PRIMER SEMESTRE OBLIGACIONES - 2014

DR. FELIPE NAVIA

Johana Melissa Vargas Urieles 3A
1. Concepto De Obligación
1.1. Régimen general de las obligaciones
1.2. SHULDT Y HAFTUNG

2. Distinción Entre Derechos Reales Y Personales

2.1 Derechos reales: derecho de persecución y de preferencia
2.2 Derechos personales

3. Obligación – Deber Y Sanción Estatal

3.1 Imposibilidad absoluta
3.2 Imposibilidad relativa
3.3 Imposibilidad sobrevenida

I. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1.1 Obligaciones civiles y naturales

1.1.1 Concepto de obligación civil
1.1.2 Concepto de obligación natural

1.1.2.1 Obligación natural y deberes morales o de conciencia

1.1.2.2 Requisitos para obligarse

1.1.3 Hipótesis de obligaciones naturales

1.1.3.1 Obligaciones civiles degeneradas (Perdieron fuerza)
1.1.3.1.1 Obligaciones civiles extinguidas por prescripción
1.1.3.1.2 Obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas
1.1.3.2 Obligaciones nulas o rescindibles (No llegaron a ser civiles)
1.1.3.2.1 Obligaciones de personas incapaces de obligarse ante las leyes
a. Incapaces absolutos (No generan obligaciones naturales)
b. Incapaces relativos
1.1.3.2.2 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca
efectos civiles

II. ¿OTRAS HIPÓTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES?

1. Esponsales. Artículo 110 (No es obligación natural)

2. Deudas de juego. Artículo 1525 y 2283 (No es obligación natural)
a. Juegos de azar.
b. Juegos donde predominan la fuerza física. (Al tener acción es obligación civil)
c. Juegos donde predomina la destreza mental.
3. Deudor concursado (Obligación civil)
4. Heredero con beneficio de inventario (Obligación civil)
5. Deudor concursado. (Obligación civil)
6. Acción de repetición por objeto o causa ilícita. Artículo 1525. (No es obligación natural ni civil)
7. Pago de intereses no estipulados Artículo 2233 (Si es obligación Natural)

1
 III. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

1. Pago con derecho a retención. Requisitos:

a. Debe ser un pago voluntario

b. Debe ser un pago con conciencia
c. Debe ser un pago por quien tenga la libre administración de sus bienes
d. Debe reunir los requisitos el pago como modo de extinción de las obligaciones.

2. Puede ser novada

2.1 No puede ser compensada

3. Pueden ser caucionadas y garantizadas. Requisitos:

3.1 La garantía debe ser dada por un tercero
3.2 Que la garantía se otorgue respecto de esa obligación natural
3.2.1 Fiador. Beneficios del fiador
3.2.1.1 Beneficio de excusión (No se tiene cuando se es fiador de O.N)
3.2.1.2 Derecho de reembolso (No se tiene cuando se es fiador de O.N)
4. No hay cosa juzgada
5. Quien paga una obligación natural no está haciendo una donación

IV. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

1. Clasificación por como existen o como nacen:

a. Obligaciones principales.
b. Obligaciones accesorias
2. Clasificación por los efectos que producen:
a. Obligaciones puras y simples
b. Obligaciones sujetas a modalidades:
d. Obligación condicional
e. Obligación a plazo
3. Clasificación por el número de personas que intervienen en la obligación:
a. Obligación normal
b. Obligación conjunta
c. Obligación solidaria
d. Obligación indivisible
4. Clasificación por el número de objetos que intervienen en la obligación:
a. Obligaciones con objeto múltiple
b. Obligaciones alternativas
c. Obligaciones facultativas
5. Clasificación según la actividad a que el deudor se obliga para con el acreedor
a. Obligaciones positivas
- Obligaciones de dar
- Obligaciones de hacer
b. Obligaciones negativas
- Obligaciones de no hacer
6. Clasificación según la responsabilidad del deudor
a. Obligaciones de medio
b. Obligaciones de resultado.
c. Obligaciones de garantía y de seguridad
7. Clasificación dependiendo de su fuente
a. Obligaciones contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales.
8. Clasificación dependiendo de la conservación del objeto
a. Obligaciones de género

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b. Obligaciones de especie
9. Clasificación según el análisis de la depreciación de la moneda
a. Obligaciones innatura
b. Obligaciones dinerarias
c. Deudas de valor

V. OBLIGACIONES DE CÁRACTER DINERARIO

1. Obligaciones pecuniarias o dinerarias
1.1. La moneda
1.1.1 Naturaleza de la moneda
1.1.1.1 Carácter socioeconómico
1.1.1.2 Carácter jurídico
1.1.2 Características de la moneda
1.1.2.1 Fungibilidad
1.1.2.2 Neutralidad
1.1.2.3 Liquidez congénita
1.1.3 Córpora y cuantitas
1.1.4 Funciones de la moneda
1.1.4.1 Sirve como medio de pago
1.1.4.2 Sirve como instrumento de valoración
1.1.4.3 Es objeto de propiedad
1.1.5 Patrón monetario de la moneda
1.1.5.1 Moneda metálica
1.1.5.2 Moneda fiduciaria
1.1.6 Pérdida del poder adquisitivo de la moneda
1.1.6.1 Variaciones de derecho
1.1.6.2 Variaciones de hecho
1.1.7 Curso forzoso y curso legal
1.1.7.1 Curso forzoso
1.1.7.2 Curso legal
1.1.8 Principio del nominalismo monetario
1.1.8.1 Valorismo
1.1.8.2 Valoración legal, convencional y valoración judicial
1.1.8.2.1 Valoración legal
1.1.8.2.2 Valoración convencional
1.1.8.2.3 Valoración judicial

1.1.8.3 Tesis colombiana: ¿nominalismo o valorismo? ¿Es el nominalismo de derecho

público o privado?
1.2 Intereses en obligaciones dinerarias
1.2.1 Cláusulas monetarias
1.2.1.1 Cláusula monetarias estricto sensu
1.2.1.1.1 Cláusula oro
1.2.1.1.2 Cláusula valor oro
1.2.1.1.3 Cláusula moneda extranjera
1.2.1.1.4 Cláusula valor moneda extranjera
1.2.1.2 Cláusula monetarias lato sensu o escala móvil

2. Las obligaciones dinerarias y las restituciones e indemnizaciones.

A. Obligaciones dinerarias y depreciación monetaria
2.1. Teoría de la imprevisión
2.1.1. Cláusula rebus sic stantibus
2.1.2. Teorías que apoyan la revisión judicial de los contratos

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 a. Teoría de la causa
b. Teoría del enriquecimiento injusto
c. Teoría de la recisión por lesión enorme
2.1.3. Requisitos para que proceda la revisión en la teoría de la imprevisión
2.1.4. La depreciación económica no constituye causa de imprevisión
2.2. Teoría del pago legal
B. Obligaciones restitutorias y depreciación monetaria
2.3. Resolución
2.4. Nulidad
2.5. Daño

VI. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

1. Responsabilidad contractual y extracontractual.

1.1. Cargas probatorias en materia de responsabilidad contractual
1.2. Primer debate sobre obligaciones de medio y resultado sobre la carga de la prueba
1.2.1 Obligaciones de medio
1.2.2 Obligaciones de resultado
1.2.2.1 Obligaciones de garantía
1.2.2.2 Obligaciones de seguridad

VII. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

1. Efecto de las obligaciones

1.1 Ejecución forzada
1.2 Indemnización de perjuicios
1.3 Derechos auxiliares
2. Efecto del contrato

VIII. DERECHOS DEL ACREEDOR PARA HACER EFECTIVA LA OBLIGACIÓN

1. Ejecución forzada

1.1. Requisitos para que proceda la ejecución forzada

1.1.1. Que la deuda sea liquida
1.1.2. Que sea exigible
1.1.3. Que sea clara
1.1.4. Debe constar la obligación en un título ejecutivo
1.2. Proceso ejecutivo
1.3. Obligaciones de hacer y ejecución forzada
1.3.1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
1.3.2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
1.3.3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
1.4. Obligaciones de no hacer y ejecución forzada
1.5. Obligaciones de dar y ejecución forzada
1.6. Ejecución forzada por sumas de dinero

2. Indemnización de perjuicios
2.1. Requisitos para obtener la indemnización de perjuicios
2.1.1. Infracción de la obligación
2.1.2. Esa infracción de la obligación debe haber causado un perjuicio
2.1.3. Que la infracción de la obligación le sea imputable al deudor
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2.1.4. Se requiere que el deudor haya sido previamente constituido en mora
2.2. Indemnización compensatoria
2.3. Indemnización moratoria

IX. OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION

A. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

1. Diferencias entre caso fortuito y fuerza mayor. Art 64 CC
2. Requisitos para que se pueda hablar que se está en presencia de una fuerza mayor o caso fortuito
2.1 Que la causa de ese hecho imprevisto, la causa de ese caso fortuito o fuerza mayor debe ser
ajeno a la actividad del deudor y concretamente ajeno a la culpa del deudor
2.2 Este hecho debe ser imprevisto
2.3 Ese hecho debe ser insuperable
3. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor
3.1 Exime de responsabilidad al deudor
3.2 Extingue la obligación
3.3 No hace responsable al deudor de la mora si esta proviene de un caso fortuito.
4. Excepciones para que el caso fortuito o fuerza mayor no produzca sus efectos
4.1 Cuando el deudor asume los casos fortuitos
4.2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor
4.3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor

B. HECHO DE UN TERCERO O DE EL ACREEDOR

5. Régimen de responsabilidad por el hecho de un tercero
¿El hecho de un tercero constituye una causa de exoneración: puede ser asimilado a un caso
fortuito o fuerza mayor?
5.1 Hecho de un tercero dependiente al deudor
5.2 Hecho de un tercero ajeno al deudor
5.3 Culpa del acreedor

C. LA CULPA Y EL DOLO

6. La culpa
6.1 Teoría de prestación de culpas
6.1.1 Culpa en materia contractual
6.1.1.1 Culpa grave o lata
6.1.1.2 Culpa leve
6.1.1.3 Culpa levísima
6.1.2 Culpa en materia extracontractual
6.2 Diferencias entre culpa contractual y culpa extracontractual
6.2.1 Para que haya responsabilidad contractual tiene que haber violación de una obligación
creada por el contrato, en cambio en el caso de la responsabilidad extracontractual no
hay ningún vínculo entre las partes.
6.2.2 La responsabilidad extracontractual no admite graduación de culpas, ni dentición de
carácter práctico importante entre la culpa y el dolo, en cambio la responsabilidad
contractual adopta teoría de la prestación de culpas
6.2.3 En responsabilidad extracontractual la carga de la prueba la tiene el acreedor mientras
que la carga de la prueba en materia contractual al presumirse la tiene el deudor.
6.2.4 Para que podamos hablar de responsabilidad contractual es necesario constituir en mora
al deudor, en cambio cuando estamos en responsabilidad extracontractual la mora es un
concepto que no entra, que no figura para absolutamente nada.

5
7. El dolo
7.1 Teoría de la relación de causalidad
7.1.1 Teoría de la causalidad adecuada: Consecuencias inmediatas y necesarias (Daño directo)
7.1.2 Daño indirecto

X. CONSTITUCIÓN EN MORA
1. Concepto de mora y utilidad
1.1. ¿Qué es la mora?
1.2. ¿Cuando hay mora?
1.3. ¿Cómo se hace la notificación?
1.3.1 Interpelación contractual
- Interpelación contractual expresa
- Interpelación contractual tácita.
1.3.2 Interpelación extracontractual
1.4. Requisitos para que el deudor quede constituido en mora
1.4.1 Se requiere de un retraso
1.4.2 Que ese retardo sea culpable, que le sea imputable al deudor
1.4.3 Se requiere la interpelación
1.5. Efectos de la mora
1.5.1 Derecho a la indemnización de perjuicios
1.5.2 A partir de la mora el deudor se hace responsable del caso fortuito sobrevenido de la
mora
1.5.3 A partir de una mora el riesgo de pérdida del cuerpo cierto se traslada del acreedor al
deudor
1.6. ¿El acreedor puede constituirse en mora?
1.6.1 Efectos de constituir en mora al acreedor

XI. VALORACIÓN DE PERJUICIOS

1. Valoración judicial
Indemnización compensatoria y moratoria
Daño emergente y lucro cesante
1.1 Reglas para determinar el daño emergente y el lucro cesante
a. Lo único que se indemniza es el daño directo
b. Si el incumplimiento no se debe a dolo o culpa grave se indemniza el daño previsible cuando
hay dolo o culpa grave se indemnizan el daño previsible y el imprevisible
2. Valoración legal
2.1 Clasificación de intereses
2.1.1 Momento negocial en el cual los intereses se causan:
- Remuneratorios
- Moratorios
- Compensatorios
2.1.2 Según la fuente:
2.1.2.1 Intereses Legales
2.1.2.2 Intereses convencionales
2.1.2.3 Intereses corrientes
2.2 Régimen civil de los intereses
2.3 Régimen comercial de los intereses
2.4 Mora en los intereses
- Régimen civil
- Régimen comercial
2.5 Capitalización de intereses y anatocismo

6
 2.6 Usura
3. Valoración convencional
3.1 Cláusulas de responsabilidad
3.2 Cláusulas de exclusión de responsabilidad

3.2.1 Diversas hipótesis de cláusulas de no responsabilidad

3.2.1.1 Pactar que el deudor no responderá por dolo o culpa grave (Nula)
3.2.1.2 Se puede pactar que no responde por culpa leve
3.2.1.3 Pactar que se exonera de responsabilidad al deudor cuando hay hecho de un
tercero dependiente. (No se puede contradecir las normas del CC)
3.2.2 Validez de las cláusulas de no responsabilidad según el objeto del contrato
- En el contrato de transporte no son permitidas
- En el contrato de seguro no son permitidas
3.3 Cláusula penal
3.3.1 Funciones de la cláusula penal
3.3.1.1 Evita que el juez determine perjuicios
3.3.1.2 Exonera al acreedor de la prueba de los perjuicios
3.3.1.3 Sirve como caución o garantía del cumplimiento de una obligación principal
3.3.1.4 Permite caucionar obligaciones de carácter natural
3.3.2 Características de la cláusula penal
3.3.2.1 La cláusula penal es accesoria del convenio principal
3.3.2.2 Si la obligación principal es divisible la cláusula penal es divisible y si la
obligación principal es indivisible la cláusula penal también será indivisible en
determinadas circunstancias.
3.3.2.3 La cláusula penal siempre es condicional
3.3.2.4 Es una liquidación convencional anticipada de los perjuicios
3.3.3 Hipótesis en que el acreedor puede exigir la obligación principal y el pago de la pena
(Rato manente pacto)
3.3.3.1 Cuando la cláusula penal es de carácter moratorio
3.3.3.2 Se pacta una cláusula penal que por su valor o por la voluntad misma de las
partes no puede tener carácter de clausula penal moratoria
3.3.3.3 En otras ocasiones es la ley la que nos dice que se puede pedir el cumplimiento de
la obligación principal y además cobrar la cláusula penal
3.3.4 Cláusula penal enorme
3.3.4.1 En los contratos conmutativos el valor de la cláusula penal puede ir hasta el doble
del valor de la obligación
3.3.4.2 Mutuo con intereses penales
3.3.5 Cláusulas limitativas de responsabilidad

XII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

1. Condición resolutoria tácita

1.1. Condición suspensiva
1.2. Condición resolutoria
1.3. Clases de condición resolutoria
1.3.1 Condición resolutoria ordinaria
1.3.2 Condición resolutoria tácita
1.3.3 Pacto comisorio
1.4 Fundamento de la condición resolutoria tácita
- Teoría de la causa (Capitán)
1.5 Requisitos de la condición resolutoria tácita
1.5.1 Debe ser un contrato bilateral
1.5.2 Debe haber incumplimiento de la obligación
1.5.3 Se requiere que el acreedor haya cumplido con sus obligaciones
7
 1.5.4 Que el incumplimiento de la obligación por parte del deudor le sea imputable a dolo o
culpa
1.5.5 Que se haya constituido en mora
1.6 ¿Cómo funciona la condición resolutoria tácita?
1.7 Efecto de la condición resolutoria tácita declarada por sentencia judicial
1.8 Efecto de la condición resolutoria frente a terceros.
1.9 Pacto comisorio
1.9.1 Tipos de pacto comisorio
1.9.1.1 Pacto comisorio simple
1.9.1.2 Pacto comisorio calificado

2. Excepción de contrato no cumplido

2.1 Requisitos para que opere la excepción de contrato no cumplido
2.1.1 Estar frente a un contrato bilateral
2.1.2 La parte demandante no haya cumplido con la obligación a su cargo.
2.1.3 Tiene que ser un incumplimiento importante
2.1.4 La obligación sea actualmente exigible.
2.2 Hipótesis que puede existir en el evento en que proceda la excepción de contrato
no cumplido.
2.2.1 El demandante ya cumplió su obligación
2.2.2 El demandante no cumplió ni se allanó a cumplir con la obligación a su cargo
porque el demandado que debía cumplir antes que él, no lo hizo
2.2.3 El demandante no cumple ni se allana a hacerlo y el demandado tampoco
cumplió ni se está allanado a hacerlo porque el demandado debe cumplir con
su obligación pero después de que cumpla el demandante.
2.2.4 Ambos incumplen simultáneamente

3. Teoría de los riesgos

3.1 Res peri debitoris
3.2 Res peri creditoris
3.3 Regla en materia civil
3.4 Regla en materia comercial
3.5 Excepciones para no aplicar la regla res peri creditoris sino la regla res peri
debitoris
3.5.1 Obligaciones de género
3.5.2 Cuando el deudor de la cosa se pone en estado legal de mora ya la pérdida no
es para el acreedor
3.5.3 Cuando el deudor convencionalmente asume el riesgo de caso fortuito o de
fuerza mayor.
3.5.4 En las obligaciones sometidas a una condición si la cosa perece antes de que
se cumpla la condición se aplica la regla res peri dominus

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 OBLIGACIONES - FELIPE NAVIA ARROYO
TEMARIO PRIMER SEMESTRE
(Johana Melissa Vargas Urieles- 3A)
27/01/2014 LUNES

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
La obligación es un deber, implica la necesidad de juzgar determinada acción, viene de la palabra
obligatus.
Existen diferentes definiciones de obligaciones:
1.1 Es un vínculo jurídico entre dos personas concretas, un lazo, en virtud del cual se genera una
necesidad de efectuar una prestación de dar, hacer o no hacer en favor de un tercero.
1.2 La obligación también se puede ver como un documento en el cual consta una obligación, aquí se
confunde el vocablo obligación con instrumento, puesto que la obligación es la que consta en el
título.

Ejemplo: pagar un cheque, según esta acepción la obligación consta en el titulo por lo tanto el titulo lleva a
la obligación pero para el profesor lo que hace el título es que el título sirve para demostrar la obligación
pero el título no es la obligación
ARTICULO 1495. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. El objeto de
la obligación (Es dar, hacer o no hacer)
El título puede contener la obligación (obligación como el deber de cumplir una norma jurídica)
1.3 Cumplimiento de un deber cualquiera, de una norma jurídica o reglamentaria. La obligación en
sentido estricto supone un deber pero no todo deber es una obligación.

Justiniano ("La obligación est iuris vinculus") Una persona está en la necesidad de cumplir con una
prestación en favor de otro de acuerdo con el ordenamiento.
La obligación puede surgir: de un hecho voluntario o una disposición de la ley, en realidad del daño
(sin vínculo previo entre la víctima y el victimario). Responsabilidad extracontractual) situación en la cual
la victima acude al poder coercitivo del Estado para que se le pague el daño.
Elementos de la obligación
1. Sujeto activo: Acreedor
2. Sujeto pasivo: Deudor
3. Objeto: Es aquello en que consiste la obligación: Dar, hacer o no hacer
4. Un vínculo que los amarra

1.1 Régimen general de las obligaciones

El derecho de las obligaciones no es universal, ya que el evoluciona cómo evoluciona una sociedad, lo que
ocurre con él es que en distintas partes del mundo hay conceptos parecidos, entonces eso hace que hoy en
día lo que se conserven sean las categorías con cambios sustanciales. En el derecho romano las obligaciones
surgían del cumplimiento de determinada forma de negocio, pero vemos que eso hoy no existe en el
derecho contemporáneo, porque en este las obligaciones surgen del acuerdo, entonces por eso decimos que
lo que tenemos es una raíz común.

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El derecho cambia por la incidencia de distintos factores que son: moral, económico y político. Pero hay que
tener en cuenta que es en las fuentes y en el contenido en donde el derecho de obligaciones se va
modificando.
Moral Económico Político

1. Hacemos referencia al aspecto Aquí hablamos delEste factor se debe a la revolución

consuetudinario que tiene como eje principal principio de libertadfrancesa, y sus principios bases que
el deber de respetar la palabra que se da, pero contractual de dondeson la igualdad, la libertad y la
esto en circunstancias conduce a injusticias ensurge la posibilidad defraternidad. Con este cambio de
el ordenamiento por eso surge en eldefinir el contrato conparadigma en el siglo XX empezó el
ordenamiento la revisión del contrato, que es los límites queauge de la libertad contractual, pero no
cuando una de las partes por un cambio en él establece: había igualdad, por eso el derecho
se ve afectada. Y es aquí donde nace la moderno, con el derecho de
- el orden público
TEORIA DE LA IMPREVISION se habla de la obligaciones busca la igualdad en el
capacidad y la incapacidad de las personas, (índole económico) ordenamiento. Y como faltaba el
con el fin de proteger a determinadas- Las buenasdesarrollo de la fraternidad, esta se
personas costumbres (índoleenvolvió en el principio de buena fe.
2. De igual manera también debemos hablarmoral)
en este factor de la RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL, que surge como una
regla moral, de tal manera que nadie puede
causar un daño a otro sin tener una
responsabilidad, como consecuencia que hoy
en día esto se ha vuelto una regla.

1.2 SHULDT Y HAFTUNG

SHULDT: Es el deber, es el débito, es el cumplimiento innatura de la obligación. El débito es esa necesidad
en que se encuentra el deudor de ejecutar o de abstenerse de ejecutar determinado hecho en favor del
acreedor, lo que el acreedor espera es que el débito se haga una realidad, es decir que el acreedor satisfaga
su obligación
HAFTUNG: Responsabilidad, es el equivalente al subrogado pecuniario, reemplaza la obligación, se puede
hacer efectivo sobre todo el patrimonio del deudor (ejecución forzada). Es decir, cuando el deudor no puede
satisfacer o cumplir con la obligación y ya no es posible obtener el cumplimiento de la obligación tal cual,
innatura, entonces ese débito se desdobla y muestra la otra cara de la moneda que es la responsabilidad. La
responsabilidad consiste en que el deudor deberá cancelarle en dinero el equivalente peciniario del valor de
la prestación a la que se había comprometido con el acreedor más los correspondientes perjuicios por el
retardo en el que haya podido incurrir.
Este principio tan elemental de shuld y haftung es lo que estructura el proceso ejecutivo.
Para llegar al concepto de obligación es necesaria la distinción entre derechos reales y personales.
El patrimonio está compuesto por: derechos reales y personales.

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 DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES
 El derecho real es un poder directo de una persona sobre una cosa. Ha llegado a ser definido como un
vínculo jurídico entre una persona y una cosa; es el poder directo que tiene la persona sobre la cosa y
que le permite sustraer a su titular todas o parte de las utilidades que le ofrece.
El derecho real es absoluto, oponible a todos (un deber universal de respeto de esa posición jurídica,
deber genérico de abstención (es de limitar el actuar de las personas) no configura un pasivo en el
patrimonio de todo el mundo.
La llamada escuela personalista, encabezada por Planiol hizo la crítica de esta noción de derecho real
sobre la base de que no es lógico hablar de un vínculo jurídico entre una persona y una cosa, pues dice
que solo se puede hablar de vínculo entre 2 personas.
Definición de Obly y Raw: Es un poder, una relación directa sin intermediación de nadie entre el
titular del derecho y la cosa de la cual va a extraer beneficios o utilidades.

 Derecho personal o de crédito es un vínculo entre dos personas, es un poder sobre una
determinada persona, garantizado por el poder coercitivo del Estado. El acreedor "X" exige al deudor
"Y" el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. Va dirigido a una persona
determinada, siempre es relativo, es un deber concreto exigible solo a una persona determinada, es una
obligación mirada desde el lado activo del acreedor.
ARTICULO 665. DERECHO REAL. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

ARTICULO 666. DERECHOS PERSONALES O CREDITOS. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.

Diferencia entre los derechos reales y personales:

Derechos reales Derechos personales

1. Derecho absoluto (oponible a todos) 1. Derecho relativo (oponible a una persona determinada)

2. Existe un deber universal o génerico de2. Existe un deber concreto, que puede ser un hecho
abstención positive o bien una abstención
3. No genera un pasivo en el patrimonio de todo 3. Si genera un pasivo en el patrimonio del deudor ya que
el mundo, pero si hay un activo en el patrimonio hay un activo en el patrimonio del acreedor
del acreedor

4 Contiene dos atributos, el derecho de4. Se torna más débil porque carece de estas atribuciones
persecusión y el derecho de preferencia

5. Recae sobre una cosa determinada 5. Recae sobre todo el patrimonio del deudor

6. Tiende a ser permanente 6. Tiende a ser momentáneo

Derecho de preferencia: Es ese poder que se tiene sobre una cosa, es tener la prelación sobre todos los
demás (poder hacer efectivo el derecho antes que los otros) ejemplo: cuando hay un derecho real de
garantía y se va a liquidar el patrimonio del deudor quienes tienen el derecho real de garantía tienen una
prelación, pueden hacer efectivo su derecho antes que los demás. (Por ejemplo una hipoteca)

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Ejemplo Luz entra en quiebra con su negocio de licores y en el momento de su quiebra tiene varios
acreedores, que eran los que le suministraban el licor, entre estos estaban Daniela y Johana, entonces como
Johana sabía lo que iba a pasar estableció un derecho real de garantía y por esta razón al liquidar el negocio
de licores Johana tuvo una prelación sobre Daniela.
Otro ejemplo e que Daniela le entrega a Johana (depositaria) en depósito un televisor, entonces Johana
entra en quiebra, es decir todos los acreedores que ella tiene pueden caer sobre sus bienes, pero en virtud
del derecho de preferencia Daniela puede sacar el televisor
La regla general es que el cumplimiento de la obligación recae sobre el deudor.
Derecho de persecución: es aquel que le concede a quien es el titular de un derecho real la posibilidad
de hacer valer su derecho contra cualquiera, por ejemplo la acción reivindicatoria.
A Johana luz le hipoteca la casa que ya estaba hipotecada a su favor, entonces como Johana se siente
vulnerada en su derecho ejerce contra luz el derecho de persecución, que le permite a Johana hacer valer su
hipoteca.
ARTICULO 2488. PERSECUCIÓN BIENES. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables
designados en el artículo 1677.

Esta norma significa que el deudor respalda el pago de sus deudas al acreedor con todo su patrimonio, la
garantía que tiene el acreedor para el pago de su crédito estriba en el patrimonio del deudor.
La obligación se deriva de un lazo y la suerte de ella tiende a que se extinga rápidamente pero esto es una
parte porque las otras son las fuentes de las obligaciones es decir, de donde surgieron estas, como por
ejemplo el daño o el contrato lo que inicialmente dijo Gayo.
03/02/14 LUNES

Obligación – Deber y Sanción Estatal

La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona debe hacer algo (dar, hacer o no hacer)
a favor de otro. Este vínculo jurídico coloca al deudor en la necesidad de ejecutar algo a favor del acreedor,
este vínculo jurídico supone un deber. La obligación es sinónima de un deber particular.
El verbo deber supone necesariamente que para que exista ese vínculo jurídico, que la conducta esperada
del deudor esté respaldada por una sanción estatal, que el deudor deba cumplir con la obligación si no lo
hace voluntariamente, el acreedor goza de la posibilidad de acudir al aparato estatal para que se ordene el
cumplimiento de ese deber, in natura o por su equivalente pecuniario, y en los dos casos va tener que pagar
una indemnizacion. El elemento esencial de la obligación es el deber
El concepto de obligación lo primero que nos dice es que estamos frente a un deber que surge por un
vínculo jurídico y ahí sugiere una sanción estatal.
CARBONIER indica que otro de los elementos sustanciales para hablar de vínculo jurídico es la
posibilidad, aquello en lo que se obliga el deudor debe ser física y moralmente posible. Por el principio
del derecho que dice que nadie está obligado a lo imposible. En si la posibilidad debe ser física y jurídica. Es
decir, las dos caras de la moneda en el concepto de obligación son el deber y la posibilidad, la posibilidad o
la imponsibilidad de un determinado deber se puede mirar desde 2 puntos de vista, imposibilidad absoluta
y la imposibilidad relativa.
Esta posibilidad debe ser analizada desde el punto de vista opuesto, es decir desde la imposibilidad, es
imposible: cuando aquello que se obliga el deudor para con el acreedor no puede ser realizado o llevado a
cabo porque algo impide que ejecute la obligación, ejemplo la ocurrencia de un terremoto, inundación,
huelga generalizada es decir, se requiere de un hecho, pero no cualquiera, sino uno que no pueda superar o
sobreponerse el deudor.
1.1 Imposibilidad absoluta

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Hay imposibilidad absoluta cuando esa imposibilidad es predicada de cualquier persona puesta en la misma
posición que el deudor, frente a esta imposibilidad se extingue el vínculo jurídico sin que se pueda
responsabilizar al deudor.
Ej: (imposibilidad absoluta objetiva) Si hay huelga de trenes esta se interpone para poder cumplir
con el deber de transportar una mercancía por trenes, el deudor puede buscar otro medio de trasporte, se
trata de que esa obligación no pueda ser cumplida por ese deudor ni por otro en las mismas circunstancias).
1.2 Imposibilidad relativa

Cuando hay imposibilidad relativa se está diciendo que el objeto de la obligación no se puede cumplir, pero
no se puede cumplir porque el deudor en sus circunstancias particulares no puede honrar su palabra, el
vínculo jurídico no desaparece, no deja de ser eficaz, el vínculo jurídico simplemente se transforma en una
hipótesis de responsabilidad civil.
Ej: (imposibilidad relativa subjetiva) Yo me obligo a tocar un concierto (yo no sé cantar) Yo no puedo
alegar que no puedo cumplir la obligación porque no puedo cantar, es subjetiva porque yo soy el que está
imposibilitado, es una imposibilidad relativa pero esta obligación si la puede cumplir otra persona o
indemnizar.
1.3 Imposibilidad sobrevenida

Puede ocurrir que la obligación nazca a la vida jurídica y luego se convierta imposible. Esta extingue la
obligación, el deudor no tiene por qué ejecutar o pagar, se exonera de responsabilidad siempre y cuando no
haya falta o negligencia del deudor.
El Deber en sentido jurídico supone sanción estatal para respaldar la ejecución de un hecho que es física y
moralmente posible (respaldo del poder coercitivo del estado) hay deberes que no suponen una sanción
estatal (por ejemplo deber de honor o no comer bien).
Sanción estatal: quiere decir que está respaldado por el otorgamiento de una acción judicial al acreedor,
el ordenamiento espera que cuando existe una obligación el deudor ejecute espontáneamente la obligación.
El arma o herramienta aquí sería la acción judicial .Art 1527 del CC nos da una idea de lo que es una sanción
estatal al definir las OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

I. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

ARTICULO 1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones son civiles o meramente
naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado, en razón de ellas.

Tales son:

1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según
las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del marido y los menores adultos no
habilitados de edad.

2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar
un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.

4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.
NOTA. Aparte tachado derogado tácitamente de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-857 de 2005
13
 1.1.1 CONCEPTO DE OBLIGACIÓN CIVIL
Las obligaciones civiles son plenamente ajenas a deberes morales y de convivencia social. La obligación civil
es la que confiere un derecho para exigir el cumplimiento. A la luz de este artículo lo que caracteriza a la
obligación civil es que el acreedor tiene el poder de exigir el cumplimiento por parte del deudor. Poder que
se traduce en el respaldo coactivo del Estado. Si el deudor no ejecuta voluntaria y espontáneamente la
obligación a su cargo, el acreedor tiene la posibilidad de acudir al órgano competente del Estado para que
con su respaldo pueda obtener el cumplimiento de la obligación.
En la obligación civil el acreedor frente a ellas tiene una acción judicial y también puede plantear el deudor
las excepciones a las que sea titular, tiene todas las posibilidades a su favor: la acción y excepción.
La obligación natural se diferencia de la obligación civil en que no da acción para su cumplimiento. Pero se
identifica en que todos sus elementos están determinados: Sujeto activo, sujeto pasivo y objeto.
Una obligación civil (una obligación civil entonces produce acción y excepción, tiene perfectamente
identificados esos sujetos, ese objeto es determinado o determinable y el vínculo genera una atadura entre
el acreedor y el deudor, y en virtud de esta atadura, el acreedor, tiene la facultad de acudir al poder
coercitivo del estado para solicitar la ejecución forzada de la obligación si su deudor no la cumple
espontáneamente), esas características, algunas no están en la obligación natural.
1.1.2 CONCEPTO DE OBLIGACIÓN NATURAL
La obligación natural es aquella que impone una persona determinada, el deber de dar, hacer o no hacer
algo en favor de otra persona determinada, sin que el acreedor tenga una acción para exigir el
cumplimiento” Es decir las obligaciones naturales no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Es decir las obligaciones
naturales no da acción, es decir no da sanción estatal en el sentido que el aparato coercitivo del Estado no
respalda la demanda del acreedor de una obligación natural. Es decir, no se puede acudir al juez para que el
juez libre un mandamiento de pago, es decir no se puede iniciar un proceso ejecutivo. No le da una
acción pero si una excepción para cuando por ejemplo el deudor paga y quiere interponer la excepción
del pago de lo no debido, es decir, no se le obliga a pagar pero si ya pagó no puede imponer la excepción del
pago de lo no debido y el acreedor puede retener ese pago (La solutio retentio).
La obligación natural es aquella que no le confiere al acreedor el derecho, la acción judicial para exigir el
cumplimiento. Pero si el deudor voluntaria y espontáneamente ejecuta la obligación, esa ejecución es
perfecta, esa ejecución extingue la obligación.
¿Por qué se habla de obligaciones naturales?
Este concepto de obligación viene del derecho romano, nacía para respaldar obligaciones que no eran
conformes al ius civile, bien porque parte de la obligación era un esclavo (es decir se obligaba un esclavo),
desde este punto de vista había una incapacidad absoluta, los esclavos cuando tenían cierta formación
manejaban los negocios de los amos, desde el punto de vista jurídico una obligación contraída por el esclavo
es una obligación nula, había una incapacidad jurídica, pero desde un punto de vista más detallado o real,
esa incapacidad es artificial, si bien el derecho romano no le daba el respaldo a esa obligación nada impide
que el esclavo no pudiera cumplir con esa obligación.
Ejemplo: Con respecto a la pater potestas (que se daba sin límite de edad), estas obligaciones concebidas
por los hijos desde el punto de vista civil no eran posibles, pero desde el punto de vista natural nada
impedía que se pudiera cumplir, era simplemente un impedimento ficticio.
Ejemplo: Los contratos no solemnes por ejemplo civilmente no nació a la vida jurídica, pero naturalmente
desde este punto de vista nada impide que se cumpla, si un contrato solemne no tiene una determinada
formalidad se puede decir que es una obligación natural, solo que no se cumplió con una formalidad
alternativa.
El artículo 1527 no trae una enumeración taxativa de obligaciones naturales, ya que hay otras
enumeraciones del código que puede hablar de obligaciones naturales, estas normas tienen carácter
excepcional, es decir son aplicables para el caso previsto en concreto.
14
La obligación natural es un deber humano, es un deber jurídico de comportamiento que se coloca entre
la obligación civil y la obligación impuesta por la religión o la moral. No hay diferencia entre la obligación
natural y la meramente natural.
1.1.2.1 Obligación natural y deberes morales o de conciencia
La obligación natural se asemeja a los deberes morales que impone la religión, la propia conciencia, en que
el cumplimiento de la obligación natural queda sujeto a la conciencia del deudor. Es el deudor quien en su
intimidad decide si ejecuta o no la obligación.
Ejemplo la limosna, hay una regla impuesta por la religión y dice que se está en la obligación de ayudar al
necesitado, quien cumple ese deber de pagar o de dar una limosna no está ejecutando ni una obligación civil
ni una obligación de carácter natural. No es natural porque no hay sujetos ni objeto determinados. Aquí hay
un deber de conciencia, deber de auxiliar al prójimo pero no es un deber jurídico.
La diferencia es que el deber de conciencia no tiene determinado ninguno de sus elementos
estructurales en cambio que la obligación natural sí, y es que cuando hablamos de deber jurídico
hablamos de la presencia de un deudor, acreedor y objeto identificado, lo que no ocurre con el deber de
conciencia. Cuando estamos frente a un deber de conciencia no tenemos sujetos ni objetos determinados,
para comprobarlo basta analizar el caso de la limosna, ejemplo cuando se da limosna se da un deber de
conciencia impuesto por las reglas de la religión o la moral, aquí el acreedor es cualquier mendigo o
pordiosero, el deudor no está determinado tampoco porque es quien quiera dar dinero, el objeto es decir el
dinero tampoco está determinado porque puede ser cualquier suma. En la obligación natural si tenemos
estos tres elementos. Hay autores que dicen que la obligación natural no es solo aquella que deriva de una
obligación civil preexistente o de un vínculo que pudo haber sido civil, sino que en el campo de acción debe
extenderse a los simples deberes de conciencia y a las llamadas deudas de honor, el Estado no hace exigible
su cumplimiento pero da una excepción (El pago de lo no debido)
Ej: Cuando se me lanza al auto una persona porque quiere suicidarse, aquí no hay una obligación natural ni
civil para indemnizar a la persona, si por ejemplo decido pagar los gastos médicos a lo que estoy es frente a
un deber de conciencia.
Ej: Legalmente los hermanos no tienen obligación de darse alimentos entre sí, por ejemplo yo decido
ayudar a mi hermano, aquí no estoy cumpliendo una obligación natural sino con un deber de conciencia
que no es una obligación jurídica. Para otros doctrinantes podía ser una obligación natural.
¿Qué es lo que persigue el legislador cuando al lado de la obligación civil, la realmente
jurídica, pone una obligación natural (obligación sin armas ni dientes)?
La razón es básicamente la de que hay circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por el legislador y a
partir de las cuales si bien no se las puede sancionar de manera completa porque algo le falta a esas
obligaciones, la presencia de esas circunstancias no obsta a que la obligación, el deber como tal no exista.
Ejemplo: Se contrae una obligación, esta debe ser cumplida por el deudor dentro del plazo acordado,
termino, condición o de manera inmediata, depende de la modalidad que tenga la obligación, el deudor no
cumplió voluntariamente la obligación y el acreedor tampoco ha recurrido al juez para ser exigida la
obligación y transcurrió un determinado tiempo, el objetivo del legislador es que haya seguridad jurídica
(que las situaciones jurídicas se resuelvan lo más rápido posible), la presencia de una obligación que no se
ha ejecutado, el legislador busca sancionar ese desinterés que se muestra del acreedor y que le dan como
respuesta o castigo es esa prescripción, porque con ella desaparece la obligación civil y se convierte en
natural, si existió pero se extingue.
Ejemplo: Hay una obligación perfecta desde el punto de vista de fondo, es decir no está afectada por
ningún vicio, ha sido contraída por persona plenamente capaz, no existe ningún vicio y tiene objeto y causa
licita, además no tiene defecto de forma porque la ley no le exige una unidad constitutiva (por ejemplo en la
venta de inmuebles, la escritura como formalidad constitutiva). Aquí por ejemplo el acreedor ante el
incumplimiento del deudor no puede demostrar en juicio la obligación por testigos, por falta de confesión o
porque teniendo testigos la ley no permite que se pruebe por manera testimonial y ante esto por ejemplo el
juez no condena al obligado, aquí hubo obligación pero una cosa es que no la pudo probar.
15
 1.1.2.2 Requisitos para obligarse
1. Que la persona sea legítimamente capaz
2. Que consienta en dicho acto o declaración (y su consentimiento no adolezca de vicio)
3. Que recaiga sobre un objeto lícito
4. Que tenga causa lícita.
¿El cumplimiento de una obligación natural es una donación?
El cumplimiento de una obligación natural no es una donación, el deudor no podrá interponer una
excepción de pago de lo no debido o de enriquecimiento sin causa.
Art 2314 PAGO DE OBLIGACIONES NATURALES. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación
puramente natural, de las enumeradas en el artículo 1527.

¿El documento es necesario para probar tanto la obligación civil como la natural?
El documento es necesario para probar la obligación civil, pero la ley no específica esto para la obligación
natural puesto que estas no tienen limitación probatoria.
El fundamento de la obligación natural:
Está en que hay ocasiones en que lo que le falta a la obligación para que surja como obligación civil son en
cierto punto obligaciones artificiales. Hay ocasiones en que aunque nazcan con todas las características
pierden fuerza, es el caso de la obligación prescrita o la obligación que no se pudo probar.
Art 2512 CC La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.

Para hablar de obligación natural antes debimos habernos preguntado si antes hubo una obligación civil, es
esto lo que nos indica porque no llegó o dejó de ser una obligación civil. No sería así si es una obligación que
tiene ilicitud en el objeto.
ARTICULO 1525. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

En el derecho la regla general es que las obligaciones son civiles, la obligación natural por cuanto esto
es la excepción. Solo de manera excepcional una obligación carece de acción, pero da excepción, este
carácter excepcional de la obligación natural nos lleva a otra conclusión jurídica muy importante, y es la de
que las reglas que tienen carácter excepcional no son susceptibles de ser aplicadas por analogía (regla de
interpretación que cabe frente a la regla general) Como esto es así quiere decir que las obligaciones
naturales son aquellas que son enunciadas como tales por el legislador. Se requiere de una norma que
contemple la obligación como natural, esta no admite interpretación extensiva.
Las obligaciones naturales según la lectura del artículo 1527 son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la
autorización del marido y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que
el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”
Entonces fijémonos que aquí se identifican dos grupos
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 1. OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS (perdieron fuerza): Estas son del inciso 2 y 4
del art 1527
2. OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES (o que no llegan a ser civiles): Estas son del
inciso 1 y 3 del art 1527

Como mencionamos anteriormente estas obligaciones naturales no son taxativas están también:
ARTICULO 2314. <PAGO DE OBLIGACIONES NATURALES>. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación puramente natural, de las enumeradas en el artículo 1527.

ARTICULO 2233. PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital.

ARTICULO 110. CONCEPTO. Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y ciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley
civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de
perjuicios.

ARTICULO 111. IMPROCEDENCIA DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO. Tampoco podrá pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.

ARTICULO 1525. <ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA>. <Ver Notas del Editor> No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. (El otro no lo puede obligar a que le pague la multa)

Con el código civil de chile a diferencia del colombiano, solo mencionan por encima la obligación natural, el
código francés en el artículo 1235 el solo menciona esto (obligaciones naturales), esta generalidad del
legislador francés y chileno, condujo a que este concepto de obligación natural se haya convertido como un
comodín, algo que puede hacer avanzar el ordenamiento, por ejemplo en materia de depreciación
monetaria, cuando se reconocía la perdida adquisitiva los jueces recurrían al concepto de obligación
natural, es una tesis de Carbonie. En el código chileno hay es una concepción técnica sobre las
obligaciones naturales, este considera solo obligaciones naturales a aquellas que antes fueron obligaciones
civiles.
Los autores colombianos acogen la teoría subjetiva, la regulación del código civil Colombiano
impide llevar a cabo el cumplimiento de un deber de conciencia como una obligación natural, este deber es
simplemente una donación, en cambio cuando hablamos de obligación natural no hablamos de una
donación, es una obligación como tal.
Ejemplo: la ley prevé la opción de dar alimentos y si yo le doy alimentos a mi hermano sería una donación,
un deber de conciencia no una obligación natural
ARTICULO 2283. EFECTOS DEL JUEGO Y APUESTA. Sustituido por el art. 95, Ley 153 de 1887. El nuevo texto es
el siguiente. El juego y apuesta no producen acción ni excepción.
El que gana no puede exigir pago.

Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado. (Aquí no hay una obligación civil ni natural)

04/02/14 MARTES
1.1.3 HIPOTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES

Las obligaciones naturales según la lectura del artículo 1527 son:

1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la
autorización del marido y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.

17
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que
el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”
Entonces fijémonos que aquí se identifican dos grupos
1.1.3.1 OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS (perdieron fuerza):

Es una especie de degeneración o desvirtuamiento de la obligación civil. Para que haya una obligación civil
natural es necesario que ella haya existido con anterioridad como obligación civil o haya podido existir
como obligación civil.
Estas son del inciso 2 y 4 del art 1527. Aquellas obligaciones que en un momento fueron obligaciones civiles,
dotadas con todos los atributos propios de las obligaciones civiles y que por distintas razones han perdido
parte de su fuerza.
Artículo 1527:
1.1.3.1.1 Numeral 2: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
Esta es la obligación que pierde su fuerza por el paso del tiempo. Es el evento de la obligación civil perfecta
en todos sus elementos de fondo y forma pero que se extingue por el fenómeno de la prescripción
extintivaLa prescripción es una figura que busca sancionar un comportamiento descuidado por parte del
acreedor, es simplemente sacar en conclusión que al acreedor no le interesa hacer efectivo su crédito, tanto
que ha dejado pasar el tiempo a tal punto que esa acción suya prescriba, en consecuencia, una vez prescribe,
se podría considerar que esa acción civil como tal también se extingue. Pero esa obligación civil se
transforma en una obligación natural ya que no habría ninguna objeción para que el deudor, si su
conciencia se lo indica o si desea hacerlo proceda a pagarle al acreedor sin que haya demanda del acreedor
porque en ese caso está pagando bien, está pagando una obligación natural, no está pagando lo que no debe.
Ahora bien, si no quiere hacerlo, no pasa nada. Este modo de extinción de las obligaciones, de la acción que
el ordenamiento le otorga al acreedor, plantea un interrogante ¿para que una obligación civil se
convierta en natural por la prescripción, basta con el paso del tiempo previsto por la ley de
prescripción o se necesita una declaración de prescripción?
Aquí ha habido dos tesis
1. La primera fundada en lo que dice el ARTÍCULO 2535. (PRESCRIPCION EXTINTIVA. La prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.)

Esta tesis patrocinada en Chile por Leopoldo Urrutia dice que basta con que pase el tiempo para que por
esa sola circunstancia, sin que sea necesario nada adicional, automáticamente la obligación civil se vuelva
natural. Vale decir que si el tiempo de prescripción es ordinario o extraordinario, basta con que transcurra
el tiempo. Pasado ese término, contado a partir del momento en que la obligación es exigible,
automáticamente se pierde la acción y la obligación se convierte en natural. Pareciera darle razón a quienes
comparten ese punto de vista, entonces si uno se apega a lo que dice ese artículo, en efecto, la obligación
civil pasa a ser natural.
2. La segunda tesis afirma que No obstante, esta tesis en realidad resulta insostenible, mientras no se
ha declarado la prescripción, la obligación no deja de ser civil. Vale decir que antes de que se
declare la prescripción, si el acreedor intenta una acción, el deudor no puede proponer como
excepción el hecho de que está en una obligación natural, tiene que proponer como excepción la
prescripción.

ARTÍCULO 306. (RESOLUCION SOBRE EXCEPCIONES. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564
de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627: Cuando el juez halle probados los
hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación
y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.)

18
Dice que la prescripción es una de las únicas excepciones, porque son solo tres (prescripción, compensación
y nulidad relativa) que necesariamente deben ser solicitadas, no pueden ser declaradas de oficio por el juez
y si no pueden ser declaradas de oficio por el juez, quiere decir que en el lapso de tiempo transcurrido, si
quien puede alegar la prescripción no lo ha hecho, pues está renunciando a hacer valer la prescripción y lo
único que estaría haciendo el acreedor es exigiendo el pago de una obligación civil, porque hasta que no se
decrete la prescripción en una sentencia, no estamos frente a una obligación natural. La razón de ello es que
la prescripción debe ser siempre alegada por el demandado y por otra parte la ley permite la renuncia a la
prescripción, y una de las maneras de renunciar la prescripción es no alegarla pudiendo hacerlo, El deudor
demandado que no alega la prescripción, simplemente está renunciando a hacer valer su derecho, está
renunciando a hacer valer la extinción de la prescripción y si paga no está pagando una obligación natural,
está pagando una obligación civil.
Es necesario que se dicte una sentencia declarando la prescripción para que a partir de allí se esté frente a
una obligación natural, luego de la sentencia que decrete la prescripción se da la transformación, pasa la
obligación de ser civil a ser natural y a partir de allí, todo depende de la voluntad del deudor, el acreedor
carece de acción y si intenta una acción, pues simplemente el otro va proponer, ahí sí, la excepción de
obligación natural por lo que la acción del acreedor fracasará.
Ésta es otra característica propia de la obligación natural, aunque sobre esto hay mucha discusión, si se lee
la doctrina chilena , se encontrará que autores como Alfredo Barros Errazo, Arturo Alessandri,
Ramón Mesa Barros, sostienen que debe haber una declaración judicial ; pero si consultamos a otro
gran jurista, el más grande de chile, don Luis Claro Solar , el sigue la tesis contraria, que basta con el solo
paso del tiempo para que surja la obligación natural, pero si nos atenemos a la que parece ser lógica , la
cual es asumida por la mayoría de la doctrina incluido el Dr. Hinestrosa -o sea la que dice que debe
haber declaración de la prescripción, si acogemos esta tesis , para que haya obligación natural se requiere
siempre de una sentencia judicial.
Si se admite la tesis 1 de Leopoldo Urrutia implícitamente se estaría confundiendo 2 fenómenos distintos: el
fenómeno de la obligación natural y el fenómeno de la renuncia de la prescripción.
Para El profesor Felipe Navia se necesita sentencia al igual que Alessandri, dice que si no se necesitara
sentencia se estaría confundiendo el concepto de renuncia de la prescripción y la obligación natural.
Para Leopoldo Urrutia y Tomas Ramírez no se necesita sentencia sino que basta el transcurso del
tiempo según el art 2514 del CC chileno.
En los otros numerales del artículo 1527 del C.Civil es necesario que previamente haya una sentencia,
una declaración, aquella que permita transformar una obligación civil en natural.
1.1.3.1.2 Numeral 4: Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Esta es cuando el acreedor no logra demostrar la existencia de la obligación a pesar de que ella surgido a la
vida jurídica de manera perfecta, es decir habiendo reunido los requisitos de fondo y forma.
Éste es el otro caso de obligación desvirtuada, que es perfecta, pero es desvirtuada porque no puede ser
probada en juicio por falta de prueba, porque no se puede llevar al juez al convencimiento de la existencia
de la obligación.
Ésta hipótesis se refiere a obligaciones que son perfectamente válidas, que tienen todos sus elementos ,
tanto de fondo como formales para ser una obligación civil y efectivamente nació como una obligación civil
pero que , por razones de política legislativa, encuentra dificultades de orden probatorio, vale decir, que
cuando el acreedor tiene que hacer efectivo su crédito y hay una limitación de tipo probatorio, no puede ese
acreedor demostrar la existencia de la obligación, acogiéndose o echándose mano de los medios
probatorios descartados por la ley y decíamos que el medio probatorio en principio descartado por la ley es
la prueba testimonial , lo que conduce a que la prueba de la obligación siempre deba hacerse por
documento, ya sea un documento privado o público pero siempre un documento si no hay documento, no
hay prueba, por lo tanto no hay obligación.

19
El documento viene a ser una formalidad ad probationem, exigida solo para la prueba, no una formalidad
ad solemnitatem o constitutiva necesaria para la existencia de la obligación, como lo es por ejemplo la
existencia de la escritura pública para la constitución de una hipoteca, o para la venta de un bien inmueble,
la formalidad se exige solo desde el punto de vista probatorio. Decíamos que hay un viejo aforismo que dice
que ‘'da lo mismo no tener el derecho que no poderlo probar'‘
Que no se pueda probar no quiere decir que no exista, que no se pueda probar significa que no puede ser
reconocido en juicio, el juez no lo puede declarar como existente porque no se puede decidir sobre hechos
no probados, pero eso no quiere decir que no exista. La obligación existe y ¿quiénes saben que existe? el
deudor y el acreedor.
Entonces una vez que se dicte esa sentencia descartando la acción del acreedor, estamos descartando la
existencia de una obligación civil, lo que significa que si ese deudor, inicialmente demandado en una
demanda frustrada para el acreedor, procede a pagar, está pagando una obligación natural, lo que significa
que el acreedor tiene derecho a retener lo pagado por el deudor. Si el deudor luego, voluntariamente, hace
el pago, no puede repetir, no puede después acudir ante el juez a reclamar que ha pagado lo no debido,
porque esa acción del deudor de que se le restituya lo que pagó, va, necesariamente, a fracasar.
1.1.3.2 OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES (o que no llegan a ser civiles):

Estas son las hipótesis contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 1527.
Éste grupo está conformado por obligaciones que no alcanzaron a ser civiles, por razones hasta cierto punto
artificiales, es decir, eliminando esas razones (por supuesto tienen una justificación, de lo contrario el
legislador no exigiría esos requisitos), sin esas exigencias que son de tipo formal o secundario, pues
tendríamos una verdadera obligación. Se refiere a casos en los que una obligación ha sido contraída por una
persona en estado de incapacidad, pero no todas las incapacidades dan lugar a que una obligación se pueda
tener como obligación natural, y la otra es aquella en la que a determinados actos les falta una formalidad
que no se concretó y la ausencia de esta hace que no sea posible concretar una obligación, al menos una
natural.
Son obligaciones nulas o rescindibles, es decir aquellas que pudieron llegar a ser civiles pero les faltó un
último hervor, les faltó un requisito adicional para que fueran absolutamente perfectas, pero si uno las
examina de fondo, reúnen todos los elementos estructurales de las obligaciones, y si los reúne, entonces no
tendría uno que descartar la existencia de esas obligaciones, al menos no como naturales.
1.1.3.2.1 Numeral 1 Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes

Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del
marido y los menores adultos no habilitados de edad. (Lo subrayado ya sabemos que está derogado):
Se refiere a las hipótesis de incapacidad, es decir puede haber obligaciones que hayan sido contraídas por
personas incapaces pero que tengan un objeto licito, que tengan una causa licita y que la persona, no
obstante su incapacidad, haya dado su consentimiento sin vicio alguno, es decir no ha mediado un error,
fuerza o dolo, o sea una hipótesis en que ese deudor incapaz ha dado su consentimiento con pleno
conocimiento de causa.
No obstante que la obligación al haber sido contraída por una persona incapaz y por consiguiente teniendo
un vicio congénito que amerita que esa obligación sea anulada a la luz de la ley civil, es decir que no
produzca ningún efecto, no obstante esa circunstancia, dado que la medida en algún momento puede ser
considerada como que excede la protección que efectivamente requiere esa persona, pues el ordenamiento
no le ve problema a que eso se transforme en una obligación natural.
Esto nos lleva a una primera observación: Para que pueda haber obligación natural, cuando estamos frente
a una incapacidad del deudor, se requiere que ese deudor tenga suficiente discernimiento, suficiente juicio
como para que no sea afectado por un error, por una fuerza o por un dolo, tiene que tener plena conciencia

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de lo que está haciendo, y eso es lo que exige la ley, precisamente, es decir, discernimiento y suficiente
juicio.
Fijémonos que la enunciación de casos de incapacidad acá es errada, habla de la mujer casada y del menor
adulto no habilitado de edad, entonces ¿a qué se está refiriendo? no puede ser a la incapacidad absoluta, o
la discapacidad absoluta (se habla hoy en la ley 1306 de que derogó el numeral 1 del código civil para
establecer un nuevo régimen de incapacidad).
¿Este artículo 1527 se refiere a incapacidad absoluta o relativa?
A. Según esa ley , ¿qué es incapacidad absoluta? pues son los impúberes , aquellos menores que
no han alcanzado la edad de 14 años (hombres o mujeres), también las personas privadas de su
capacidad mental (los locos, los que no tienen razón , no están en la aptitud de comprender lo que
están haciendo) y, por supuesto, también son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden
darse a entender porque no puede comunicarse, porque no oye y porque si no oye tampoco puede
responder , cuando el sordomudo logra romper ese estado de aislamiento en el que está, por
supuesto que, nada impide que exprese su consentimiento , y si rompe el aislamiento señalando su
voluntad por escrito, entonces, esa obligación ya no es nula por falta de capacidad.

ARTICULO 1504. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Inciso modificado por el art. 60, Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: Son también incapaces los
menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad
de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados
por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos.

NOTA Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-983 de
2002.

Entonces el artículo 1504 se refiere a: dementes (locos, están privados de la razón, aunque esta palabra
me parece peyorativa, es solo una enfermedad), impúberes (personas menores de 14 años, los capaces son
los mayores de 18 años) y los sordomudos.
Evidentemente el artículo 1527 no se refiere a esta incapacidad, además el mismo artículo 1504
dice que los actos de estas personas no producen ni siquiera obligaciones naturales.
Entonces las hipótesis de obligación natural son las previstas por la ley y como son casos excepcionales
porque la regla es la obligación civil, entonces deben ser interpretadas con carácter restrictivo, no pueden
ser esas hipótesis previstas por la ley las que nos envíen a otras situaciones que puedan de alguna manera
parecerse a la que ha sido prevista realmente por la ley.

Entonces para que no quede duda, el inciso 2 del artículo 1504 dice expresamente que sus actos no
generan ni siquiera obligaciones naturales, ni caución (que un tercero hipoteque un bien, o que un tercero
entregue un inmueble), no generan nada. Entonces no se refiere a los incapaces absolutos.
El artículo 1527 NO se refiere a los incapaces absolutos porque los actos de estos no generan ni obligaciones
naturales.
B. Los incapaces relativos: Tener incapacidad relativa no impide que ese incapaz goce de un
discernimiento o de un juicio pero si hace que la obligación se transforme en obligación natural. Los
incapaces relativos eran fundamentalmente 3 en la legislación original del código civil:

1. La mujer casada (antes de la expedición de la ley 28 de 1932, la mujer con ocasión del matrimonio
entraba en una capitis deminutio , o sea de capaz que era antes del matrimonio, celebraba el
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 matrimonio y se volvía incapaz, es decir, quedaba bajo la autoridad del marido y en ciertos actos
requería de la autorización del marido pero si se celebraba , con una mujer que, desde el punto de vista
intelectual, es plenamente capaz , algún contrato, negocio jurídico, ese negocio jurídico estaba afectado
por una nulidad de carácter relativo, vale decir que ella podía alegar esa nulidad relativa, que existía
para protegerla a ella y para proteger el patrimonio, la podía alegar ella o el marido; esto que no
correspondía a una realidad, desapareció con la ley de 1932, fue una desaparición tacita que vino a ser
explicitada con la expedición del decreto 2820 de 1974 , donde expresamente se derogó esto).
2. Las personas jurídicas (la ley considera que las personas jurídicas son incapaces porque tienen que
actuar a través de un representante, la persona jurídica, evidentemente, no tiene una existencia
psicofísica, si no la tiene pues no puede expresar una voluntad propia de ella, tiene que hacerlo a través
de un representante y esa circunstancia llevo a que el legislador pensara que esas personas estaban
afectadas por una incapacidad relativa, sin embargo esta tesis es hoy discutida.
La pregunta sería: ¿La persona jurídica tiene suficiente juicio y discernimiento? si se acoge la
tesis tradicional, uno diría que no, no tiene ni juicio ni discernimiento porque la persona jurídica como tal
no posee conciencia, no posee existencia psicofísica propia, ¿quién es el que expresa la voluntad de la
persona jurídica? pues quien la representa conforme a los estatutos; si esto es así, quien la representa da a
nombre de la persona jurídica un consentimiento ilustrado , con pleno consentimiento de causa , sin que
sea dotado de una presión indebida, si ese consentimiento expresado por el representante legal es el de la
persona jurídica, ¿por qué debemos tratar a la persona jurídica como incapaz relativo? La
persona jurídica es capaz, solo que para actuar válidamente en el mundo jurídico, el representante, quien
habla por ella, tiene que moverse dentro del marco permitido, y ¿cuál es ese marco? el marco de acción
de ese representante, de ese gerente, ese que le señalan, que le delimitan los estatutos facultan al
representante para realizar determinados actos, aquellos que realice dentro de este marco son actos
perfectamente válidos.
Sin embargo hay quienes dicen que las personas jurídicas no tienen discernimiento, luego las obligaciones
contraídas por las personas jurídicas cuando se anulan por falta de capacidad, pues no se transforman en
obligaciones naturales.
Hoy en día esto simplemente no está en su lugar porque no consulta la realidad concreta de lo que es una
persona jurídica, entonces, desde este punto de vista , no habría ninguna dificultad para considerar que
como no tienen juicio y discernimiento no tienen capacidad para obligarse por las leyes , entonces , la
persona jurídica no es incapaz de obligarse por las leyes , y esto ha hecho que la legislación moderna haya
suprimido como incapaz relativo a la persona jurídica, siendo esto así quedaría obligada como una persona
mayor , luego no se entiende que toda obligación que contraigan será natural, a diferencia de lo que se decía
antes.
3. Los impúberes: Los menores adultos que no han alcanzado la mayoría de edad, el menor adulto no
tiene suficiente juicio y discernimiento , el menor adulto digamos que ha comenzado a desarrollar su
consciencia, su entendimiento del mundo de los negocios sino que no tiene una completa madurez por
eso la ley presume que esa persona no tiene la madurez suficiente para entender el alcance preciso del
acto obligacional, entonces la obligación que ha sido declarada nula por haber sido contraída por un
menor púber (una persona entre los 14 y los 18 años) , esa obligación se transforma en una obligación
natural, ese es el primer caso, la ley no menciona otro pero como está protegiendo a las personas que no
tengan suficiente juicio y discernimiento, pues hay que concluir que siempre que no haya
suficiente juicio y discernimiento si se decreta la nulidad, la obligación se va a tornar
natural.
4. Los interdictos por disipación: Son mayores que han sido declarados en estado de interdicción
¿por qué han sido declarados en estado de interdicción? por disipar , por no tener suficiente
juicio y discernimiento, tanto que ha sido necesario nombrarle un representante , un asesor , para que lo
acompañe en la celebración de sus actos jurídicos , ese interdicto por disipación ha actuado fuera del
marco que le ha sido señalado por la ley , es decir , que si celebra un negocio, se dirá que esa obligación
es nula y surge una obligación natural, pero aquí nuevamente, se exige que haya una sentencia judicial
que decrete esto porque antes de que se decrete la nulidad, los actos jurídicos tienen una presunción de
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 validez, mientras un juez no diga que determinado acto jurídico es nulo, se presume que es válido, se
presume que ha sido celebrado con todos los requisitos exigidos por la ley , que son los del artículo
ARTÍCULO 1502. (REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad, es necesario: 1.) que sea legalmente capaz; 2.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3.) que recaiga sobre un objeto lícito; 4.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.)

Debemos tener en cuenta las siguientes hipótesis ya que plantean resultados distintos:

 Si el menor paga antes de que se anule la obligación: la obligación es civil y se puede anular. En
consecuencia, si el menor de edad que celebró un contrato procede a pagar, puede pedir la nulidad de la
obligación (porque ese pago que ha hecho no es el pago de una obligación natural, estamos frente a una
obligación civil, él ha pagado una obligación civil y si demanda la nulidad, pues habrá que ordenar las
restituciones correspondientes, el acreedor tendrá que devolver lo que recibió en razón de esa
obligación civil contraída por ese incapaz.

 Si el menor paga después que se anule la obligación: la obligación es natural y no se puede

anular. Solo cuando se decreta esa nulidad, solo en esa hipótesis, si el menor procede a pagar
voluntariamente una vez que adquiera la mayoría de edad, pues está pagando una obligación natural.

 Si la persona ya es mayor de edad y paga después de que se anule la obligación: se ratifica

la obligación natural. Por supuesto si lo que ha pagado ha sido mediante el periodo de incapacidad y no
ha mediado un decreto de nulidad, ha pagado una obligación civil, y esa obligación que esta con una
espada porque se puede pedir nulidad, puede resultar ratificada una vez que se adquiera la mayoría de
edad, puede resultar ratificada porque lo hace expresamente o porque lo hace tácitamente, deja pasar el
tiempo de prescripción y queda ratificada la obligación , en este caso no se podrá pedir la restitución,
pero no porque se haya pagado una obligación natural, sino porque se pagó una obligación civil.
también aquí se requiere de una sentencia judicial.
Entonces tenemos que distinguir los tres estados:

 Cuando se paga la obligación, una vez decretada la nulidad, se ha pagado una obligación natural.

 Cuando se ha pagado y no se demanda la nulidad, pues, adquirida la mayoría de edad, puede

ratificarse esa obligación.

 Cuando se ha pagado puede decretarse la nulidad, caso en el cual puede proceder a hacerse la
restitución correspondiente y nacería en ese momento una obligación natural.
10/02/14 LUNES
Debemos tener en cuenta que básicamente este numeral 1 del artículo 1527 sobre incapacidad, se trata solo
de los menores adultos, porque:

 Fíjense que el caso de la mujer casada ya desapareció con la ley 28/32

 El caso de las personas jurídicas pues ya sabemos que siempre han de obrar por medio de un
representante y que en realidad no es que sean incapaces, sino que por su propia naturaleza jurídica
deben actuar por medio de un representante legal que por supuesto ha de ser una persona plenamente
capaz.

 La norma tampoco se puede referir a los interdictos por disipación, puesto que precisamente el
interdicto por disipación, mayor de edad que ha sido declarado en interdicción, puesto que desperdicia
y dilapida su patrimonio, pues sencillamente la media se toma porque digamos se llega a la conclusión
de que carece de suficiente juicio y discernimiento.
Aquí se plantea la inquietud de saber si ¿Se requiere de una sentencia judicial que decrete la
nulidad por esta incapacidad para que se decrete la transformación de esa obligación en una
obligación natural?
Hay 2 corrientes:
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 A. Hay una corriente en chile en la que se especifica que se necesita que haya una declaración judicial
de nulidad. Y hablábamos refiriéndonos concretamente al caso del profesor Alexandri Rodríguez
que efectivamente, desde un punto de vista lógico y formal hay que tener en cuenta 3 situaciones
que son diferentes:

1. Cuando la obligación es contraída por una persona incapaz hay un vicio congénito, que da
lugar a una eventual nulidad, pero para que esa nulidad se produzca, es necesario que la persona
protegida por esa medida solicité o demande la nulidad del contrato de donde surge la obligación, esta
es una incapacidad relativa que significa que solo puede ser demandada por la persona protegida y no
por las dos partes en el contrato, en cambio, en la nulidad absoluta sí puede ser demandada por las
dos partes en el contrato, en cambio en la relativa no puesto que sólo puede ser alegada por la persona
respecto de la cual se ha establecido la medida, ésta es la diferencia más importante entre la
nulidad relativa y la nulidad absoluta.
2. Cuando el contrato es celebrado por esta persona incapaz obra una presunción de
validez, por consiguiente si el contrato se ejecuta por la persona incapaz, nada obsta a que esa persona,
el incapaz demande la nulidad y como consecuencia de nulidad obtenga lo anterior, aquí en este caso no
hubo obligación natural, no hubo ejecución de obligación a pesar de que fue celebrado por una persona
incapaz, las incapacidades que caben dentro de éste numeral 1. (Alexandri)
3. Cuando la nulidad ha sido decretada entonces la obligación se transforma en una
obligación natural, es a partir de este decreto de nulidad que a la persona en cuyo favor se ha hecho
esa nulidad puede ejecutarla libre y espontáneamente y que si lo hace está ejecutando una obligación
natural y en consecuencia no puede pedir la restitución de lo que ha pagado. Si ya ha sido declarada la
nulidad, la nulidad si permite restitución, (pensemos en el caso de una venta de una casa por persona
que no era capaz de venderla, aquí en éste caso se debería restituir la casa vendida después de declarada
la nulidad de la compraventa), pero el ejemplo se refiere a que después del decreto de la nulidad es que
la obligación se convierte en una obligación natural aquí ya hubo una declaración de nulidad y
simplemente está ejecutando, cumpliendo una obligación natural.

Esta tesis ha sido discutida por otra corriente doctrinaria a la cual se adhiere el doctor Ospina Fernández
y es la posición del doctor Luis Claro Solar, él dice que no se requiere que haya decreto de nulidad para
que la obligación que es contraída por un incapaz relativo produzca una obligación natural, sino que se
convierte automáticamente sin que sea requisito que se declare la nulidad.
Desde un punto de vista de lógica formal, la razón parece estar a la lado de Alexandri rodríguez pues si
se ejecuta antes de que se anule pues claramente sigue siendo una obligación civil porque se presume que es
válida, hay una presunción de validez hasta que no haya una sentencia anulando, entonces si lo que se
ejecuta es una obligación civil no podemos decir (y es lo que dice claro solar) que si se ejecuta una
obligación civil se está ejecutando una obligación natural.
B. Pero Luis Claro Solar también tiene una posición lógica y formal irrefutable y es que él dice que
cuando se anula simplemente se hace cuenta que el acto no existió y si el acto no existió, pues de la
nada no puede surgir la nada, luego si no dio lugar ni siquiera la nacimiento de una obligación civil
una vez declarada la nulidad pues con menos razón puede dar lugar a la nacimiento de una
obligación natural, sobre la base de ese postulado señala que basta con que el incapaz sabiendo que
no estaba obligado civilmente en razón del vicio que es congénito a la obligación a su cargo, si
ejecuta, no obstante ese conocimiento la obligación a su cargo pues está cumpliendo con una
obligación natural.

Se ha dicho que para que la obligación prescrita se transforme en una obligación natural es necesario de
acuerdo a la normas que haya una sentencia que decrete la prescripción y digamos que no habría una
contradicción en realidad porque como señalamos la prescripción no mata la obligación, la incapacidad,
anulación si mata la obligación, la prescripción no mata la obligación, sino la acción. Y apoyándose en esto
pues Luis Claro Solar dice que no se requiere una sentencia y esa es la posición que asume el profesor. La
prescripción mata la acción no la obligación. La nulidad si mata la obligación
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1.3.2.2 Numeral 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzca efectos civiles

En esta hipótesis está 3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado
en la forma debida.
Es esa falta una solemnidad constitutiva al acto o habiéndose realizado una formalidad constitutiva, pero
estando viciada, es decir, no haberse hecho de acuerdo con la ley, no obstante lo anterior, surge una
obligación natural.
Resulta que la sanción prevista para cuando no se cumplen con una solemnidad constitutiva o para cuando
ésta no cumple con los requisitos señalados por la ley es la nulidad absoluta, en rigor habría que decir que el
acto es inexistente. Un ejemplo es la compraventa de inmueble que no se celebra por escritura pública no es
que sea nula de nulidad absoluta, es que no llegó a existir no podemos hablar de una compraventa ahí no
hubo absolutamente nada entonces llama la atención esta circunstancia de que a pesar de que haya una
nulidad absoluta el ordenamiento concluye la posibilidad de una obligación natural, a pesar de que la
nulidad absoluta supone un choque entre la voluntad contra una norma de carácter imperativo que exige la
formalidad y a pesar de ello se permite que se genere una obligación natural como por ejemplo la de pagar
un legado, impuesto por testamento que no se constituyó en la forma debida, es decir, que no se cumplió
con una formalidad en el testamento entonces eso genera una obligación natural.
La formalidad hace que la nulidad se predique del acto y no de la persona, debemos tener en cuenta que la
formalidad es exigida debido a la importancia que representa el acto. Lo que sucede es que debido a esa
transgresión se genera una obligación natural.
¿Es necesario una sentencia que declare la inexistencia o nulidad del acto para que surja la
obligación natural?
Se plantea la misma discusión de si es necesario que una sentencia declare la nulidad absoluta del acto o la
inexistencia del acto, o sea que se compruebe o constante la inexistencia del acto para que surja la
obligación natural y también se plantea la discusión de si es posible que de un acto inexistente es posible
que surja una obligación natural.
Otros dicen que anunciada la nulidad pues ese pronunciamiento hace que surja, como si surgiera de la nada
una obligación natural es la misma discusión.
Tesis de solar: Dice que no se requiere de sentencia que declare esa nulidad, basta con que no se haya
cumplido con una formalidad, para que si se ejecuta sabiendo que el acto está afectado por una nulidad de
carácter absoluto, o mejor, por una inexistencia, pues lo que tenemos es el cumplimiento de una obligación
natural y en consecuencia la imposibilidad de repetir de lo que se ha pagado en razón de ellos, es decir, es
un pago justificado, no es un pago que constituya enriquecimiento injusto de quien lo recibe, es justificado
en razón de un acto que genera o que hubiera podido generar esa obligación.
¿A qué tipos de actos se refiere el numeral 3?
Tenemos que hay actos unilaterales y actos bilaterales
A. Unilateral: El acto de disposición realizado por una sola persona y vinculante para una sola
persona porque hay contratos, hay actos bilaterales que generan obligaciones a cargo de una
sola de las partes, que son actos unilaterales que no debemos confundir con los actos
unilaterales, son dos conceptos distintos el hecho de que haya contratos unilaterales no
quiere decir que ese contrato unilateral pueda ser asimilado al acto unilateral. En el contrato
unilateral siempre hay en acuerdo de dos personas, en el acto unilateral hay la
manifestación de la voluntad de una sola persona, manifestación que da lugar al nacimiento
de una obligación.

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 B. Bilateral: Los contratos bilaterales son todos los contratos, donde intervienen dos
personas y usualmente surgen obligaciones correlativas

¿Entonces a cuáles se refiere?

Supongamos que se refiere a todo tipo de acto, porque allí donde la ley no distingue, el intérprete no está
llamado a distinguir este es un principio de interpretación y por ende al juez no le corresponde establecer
excepciones, eso le corresponde al legislador. Entonces, la norma habla de actos, entonces uno diría que se
refiere a actos unilaterales y actos bilaterales y Ospina Fernández dice eso.
Pero si se piensa un poco más en los actos bilaterales, pensemos en el caso de la compraventa de un
inmueble, ésta debe hacerse de acuerdo con la ley por escritura pública, la cual sirve para que se perfeccione
luego la tradición, la tradición consiste en la inscripción del documento en la oficina de registro de
instrumentos públicos y luego vendrá la entrega material que es el complemento de la tradición es el modo,
que es la inscripción y después viene la entrega pero para que se pueda inscribir, se requiere que sea una
escritura pública.
Ejemplo: Supongamos que se celebró una compraventa de un inmueble por documento privado, una
carta, enviada por el vendedor y aceptada por otra carta del comprador, dos cartas formaron el acuerdo de
voluntades y se pusieron de acuerdo en la cosa y el precio y no respetaron la formalidad constitutiva exigida
por la ley y lo hicieron por documento privado, la pregunta aquí es ¿Hay una obligación natural? Sí
aquí hay una obligación natural, puesto que el artículo 1527 en su numeral 3 establece que las que
proceden de los actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles como
la de pagar un legado impuesto por testamento, entonces nosotros podríamos decir, bueno, lo que la ley no
distingue nosotros no tendríamos por qué distinguir, y claro, ahí hay una obligación natural.
Pero resulta que eso conduce a la siguiente situación que es aberrante:
Si las partes proceden a ejecutar las obligaciones, es decir, si el vendedor procede a hacer entrega de la cosa
y el comprador procede a pagar el precio, como estamos frente a una obligación natural no se puede pedir la
restitución y cada uno tiene derecho a retener lo que se ha cumplido en razón de esa obligación natural, vale
decir que el vendedor que ha recibido el precio no tiene porqué restituirle el precio al comprador y el
comprador tampoco tendrá que devolver la cosa adquirida. Pero ¿cuál es el problema? mientras el
vendedor hizo suyo el dinero e ingreso como un activo a su patrimonio, ¿podemos decir lo mismo del
comprador? No, él tiene la tenencia de la cosa, pero no tiene la propiedad, porque no se ha cumplido con el
modo que de acuerdo con la ley transfiere la propiedad del patrimonio de uno al patrimonio de otro, desde
luego el comprador no se va conformar con que se le haga la entrega física de la cosa, él va a querer que se le
haga la entrega de la titularidad del derecho y no se va a poder, porque no se puede registrar un documento
privado, para que se pudiera hacer, habría que elevar a escritura pública ese documento privado, y si se
eleva a escritura pública pues claramente se ha subsanado el vicio y ahí ya no tenemos una obligación
natural , sino una obligación civil, puesto que se da el saneamiento de un vicio y el cumplimiento de una
obligación civil y en consecuencia fíjense que eso conduce a resultados aberrantes.
La generalidad de la doctrina dice que esto se refiere a actos de carácter unilateral y concretamente o
fundamentalmente al testamento, ¿de dónde sacan esto? esto lo sacan de que el acto o la palabra acto no
tiene un significado univoco porque el legislador lo utiliza en varios sentidos. En ocasiones cuando el
legislador habla de acto habla de acto unilateral y bilateral, en otros distingue entre acto y contrato, es decir,
entre el acto bilateral y el acto unilateral y cuando el legislador habla de acto, por regla general de acuerdo
con un balance en las normas en que se hace referencia a esos dos conceptos, pues en la mayoría de las
hipótesis se está refiriendo a actos de carácter unilateral.
Entonces si esa es la tendencia del legislador no se puede concluir que esa no sea la tendencia del legislador,
entonces el legislador habló de acto y ¿en qué sentido está hablando, unilateral o bilateral?, pues
tenemos que decir que si hubiera querido incluir a los bilaterales habría hablado de contrato, es decir,
habría dicho acto o contrato al que le falta una solemnidad, pero no lo dijo así, es más el ejemplo que da se
refiere a un acto unilateral, es confirmatorio de ese raciocinio y la historia fidedigna de la razón que tuvo el
legislador para hacer esa disposición, si se estudia la voluntad del legislador, si se mira que fue lo que quiso

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hacer el legislador y si uno va a las correspondientes discusiones y a lo que se dijo o a las justificaciones del
ante proyecto de ley, pues se da uno cuenta de que se está refiriendo a los actos de carácter unilateral.
Entonces ¿de qué caso hablamos en la hipótesis 3?
Básicamente es el caso del testamento, un testamento que no se otorga frente al número de testigos
exigidos por la ley, un testamento nulo, que pasa si el legatario o los herederos cumplen con un legado que
haya hecho el testador, ¿Pueden pedir la restitución alegando que el testamento era nulo? No, no pueden
pedirla porque lo que se dio fue el cumplimiento de una obligación natural.
Estas son las hipótesis previstas en el artículo 1527, pero decíamos que esas hipótesis aun cuando son las
más destacadas no son las únicas o al menos no es una disposición de carácter cerrado que no admita que
haya otras normas que contemplen la posibilidad de obligaciones naturales, el enunciado del 1527 no es
taxativo. Debemos analizar las otras posibilidades en las cuales se puede hablar de la existencia de una
obligación natural y vamos a verlo en el código civil, que son muy pocas, pero las vamos a analizar después
de hablar de los efectos de la obligación natural.
11/02/14 MARTES

II. ¿OTRAS HIPÓTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES?

La enunciación del artículo 1527 del CC no es taxativa. En el derecho positivo colombiano para que se pueda
hablar de obligaciones naturales se requiere que con anterioridad se haya estado en presencia de una
obligación civil, o al menos de una obligación que hubiese podido llegar a ser una obligación civil. La
doctrina se plantea si los siguientes casos pueden ser o no hipótesis de obligaciones naturales:
1. LOS ESPONSALES ART 110.
La promesa de matrimonio es una actuación de los promitentes que el derecho deja dada su importancia
definitiva para el curso de vida de las dos personas deja a la entera conciencia de esos promitentes, de
quienes intervienen en ese acto jurídico, dicho de otra forma la promesa de matrimonio No genera la
obligación de celebrar el matrimonio porque si así fuera se estaría atentando contra la libertad
natural y la libertad de escoger o no ese estado civil. La promesa bilateral de celebrar un contrato, pensemos
en la promesa de compra venta genera la obligación de celebrar del contrato cuando 2 personas firman una
promesa de compra venta se compraventa celebrar el contrato de compraventa y si uno de los 2 es reticente
a celebrar ese contrato pues la otra parte puede solicitar o bien la resolución del contrato de conformidad
con el artículo 1546 del código civil
(ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.), o bien la ejecución forzada de ese contrato, y para eso
el C.P.C. ha previsto un proceso especial, señalado en el artículo 501 del C.P.C

El profesor dice que éste artículo (501) señala como se ejecutan las obligaciones de hacer consistentes en la
promesa de celebrar un contrato futuro, el ejemplo paradigmático es la promesa bilateral de celebrar un
contrato, pues bien los esponsales es una promesa, entre dos personas de diferente sexo, una promesa que
tiene por objeto la celebración del matrimonio, pero dada la importancia el derecho lo deja a la conciencia
de estos.
Dado que este contrato era, porque ya no lo es, en la época del código civil uno de por vida que afectaba no
solo los intereses personales de los contrayentes, sino también los intereses patrimoniales de las dos
familias involucradas en el matrimonio, pero el código civil decidió dejar eso a la conciencia de los
contrayentes, esto significa que no obstante haberse celebrado la promesa, el contrato de esponsales,
cualquiera de las partes puede retirarse libremente sin que ese retiro genere sanción alguna, de tipo
pecuniario y sin que la otra parte pueda exigir coactivamente el cumplimiento de la promesa.
Pero normalmente la promesa va acompañada de ciertas donaciones o va adicionada con el acuerdo de
pago de una multa en el evento en que no se celebre el contrato de matrimonio y evidentemente la
pregunta aquí es ¿Si no se celebra el matrimonio entonces que pasa con las donaciones y las
multas? a lo que responden los artículos 110 y siguientes:
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ARTICULO 110. <CONCEPTO>. Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un
hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y ciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley
civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de
perjuicios.

ARTICULO 111. <IMPROCEDENCIA DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO>. Tampoco podrá pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.

Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

ARTICULO 112. <RESTITUCION DE COSAS DONADAS>. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las
cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

La promesa de matrimonio mutuamente aceptada es un hecho privado que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligación alguna ante la ley civil,
no se podrá alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios, no se puede solicitar indemnización por dejar metido a la contraparte en la
puerta de la iglesia, tampoco podrá pedirse la multa, una cláusula penal por ejemplo, que por parte de uno
de los esposos se hubiere estipulado a favor de otro para el caso de no cumplirse lo prometido, pero si
hubiere pagado la multa no puede pedirse su devolución, aquí aparentemente es una obligación natural por
tener la posibilidad de retener, por esto una parte de la doctrina dice que ese pago de multas es el pago de
una obligación natural, pero no es así. En caso de que haya habido donación, con ocasión a la celebración
del contrato de los esponsales, entonces esa donación si se puede revocar, mejor dicho no se opone a que se
demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de la celebración de un
matrimonio que no se ha efectuado.
Es importante tener en cuenta ciertas cosas importantes, por un lado que el contrato de esponsales no
genera ninguna obligación civil y que no produce obligación alguna ante la ley civil, cuando la
ley dice "obligación alguna" ¿a qué se estará refiriendo? Pues uno podría pensar que a la obligación civil,
pero la ley no contempla como ejemplos de obligación solo la obligación civil, sino también la obligación
natural, luego ya una interpretación exegética de esa disposición nos llevaría a la conclusión obvia de que
EL CONTRATO DE ESPONSALES NO GENERA UNA OBLIGACIÓN NATURAL y lo está
diciendo el propio legislador, pero a renglón seguido consagra un efecto similar al que producen las
obligaciones naturales cuando en el caso de haberse estipulado una multa en la cláusula penal, pues
evidentemente si no se cumple con el matrimonio la parte "perjudicada" con la no celebración del contrato
podría, si fuera de otra manera, podría hacer efectiva la cláusula penal, pero no se puede y la ley dice
claramente que no se puede hacer efectiva la cláusula penal, no se pude exigir el pago de la multa, pero si
voluntariamente se ha pagado el valor de la cláusula penal, no podrá quien ha pagado esa
cláusula pedir la restitución de ese dinero, o sea que tiene derecho quien ha recibido ese
pago a retenerlo, exactamente lo mismo que ha ocurrido con la obligación natural y por supuesto
cuando se rompe la promesa matrimonial tampoco hay lugar a la indemnización de
perjuicios que es la consecuencia normal del incumplimiento contractual, dado que no produce obligación
ante la ley civil, pues no puede predicarse el efecto de producir el derecho a obtener indemnización de
perjuicios.
En caso de que se pagara la multa, la pregunta sería ¿Ese pago de esa multa, es el pago de una
obligación natural?
El efecto es exactamente el mismo, ya dijimos que el código parece descartarla desde un punto de vista de
una lectura literal de esas disposiciones parece descartar que se trate de una obligación natural y lo descarta
porque el código dice "no produce obligación alguna" y dice obligación sin calificativo y ante la ley civil hay
2 tipos de obligaciones, las naturales y las civiles, luego podríamos decir que no hay obligación natural
aquí.
Pero también se podría reforzar esta tesis, con un argumento que es más de fondo, no pegado a la ley,
a la interpretación literal y es la siguiente la condición de la obligación natural del código civil está montada
sobre la base de que para que haya obligación natural se requiere que con anterioridad haya podido haber
una obligación civil, pero que no llegó a haber simplemente porque faltaba un requisito de forma o faltaba
28
el requisito de la capacidad, pero siempre estamos frente a hipótesis en donde inicialmente hubo una
obligación civil o pudo haber una obligación civil o haya habido una obligación civil que se ha desvirtuado
con posterioridad, y aquí de entrada la ley nos está diciendo que nunca en la promesa matrimonial puede
haber una obligación civil y si descarta la posibilidad de que exista la obligación civil, pues implícitamente
está descartando que esta retención de la multa que ha sido voluntariamente pagada constituya pago de una
obligación natural, sin embargo es un ejemplo paradigmático de obligaciones naturales, en otros derechos,
en otras latitudes, pues es evidente que es así y para quienes piensan que en nuestro código no se adoptó la
concepción técnica-científica proveniente del derecho romano, sino que se adoptó la tesis de PHOTIER de
acuerdo con la cual la obligación natural era lo mismo que el cumplimiento de una obligación que imponía
la conciencia o el honor, pues evidentemente si esa fuese la concepción que se tomara, el pago de la multa
sería un ejemplo de obligación natural. Entonces desde un punto de vista riguroso habría que
descartar esa posibilidad entre nosotros.
2. DEUDAS DE JUEGO

La otra hipótesis que se cuestiona de si podría o no ser obligación natural son las deudas de juego, que está
en el artículo 2282 y 1525.
ARTÍCULO 2282. <CLASES DE CONTRATOS ALEATORIOS>. Los principales contratos aleatorios son:

1. El juego.

2. La apuesta

3. La Constitución de renta vitalicia.

El ordenamiento no patrocina el juego, el ordenamiento, sobre todo con relación a determinados tipos de
juego ha considerado que choca con las buenas costumbres y en esa medida considera que esa actividad
tiene el carácter de actividad ilícita y ya sabemos que cuando hay de por medio una actividad de carácter
ilícito jamás podrá predicarse el nacimiento ni de una obligación civil, ni de una obligación natural, o dicho
de otra manera cuando hay una nulidad por ilicitud del objeto o de la causa jamás puede haber una
obligación natural y por supuesto la apariencia de obligación civil que haya podido surgir de allí está
afectada por una nulidad de carácter absoluto.
ARTICULO 1525. <ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA>. <Ver Notas del Editor> No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (Es un pago en razón de un contrato
afectado por nulidad absoluta, no puede pedir la restitución si lo hace a sabiendas y el pago de la obligación
natural debe hacerse a sabiendas).
Ejemplo: Yo contrato a alguien para que mate, convengo con el sicario para pagarle 20 millones, y se los
doy y si el sicario no me cumple, yo podría pedirle la restitución? No puede, es lo que dice el artículo 1525
"no podrá repetirse lo que se haya pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", entonces por el hecho
de que yo no puedo pedir la restitución se trata de una obligación natural y es por eso que el sicario puede
retenerla? Es injusto que el sicario pueda retener la suma, se queda con la plata de un negocio ilícito, la
norma no me deja pedir la restitución, pero entonces el sicario se estaría enriqueciendo injustamente, si se
está enriqueciendo injustamente, pero la norma estableció un castigo, una pena, a título de castigo y
sanción la persona que contrató al sicario o realizó un contrato con objeto o causa ilícita no puede pedir a
restitución, y el otro se queda con la plata.
Pero en otras latitudes, el juego se deja a la entera conciencia de los jugadores, eso quiere decir que si bien
es cierto que quien gana la partida no tiene la posibilidad de acudir al aparato judicial del Estado para exigir
coactivamente el pago de la apuesta, si bien no tiene ese derecho, si se le concede la posibilidad de retener
lo que ha pagado en razón de esa apuesta, ¿por qué? Porque se considera que quien la paga está cumpliendo
con un deber de honor, con un compromiso en donde va de por medio su honorabilidad, la consideración
social de esa persona, eso es lo que ocurre por ejemplo en España.
Con el juego se cambió el sistema original y se aceptó la idea francesa, en el sentido de que si bien no había
una acción para exigir el pago de la apuesta, del valor de la apuesta pues si se pagaba voluntariamente la
apuesta había derecho a retener ese pago y en consecuencia eso era claramente aceptar que estábamos
frente a una obligación natural, ente nosotros esa posibilidad evidentemente tiene que ser descartada,
29
porque como el artículo 2283 (que consagraba el pago de la apuesta como pago de una obligación natural)
fue subrogado por el artículo 95 de la ley 153 del 87.

ARTICULO 2283. <EFECTOS DEL JUEGO Y APUESTA>. <Artículo sustituido por el artículo 95 de la Ley 153 de 1887. El
nuevo texto es el siguiente.> El juego y apuesta no producen acción ni excepción. El que gana no puede exigir pago.

Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado (o sea hay lugar a la repetición de lo pagado).

(Esto nos permite ver que el juego y la apuesta no dan lugar al nacimiento ni de una obligación civil, ni de
una obligación natural, aunque la obligación civil es la que tiene una acción y excepción y la obligación
natural es la que no tiene acción, pero sí tiene excepción, o sea que de entrada ya nos descarta esa
posibilidad)
Si la ley considera ilícito el juego y la apuesta, pues la nulidad que afecta a esa operación en una nulidad de
carácter absoluta y el efecto de toda nulidad ya sea absoluta o relativa es volver las cosas al estado anterior,
es borrar toda huella del contrato, hacer de cuenta que ese contrato jamás se celebró y por supuesto para
obtener ese resultado es necesario que si hubo ejecución total o parcial de las prestaciones que se esperaba
que surgieran de ese contrato afectado con una nulidad absoluta, pues hay que proceder a hacer las
correspondientes restituciones para colocar a las partes en un estado similar, a aquel en el que se
encontraban antes de la celebración del contrato, pues bien cuando se trata de ilicitud en el objeto o en la
causa y se hace un pago a sabiendas la ley prohíbe la repetición de lo pagado, o sea en el caso del contrato de
sicariato, la ley me impide pedir de vuelta el dinero que pagué para que se diera muerte a alguien y no
puedo exigir por supuesto el cumplimiento de esa obligación y yo perdí la plata si pagué anticipadamente,
aquí lo dice el artículo 1525 que decíamos se trata de una pena de carácter privado que la ley impone para
castigar a quien ejecuta un contrato a sabiendas de que está afectado por una ilicitud y lo que busca el
legislador con esto, es que los contratos que se sabe que son ilícitos, en los cuales las partes saben que están
afectadas por una ilicitud pues no los celebren, la ley lo que quiere es que no se cumpla con la obligación.
¿Qué pasa con la lotería?
El juego es ilícito, el juego es ilícito si usted y yo lo hacemos, pero el juego es en el fondo un monopolio del
Estado o sea el Estado puede quitarle ese carácter ilícito y volverlo lícito bajo ciertas condiciones, entonces
el Estado otorga como una especie de concesión, deja explotar la lotería y deja establecer casas de juego
pero las somete a un control estricto, el Estado lo patrocina porque del juego éste deriva una utilidad y la
justificación entre comillas de esa liberación, de esa autorización controlada del juego es que esos recursos
van a ser utilizados para la salud de la colectividad, lo mismo que pasa con el alcohol, el alcohol por
supuesto no es lo más aconsejable que el Estado sea el que tenga el monopolio de la producción de bebidas
embriagantes y sin embargo el Estado es un gran patrocinador de la venta y producción de bebidas
embriagantes y por qué, porque de ahí deriva unos impuestos que teóricamente son destinados a la salud o
sea es un monopolio del Estado, pero usted y yo no nos podemos sentar a jugar una partida póker, eso sería
ilícito, estaría afectada por una ilicitud en el objeto y en esa medida yo no puedo exigir el pago ni puedo
pedir la restitución, eso es en el caso de estos juegos de azar.
Es importante aclarar que cuando uno habla de juego y de apuesta normalmente entiende juego de azar, y
cuando hablamos de juego de azar estamos hablando del póker, Bacará, 21, King (aunque algunos discuten
que se considere de azar este juego puesto que requiere de ser sumamente inteligente), pero esos juegos al
fin y al cabo son de azar y se rigen por ésta norma del artículo 2283, pero esos no son los únicos juegos,
entonces vamos a decir que al juego en el que domina la destreza física, como en el Tennis o al juego en el
que lo que predomina es la destreza intelectual como en el Ajedrez, pues no se rigen por el artículo 2283
porque pues jugar esos juegos entonces no generarían el nacimiento de una obligación, entonces pensemos
¿quién aceptaría jugar por ejemplo en Santa fe si no se pudiera cobrar?
El código chileno previó 3 tipos de juego:
1. El juego de azar: No producen ningún tipo de obligación y además NO tienen ni acción, ni excepción
puesto que son ilícitos.

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2. Juegos donde predominan la fuerza física: Estos juegos están permitidos, son patrocinados, se
considera que practicarlos y obtener utilidades de su práctica es beneficioso para la persona que lo
practica y para la sociedad en general. En consecuencia el legislador permite que en este tipo de juegos
que se regulen como si se tratara de Obligaciones civiles o mejor, son obligaciones civiles, entonces
significa que el jugador de fútbol por ejemplo tiene acción civil para cobrar su sueldo y el Club tiene
acción civil para exigirle el cumplimiento de su obligación de jugar o en caso de no hacerlo a que le
pague por los correspondientes perjuicios.
3. Juegos donde hay predominio de la actividad intelectual: En estos casos el azar, la suerte no es
la que juega, aquí lo que hay en un juego de gimnasia mental y si es un juego de gimnasia mental pues el
legislador debió haber previsto con mayor razón si para los juegos en donde predomina la actividad
física hay una obligación civil aquí también debería haber una obligación de carácter civil, sin embargo
en chile se consideró que en este caso lo que había era una obligación de carácter natural o sea que por
ejemplo quien ganaba la partida de Ajedrez no podía cobrar o exigir coactivamente el pago de digamos
una apuesta de por medio, pero si el que perdía pagaba pues no podía repetir y entonces aquí estamos
en frente a un ejemplo clásico de obligación natural, no produce acción pero si hay lugar para la
excepción.
Pues bien nuestro código trastocó el tema y hoy en día tenemos que considerar que para nuestro código,
dejando al margen la situación del juego como monopolio del Estado y bajo la regulación de Derecho
Público, el juego en donde lo que predomina es la suerte o el juego en donde lo que predomina es la
destreza mental se rigen por el art 2283 o sea que esos dos tipos de juego se asimilan y no generan ningún
tipo de obligación , mientras que el juego en donde predomina la destreza física pues genera obligaciones de
carácter civil dotada con todas sus características y todas sus posibilidades
ARTICULO 2284. <DOLO EN LA APUESTA>. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se
ha verificado el hecho de que se trata. Aquí hay dolo, La ley aquí toca temas en donde digamos la actividad es
completamente ilícita y aquí hay una ilicitud doble que está catalogada como de dolo, o sea aquí se habla
de la apuesta tramposa, es obvio si alguien hace trampa, por supuesto hay dolo)
ARTICULO 2285. <PAGO POR PERSONAS INCAPACES>. Lo pagado por personas que no tienen la libre administración
de sus bienes, podrá repetirse, en todos casos, por los respectivos padres de familia, maridos*, tutores o curadores. (O sea que
cuando quien juega es un menor de edad pues si se puede repetir todo, es decir, a que se le restituya.)
ARTÍCULO 2286. <ACCIONES DE LOS JUEGOS DE FUERZA O DESTREZA CORPORAL >. Sin embargo de lo
dispuesto en el artículo 2283, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a
caballo, pelota, bola y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes de policía.

En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.

(Producen acción, entonces por lo tanto estamos hablando de una obligación civil).
Las disposiciones mencionadas anteriormente son las que rigen el juego en nuestra legislación, entonces en
resumidas cuentas, si bien es cierto en el código Chileno, el juego donde hay destreza intelectual genera una
obligación natural, entre nosotros no podemos llegar a esa conclusión, el juego no genera jamás una
obligación natural, en el caso del juego en el que predomina la destreza intelectual o en el que predomina la
suerte o el azar no se generará ni obligación civil, ni obligación natural y en el caso del juego en el que
predomina la fuerza física hay una obligación civil y por consiguiente se otorga acción a la persona que
debe recibir la remuneración correspondiente, entonces el juego entre nosotros tampoco es una hipótesis de
obligación natural.
3. DEUDOR CONCURSADO

El deudor concursado es aquel deudor en problemas que celebra un acuerdo con sus acreedores para
definir cómo se van a pagar y qué cantidades se van a pagar, es decir se hace un acuerdo entre deudor y
acreedores para permitirle al deudor hacer un pago y no llevarlo a la quiebra, ese acuerdo los vincula y tiene
el valor de un contrato y debe ser cumplido por ambas partes, si se cumple el acuerdo se recupera este
deudor económicamente, esta recuperación es el resultado del concordato que celebró con sus acreedores.
Normalmente esos acuerdos consisten en que se rebajan los intereses o se perdona una parte del valor de
los créditos al deudor. En consecuencia, ese deudor concursado tendrá que cumplir con ese acuerdo.
31
¿Qué sucede si yendo más allá de ese convenio el deudor decide pagar lo que ya le había sido perdonado,
estaría cumpliendo una obligación natural?
4. HEREDERO CON BENEFICIO DE INVENTARIO

Quiere decir que no responde por las deudas del causante sino hasta el monto de lo que recibe a título de
herencia, o sea, no responde con su propio patrimonio por las deudas del causante como le tocaría hacerlo
si no lo hubiese aceptado con beneficio de inventario, si no se acepta con beneficio de inventario la
herencia, el heredero responde más allá de lo que recibe, responde con su propio patrimonio por las deudas
del causante porque la ley parte de la ficción de que ese heredero es un continuador de la persona fallecida,
hace de cuenta, ficticiamente, que esa persona todavía no ha fallecido y, en consecuencia, el patrimonio del
heredero pasa a responder por esas deudas. En este caso el heredero paga hasta el monto de lo que recibe, si
recibió 100 y había deudas por 900 pesos, pues paga 100, no tiene que pagar todo con su propio
patrimonio.
Entonces la pregunta es la siguiente: ¿qué sucede sí el heredero que aceptó con beneficio de inventario, paga
con su patrimonio las deudas del causante? ¿Podemos decir que se está pagando una obligación natural?
5. DEUDOR CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Es un beneficio que se le da a los deudores en determinadas circunstancias y consiste en que ellos pagan
hasta donde les alcance con su patrimonio, conservando para ellos lo suficiente para vivir congruamente, es
decir, de conformidad con su posición social y cultura. El beneficio de competencia es un beneficio a favor de
ciertos deudores que no pagan, pero que se les debe dejar un monto para que puedan vivir, para que puedan
subsistir, en consecuencia si solo deben pagar una parte de lo que deben porque hay que garantizarles esa
subsistencia.
Es un beneficio para no lanzar a la indigencia a todo tipo de deudores cuando el deudor reúne ciertas
características. La característica primordial es cómo fue su comportamiento como deudor durante el tiempo
antes de esa situación.
¿Qué sucede si el deudor, que goza del beneficio de competencia, paga las deudas a su cargo más allá de lo
que requiere para su congrua existencia (es decir, afectando los recursos que están destinados a atender su
subsistencia)?
Entonces la pregunta para estos casos, es que pasa con aquellos deudores que deciden pagar más de lo que
están legalmente obligados a pagar más allá, están pagando una obligación natural? O pueden pedir la
restitución y si no pueden pedir la restitución, por qué no pueden, porque se pagó una obligación natural o
una obligación civil.
Respuesta los últimos interrogantes
La respuesta aquí es clara, aquí no se trata de una obligación civil que se ha degenerado o de una obligación
que pudo haberse formado, se trata de una obligación civil perfecta y se trata de un beneficio, de un derecho
que ha sido otorgado a ciertas personas, al heredero, al deudor concursado, y al deudor con beneficio de
competencia, esos beneficios son perfectamente renunciables, y si se renuncia a ese derecho y si se procede
a pagar más allá de lo que se debe pagar en razón de ese beneficio, pues simplemente se está pagando una
obligación civil, no está pagando una obligación natural, o sea hay derecho a retener, no porque haya pago
de una obligación natural sino simplemente porque el deudor renuncio tácitamente a un beneficio que le
otorga el ordenamiento, entonces en estas tres hipótesis es clarísimo que no podemos hablar de
obligación natural , estos son los casos sobre los cuales se ha discutido si hay o no una obligación
natural, pero ustedes ven, fuera del artículo 1527 que no es taxativo, pues es difícil identificar otros en el
ordenamiento , tal vez el único claro es el pago de intereses en el mutuo cuando no se han
pagado intereses.

32
 17/02/14 LUNES
6. ACCIÓN DE REPETICIÓN POR OBJETO O CAUSA ILICITA (Art 1525)

ARTICULO 1525. <ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA>. <Ver Notas del Editor> No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (es un pago en razón de un contrato
afectado por nulidad absoluta, no puede pedir la restitución, si lo hace a sabiendas y el pago de la obligación
natural debe hacerse a sabiendas).
Entonces se pregunta la doctrina si este articulo 1525 consigna una obligación natural o no? si se celebra un
contrato afectado por una nulidad, absoluta por la ilicitud en el objeto.
Ejemplo: Yo contrato a alguien para que mate, convengo con el sicario para pagarle 20 millones, y se los
doy y si el sicario no me cumple, yo podría pedirle la restitución? No puede, es lo que dice el artículo 1525
"no podrá repetirse lo que se haya pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", entonces por el hecho
de que yo no puedo pedir la restitución se trata de una obligación natural y es por eso que el sicario puede
retenerla? Es injusto que el sicario pueda retener la suma, se queda con la plata de un negocio ilícito, la
norma no me deja pedir la restitución, pero entonces el sicario se estaría enriqueciendo injustamente, si se
está enriqueciendo injustamente, pero la norma estableció un castigo, una pena, a título de castigo y
sanción la persona que contrató al sicario o realizó un contrato con objeto o causa ilícita no puede pedir a
restitución, y el otro se queda con la plata. El efecto normal de la nulidad es borrar todas las obligaciones
que se ejecutaron para volver a la situación de los contratantes antes de hacer el contrato y al ser este un
objeto o causa ilicita, ahí no hay una obligación natural.
La mencionamos sólo por motivos de claridad, porque en el fondo el planteamiento es absurdo y consiste
en sostener que en el caso de la nulidad por ilicitud del objeto o causa se genera como consecuencia de esa
nulidad una obligación natural, vale decir que si en ejecución de un contrato afectado por una nulidad que
proviene de causa ilícita u objeto ilícito, una de las partes procede a efectuar el pago, quiere decir que quien
pagó no puede obtener la restitución, pero que no pueda repetir, no quiere decir que quien recibió ese pago
está recibiendo el pago de un obligación natural, de un objeto ilícito o una causa ilícita no puede surgir
absolutamente nada, eso no es una obligación natural.
Pero entonces ¿qué es ese pago? Ese pago es el cumplimiento de un contrato afectado por un ilicitud y
ese cumplimiento es sancionado por el ordenamiento por una pena de carácter privado y esa pena consiste
en que se priva a la persona que ha procedido a ejecutar un contrato a sabiendas de su ilicitud, priva a esa
persona de la posibilidad de obtener la restitución de lo que ha pagado, entonces allí no hay propiamente
hablando un pago de una obligación natural, ahí lo que hay es pago de una obligación que surge de un
contrato civil afectado por una ilicitud en la causa, que si se hace a sabiendas ese pago es sancionado por el
ordenamiento impidiéndole a la parte que obtenga la restitución, ¿qué es lo que persigue el ordenamiento?
Que cuando se celebra un contrato ilícito las partes no lo ejecuten por el miedo de no poder obtener la
restitución como consecuencia de la nulidad. Pero aquí estamos hablando una sanción de carácter privado,
in pari causa turpitudinis cessat repetitio (Cuando media torpeza de ambos lados no se admite la
repetición) esta disposición viene a ser recogida en el artículo 1525 y esta disposición es la otra cara de la
moneda de la disposición que dice que nadie puede alegar su propia culpa en su favor, se sostiene o
se ha sostenido en la ley 50 del 36 derogó esa máxima, que estaba vigente en el ordenamiento colombiano,
uno podría decir, evidentemente se derogó la norma que consagraba explícitamente la regla de "nadie
puede alegar su propia culpa en su favor, pero se conservó esta que es el equivalente, luego no ha sido
derogada, esa máxima subsiste entre nosotros en el artículo 1525 del Código Civil "no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas" entonces ahí
no hay desde luego ningún tipo de obligación natural.
7. PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS

Debemos tener en cuenta que existe una hipótesis que podría ser tal vez la única obligación
natural, que constituye un ejemplo adicional al artículo 1527, ésta se encuentra prevista en el
ARTICULO 2233. <PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS>. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital.

33
El Mutuo, es el préstamo de dinero y en el caso de ser Mutuo civil no se presume que cauce intereses, o sea
que el Mutuo civil se presume que es a título gratuito y quien recibe el préstamo, pues debe devolver la
cantidad que le fue entregada por el mutuante, dentro del plazo previsto, sin embargo lo lógico es que si el
mutuante se priva de la posibilidad de disponer de unos recursos, pues lo lógico sería que esa privación sea
remunerada de alguna manera, los intereses son la remuneración por la utilización que alguien hace de
un capital de otro, en consecuencia si no se pactó, pues obviamente no se deben intereses, pero que no se
deban desde el punto de vista civil intereses, no quiere decir que no puedan reconocerse intereses, ahora
bien si se reconocen intereses ustedes qué creen que está sucediendo?, ¿que quien reconoce los intereses
está haciendo un regalo o una donación o que por el contrario está transformando o está convirtiendo una
obligación que en algún momento pudo ser si se hubiera acordado en una obligación de carácter natural, en
el sentido de que está reconociendo que se debe remunerar y por consiguiente el mutuante tiene derecho a
retener?
En este caso quien prestó la suma de dinero no puede exigir intereses porque no fueron pactados, entonces
no tiene un título para hacer el cobro de los intereses correspondientes. Pero si en justicia y en equidad el
deudor espontáneamente decide reconocer unos intereses por la utilización que está haciendo de un capital,
ese reconocimiento no se convierte en un pago de lo no debido. La ley considera que se trata de una
obligación natural que autoriza al acreedor a retener esa suma a título de intereses y no a título de abono al
capital.
El mutuario que ha entregado una suma de dinero a título de intereses no podrá después alegar que como
no se pactó el interés, entonces esa suma que el entregó, que él entendía que era por concepto de intereses
como había un error, una equivocación de él pues en realidad lo que debía hacerse era imputarse a capital y
disminuir el valor de la deuda, pues no. El código dice que en ese caso se considera que se pagan intereses y
en consecuencia el acreedor tiene derecho a retenerlos, es tal vez la única hipótesis y viene del Derecho
Romano en donde se puede identificar claramente una obligación natural aun cuando también podría desde
luego discutirse, dice el artículo 2233 "Si se han pagado intereses (fíjense que el pago se debió haber
hecho en forma de intereses) (aquí digamos que en el contrato de mutuo civil no se presumen los intereses,
lo que no ocurre en materia comercial, donde el mutuo es por esencia remunerado), aunque no estipulados,
no podrán repetirse ni imputarse al capital. Ustedes dirán pero dónde hubo un contrato, ¿pero dónde
pudo haber un contrato? ahí simplemente se parte de la base de que pudo haber un acuerdo tácito en el
sentido de remunerar la utilización de ese capital, esa es la hipótesis más o menos clara de la obligación
natural.

III. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

1. PRIMER EFECTO: El pago con derecho a retención

Una vez que se dio el pago quien lo recibe tiene derecho a retenerlo, el derecho a retener se traduce en la
posibilidad de plantear la excepción de cumplimiento de una obligación natural. El que lo pagó no puede
invocar el pago de lo no debido porque si lo debía y si lo debía porque tiene una causa y la causa es la
obligación natural, no hay un pago sin causa, pero para que haya ese derecho de retención, ese pago debe
reunir unas características, debe reunir unos requisitos, que están señaladas en el artículo, cuando dice que
"…para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro obligaciones es necesario que":
a. El pago ha de haberse hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes, entonces fíjense que ya se nos están indicando 1 requisito sin ecua non para que el
pago pueda ser retenido, de lo contrario quien hace el pago puede pedir la restitución, para que no
pueda pedir la restitución quien hace el pago se requiere que se haya realizado el pago de forma
voluntaria, es decir, que debe ser espontaneo y libre, o sea no puede ser un pago hecho bajo ningún
constreñimiento, bajo ninguna amenaza , bajo ninguna presión, porque si se da un pago de una
obligación natural hecho bajo las condiciones mencionadas anteriormente, pues ahí no habrá un
pago de una obligación natural, porque no se ha producido el efecto de la obligación natural de que
quien paga lo hace porque su conciencia se lo indica, si verdaderamente él lo quiere hacer, pero si
hay una presión pues el obviamente fue forzado, luego tiene derecho a restituir.

34
 b. También es necesario que sea un pago consiente, es decir, que el deudor debe saber qué es lo
que está haciendo, debe saber que está haciendo un pago con pleno conocimiento de causa, lo que
significa que él conoce, que él sabe que su acreedor no le puede exigir judicialmente el pago, él está
consciente de que no se le puede pedir judicialmente el pago.
Ejemplo: Pedro le debe a Juan 1 millón y muere Pedro y viene María, su hija y le hereda a Pedro y se da
cuenta de que su padre tenía una deuda con Juan decide pagarle a Juan, creyendo que era una deuda civil,
exigible por Juan, pero después se da cuenta que la causa de la deuda de su padre era una deuda de juego,
(supongamos que el juego da lugar a una obligación de honor y a una obligación natural) pues
perfectamente puede pedir la restitución, ¿por qué? Pues porque ella creyó que estaba pagando una
obligación civil y lo hizo con ese conocimiento, con esa idea, si ella hubiese sabido la realidad
probablemente ella no lo hubiera hecho, probablemente su conciencia no la hubiese obligado a respetar o a
honrar el crédito o el buen nombre de su padre, entonces fíjense que se requiere que se sepa, que haya esa
conciencia.
Por supuesto esa carga probatoria corresponde a quien hace el pago, debe demostrar que no sabía que
estaba pagando una obligación natural, que creía que era una obligación civil.
c. Ese pago también debe hacerse por quien tenga la libre administración de sus bienes, la
ley distingue entre dos tipos de actos: los actos de administración y los de disposición. La primera
pregunta que hay que despejar aquí es ¿Cuándo el código está hablando de que el deudor tenga la
libre administración de sus bienes se está refiriendo a que debe tener la capacidad de llevar a cabo o
adelantar actos de administración?
Los actos de administración son los actos de conservación y mantenimiento, que no suponen
enajenación, no suponen traslado o intercambio patrimonial, no supone salida o ingreso del patrimonio ¿A
qué se está refiriendo la norma, a los actos de administración a los actos de disposición?
Art 2158. FACULTADES DEL MANDATARIO El mandato no confiere naturalmente (es decir, sin que haya sido
expresamente acordado o conferido) al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración(o sea que
los actos de disposición requieren de un poder especial, es decir, de una facultad especifica otorgada por
el mandante al mandatario, el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración como son y es lo que me interesa, esa actualización, actos de
conservación , de mantenimiento), como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y
otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Entonces ¿se refiere aquí a este tipo de actos, a la capacidad por ejemplo para hacer pago de
deudas, ahí lo dice en el artículo o se exige algo más? Pues si nos acogemos al artículo podríamos
decir que pues quien paga una obligación natural no tiene que ser capaz ¿porque? Porque basta con que
tenga la administración de sus bienes y la persona menor de edad pues tiene la posibilidad legal de realizar
actos de conservación y mantenimiento, uno de los cuales es pagar las deudas y ahí en el artículo está, luego
entonces si está pagando, está pagando una deuda llámese obligación civil o natural, no importa, es una
deuda, es una obligación jurídica, el deber de conciencia y el deber moral no es una obligación jurídica, uno
podría decir sí, pero la respuesta es no, porque cuando la ley habla de libre administración de sus bienes
normalmente se está refiriendo a la libre disposición y es natural que así sea porque el pago supone siempre
una enajenación, quien paga esta enajenando, quien paga está sacando algo de su activo de su patrimonio
para pasarlo a otro activo patrimonial y en esa medida es un acto de disposición, por eso cuando la ley habla
de la libre administración de bienes, está exigiendo que quien hace el pago tenga la capacidad dispositiva,
no basta con que se tenga la capacidad para realizar actos de administración, por supuesto debe tenerla,
pero además debe tener la capacidad de disposición y la tienen los mayores.
La tesis de Luis Claro Solar que dice que el pago debe hacerse sin necesidad de declaración de nulidad
porque si se hace con la conciencia de que se está pagando una obligación natural porque todavía es menor,
¿puede pedir la restitución o no? Hay pago de una obligación natural, pero ¿puede pedir la restitución sí o
no? Sí, porque el pago, el acto de ejecución de la obligación no cumple con los requisitos que exige la ley y

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esa persona no tiene capacidad dispositiva, así sepa lo que está haciendo, sepa que está pagando una
obligación natural y lo haga libre y espontáneamente puede pedir la restitución y eso significa que para para
el caso del #1 del art. 1527 se requiere que el pago lo haga una persona con plena capacidad, es decir, que
haya desaparecido la incapacidad.
Lo que nos plantea la necesidad de estudiar ¿qué sucede cuando el menor de edad, el que se
endeudó llega la mayoría de edad sin haber pedido nulidad?, el sigue pudiendo pedir la nulidad,
sigue obligado frente a una obligación civil, pero puede, ya en ese momento decir que el ya no está obligado,
que esa obligación es nula, que esa obligación está viciada y cumplir sabiendo que el otro no tiene acción o
mejor sabiendo que frente a la acción del otro él podría poner la excepción de nulidad , pero resuelve hacer
el pago, pues aquí está pagando una obligación, por supuesto debe hacerlo relativamente pronto, porque si
deja pasar un lapso, el negocio jurídico se entenderá ratificado y saneado ya por una persona capaz, porque
pudiendo pedir la nulidad durante cierto lapso, de cuatro años, no la pidió, entonces de saneó la nulidad y
lo que tiene es una obligación de carácter civil y por supuesto el acreedor tendrá una acción.
Para que el pago de la obligación natural sea válido la finalidad o lo normal de la obligación es que
haya pago de la misma, es decir, la obligación se contrae con la finalidad de que se dé el cumplimiento de la
misma, el modo de extinción de las obligaciones por excelencia es el pago, el pago es el
cumplimiento de la prestación en los mismos términos en que fue acordada y ese pago para que sea válido
debe reunir una serie de requisitos: los cuales tienen que ver con: ¿quién debe hacer el pago?, ¿a quién se le
debe pagar?, ¿cómo debe hacerse el pago?,¿dónde debe hacerse el pago?, la ley tiene una serie de
regulaciones que deben ser cumplidas, sino se cumplen ese pago no es válido y entonces se podrá pedir la
restitución, pues bien el pago de una obligación natural es pago de una obligación y tiene que reunir todos
los requisitos establecidos por la ley para el pago de las obligaciones, es un modo de extinguir las
obligaciones tanto naturales como civiles.
d. Son aplicables al pago de las obligaciones naturales todas las reglas previstas en los artículos 1626
y siguientes del código civil, relativas al modo de extinción "pago".

Es importante tener en cuenta que la ley pretende hacernos ver que cuando se paga una obligación
natural se está haciendo un pago, no una donación, no es un regalo, si fuera una donación pues la
donación tiene sus propios requisitos y entonces habría que cumplir esos, la ley no exige que se cumpla con
los requisitos de la donación y no lo hace porque no estamos frente a una donación sino frente al pago de
una obligación, entonces este es el primero y el más importante de los efectos, el único que no es reconocido
en otras legislaciones, en Francia o en Italia, pero tiene efectos adicionales que no aparecen allá porque
allá se trata del pago de un deber de conciencia y aquí no se trata del pago de un deber de conciencia, es el
pago de una obligación de algo que fue o que pudo ser una obligación civil.
Artículo 1742: OBLIGACION DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA. Subrogado por el art. 2º, Ley 50 de 1936.
El nuevo texto es el siguiente: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello (esta frase de por todo el
que tenga interés en ello" se refiere a las dos partes); puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público
en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. Aquí hablamos de la nulidad absoluta y de quién puede
pedirla.
Artículo 1743 DECLARACION DE NULIDAD RELATIVA. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto
sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso
de tiempo o por ratificación de las partes

Solo la persona protegida, esa es una de las diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa,
entonces es por eso que la persona capaz que paga una obligación, no puede pedir la restitución alegando
nulidad, porque no está legitimado, el juez tendría que descartar por falta de legitimación esa excepción,
entonces el juez fallaría en contra de esa persona.
2. SEGUNDO EFECTO: Puede ser novada.

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Nuestro sistema, que tiene sus raíces en el derecho Germano, ha adoptado una concepción técnica y no
moral de la obligación natural y consagra otros efectos, como el de que la obligación natural puede ser
novada, la novación es un modo de extinción de las obligaciones, es el cambio de una obligación por otra;
es pagar una obligación con otra. La obligación natural, como obligación que es puede ser extinguida
aunque no pueda ser demandada, y ¿cómo? Pues con el pago voluntario del deudor, pero también la
obligación natural puede extinguirse por medio de la novación.
Para La novación no hay ninguna duda de que la obligación natural pueda ser reemplazada por una
obligación civil, caso en el cual se eliminó la obligación natural y en su lugar apareció una obligación civil
que cuenta con todos los elementos de la obligación civil, el primero de ellos es la acción, en ese caso hay
acción, pero es porque se extinguió la obligación natural y nació una obligación civil, no se transformó, se
extinguió y surgió una civil que la reemplazó lo cual es perfectamente posible, porque si es un modo de
extinción lo único que requiere es que haya algo que extinguir y para eso lo mínimo que se puede pedir es
que haya una obligación natural o una civil, (pero un deber de conciencia o un deber moral no) porque la
novación en el fondo es un pago, un pago de una obligación con otra obligación, técnicamente hablando es
un pago que no se hace en dinero, en efectivo, en especie, sino que es un pago que se hace con otra
obligación.
Artículo 1689. VALIDEZ DE LA NOVACION. Para que sea válida la novación es necesario que tanto
la obligación primitiva como el contrato de novación (es decir, la nueva obligación), sean válidos, a lo
menos naturalmente.
Otro modo de extinción es la COMPENSACIÓN, ¿Se puede compensar una obligación civil con una
natural? Alguien le debe a otro 100 pesos, pero lo debe a título de obligación natural, entonces el acreedor,
como sabemos no tiene acción para cobrar, entonces a le debe a B $100 y B a su turno le debe a A $100, la
pregunta aquí es ¿B podría compensar, es decir, podría decir, yo no le pago los $100 que le
debo porque usted me debe $100?. No, porque para que haya compensación se requiere que ambas
obligaciones sean exigibles, y como ya vimos la obligación natural no es exigible, por lo tanto la
compensación no sirve para las obligaciones naturales, puesto que éstas no son exigibles.
La compensación es un modo de extinción, pero no todos los modos de extinción funcionan para las
obligaciones naturales, la novación sí, pero la compensación no.
ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y
aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde
el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:

1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2.) Que ambas deudas sean líquidas; y

3.) Que ambas sean actualmente exigibles (éste no lo cumple la obligación natural).

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por
un acreedor a su deudor.

3. TERCER EFECTO: Pueden ser caucionadas y garantizadas

La obligación natural puede ser objeto de una garantía. Los créditos se garantizan con garantías de carácter
personal o real. Puede haber prenda, hipoteca, cláusula penal o fianza.
Si hay una obligación natural garantizada pues el acreedor no puede exigir el pago de la obligación, él no
tiene acción, pero si él tiene una garantía pues no va a cobrar la acción, él va a cobrar la garantía, entonces
las obligaciones naturales si pueden ser garantizadas pero con unos ciertos requisitos:
a. No puede ser esa garantía otorgada por el obligado naturalmente, o sea si yo estoy
obligado naturalmente para con otro yo no puedo garantizar mi obligación, por ejemplo
constituyendo a favor de mi acreedor una hipoteca, y ¿por qué no lo puedo hacer? Porque la
hipoteca es una obligación accesoria y la obligación accesoria sigue la regla o la suerte de la principal
y si la principal no puede ser exigida pues la accesoria tampoco, en consecuencia no me podrá ser
efectiva la hipoteca, luego esa garantía sería una burla para el acreedor, en consecuencia no se
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 podría garantizar la obligación por quien la debe, tiene que ser necesariamente por un tercero, la
garantía exige que lo haga un tercero, puesto que yo puedo hacer efectiva la hipoteca al tercero, más
no a mi deudor. Es decir ese acreedor se dirige a ese tercero no para que le pague la obligación
natural sino para que le pague la civil.
b. Es necesario que esa garantía se otorgue respecto de la obligación natural o sea, para
que yo pueda hacer efectiva la fianza o la hipoteca o la prenda o la cláusula penal (cualquier
garantía) se requiere que esa garantía respalde la obligación natural, ¿por qué? Pues ya lo dijimos,
dijimos que la suerte de la obligación accesoria es la de la de la obligación principal, si se otorga la
garantía de un tercero respecto de un obligación civil, independientemente de si la garantía es
otorgada por el propio deudor o por un tercero, esa garantía sigue la suerte de la principal y si la
principal no puede ser exigida judicialmente pues la otra tampoco, entonces se requiere que se
garantice la obligación natural cuando ese tercero, sabiendo que es una obligación que carece de
acción resuelve respaldarla y garantizarla, es casi como decirle al acreedor que yo respaldo eso, en el
sentido que, tengo la plena seguridad de que el deudor le va a pagar, pero si no lo hace y usted no
tiene como cobrar pues yo le pago, eso es perfectamente factible pero le estoy garantizando es la
obligación natural, tiene que existir la obligación natural, de lo contrario seguiría exactamente la
misma suerte.
ARTICULO 1529. <GARANTIAS DE OBLIGACIONES NATURALES>. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas en <sic> terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán

- La fianza es necesariamente de un tercero que garantiza a un acreedor el pago de la obligación, si

el obligado no lo hace, pues el acreedor puede acudir al fiador para que le pague, esa es la función
del fiador, para eso es el fiador, para tener 2 patrimonios a los cuales acudir para el pago, al de mi
deudor y en caso de que mi deudor no me pague, acudo al del fiador, para eso es el fiador, Ese fiador
tiene 2 garantías.

La fianza otorga al fiador 2 beneficios: El beneficio de exclusión y el beneficio de rembolso. Esos

beneficios consisten en lo siguiente, el fiador es un deudor secundario, es decir, el asume la deuda principal
en caso de que el principal no la pague.
I. El beneficio de exclusión es precisamente eso, es la posibilidad que tiene el fiador de excusarse
del pago hasta tanto el acreedor no le haya exigido o cobrado la obligación al principal. Consiste en
que cuando el acreedor se dirige al fiador, el fiador puede plantear este beneficio para que el
acreedor se dirija primero al deudor principal. Si el deudor principal no paga, ahí si pagaría por ser
fiador.

¿Es compatible este beneficio de exclusión con la obligación natural? fíjense la burla que sería
para el acreedor una fianza en la que el fiador le pueda decir que primero le cobre al otro, siendo que como
sabemos el acreedor de una obligación natural no tiene acción para exigir ese dinero al deudor, la ley no se
la da, entonces como el fiador le va a decir que le plantea el beneficio de exclusión si el acreedor no le puede
cobrar al deudor, entonces el beneficio de exclusión no es compatible y está excluido. Es decir
cuando se trata de la fianza de una obligación natural este beneficio No existe porque no hay acción para
exigir el pago del deudor natural
La ley admite la fianza de terceros implícitamente, pero también explícitamente ya vamos a ver que le quita
el beneficio de exclusión, cuando se es fiador de una obligación natural no hay beneficio de exclusión.
ARTICULO 2383. <BENEFICIO DE EXCUSION>. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual
podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes de deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.

ARTICULO 2384. <REQUISITOS DEL BENEFICIO DE EXCUSION>. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias
las condiciones siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente.
2. Que el fiador no se haya obligado como deudor solidario.
3. Que la obligación principal produzca acción.
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

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5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor, al tiempo del requerimiento, no tenga bienes
y después los adquiera.
6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

II. Tampoco hay derecho de rembolso, porque el derecho de rembolso supondría lo siguiente,
supondría que el acreedor va contra el fiador, el fiador paga y el fiador se subroga, entonces le cobra,
cuando el fiador paga hay una subrogación, es un modo, no de extinguirse de la obligación, sino de
cambio del sujeto de la obligación, paga el fiador y el acreedor sale y el fiador pasa a ocupar el lugar
del acreedor y a ejercer los mismos derechos del acreedor, en consecuencia ¿tiene derecho de
rembolso? Uno dice pues, si lo tuviera sería una burla, porque de todas formas siempre tendría
que pagar independientemente de si su conciencia se lo dice o no el deudor de la obligación natural,
pues bien aquí no lo tiene y no lo tiene por una razón que es jurídica, de técnica jurídica, si el fiador
que paga se subroga a los derechos del acreedor, si ocupa la posición del acreedor, pues ¿qué
posición está ocupando? está ocupando la posición de un acreedor de una obligación natural y
ese acreedor no tiene acción.

Luego en este caso de la fianza de obligaciones naturales no hay ni derecho de rembolso y ni beneficio de
exclusión. Eso lo dicen los artículos:
ARTICULO 2375. <INSOLVENCIA SOBREVINIENTE DEL FIADOR>. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en
insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.

ARTICULO 2395. <ACCIONES DE REEMBOLSO E INDEMNIZACION DEL FIADOR CONTRA EL DEUDOR >. El
fiador tendrá acción contra el deudor principal, para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la
fianza haya sido ignorada del deudor.

Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas generales.

Las acciones establecidas en este artículo no tendrán lugar en los casos siguientes:

e. Cuando la obligación del principal del deudor es puramente natural.

Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador.

ARTICULO 2400. <EXCEPCION A LAS ACCIONES DE REEMBOLSO E INDEMNIZACION>. Las acciones concedidas
por el artículo 2395, no tendrán lugar en los casos siguientes:

1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha valido por la ratificación o por el lapso de tiempo.

2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio
del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar, según las reglas generales.

3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador, no ha quedado extinguida la deuda.

4. CUARTO EFECTO: No hay cosa juzgada

Artículo 1528. <EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE LA OBLIGACION NATURAL>. La sentencia judicial que
rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural.

Esto quiere decir que en el caso de las obligaciones naturales no hay cosa juzgada.
Por ejemplo yo soy acreedor de una obligación civil, pero se me pasó el tiempo para exigirla, y entonces
procedo a cobrarla y demando una obligación civil y mi deudor propone la excepción de prescripción y el
juez le da la razón y encuentra probada la prescripción y en consecuencia declara extinguida mi acción , se
da una sentencia con calidad de cosa juzgada, no se pude volver a discutir sobre si se extinguió o no esa
obligación, quedó definido con calidad de cosa juzgada, después el deudor, porque su conciencia se lo indica
decide pagarme, ¿qué está pagando? Una obligación natural, ¿Podría ese deudor solicitar la restitución no
alegando pago de lo no debido, sino alegando la cosa juzgada porque ya el juez había dicho que no había
obligación? Eso es lo que está diciendo, una vez se hace el pago de una obligación natural no se puede alegar

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que hubo cosa juzgada, que ya hubo una decisión judicial que le negó el derecho al acreedor, no opera la
cosa juzgada.
5. QUINTO EFECTO: Quien paga una obligación natural no está haciendo una donación

Quien paga no dona, porque una cosa es pagar una obligación natural y otra cosa es donar, por ejemplo
para efectos de sucesiones, las donaciones se pueden hacer libremente por el donante, pero dentro de
ciertos límites, y si se pasa de esos límites se podrán rescindir esas donaciones para recomponer el
patrimonio, porque ha habido un desprendimiento, un acto a título gratuito. Quien paga una obligación
natural está haciendo un pago y los pagos no se pueden rescindir, los pagos no se pueden revocar, y aquí se
plantea, ya lo vamos a ver cuándo estudiemos la acción pauliana la cual sirve para recomponer el
patrimonio del deudor, cuando éste, buscando defraudar a sus acreedores ha enajenado sus bienes, la
acción pauliana busca revocar esos actos de enajenación, unos a título oneroso y otros a título gratuito,
¿para qué? Para que eso vuelva al patrimonio, pero normalmente la doctrina había dicho que el pago era un
acto debido, no un acto para defraudar, no podía ser revocado por una acción pauliana, esto es sostenible en
materia civil, pero no en materia comercial.
Conclusión
Dicho lo anterior, tenemos claro qué es una obligación civil, que es una obligación moral y que es una
obligación natural (es la intermedia entre la obligación jurídica y la de carácter moral) sobre esa base
podremos identificar cuáles son los rasgos característicos de cada una de ellas y precisar con exactitud qué
es.

IV. OTRAS CLASIFICACIÓNES DE OBLIGACIONES

Las obligaciones pueden ser clasificadas de diversas maneras:
1. Clasificación por como existen o por como nacen se dividen en:
a. OBLIGACIONES CIVILES PRINCIPALES: Estas obligación tiene un valor por sí misma, existe
de manera independiente es decir, es la que subsiste por si misma
b. OBLIGACIONES CIVILES ACCESORIAS: Toda su eficacia va amarrada a la de una obligación
principal. De ahí que exista la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, la
accesoria requiere la subsistencia de otra principal a la cual se encuentra atada.

ARTÍCULO 1499. (CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella)

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, esto significa que si lo principal está afectado por una nulidad, la
accesoria es arrastrada por esa nulidad, pero si la obligación accesoria está afectada por una nulidad, esa
nulidad no se transfiere a la obligación principal.

Ejemplo: En un contrato de préstamo de dinero garantizado con una hipoteca, la hipoteca es una
obligación accesoria de la del mutuario, esto quiere decir que es accesoria, si el contrato de mutuo, el
préstamo, está afectado de una nulidad, esa nulidad se transmite a la hipoteca, entonces la hipoteca
también estaría afectada de nulidad, pero si la hipoteca llega a ser nula y no lo es el mutuo, pues la hipoteca
es nula pero el mutuo es válido, es decir, no está dada su suerte a la del contrato de mutuo o la obligación
principal. La suerte de lo accesorio es la de la obligación principal.
2. Clasificación por el análisis de sus efectos:
Los efectos son los resultados y concretamente la manera como se producen esos resultados ¿Cuál es la
consecuencia de la obligación? Un deber, toda obligación implica un deber pero ¿ese deber debe cumplirse
cuándo? Si se analiza desde el punto de vista de los efectos, la ley distingue entre:

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 a. Obligaciones puras y simples: Se da cuando sus efectos se producen de manera inmediata, eso
significa que el deudor debe ejecutar, tan pronto como nace la obligación, el deber a su cargo, esa es
la característica, debe ejecutar a partir de ese momento, eso no quiere decir que si no lo hace este
constituido en mora.

Debemos insistir en una idea y tenerla en la mente, la regla general es que las obligaciones sean puras y
simples o sea cuando no se ha dicho nada debe partirse de la base de que la obligación es pura y simple o
sea que debe ser ejecutada de manera inmediata pero el hecho de que deba ser ejecutada de manera
inmediata no quiere decir que si no se ejecuta de manera inmediata el deudor esta en mora, dos cosas
distintas son la exigibilidad de la obligación y la mora en el cumplimiento de la obligación, no son cosas
coincidentes, cuando la obligación es pura y simple es exigible de manera inmediata pero para que haya
mora se requiere de una actividad del acreedor que le notifique al deudor que su retraso en el cumplimiento
de la obligación le ésta causando un perjuicio, lo importante es tener en cuenta que la obligación pura y
simple es exigible de manera inmediata y eso significa:
- Que bien el deudor espontáneamente tiene que proceder a ejecutar la obligación inmediatamente
- O bien que el acreedor puede exigir su cumplimiento de manera inmediata
No se debe confundir esa exigibilidad con la mora
Mora: Es una figura ideada por el ordenamiento para definir en qué momento, el retraso en el
cumplimiento de una obligación pura y simple, le está causando perjuicios al acreedor, es el campanazo que
le da al acreedor.
b. Obligaciones sujetas a determinadas modalidades: En este tipo de obligaciones sus efectos
están subordinados a ciertas cláusulas, desde este punto de vista se trata de cláusulas que establecen
una condición o plazo estas pueden ser:

- Obligación condicional: Es aquella que produce su efecto o deja de producir sus efectos
dependiendo de la ocurrencia de un hecho futuro o incierto. La obligación es a condición cuando se
ejecución depende de la llegada de un hecho futuro e incierto y esa es la diferencia con la obligación
a plazo (el plazo siempre llega) mientras que la condición no se sabe si siempre habrá de producirse
o no, es incierta por definición, es futura pero incierta. Es un hecho futuro e incierto del cual
depende o bien la existencia de la obligación o bien la resolución de la obligación

Condición suspensiva: hecho futuro o incierto, de cuyo acaecimiento depende el futuro de la obligación, la
existencia de la obligación está supeditada a la ocurrencia del hecho futuro e incierto. Si ese hecho futuro e
incierto no ocurre, la obligación no nace; y si se cumple, se considera que la obligación nació desde el
momento en que se contrajo, desde el momento inicial, no cuando se cumple la condición sino desde que se
contrajo la obligación, esto es lo que se llama el efecto retroactivo de la condición suspensiva.

- Obligación a plazo: Es una obligación que no produce su efecto sino hasta la llegada de un
determinado día o que a la llegada de ese día deja de producir su efecto.

La obligación es a plazo cuando su ejecución depende de la llegada de un día cierto, el plazo es un hecho
futuro y cierto, es decir, que ha de llegar necesariamente, mientras el plazo ésta pendiente la obligación NO
puede ser exigida por el acreedor, el deudor debe proceder a pagar normalmente la obligación, es decir, a
ejecutarla y a cumplirla en el día en que se cumple el plazo lo cual no impide que el deudor pueda anticipar
su pago, es decir, pueda ejecutar la obligación antes de que se cumpla el plazo ¿Por qué? Porque
normalmente pero no siempre el plazo es en beneficio del deudor, la regla es que el plazo beneficia al
deudor y si es un beneficio del deudor pues el lo puede renunciar ¿Y cómo lo renuncia? Pues pagando antes
de que se cumpla el plazo, ese pago hecho con anterioridad al cumplimiento del plazo es un pago bien hecho
y es un pago de lo debido, el deudor no puede demandar la restitución del pago anticipado que hizo porque
ese pago se debía y ese pago simplemente estaba aplazado hasta que llegara ese hecho futuro y cierto en que
consiste el plazo y además es un beneficio para el deudor, de tal manera que podía ser renunciado.
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Pero no siempre el plazo beneficia al deudor porque muchas veces beneficia al acreedor y es más en ciertas
ocasiones solo beneficia al acreedor y en esos casos no puede haber pago anticipado, aquí se plantean
problemas álgidos prácticos como por ejemplo en el caso de las deudas en UPAC hoy en UVR, cuando una
persona toma un préstamo para adquirir vivienda la idea es que la persona pague cómodas cuotas que se
van reajustando mensualmente en la medida en que va variando la UVR(unidad de valor representativo) o
la unidad de poder adquisitivo constante, en fin, como se llame la unidad de medida escogida y se va
pagando mensualmente hasta acordar el plazo que se acordó (10 años o 15 años) ¿A quién beneficia ese
plazo? Beneficia por supuesto a quien ésta comprando la vivienda pero también beneficia al banco que ésta
haciendo el préstamo ¿Por qué? Porque el banco ha colocado un dinero y lo ha colocado a una determinada
tasa que espera obtener a lo largo de toda la duración del préstamo de tal manera que anticiparle el pago
equivaldría a decirle al banco que no se debe ganar esa tasa y la persona le paga antes y no hasta la tasa que
el banco esperaba obtener hasta el cumplimiento final del plazo y eso dio lugar a una serie de debates entre
los ahorradores que compraban vivienda y los bancos, los bancos alegaban que no les podían consignar
todo el valor del préstamo antes y que no lo recibían porque el negocio de ellos consistía en colocar la plata
para que produjera y si ya la coloco en cabeza de la persona ésta produciendo efectivamente un
rendimiento.
Otra modalidad es el Término, plazo, lo mismo que la condición, es un hecho futuro, pero este es un hecho
cierto, siempre ha de llegar, a veces se sabe cuándo, a veces no se sabe cuándo, como la muerte (es un plazo
incierto pero es un hecho cierto), nadie sabe cuándo viene pero va a llegar, no hay posibilidad de que no
llegue.
El plazo puede ser suspensivo o puede ser resolutorio:
- Plazo suspensivo: la obligación se aplaza hasta la llegada del día previsto del plazo.

Las obligaciones a cargo de las partes empiezan a ser ejecutadas de manera inmediata, y cuando llega el
plazo, se agotan, ya no es necesario seguir cumpliendo las obligaciones, se cumple el plazo extintivo,
entonces las obligaciones pueden estar sujetas a un hecho futuro y cierto, Normalmente es un compás de
espera que se le da al deudor, es un derecho renunciable, se puede pagar anticipadamente, pero ¿siempre?
Ejemplo: el UPAC, era un contrato con un plazo donde, quien recibió un préstamo para adquirir vivienda
debía ir amortizando durante un plazo, el efecto de la regulación a la que estaba sometida la Unidad de
valor de Poder Adquisitivo Constante fue que estas obligaciones se volvieron impagables, le prestaban 20
millones y terminaba pagando 1000 millones, entonces los deudores renunciaban al plazo y devolvían la
cosa , las corporaciones, los bancos dijeron ‘'no, ese plazo usted no lo puede retirar, ese plazo existe por
beneficio a usted, entonces también me beneficia a mí porque yo estoy derivando una utilidad con ese
plazo'' entonces este tema fue de gran discusión por mucho tiempo y esta discusión fue resuelta por la corte
constitucional a favor de los deudores, se dijo que sí podían renunciar y lo hacían devolviendo el bien que
no habían alcanzado a acabar de pagar.
- Plazo extintivo o resolutorio: la obligación se ejecuta pura y simplemente hasta el día en que se
vence el plazo.

Condición resolutoria: Es aquella que resuelve, que elimina una obligación, cuando una obligación está
sometida a una condición resolutoria se debe tratar como una obligación pura y simple, es decir, cumple sus
efectos de manera inmediata, debe ejecutarse de manera inmediata, solo que si en el futuro ocurre el hecho
previsto como condición, se resuelve, es decir, hay que volver a la situación en la que se encontraban
acreedor y deudor antes del cumplimiento de la obligación. Aquí se está cumpliendo la obligación
normalmente, sólo se devuelven cuando ocurra el hecho, a veces, ese devolverse es difícil.
Ejemplo: Si se celebra una compraventa, sometida a una condición resolutoria, si se ejecutan las
obligaciones a cargo del vendedor y del comprador, si ocurre el hecho previsto con una condición
resolutoria, ¿el efecto de esto que es? ya se cumplió, ya se transfirió la propiedad, ya se pagó , pero
ocurrió la condición resolutoria, se dio, ¿qué ocurre? se cumplió la condición resolutoria, hay que
resolver, hay que borrar lo hecho, el efecto de la condición resolutoria es parecido al de la nulidad , hay que
borrar lo que se hizo en cumplimiento del contrato, entonces el que recibió el pago tiene que restituirle el

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crédito, y quien recibió la propiedad tendrá que transferírsela a aquel que se la transfirió a él, vamos a ver si
con o sin corrección monetaria, pero tiene que ver el precio.
¿Qué hacemos en ciertos contratos en los que es imposible devolver una prestación? por
ejemplo un contrato de arrendamiento, en este se entrega la cosa arrendada, el arrendatario tiene que pagar
un canon al arrendador, y el arrendatario , a cambio de ese pago, va a utilizar el bien durante el plazo
previsto, supongamos que se cumple una condición resolutoria, entonces habrá que volver al estado
anterior, es decir, el arrendador tendrá que restituirle los cánones de arrendamiento al arrendatario, y el
arrendatario tiene que restituirle el uso y ¿cómo le restituye el uso? Es imposible. Entonces para estos
casos se ha previsto que lo que se da es una terminación, es decir, se consolidan los efectos causados hasta
ese momento, y es a partir de ahí que el contrato deja de producir efectos. Entonces en el contrato de
arrendamiento en el que se produce la condición resolutoria, todo lo que se produjo con anterioridad queda
consolidado, estuvo bien pagado, bien indemnizado, no se puede seguir utilizando, no se puede seguir
pagando.
La terminación: efectos ex nunc
La resolución: efectos ex tunc
Si miramos desde el artículo 1530 hasta el artículo 1535, ahí están reguladas las condiciones sometidas a
condición y a plazo.
c. El modo: Es la obligación sometida a ciertas cargas y es de utilización frecuente sobre todo en
materia testamentaria

Si miramos los artículos 1530 a 1555 del Código Civil encontraremos allí reguladas las modalidades de las
obligaciones salvo el modo que ésta regulado en el libro dedicado a las asignaciones testamentarias
3. Clasificación desde el número de personas que intervienen en la obligación
a. Obligación normal: Es aquella que tiene en el extremo activo un sujeto y en el extremo pasivo
otro sujeto, tiene un solo deudor y un solo acreedor.

b. Obligación conjunta: Puede haber en cada extremo varios deudores y varios acreedores, cuando
hay pluralidad de acreedores o de deudores, se plantean los interrogantes evidentes, si hay varios
acreedores frente a un deudor, ¿esos acreedores que le pueden cobrar al deudor?¿toda la deuda?, si
hay varios deudores y un solo acreedor, ¿ese acreedor le puede cobrar toda la deuda a cualquier
deudor? No, salvo que se haya pactado otra cosa si estamos frente a una Obligación conjunta, esta es
la regla general: ‘'la solidaridad no se presume''. Distinto en materia comercial, la solidaridad pasiva
se presume

(ARTÍCULO 825 Código de comercio. PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD. En los negocios mercantiles, cuando fueren
varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente.

Pero en materia civil la regla es que cuando hay pluralidad de sujetos en las obligaciones, en cualquiera
de los extremos o en los dos extremos, las obligaciones son simplemente conjuntas y cada acreedor solo
puede cobrar la cuota que le corresponde a él en el crédito y cada deudor debe pagar sólo la cuota que le
corresponde, se paga solo la cuota, si uno de los deudores no paga su cuota, esa falta de atención de uno de
los deudores, no afecta a los demás, eso que debe hacer no debe ser asumido por los demás deudores.
c. Obligación solidaria: Para que haya solidaridad se requiere que se haya pactado esta
característica, quiere decir que en este evento hay un único objeto y una pluralidad de vínculos, eso
significa que cada acreedor obligado frente a varios deudores solidariamente, puede cobrarle a quien
escoja o escoger a uno de ellos o a todos, esta es la solidaridad pasiva. La solidaridad activa, es
cuando hay varios acreedores, cada uno de los acreedores puede cobrar la totalidad, ¿qué sucede
después, una vez se haya hecho el pago? los acreedores tendrán que repartirse eso como lo
hayan acordado; y con los deudores, el deudor que cancela la totalidad puede exigirle a sus

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 codeudores lo que le corresponde pagar a cada uno según hayan acordado, ese es el efecto de la
solidaridad, es una garantía en que le da al acreedor varios patrimonios.

Ya sabemos que la obligación se hace efectiva sobre el patrimonio, el valor de la obligación depende del
valor del patrimonio, si una obligación está respaldada por varios patrimonios pues tiene esa garantía de
varios patrimonios, si uno se insolventa, le caerá al otro, ese es el efecto de la obligación solidaria, allí el
objeto es divisible, se deben 100.000 por dos, si no se dijera nada, a cada uno le corresponde pagar 50.000
, si se pacta la solidaridad, a cada uno se le puede exigir los 100.000, eso que la caracteriza.
Eso no proviene de la naturaleza del objeto, el objeto puede ser indivisible, pero lo que pasa es que aquí, a
pesar de que el objeto es divisible, se puede exigir como si fuera indivisible,
d. La obligación indivisible: Hay otras hipótesis en que la obligación es divisible porque el objeto
mismo lo es, o indivisible porque el objeto lo es.

Ejemplo: Si compro una casa para que me la hagan otras personas, un grupo, ¿ese objeto es divisible o
indivisible? si fuera divisible, yo tendría que cobrarle a cada uno su cuota, entonces yo voy a exigirle a
usted los cimientos y al otro los muros, por supuesto que no, la obligación de los dos es entregarme la casa,
es una obligación indivisible porque su objeto es indivisible.
Si yo debo entregarle a una persona un automóvil , desde el punto de vista físico, si somos varios los dueños
y participamos distintamente en esa propiedad, entonces , si yo soy demandado para entregar el automóvil,
yo puedo decir, mire a mí lo que me corresponde es lo de las llantas, ¿eso es cumplir? . El objeto de la
obligación no son las llantas, es un automóvil, entonces allí hay una indivisibilidad, el código le dedica todo
un articulado, extenso. (Artículo 1568 hasta 1580)
4. Clasificación por el número de objetos:
a. Obligaciones con objeto múltiple: Si se agrega el número de objetos, ya hemos dicho que el
objeto es uno, sin embargo, puede estar referido a varios objetos. Una obligación normalmente tiene
un objeto y puede el acreedor exigir ese objeto pero Puede ser que haya varios objetos, puede que un
deudor se comprometa con el acreedor a entregarle un a casa, un automóvil y una plata, entonces
¿qué le debe ese deudor a ese acreedor? el pago total de esa obligación es cumplir con esos objetos,
se dice objeto simple o múltiple.

Por ejemplo Pedro se obliga para con Juan a entregarle un caballo, una casa y un carro
-Sujeto activo: Juan
-Sujeto pasivo: Pedro
-Objeto de la obligación: son tres cosas: una casa, un carro y un caballo ¿Qué debe cumplirle Pedro a Juan?
¿Cómo cumple la obligación? Entregándole las tres cosas que se pactaron, esas son obligaciones con objeto
múltiple, son una cantidad de cosas que es necesario entregarle al acreedor para que la obligación como tal
quede extinguida se trata de las obligaciones de simple objeto múltiple
Regla General: se deben varios objetos luego todos deben pagarse
Excepción: Obligaciones facultativas y Obligaciones alternativas
b. Obligaciones alternativas: También hay varios objetos, por ejemplo Juan se obliga para con
Pedro a pagarle o un libro o un caballo o un carro, entonces hay allí un objeto múltiple en la
obligación ¿Por qué? Porque en la obligación están un libro, un carro y un caballo pero a diferencia
de las conjuntas no todos deben pagarse y dependiendo de quien tenga la elección se pagara uno
solo de ellos, si el deudor es el que tiene la elección el escogerá como extingue la obligación y
entonces le entregara a Pedro o bien el libro o bien el carro o bien el caballo, cualquiera el que el
escoja si el tiene la elección pero si el acreedor tiene la elección pues será el acreedor quien tendrá
que informarle al deudor que cosa quiere que le sea entregada.

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Hay varios objeto in obligacione y uno solo in solucione, es decir, varios objetos para que se escoja entre
ellos el que realmente va a definir el pago y por consiguiente la extinción de la obligación.
En esta normalmente se deben varias cosas, pero a elección del acreedor o deudor, el deudor se libera
entregando una de las cosas. Se otorga la posibilidad al deudor de escoger con que pagar, el deudor debe
esta cosa o esta o esta otra, basta con que escoja para que con una de esas deba cumplir esa obligación,
significa que si uno de los objetos perece, salvo que el haya ya escogido, alguno de esos objetos, pues no
puede decir ‘‘oiga, yo iba a escoger ese objeto que pereció y pues a lo imposible no estoy obligado, un caso
fortuito me impidió'', yo debo haber escogido para alegar esa fuerza mayor, antes no puedo, si no puedo
escoger uno porque se destruyó pues ahí tengo dos objetos más o los que queden para escoger pero solo se
debe uno.
c. Facultativa: El deudor le debe al acreedor solo una cosa, pero el acreedor lo ha facultado para
pagar, en lugar de ese primer objeto, con otro. Al momento de pactar la obligación, habiendo varios
objetos, esta se cumple con uno solo de ellos. La facultad de decidir con que se paga es del deudor en
la medida que no se pacte lo contrario. En ese caso el deudor debe un objeto inicial pero el deudor
puede consolidar su obligación entregando el objeto inicial o entregando otro. La facultativa es
simplemente un derecho que se le da al deudor para extinguir la obligación con un objeto distinto
del originalmente pactado, pero nunca se debe otro distinto al originalmente pactado.

Solo se debe una cosa pero al deudor solo se le da la facultad de extinguirla, pagando la obligación
facultativa es decir, el objeto con el que se le faculta para extinguir la obligación, eso quiere decir que sí se
pierde la cosa que se debe por caso fortuito, el acreedor no puede decir ‘‘mire, como usted tenía la facultad
de pagarme con esa otra cosa, como ya no me puede pagar con la que me debía, págueme con la otra.
En las obligaciones facultativas hay un solo objeto in obligacione pero in solucione hay varios, el caso de la
obligación facultativa es diametralmente opuesto al de las alternativas porque en la obligación alternativa
hay varios objetos mientras que en la facultativa hay uno solo.
Obligaciones alternativas Obligaciones facultativas
Varios objetos in obligacione Un solo objeto in obligacione

Si en la obligación alternativa uno de los objetos desaparece o perece por caso fortuito o fuerza mayor eso
no quede decir que la obligación quede extinguida ¿Por qué? Porque quedando otros objetos pues la
elección tendrá que recaer sobre esos otros que quedan porque se debe o X o Y o Z y si desaparece Z pues se
escoge entre X y Y pero se puede escoger mientras que si la obligación es facultativa se debe una sola cosa y
si esa cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor la obligación se extingue y no puede el acreedor decir que
como se extinguió, desapareció o perecio la cosa que era objeto de la obligación pero el deudor tenía la
facultad de pagar con otra cosa entonces pague con esa otra cosa.
La obligación es facultativa cuando solo se debe una cosa pero se le da al deudor la potestad de exonerarse o
la posibilidad o la potestad de desligarse y cumplir la obligación entregando una cosa diferente de tal
manera que el deudor tiene dos maneras de cumplir la obligación:
-Cumple con el objeto de la obligación
-Cumple con el objeto con el que se le faculto para cumplir.
En los dos casos queda extinguida pero si perece el objeto de la obligación pues automáticamente
desaparece la obligación o sea no tiene que pagar con la cosa que estaba en facultad de solicionis, la cosa en
facultad de solicionis es solo para el pago.
Por ejemplo usted me debe $1000 pero yo le doy la facultad de que en vez de pagarme los $1000 me
entregue un libro entonces ¿Qué le puedo cobrar a usted? $1000 pero usted puede decidir puede tener los
$1000 y pagármelos o tal vez los tiene pero no quiere quedarse sin los $1000 y prefiere tener la liquidez y
me entrega el libro y quedo saldada la deuda, son acuerdos y exigen un acuerdo de voluntades pero esa no
es una obligación alternativa sino que es facultativa, usted tiene la facultad de pagarme con el libro pero
usted me debe $1000 en cambio si usted me debe $1000 o el libro usted escoge que me paga, el resultado
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puede ser desde el puno de vista práctico el mismo porque usted me paga o el libro o los $1000 pero si el
libro desaparece en la obligación alternativa usted me debe pagar los $1000 pero si usted me debe en una
obligación facultativa un reloj pero puede pagarme con el libro si el reloj se lo roban yo solo puedo cobrarle
el reloj porque usted me debe el reloj pero tiene la facultad de en vez de entregarme el reloj entregarme el
libro pero lo que me debe es el reloj, ese es el objeto de la obligación y usted no me puede entregar el reloj
por una fuerza mayor entonces usted no tiene porque cobrarme absolutamente nada pero si la obligación
fuese alternativa y desapareció el reloj usted TENDRÍA que pagarme el libro, ESTA OBLIGADO A
PAGARME EL LIBRO y esa es la diferencia entre obligaciones alternativas y facultativas.

5. Dependiendo de en qué consiste la actividad a que el deudor se obliga para con el

acreedor
Si vamos al artículo 1495 y al artículo 1517, vamos a ver que la clasificación esencial, la piedra angular sobre
la cual está construido todo el régimen de la obligación en el código civil es aquella clasificación que
distingue entre las obligaciones de dar, hacer (acción) y no hacer (abstención)
ARTICULO 1495. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Contrato o
convención, desde el segundo artículo de las obligaciones en general, ya se tiene esa clasificación
fundamental, esa que distingue entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer, cada parte puede ser de una
o muchas personas.
ARTICULO 1517. OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto
una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

Es evidente que la clasificación fundamental es la que distingue entre las obligaciones de dar hacer o
no hacer, y por supuesto, desde el punto de vista práctico lo más relevante es atender al objeto, y desde ese
punto de vista del objeto, pues a veces no es suficiente distinguir entre el dar, hacer y no hacer , hay otros
criterios que nos permiten profundizar más que el dar, hacer o no hacer, dependiendo a que nos estemos
refiriendo, si nos referimos a la responsabilidad que está asumiendo el deudor para con el acreedor, o si nos
referimos a los riesgos que asume el deudor, entonces si se mira el objeto desde éste ángulo, la doctrina
hoy distingue:
a. Obligaciones positivas: Supone una actividad en favor del acreedor, dare y facere (Dar y
hacer)
¿Si se celebra un contrato de arrendamiento, el arrendador tiene una obligación de dar o de hacer? no es
tan claro.
- Obligación de dar: Es una obligación que no consiste simplemente en hacer la entrega material
de la cosa. En sentido estricto la obligación de dar es aquella cuyo objeto es la transmisión de la
propiedad. Tiene por objeto transferir pero entre nosotros es muy difícil que la obligación de dar se
circunscriba a la obligación de transferir, si consultamos a Alessandri Rodríguez vamos a ver que el
afirma que las obligaciones de dar no son estrictamente aquellas obligaciones de transferir la
propiedad sino que son aquellas que también consisten en entregar una cosa física, el comodato, el
préstamo de uso, el arrendamiento según ellos son de dar.

Pero entendamos la obligación de dar como la obligación de transferir la propiedad o la obligación de

entrega de una cosa. Lo cierto es que esta clasificación de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, es tan
importante que el código ha creado reglas específicas que son el pan de cada día de los abogados.
Si uno mira las obligaciones de dar y las circunscribimos a las obligaciones de transferir una propiedad,
vamos a encontrar que la transferencia de la propiedad no es simplemente en el caso de los inmuebles o de
ciertos muebles, la transferencia de la propiedad se mantiene con cumplimiento del título y el modo , pues
con la ejecución del modo no necesariamente quedo completo el cumplimiento de la obligación , va más
allá, si yo compro una casa a mí no me interesa que me registren en la oficina de registro como propietario,
quiero es que me la entreguen para poderla utilizar, físicamente.

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Entonces, independientemente si le yuxtaponemos una obligación de hacer a esa obligación de transferir la
propiedad.
Lo cierto es que esas obligaciones de dar tienen unas reglas particulares que son las que dan los
artículos 1605
"ARTÍCULO 1605. OBLIGACION DE DAR. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir"

La obligación de dar contiene la de entregar y la de entregar contiene la obligación de conservar la cosa para
el acreedor, o sea la obligación de dar no se circunscribe a cumplir con un modo, hay que entregarla
físicamente, conservarla para poder cumplir, de lo contrario se deriva una responsabilidad, tan importante
es eso que el código le dedica reglas especiales para que no quede ninguna duda.
ARTICULO 1606. OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado.

La obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si ésta es una especie de cuerpo cierto, contiene
además la obligación de conservarla hasta la entrega so pena de pagar unos perjuicios del acreedor que no
se ha constituido en mora de recibir.
Entonces decimos que la obligación de dar contiene la obligación de entregar y, si esto es así, ¿podemos
decir que la obligación de dar entre nosotros, es una obligación de hacer?
- Obligaciones de hacer:

ARTICULO 1610 (MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER. Si la obligación es de hacer, y el deudor se
constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección
suya: 1.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar
por un tercero a expensas del deudor; 3.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato

Regula la mora en la obligación de hacer y dice qué puede hacer el acreedor cuando el deudor de una
obligación de hacer se constituye en mora.
Es tan importante esta clasificación que el código le deja disposiciones muy concretas, y hay disposiciones
que se aplican a todas: (para las obligaciones de dar hacer y no hacer).
ARTÍCULO 1608 MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:

1.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera
al deudor para constituirlo en mora.

2.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
3.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Estas obligaciones de hacer tienen que ver también con ese grupo de obligaciones en que la ejecución
forzada es más difícil, es para ellas que opera el mecanismo del equivalente pecuniario, lo que
significa que cuando hay incumplimiento y el deudor no se aviene a cumplir, como no se puede constreñir
su libertad, eso significa que el acreedor tienen que buscar su satisfacción a través de un equivalente
pecuniario de la obligación de hacer, les toca buscar cuál es el valor equivalente y además sumarle la
indemnización.

b. Obligaciones negativas: Son todas las de no hacer, imponen al deudor abstenerse de

hacer determinada actividad que, de no mediar la obligación, podría hacer. Limitan la
libertad de acción del deudor.

Consisten en una abstención o en un no hacer algo que de no mediar esa obligación podría perfectamente
ejecutar el deudor como por ejemplo cuando el deudor se compromete a no abrir un establecimiento de
comercio similar al que esta enajenando dentro de determinada zona geográfica y durante determinado
tiempo
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 - Obligaciones de no hacer: Son las obligaciones de abstención.

ARTÍCULO 1612 (INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER. Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El
acreedor quedará de todos modos indemne

Hace lo mismo pero para las obligaciones de no hacer, porque no es mora, es incumplimiento, las
de dar y hacer si admiten mora, las de no hacer no, ahí ya es incumplimiento, generan el deber de
indemnizar.
En el contrato sinalagmático, es sobre responsabilidad, el deudor cuyo acreedor lo demanda sin que este
haya cumplido con la obligación a su cargo ‘'si, yo no he cumplido pero usted tampoco''. ARTÍCULO
1609 (MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos)

El artículo 1609 consagra la excepción de contrato no cumplido principio conforme al cual la mora del
acreedor purga la mora del deudor. Cuando las dos partes que intervienen (debe tratarse de un contrato
bilateral) ninguna cumple, ese incumplimiento recíproco paraliza, purga la mora del otro. El contratante se
encuentra suspendido hasta tanto una de las partes no inicie el cumplimiento de la obligación a su cargo o
al menos que se allane a cumplir. Esta norma también se aplica a cualquier tipo de obligación, solo se exige
que se esté en presencia de un contrato bilateral.
El artículo 1614, 1615, 1616 regulan la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de dar, hacer y
no hacer, entonces nos habla de daño emergente, lucro cesante, daño directo daño indirecto, cuando se
responde, que es daño previsible, dicho esto, sobre la base de que el código regula el régimen de
responsabilidad contractual 1605 al 1617.
6. Clasificaciones desde el punto de vista de responsabilidad:

Pero si miramos la responsabilidad, el objeto mismo, ¿qué responsabilidad asume el deudor con el
acreedor? Esto es una creación del siglo xx, es una invención, eso ya estaba implícito en la regulación,
hecha y desarrollada por Henri Mazeaud y pues suelen ser clasificadas en:
a. Obligaciones de medio o de prudencia y diligencia: Cuando la obligación es de
medio, el deudor se obliga para con el acreedor simplemente a poner los medios, por
supuesto, cuando se ponen los medios es con la finalidad de obtener determinado resultado,
pero el deudor no garantiza la obtención de ese resultado, simplemente se obliga a poner
toda su diligencia, su cuidado, su sapiencia para obtener su resultado.

Por ejemplo: El médico, la obligación del medio es la de poner su ciencia y su arte, actuar conforme a la
ciencia que desarrollan, al servicio de la consecución de un resultado pero no responden por el resultado.
Tiene que probar que no incurrió en culpa, que hizo las cosas bien.
b. Obligaciones de resultado o determinadas: en ocasiones el deudor se obliga con el
acreedor para obtener un determinado resultado, cumplir una prestación que está
perfectamente determinada desde el principio.

Por ejemplo: El transportador, se obliga a trasladar el objeto de un lugar a otro, se obliga a entregarlo
sano y salvo, hay una responsabilidad automática del transportador, o el que se obliga a construir una casa,
se obliga a entregar una casa, no se obliga a hacer su mejor esfuerzo para entregar una casa, entonces hay
de por medio una responsabilidad contractual, se debe obtener un resultado, pero la sola no obtención del
resultado, hace responsable al deudor frente al acreedor. Las negativas indefinidas. Le toca demostrar al
deudor un caso fortuito o fuerza mayor, de lo contrario paga.

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Cuando uno está en un quirófano y algo sale mal y quiere uno responsabilizar al médico, ¿cómo hace uno
para probar, para saber qué fue lo que pasó? porque, aparte de que uno no conoce las reglas del arte
médico, está uno dormido. Lo que se hace es que aquí los médicos siempre responden, hay una cosa que se
denomina ‘'la carga dinámica de la prueba''
Cuando la obligación es de resultado (las obligaciones de resultado son la gran mayoría) el acreedor solo
tiene que demostrar la obligación y alegar el incumplimiento y el deudor tiene que demostrar o bien que
cumplió y que se obtuvo el resultado o bien que no cumplió pero que no lo hizo porque un caso fortuito una
fuerza mayor se lo impidió, se trata de una carga probatoria de alto grado para el deudor, el deudor tiene
que demostrar o bien que pago y cumplió o bien que evidentemente no cumplió pero que no pudo hacerlo
porque un caso fortuito o una fuerza mayor le impidió cumplir, por ejemplo: no llego a Santa Marta porque
un rayo partió el avión, efectivamente no cumplió pero no se es responsable de ese incumplimiento porque
hubo una fuerza mayor que impidió que el avión llegara.
La responsabilidad es casi objetiva en las obligaciones de resultado y el deudor solo puede exonerarse
probando caso fortuito, fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero que no tenga
ningún vínculo con él; si la obligación es de medios la carga probatoria se invierte y es el acreedor el que
tiene que demostrar que el deudor no cumplió con su obligación y no puso a disposición suya los medio y no
actúo con diligencia y cuidado incurriendo en culpa, entonces para que haya responsabilidad del deudor el
acreedor tiene que demostrar el incumplimiento y que ese incumplimiento se debió a culpa, negligencia y
descuido del deudor (El medico en nuestro ejemplo anterior), se trata de una inversión en la carga de la
prueba. Se trata de una situación bastante complicada por ejemplo un paciente ésta en el quirófano con
anestesia total y le hacen una operación y le quedo mal hecha y quiere demandar al médico pero tiene que
demostrar que el médico incurrió en negligencia y descuido en la operación, es algo difícil de determinar y
eso ha dado lugar a la carga dinámica de la prueba en donde no se pone la carga de la prueba en el paciente
sino en el médico que tiene que explicar que fue lo que sucedió y demostrar que actúo diligente y
cuidadosamente.
c. Obligaciones de garantía y las obligaciones de seguridad, que son unas modalidades
de la obligación de resultado, esto funciona perfectamente en el derecho francés ¿en el
derecho colombiano cabe esta clasificación? ¿En derecho colombiano es posible transferirle
la carga probatoria al acreedor? si uno observa la regulación que hay a partir del artículo
1604, uno lo que observa es que toda la carga probatoria la asume es el deudor, en la medida
en que él deba demostrarlo, tiene que descartarse la posibilidad de obligación de medio entre
nosotros. Sin embargo, La Corte ya ha dicho que esa obligación de medio existe entre
nosotros, y el consejo de estado también lo ha dicho. luego, así uno pueda afirmar en el
código que esa clasificación no existe, pues lo tenemos que aceptar porque es una creación de
carácter pretoriano, la cual impone unas determinadas reglas que entran en el juego de la
responsabilidad contractual que no podemos desconocer.

(Todo lo relacionado con régimen de responsabilidad en obligaciones de medio y resultado, garantía y

seguridad está en el ítem VI (Régimen General De Las Obligaciones) (Pagina 99 y siguientes)
7. Clasificación dependiendo de su fuente (responsabilidad contractual y extracontractual,
contrato, delito y ley) Art 1494 Y el enriquecimiento sin causa.

A. Obligaciones contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y

legales.

Hay otra forma de clasificar las obligaciones, dependiendo de su fuente , ahí viene otra gran discusión sobre
cuáles son las fuentes, sin lugar a dudas, el contrato y el daño son las fuentes principales, responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual, las fuentes principales de las obligaciones , desde gayo ‘'el
delito, el contrato y la ley'' luego eso se amplió con Justiniano ‘‘contrato, cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito'' hoy en día esto se pone en duda.

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ARTÍCULO 1494. (FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Impone esa clasificación ‘‘las obligaciones pueden ser contractuales, cuasicontractuales,

delictuales, cuasidelictuales y legales'', eso ha sido criticado y puesto en duda.
Eso depende entonces de las fuentes que podamos identificar, sobre el negocio jurídico, el daño,
cuasicontratos (casi un contrato no tiene nada de contrato, además ni siquiera hay un acuerdo de
voluntades) y cuasidelitos y enriquecimiento sin causa. (Ha dado lugar a una serie de discusiones)
El doctor Hinestrosa habla de esto, negocio, daño, enriquecimiento sin causa y la ley.
Entonces habrá por supuesto diversas clasificaciones y unos tipos de obligaciones que correspondan a esa
clasificación.
Las fuentes de las obligaciones en realidad son dos: el negocio jurídico (obligaciones contractuales) que
surge de un acto de autonomía particular y las obligaciones que surgen del daño o lo que conocemos como
responsabilidad extracontractual.
Artículo 1495 del Código Civil –NOCIÓN DE CONTRATO- “Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas
personas”
Este artículo en realidad da una idea de este tipo de obligaciones porque pareciera decir que el objeto del
contrato es dar, hacer o no hacer y esa es una interpretación equivocada porque el objeto del contrato no es
dar ni hacer o no hacer sino que el objeto del contrato es crear obligaciones mientras que el objeto de la
obligación que es el efecto del contrato si puede ser un dar, un hacer o un no hacer y esta regla es reiterada
en el artículo 1517
Artículo 1517 del Código Civil –OBJETO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD- “Toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer”
Vuelve a confundir en este artículo el objeto del contrato u objeto de la convención con el objeto de la
obligación.
8. Clasificación dependiendo de la conservación del objeto

Por el objeto se divide en obligaciones de cuerpo cierto y de género, esta no cubre todas las obligaciones
porque está circunscrita sólo a las obligaciones de dar, no se refiere a actividades realizadas por el deudor.
¿La obligación que no tiene por objeto un cuerpo cierto, no exige conservación?
a. Obligaciones de género.: El género no hay que conservarlo, desde que existan otros del
mismo género, no importa que se destruya, desde que haya otros. El género no perece, ahí no
hay caso fortuito, puede conseguir más para cubrir la deuda.

Cuando se trata de un género, lo único que está identificado es el género y entonces los individuos habrán
de pagar , no se individualiza el objeto que hay que pagar, entonces simplemente se dice qué cantidad se
debe , lo que sí hay que hacer es precisar qué cantidad se debe al acreedor , porque tiene que ser
determinado el objeto o determinable, si no , no hay obligación por falta de un requisito esencial a la
obligación.
Estas obligaciones de género, tienen también normas propias, eso significa que no se le aplica la teoría del
riesgo, significa que cuando las cosas que se deben si están dentro del patrimonio del deudor y se pierden
por fuerza mayor, pues esa pérdida no exonera de responsabilidad al deudor, el deudor tiene que cumplir
de todas maneras con la obligación, obteniendo los bienes que debe entregar, en otra parte, si los que tenía
dentro de su patrimonio han perecido, ya sabemos que el género no perece, esa es la regla.

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 b. Obligaciones de cuerpo cierto: Resulta que la obligación de conservación va adherida es
a la obligación de cuerpo cierto, pero resulta que si el cuerpo cierto perece puede exonerar
de responsabilidad si es por caso fortuito, pero si perece por hecho imputable al deudor, pues
no se va a poder entregar el cuerpo cierto pero habrá que indemnizar el equivalente
pecuniario a los correspondientes acreedores.

La obligación de conservar la cosa exige que se observe en su custodia el debido cuidado, ser diligente y
¿quién tiene que demostrar la diligencia? no es tan sencillo, son obligaciones de resultado y es el deudor el
que debe demostrar.
Aquí vale la pena mirar el espectro de esta categoría de la obligación de cuerpo cierto, es decir, la
obligación de entregar un cuerpo cierto. La obligación se caracteriza por su propia individualidad, aquí
existen unas ciertas normas, articulo 1605 y 1606, el 1607 regula la teoría del riesgo en relación con la
pérdida del cuerpo cierto, parece referirse solo a aquellas deudas que contienen un cuerpo cierto.
ARTICULO 1605. <OBLIGACION DE DAR>. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir.

ARTICULO 1606. <OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA>. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado.

ARTÍCULO 1607 (RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa hasta su entrega.

9. Clasificación según el análisis de la depreciación de la moneda

Modernamente y atendiendo al objeto de las obligaciones desde ese punto de vista pueden ser
obligaciones dinerarias, obligaciones in natura y deudas de valor. Con esta clasificación se busca
analizar el efecto que la depreciación de la moneda causa en la obligación. ¿Quién asume la
depreciación? la moneda va perdiendo paulatinamente su poder adquisitivo y con esta clasificación lo
que se busca es saber quién asume esa perdida.
a. Las obligaciones innatura: Son todas aquellas que no se afectan por la depreciación
monetaria, esa es su característica fundamental, esta es inmune a la depreciación monetaria,
la obligación de prestar determinado servicio es también inmune a eso, otra cosa es que haya
que pagar, una cosa es la obligación de prestar un servicio y otra cosa es la obligación de
remunerar por no entregar ese servicio

Entonces si yo debo, por la prestación de un servicio que se escalona en el tiempo, una determinada
cantidad, y se pierde el poder adquisitivo, yo tengo que seguir prestando ese servicio a cambio de esa suma
de dinero que yo acordé con mi deudor pero ya no me permite adquirir los mismos bienes que podría
adquirir cuando pacté la obligación. Esta obligación se crea para analizar este impacto, entonces primero, la
deuda es sensible a esa depreciación monetaria y esa sensibilidad hace necesario que se prevean una serie
de mecanismos que permitan hacerle frente a esa obligación, las deudas innatura, son insensibles a esa
depreciación, fijémonos, lo que parece una desventaja en las obligaciones monetarias y lo que parece una
ventaja en las obligaciones innatura.
Características de la obligación innatura
- Insensibles a la depreciación monetaria: Es decir, son insensibles a la pérdida del poder adquisitivo
de la moneda. Cualquiera que sea el momento en que se produzca el cumplimiento de la obligación
el acreedor va a recibir la misma cosa a que tenía derecho o su valor equivalente en el momento del
pago.
- Imposibilidad de ejecución forzada: Cuando se trata de obligaciones de hacer y no hacer no admiten
ejecución forzada. Esto es así porque una vez se ejecutó el hecho que el deudor se había
51
 comprometido a no hacer pues ya quedó el hecho no cumplido. Y en las obligaciones de hacer
tampoco puede haber ejecución forzada porque no se puede forzar a una persona a ejecutar un
hecho que libre y espontáneamente no quiere ejecutar, no queda otro remedio que buscar la
indemnización de carácter pecuniario.
- Todas las obligaciones salo las dinerarias son innatura.
- Las obligaciones innatura dentro del CC son las obligaciones de dar un cuerpo cierto, obligaciones
de dar un género distinto a la moneda, obligaciones de hacer y de no hacer

La obligación innatura es toda aquella obligación que no tiene por objeto una determinada suma de
dinero, su característica es la de que la variación del poder adquisitivo de la moneda, no tiene nada que ver,
son insensibles a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y es muy difícil su ejecución forzada.

b. Las obligaciones dinerarias: Son aquellas en que el deudor se compromete para con el
acreedor a entregarle una suma de dinero. Son de fácil ejecución forzada, siempre va a ser
posible porque se trata de dinero, basta realizar, vender, en pública subasta bienes del
deudor para que el acreedor pueda tener satisfacción plena de su interés, para que el
acreedor pueda tener pago en los mismos términos y condiciones en que fue acordada, es
muy fácil, es simplemente vender unos bienes para obtener el pago exacto de la obligación, la
obligación in natura, en cambio, la mayoría de las veces, no admiten la ejecución forzada , lo
cual no significa que como no admiten ejecución forzada, el incumplimiento del deudor
quede impune, eso significa que cuando se incumple una obligación de hacer o de no hacer,
como no son susceptibles de ejecución forzada es decir de que el acreedor obtenga la
satisfacción de su interés por el cumplimiento de la obligación en los mismos términos y
condiciones en que fue acordada, simplemente hay un cambio de objeto, se debe un
subrogado pecuniario más la indemnización, y fijémonos cómo el dinero aparece en todas
partes , en una de manera original y en otra de manera derivada. Esta en principio es
sensible a la depreciación de la moneda, a la pérdida del poder adquisitivo pero siempre es
suceptible de ejecución forzada.

ARTÍCULO 1617 (INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de
los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3.) Los intereses atrasados no producen interés.
4.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas

Para dar ese género, este artículo habla de cómo oponer la responsabilidad ¿qué sucede cuando hay
incumplimiento de dar una suma de dinero?
En responsabilidad contractual y extracontractual normal, el acreedor tiene que probar el daño, si no se
prueba, no hay indemnización, pero en el especial y particular caso de la obligación dineraria, el acreedor
no debe probar el daño porque este se presume, por eso es tan importante esa regla. Es una regla específica
para las obligaciones de dar dinero.

c. Las Deudas de valor: Son insensibles a la depreciación monetaria, (Admiten ejecución

forzada) pero no son tan fáciles de ejecutar forzadamente como las obligaciones dinerarias,
son aquellas en las que lo que se debe es un valor , ese valor varía, es el valor del objeto de la
obligación en el momento en el que se va a cumplir, por ejemplo , la obligación alimentaria,
¿cuánto hay que pagar por alimentos? pues lo que se requiera, el valor que sea necesario para
pagar lo que se debe cubrir , si los alimentos deben cubrir el alimento y el colegio, eso se tasa,

52
 si al año siguiente esa tasación que se ha hecho no sirve para cubrir la totalidad del colegio y
del alimento, pues hay que reajustarla, porque lo que se debe pagar es el valor del alimento y
ese valor va variando, son obligaciones cuyo valor fluctúa al cumplirse en función de la
obligación .

Las deudas de valor según Carbonie las define como aquellas que no tienen por objeto una cantidad fija de
unidades monetarias, sino un valor que podrá traducirse según el momento que se haga el pago, en una
cantidad variable de unidades monetarias. O sea que el objeto de la obligación no es una determinada
cantidad de dinero sino un valor que al momento de los pagos sucesivos puede traducirse en cantidades
diferentes.

18/02/14 MARTES

V. OBLIGACIONES DE CARÁCTER DINERARIO

La obligación dineraria consiste en entregar una suma de dinero, esa obligación está caracterizada por su
sensibilidad a la variación del poder adquisitivo, esa sensibilidad hace necesario que veamos si existen
mecanismos que permitan al acreedor protegerse contra este tema que ninguno de los dos puede controlar.
El tema es, que el manejo y el manejo de la moneda es un atributo del Estado, corresponde a su soberanía,
pareciera que todas las normas que están relacionadas con la moneda son de orden público y en
consecuencia, de imposible derogación o modificación por acuerdo de las partes y ese es uno de los
obstáculos que hay que superar.
El equivalente pecuniario es el que se establece dentro del proceso de ejecución, es un valor que no
está afectado por la depreciación monetaria desde que la valoración de la obligación se hace desde el
momento en que se inicia el proceso ejecutivo, entonces hay una insensibilidad a el fenómeno de la
depreciación y eso es una ventaja frente a las obligaciones de dinero pero tiene una desventaja con relación
a las obligaciones dinerarias, las cuales siempre permiten la satisfacción del acreedor, mientras que las
obligaciones innatura no siempre permiten la satisfacción.
Dentro de estas obligaciones innatura están por supuesto las:
Obligaciones de indemnizar porque lo que se debe, por supuesto, es un valor, cuando hablamos de las
obligaciones de indemnizar , de repararle un daño, lo que se trata es de reconocerle una suma de dinero
pero ¿cómo se sabe que suma de dinero se le reconoce a quien ha de reparársele el daño? En
la deuda de valor, lo que se debe variará, dependiendo de lo que cueste colocar a esa victima en el estado en
el que se encontraría si no se hubiese causado ese daño, en esa medida, la deuda se dice que es de valor,
porque lo que importa no es la unidad monetaría sino que se le reconozca el valor de ese perjuicio que se le
está causando.(lo que importa por ejemplo en el caso de los alimentos es que se le reconozca los alimentos
congruos a que tiene derecho un hijo).
Y es un valor que puede aumentar o disminuir dependiendo del monto que se le adjudique a la deuda en el
momento en que hay que hacer el pago, por eso se dice que esa obligación no tiene una cantidad de dinero.
Pero la diferencia entre una obligación dineraria y una deuda de valor, es que estamos
hablando de una obligación dineraria, sensible a la depreciación porque la depreciación tiene que hacerse
de tal manera que esa depreciación no afecte al acreedor. Entonces, la obligación no tiene por objeto la
obligación dineraria sino un valor que podrá convertirse según el objeto en una cantidad variable de dinero,
entonces aquí siempre hay de por medio una obligación de hacer que se traduce en el momento del pago, en
la cancelación de una suma de dinero que es variable.
Esto es muy importante de analizar, porque siendo sensible nos permite analizar qué es lo que sucede con
las restituciones en caso de nulidad, las restituciones que se deben hacer las partes, cuando lo que se
debe restituir es una suma de dinero, basta con que quien debe hacerlo le entregue a su contraparte la suma
de dinero sobre el dinero original.

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Ejemplo: Compraventa
El comprador entrega 20 millones y el vendedor le da la cosa ,digamos que luego de 4 años se declara la
nulidad de ese contrato, entonces ¿cuál es el efecto? pues quien recibió la cosa debe devolverla y quien
recibió la plata debe devolver el monto , pero han pasado 4 años, ese vendedor va a obtener la restitución de
un inmueble que vendió hace cuatro años en 20 millones y que hoy puede valer mucho más, dependiendo
de cómo se ha valorizado, y el otro tiene que devolver plata, pero ¿esos 20 millones son los mismos de hoy?
lo que ocurre es que el estado (que es quien decreta la nulidad) tiene que devolver a las partes al estado en
el que se encontraban ,¿ podemos decir que recibiendo ese comprador , 4 o 5 años después esos 20
millones, va a recibir lo mismo? Entonces el concepto de valor nos facilita el manejo de la restitución que
tiene que hacer el derecho mismo, se vienen unas dificultades porque no siempre se considera esas
restituciones constituyen una deuda de valor, en consecuencia, se condena a hacer una devolución con el
valor nominal de esa suma de dinero descompensando ese equilibrio inicial, que debiera mantenerse una
vez se destruye, una vez que se elimina esa relación contractual.

1. OBLIGACION PECUNIARIA O DINERARIA

La obligación dineraria o pecuniaria es una obligación de género pero es una obligación de un género
particular, es decir, se trata de un género pero de un género especial que son los signos monetarios emitidos
por el Estado o sea que no pueden ser tratados bajo el rasero de un género común y silvestre para decirlo en
palabras parroquiales sino que se trata de un género particular que nos exige mirar la naturaleza particular
del mismo y esa naturaleza particular de ese género también se proyecta en un régimen jurídico especial
distinto al que le corresponde a todas las demás obligaciones de género.
Ejemplo: Cuando el género que uno debe DISTINTO del dinero se pierde pues el deudor ésta obligado a
salir al mercado y conseguir un género de la misma calidad o sea la calidad juega un rol fundamental en el
pago de la obligación de género, la calidad debe ser una calidad mediana o la que se haya acordado
(artículos 2222, 2223 y 2224 del Código Civil) pero en el caso del dinero no se tiene para nada en cuenta la
calidad ¿Cuál es la calidad del dinero? No se tiene en cuenta para nada lo cual no quiere decir que el dinero
no tenga una calidad porque la calidad del dinero se podría decir que es su poder adquisitivo y la calidad del
dinero es la cantidad de cosas que con una suma determinada se pueden adquirir en el mercado.
Siendo el dinero un género particular y siendo un signo emitido por el Estado la ley dice que no hay que
ocuparse de la calidad del dinero porque un peso siempre es igual a un peso.
Es muy difícil imaginar un contrato en el que no haya de por medio una obligación de dinero, ya sea porque
mutuamente las partes se deban plata, o porque uno le deba a la otra, pero siempre hay de por medio el
pago de una determinada cantidad. Entonces esa obligación dineraria que es la base del crédito y el motor
de la economía , responde a ser inicialmente analizada como la obligación de transferir una
determinada cantidad de dinero, si yo le debo 100.000 pesos a alguien pues, la obligación consiste en
trasferir la propiedad de 100.000 pesos, entregarle un determinado número de genero escogido, eso se
trataría de un género, ahí se aplicaría la regla del género no perece y no se puede argüir que le queda
imposible, tiene que mirar a ver como paga, ¿qué dificultad implicaría la obligación dineraria si no es más
que una obligación de genero especial que se rige a las normas de género, como si se debiera 100 litros de
vino, o como si se debiera trigo, es exactamente la misma situación solo que varía el género?
No, porque ese género es especial, no es como los otros porque consiste en la entrega de unos signos
monetarios que son emitidos por el Estado, en ejercicio de su soberanía monetaria y por esta razón no
pueden ser tratados como una mercancía común y corriente porque precisamente corresponden al
ejercicio de la soberanía del Estado, la moneda es un mecanismo de Estado, es un mecanismo del cual se
vale el Estado para orientar la política económica, la moneda no sirve exclusivamente para garantizar la
seguridad en el tráfico jurídico, la moneda no es solo un mecanismo que sirve para facilitar el intercambio
de bienes y servicios, para agilizar la velocidad con que circulan los bienes en una determinada sociedad,
por supuesto que eso es una función que vino a reemplazar la permuta, para evitar que todo el intercambio
se hiciera a través de permutas, de cosa por cosa, o de bien por servicios, para eso se crea la moneda, es un
común denominador que sirve para representar todo tipo de bienes.
54
 1.1. LA MONEDA:

Es el objeto de las obligaciones de carácter dinerario. Es un mecanismo del Estado del cual se vale el este
para orientar la política económica, la moneda no solo es para garantizar la seguridad en el tráfico, para
facilitar el intercambio de bienes y servicios, por supuesto esas son sus funciones , esto vino a remplazar la
permuta. Para evitar eso se creó la moneda, que es un común denominador, que sirve para intercambiar
todo tipo de bienes, facilita el comercio, agiliza el trafico jurídico, no es cualquier mercancía, siendo un
signo emitido por el Estado, siendo un atributo que se deriva de la soberanía monetaria que corresponde al
Estado, necesariamente tiene una naturaleza particular la cual se traduce en un régimen jurídico particular.

ARTICULO 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de
derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la
moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos
de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. (…)

ARTICULO 372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a
las funciones que le asigne la ley. (…)

ARTICULO 373. El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva
de la moneda. (…)

¿Por qué régimen particular?

En el caso del dinero no hay para qué discutir la calidad, la moneda es reacia a que se la trata de acuerdo
con una determinada calidad, y sin embargo tiene una determinada calidad que es la capacidad
adquisitiva de la moneda. Una moneda con más capacidad adquisitiva es mejor que una moneda con la
cual puede adquirirse menor cantidad de bienes, o una moneda que representa una determinada cantidad
de oro es diferente a la que representa una determinada cantidad de plata.
Lo que importaba antes no era la cantidad que representaba sino el ingrediente que pudiera tener, de oro o
de plata, lo que importaba era el número de unidades, lo que importa ahora no es de qué está hecho cada
peso sino que cantidad de pesos me deben.
El Estado fija un valor a las monedas y billetes ¿Cuál es el valor? Tradicionalmente el Estado definía la
unidad monetaria poniéndola en relación con un determinado patrón escogido y ese patrón escogido
normalmente era o bien una determinada cantidad de plata o bien una determinada cantidad de oro o sea
definía el valor del “papelito” en que consiste la moneda poniéndolo en relación con un determinado patrón
escogido y ese patrón escogido normalmente lo era un metal precioso y esta es la época en que la moneda
estaba atada al patrón metálico y la moneda representaba una determinada cantidad de ese metal escogido
por ejemplo un peso equivalía a X gramos de plata o podía equivale a X miligramos de oro y eso significaba
que el titular o tenedor de un peso podía ir al banco de la república y decir en el banco que devolvía el
“papelito” y reclamar el equivalente en oro y eso funciono así hasta 1930, es decir, hace menos de un siglo
nos encontrábamos bajo el patrón oro.
La moneda se define entonces en relación con un determinado patrón que puede ser el oro o la plata pero
por supuesto el oro y la plata se volvieron escasos en el mundo y si la moneda hubiera seguido atada y
hubiera tenido que estar respaldad en las arcas de los bancos centrales por una cantidad determinada de
metal precioso pues es evidente que la cantidad de circulante tendría que reducirse ¿En qué medida? En la
medida con que se contara con metales preciosos y eso podía crear cuellos de botella o estrangular en
determinados momentos el funcionamiento de la economía y eso llevo a que después de la I Guerra
Mundial algunos países simplemente se desligaran de los patrones metálicos y la moneda quedo
simplemente como un valor que derivaba toda su fuerza del poder del Estado, el Estado dejo de definir la
moneda con relación a un determinado patrón metálico lo que quiere decir que la moneda deriva su valor
de lo que diga el Estado ¿Qué es lo que dice el Estado? O bien por un acto administrativo establece una tasa
de cambio y entonces se fija el valor de la moneda en relación con otro bien que es otra moneda, entonces si
queremos saber cuánto vale un peso colombiano debemos preguntarnos ¿Cuántos dólares compramos con

55
un peso colombiano? O ¿Cuántos euros compramos con un peso colombiano? La tasa de cambio puede ser
establecida por la autoridad competente o se puede dejar flotar respecto la ley de la oferta y de la demanda
por ejemplo que estamos en un momento de revaluación ¿Qué quiere decir? que tenemos un peso muy caro
un peso con el que podemos comprar más dólares o más euros de lo que deberíamos poder comprar para
hacer competitiva nuestra economía pero eso es una decisión del Estado que deja flotar la moneda con
relación a esas otras y hoy podemos establecer cuál es el valor del peso.
El valor de un billete no es el valor del “papelito” sino lo que con ese papelito podemos comprar de otras
mercancías en este caso otras monedas como el dólar, el euro, el yen, entre otras.
La moneda es un género tan particular que en materia de indemnización de perjuicios cuando lo que se
debe es una obligación monetaria, solo se debe pagar el perjuicio causado por la mora, no se puede buscar
un equivalente pecuniario de 1'000.000 de pesos, lo que hay que hacer es ver que ese valor ha cambiado,
entonces lo que tenemos que hacer es reajustar esa suma, lo único que se reconoce son los intereses.
Se debe esa suma de dinero más los correspondientes intereses de mora que compensan el perjuicio del
incumplimiento del deudor, de esa suma de dinero que le está causando al acreedor.
Siendo el dinero como un género que no puede ser tratado como cualquier otro, pues hace necesario el
estudio, la particularización de ese régimen jurídico comenzando por el análisis de:
1.1.1. ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DE LA MONEDA?

Tenemos que saber así sea aproximadamente de que estamos hablando cuando hablamos del dinero como
objeto de las obligaciones, aquí habría que decir que para definir, captar el alcance de ese mecanismo, hay
que analizarlo desde el punto de vista social y económico y jurídico, son aspectos que se
combinan y que no pueden ser analizados por separado. Si vemos la moneda desde el punto de vista social y
económico lo primero que tenemos que afirmar y afirmar categóricamente es que se trata de un mecanismo
de Estado Basta con ver la constitución de 1991 artículos 371, 372 y 373 para captar por qué la
moneda es un mecanismo del Estado, es un atributo de la soberanía monetaria.
1.1.1.1 Socioeconómico:

- El Estado tiene la soberanía sobre sus intereses, y eso ¿qué significa? que el único que tiene
autoridad para crear o eliminar una unidad monetaria es el estado.

Es el Estado el que emite la moneda, el que la retira de circulación eso lo puede hacer el Estado, es el Estado
el que le imprime un valor, puede definir la moneda con relación a un determinado patrón, por ejemplo,
con relación al oro, a la plata o a cualquier otro metal, o a cualquier otra mercancía, se puede volver un
signo representativo de determinada mercancía.
Hoy en día no tenemos moneda definida respecto a determinado valor, es decir, antes se decía
que tal cosa equivalía a determinados gramos de oro, se iba al banco de la república y determinada cantidad
representaba otra cantidad de oro porque se pesaba con una balanza.
Hoy hablamos de moneda fiduciaria, que tiene todo su valor y el estado lo respalda y ya la moneda
no vale por el papel donde está contenido, vale por la unidad de valor que representa, que son
respaldadas por el Estado, es un mecanismo del Estado, que le permite manejar la política económica.

Por ejemplo: La inyección económica del estado, es un mecanismo que le permite manejar la
política económica al Estado, por ejemplo, si tiene un precio desequilibrado, históricamente ha ocurrido
con frecuencia, eso ha llevado a que el Estado tenga una maquinita para imprimir, cuando falta plata para
cubrir los gastos de estado, hay desequilibrio, hay más gastos que ingresos, entonces cuando esto pasa,
emite y cubre sus gastos, lo cual genera inflación que no es necesariamente mala , es buena en la medida en
que es un estimulante para acelerar la velocidad de la economía, la oferta de bienes , para que se produzca
más o puede ser que la economía se haya recalentado , entonces se inicia una política de deflación ,

56
entonces el estado retiene moneda en circulación para que bajen los precios, para que quite el
recalentamiento, política deficitaria, disminuye la oferta de bienes y servicios.
Los instrumentos monetarios son básicamente el billete y la moneda de metal, lo que está diciendo es
que uno no puede pagar una deuda en moneda de metal, porque ¿uno como paga 100 millones en monedas
de metal, de a 50 pesos ? eso es moneda pero es una moneda que no sirve para completar los pagos, por eso
la ley dice hasta que monto se puede pagar en moneda de metal y hasta que punto el acreedor está obligado
a recibirlo, si no, pasaría lo que le paso a Apple en el pleito con Samsung, donde multaron a Samsung y éste
pago la indemnización con un camión de monedas de 5 centavos de dólar, eso no se puede hacer según esta
norma.
- La moneda también sirve para ejecutar políticas macroeconómicas:

La moneda permite hacer reformas sociales, sirve para trasladar, equilibrar económicamente las distintas
clases sociales.
La moneda como mecanismo de Estado le sirve al Estado para ejecutar todas las políticas macroeconómicas
como por ejemplo es un mecanismo que le sirve para equilibrar su presupuesto o devaluar la moneda o
revalorizar la moneda, revalua la moneda para darle oxígeno al aparato productivo y para agilizar la
actividad del aparato productivo (aumentar la oferta y la demanda) y activar la economía o puede redifinir
la moneda al alza contrayendo el aparato económico por ejemplo cuando los ministros de hacienda
observan que la economía esta recalentada y entonces le quieren quitar velocidad al aparato productivo
retirando circulante, hoy el día el problema es la enfermedad holandesa (tenemos un peso que vale
demasiado frente a otras monedas y eso produce un estancamiento en la producción).
El manejo de la moneda sirve al Estado para hacer traslados patrimoniales, cuando se revalúa la moneda
gana el acreedor mientras que cuando se deprecia la moneda gana el deudor entonces si el Estado deprecia
la moneda favorece a la clase de los deudores.
El manejo que el Estado le dé a la moneda puede llevar a traslados patrimoniales y a favorecer a una clase,
la moneda es un mecanismo de Estado que no solo sirve para facilitar las transacciones y el comercio pero
es mucho más que eso.
Si la moneda se deprecia, ¿cómo hacemos para saber cuál es el valor realmente de la moneda?
no está definida con relación a ningún valor monetario, está definida con relación al dólar, entonces la junta
del banco de la república, puede establecer una tasa de cambio, cuánto vale tal unidad monetaria con
relación a otras unidades monetarias, como el Euro, la Libra Esterlina o puede dejar que fluctué de acuerdo
con las leyes de la oferta y de la demanda pero entonces ¿cuánto vale el peso colombiano? hay que ver
la tasa de cambio, eso quiere decir que vale menos el peso que el dólar, antes con 1800 se compraba un
dólar ahora con 1800 no se compra un dólar , se compra menos, entonces hay una depreciación del peso.
¿Entonces si yo debo 1'000.000, esos son tantos dólares, pero si se devalúa la moneda, si pierde el valor, yo
con que me libero? entregando el millón, ese millón favorece al deudor cuando se devalúa la moneda, es el
acreedor el que pierde en ese caso, si lo hubiese recibido en otro momento, habría obtenido más capacidad
de poder adquisitivo, y ese deudor igualmente está pagando bien ¿pero está pagando de manera completa o
tendría que proceder a hacer un reajuste? ¿Si tiene que pagar la cantidad nominal de acuerdo con el índice
de inflación, pues se está protegiendo quién? Pues al acreedor porque está recibiendo la misma cantidad de
dinero en capacidad adquisitiva.
Ese millón de pesos me afecta a mi mucho menos, es el acreedor el que pierde, cuando la moneda está
devaluada.
1.1.1.2 Jurídico:

Pero desde un punto de vista jurídico, la moneda es definida como un mecanismo de compra
indiferenciado, esto quiere decir que con la moneda se pueden comprar todo tipo de bienes, Carbonie
dice ‘'la particularidad es que dobla todas las cosas como la sombra, sirve para remplazar en los pagos a
todas las cosas”'

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La moneda es tan dúctil que inclusive ésta detrás no solo de cada obligación y no solo de cada bien sino
inclusive de cada persona, cuando a mi me lesionan físicamente y me causan un daño psicológico y además
afectan mi vida de relación pues esa moneda sirve para pagar esos daños que son en principio invaluables y
están fuera del comercio ¿Cómo se indemniza el dolor, el sufrimiento o el padecimiento? ¿Cómo se
indemniza el perjuicio a la vida de relación o el hecho de que yo en un accidente pierda cierta facultad y ya
no pueda disfrutar de los hobbies que antes practicaba? Pues con dinero, el dinero ésta detrás de todo, el
dinero dobla todos los bienes y dobla a la persona misma, entonces es un poder de compra indiferenciado
porque con el dinero compramos todo. (Sin embargo el cuerpo está por fuera siempre de comercio, y se
traduce en una determinada manera para efectos de la indemnización)
24/02/14
1.1.2 CARACTERÍSTICAS DE LA MONEDA

Ese poder de compra indiferenciado se traduce en las siguientes tres calidades:

1.1.2.1 Fungibilidad: Lo primero es esa fungibilidad , nosotros sabemos que lo fungible es lo
intercambiable uno por otro, una cosa es fungible cuando se puede cambiar por otra
cosa igual, pues bien, la fungibilidad absoluta como característica que le corresponde al
dinero, significa que el dinero sirve para remplazar todo tipo de pagos, esa fungibilidad
absoluta quiere decir que cuando se trate de dar, hacer, el dinero remplace todo,
cualquier bien patrimonial o extrapatrimonial.

Cualquier cosa la cambiamos por dinero, es decir, sirve para reemplazar a todas las cosas en los pagos al
menos por medio de la figura de los daños y perjuicios, siempre el dinero sirve para reemplazar a todas las
cosas en los pagos por ejemplo si como pago yo tengo que realizar determinada actividad y no la he
realizado el dinero sirve para reemplazar en el pago esa actividad que no realice, esa cosa que no entregue o
que por mi culpa no pude entregar, es decir, uno cambia trigo por trigo, arroz por arroz pero también se
cambia dinero por todo

1.1.2.2 Neutralidad: Nosotros sabemos que los contratos deben tener por objeto un objeto
licito, que esté dentro del comercio, comercio jurídico, que no contraríe ni el orden
público, ni las buenas costumbres, pues bien, el dinero no es ni moral ni inmoral,
es neutro. En sí mismo considerado como bien de género no es ni licito ni ilícito, es
completamente neutro.

El dinero es neutro, es decir, el dinero nunca es ilícito o inmoral por sí mismo , los 1000 dólares de Pablo
Escobar son tan buenos como los 1000 dólares de Juan Manuel Santos, son exactamente iguales, el dinero
por sí mismo no es ilícito otra cosa es el valor que se le da cuando hay objeto ilícito.

1.1.2.3 Liquidez congénita: Nunca es necesario avaluar el dinero. Se avalúa el dinero a sí

mismo, todos los bienes que forman parte del patrimonio son susceptibles de ser
avaluados , son susceptibles de ser traducidos en una determinada suma de dinero , eso
no ocurre con el dinero, el dinero tiene una liquidez congénita, obviamente el dinero
moneda no tendría estas características si solo se tratara de un objeto de papel o de una
pieza metálica.

Cuando se va a vender o rematar una casa es necesario avaluarla mientras que el dinero nunca hay que
avaluarlo porque tiene una liquidez congénita
1.1.3 CORPORA Y CUANTITAS

- Córpora: es el instrumento que representa al dinero, el billete.

- Cuantitas: es el múltiplo de la unidad que va incorporada al dinero.

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El dinero no es un “corpora”, uno no recibe el dinero en los pagos por lo que vale el papel o la moneda
metálica, no es por eso, ese papel vale inclusive mucho menos que su valor nominal , se recibe en los pagos
porque es el múltiplo de una unidad ideal de un nombre, se le da un nombre y ese nombre tiene distintos
múltiplos.
El dinero es recibido en los pagos no por lo que la moneda representa materialmente sino como fracción
como múltiplo de una unidad ideal, la escogida como pauta, como medida del dinero en un determinado
país, en Colombia es el peso, en Estados Unidos es el dólar, en Europa es el euro, en Inglaterra es la Libra
esterlina ,entonces se recibe no por el dólar en si, por el billete, sino porque ese dólar representa el número
que lleve con él, eso es lo que hace que el billete de 100 dólares valga más que el de 1 dólar, si ustedes se
ponen a comparar comercialmente el valor del cuerpo , del papel , entre un billete de un dólar y un billete
de 100 dólares, se darán cuenta que vale lo mismo, pero en el comercio el billete de 100 vale 100 veces más
que el billete de 1 dólar , es el múltiplo de esa unidad, es el “cuantitas”.
La moneda es un corpora, un bien material, un cuerpo perceptible, pero además es un cuantitas, es un
múltiplo de una unidad ideal.
Pues el estudio adecuado de la moneda debe hacerse analizando qué es la unidad monetaria en sí misma,
donde está representada, es decir , cuales son los instrumentos monetarios, la unidad monetaria en sí
misma es el cuantitas y el instrumento monetario es el corpora, en donde está incorporado esa unidad ideal
de la moneda.
1.1.4 FUNCIONES DE LA MONEDA

Se sabe que la moneda tiene tres funciones jurídicas muy importantes

1.1.4.1 Sirve de medio de pago, la moneda sirve como medio de pago, dicho de otra manera, la
moneda sirve como modo de extinción de las obligaciones.
1.1.4.2 Sirve como instrumento de valoración, de evaluación, es decir, sirve para fijarle un
valor a todas las cosas.
1.1.4.3 La moneda también puede ser un objeto de propiedad, evidentemente cuando alguien
tiene un capital de tantos millones, es propietario de esos millones, solo que la propiedad
supone una serie de atributos del dueño respecto de la cosa de la cual se es propietario, pues
esos poderes que puede ejercer el propietario no son tan absolutos como en cualquier otro
caso porque siempre en el caso del dinero hay un tercero en esa relación jurídica que se
pueda dar entre el propietario y la cosa, ese tercero es el Estado, yo puedo ser propietario de
100 millones, lo cual sirve para comprar un apartamento , pero el Estado es un tercero en la
relación patrimonial, porque cambia la denominación de la moneda, devalúa la moneda, si
le hace perder por ejemplo el 50% del poder adquisitivo de un día para otro, entonces esos
100 millones de los cuales yo era propietario se transforman en realidad en 50 millones,
entonces está sujeto el dinero a esos vaivenes.

1.1.5 PATRÓN MONETARIO DE LA MONEDA:

La moneda como creación del Estado que es, el Estado puede darle una definición legal, no solo se le da un
nombre , le da una definición relacionándolo con un determinado patrón, así como el tiempo está definido
con relación al Meridiano de Greenwich, está definida la moneda también con relación a algún patrón, y de
hecho los legisladores solían definir la moneda en relación con un patrón monetario.
1.1.5.1 Moneda metálica: por eso se hablaba de la moneda metálica, moneda con respaldo
metálico, ese patrón era el oro o la plata y la relación consistía en que a la unidad monetaria
el legislador le asignaba una determinada cantidad de metal precioso, podía decir ‘’un peso
equivale a determinado gramos de oro o de plata’’
1.1.5.2 Moneda fiduciaria: Pero igual, puede no definirla con relación a un determinado valor
metálico, estamos en la era fiduciaria del papel moneda, la moneda vale por el valor que se
59
 le da al papel, y ese papel tiene el respaldo que le otorga el Estado, hoy en día no tenemos
una moneda definida con el oro ni la plata, hoy tenemos una moneda que se define por el
juego de la oferta y de la demanda en relación con patrones monetarios, con divisas, el dólar
o el euro, esas divisas varían, todo el tiempo por el juego de la oferta y la demanda, lo que no
significa que el Estado a través de la autoridad monetaria que es la junta directiva del banco
de la república, no pueda en cualquier momento fijar valores, es decir, establecer una
relación entre el peso y cualquiera de las divisas que hay en el mercado, inclusive rompiendo
la ley de la oferta y de la demanda, eso se observa por ejemplo en Venezuela, hay una
decisión estatal que fija al bolívar en dólares, es un dólar por seis bolívares, sucede que la
realidad, la oferta y la demanda es que un dólar equivale a unos 60 bolívares máximo, hay un
valor jurídico de la moneda que lo fija el Estado, así esa descripción no corresponda a lo que
está ocurriendo exactamente.

1.1.6 PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA

La verdad es que el fenómeno actual en relación con la moneda es la pérdida de poder adquisitivo de
la moneda , la pérdida de valor de la moneda surge de alteraciones que se dan en el mercado, por factores
diversos, puede ser por la oferta y la demanda, suben o bajan los precios, pero también el manejo de la
unidad monetaria, esta depende del Estado, si el estado inyecta moneda o sea pone a funcionar la máquina
de imprimir, hace que los precios suban y al hacer que los precios suban, hace que se estimule la
producción, siempre hay una tendencia a equilibrar oferta y demanda, si los precios suben, se estimula la
producción. O puede retirar moneda de circulación para que los precios bajen, entonces estas variaciones
de hecho que se reflejan en el poder de compra de la unidad monetaria son muy significativas.
El hecho de que la moneda tenga alguna relación con alguna divisa, tenga relación con un determinado
patrón, no quiere decir que ese valor de la moneda sea inmutable, invariable, es que la moneda está
sujeta a cambios de hecho y de derecho, la moneda puede ser alterada porque las circunstancias
económicas, digamos la ley de la oferta y la demanda alteran su valor o bien porque hay circunstancias de
tipo jurídico que alteran su valor.
1.1.6.1 Las variaciones de derecho: Es cuando el Estado cambia la definición legal de la
moneda, es una alteración de derecho porque proviene de una norma que redefine el valor.
Surgen de la definición que el Estado le da a la moneda, el Estado tiene la facultad, que
corresponde al ejercicio de la soberanía monetaria de cambiar la definición de la moneda,
ese cambio normalmente es una alteración, el Estado puede decir, el peso que antes valía 10
mg de oro, vale a partir de mañana 5 mg de oro, es una nueva definición del peso, esa nueva
definición le quita la mitad del valor a esa unidad ideal , y por supuesto esa alteración
jurídica que surge de una definición que da el Estado puede hacerse o bien para incrementar
o bien para disminuir el valor de la moneda , lo que se observa normalmente es que hay
depreciaciones continuas de todas las monedas o sea la pérdida de poder adquisitivo. Si se
observa la obra de Carbonier, se puede ver como un franco (que ya no existe) un franco de
1900 equivalía a 200 onus, o sea había perdido 200 veces su poder adquisitivo, y desde 1920
hasta 1959 la relación era de 1 por 100 y en 1946 era de 1 por 400, siempre va perdiendo
poder adquisitivo la moneda, estas son las variaciones de derecho, surgen de una definición
de la moneda.

1.1.6.2 Las variaciones de hecho: Es aquella alteración que surge del mercado mismo, Aquí ya
no es el legislador el que interviene para quitarle el valor a la moneda, es el aumento o la
disminución en los precios, cuando los precios en el mercado aumentan quiere decir que el
valor de la moneda en el mercado disminuye porque evidentemente si con un peso hoy
puedo comprar x cosa y el valor de esa cosa que hoy puedo comprar por un peso , sube , por
la ley de la oferta y la demanda porque se está ofreciendo menos ese bien, y yo tengo que
60
 adquirir esa cosa, ya con un peso no la voy a poder comprar, tengo que pagar más, el
incremento en el costo de la vida hace que la moneda pierda su valor y la disminución en el
costo de vida , hace que la moneda adquiera más valor , es lo que pasaba con el peso
colombiano, se hablaba de una sobrevaloración en el peso colombiano en relación con el
dólar, o sea se daban muy poquitos pesos por un dólar y había que pagar muy poquitos pesos
por un dólar, lo cual estaba perjudicando a los que vendían dólares y favorecía a los
compradores de dólares porque les salía más barato y podían adquirir más dólares. Hoy en
día para equilibrar las cargas, se ha producido una devaluación, un incremento en esas
devaluaciones entre el dólar y el peso, ya no estamos a 1700 sino a 2000, hay que dar más
pesos para comprar 1 dólar, el exportador que recibe un dólar, recibe hoy más pesos que hace
6 meses, esas son las variaciones de hecho que están expresadas en las
modificaciones en el costo de vida si los precios se incrementan, el valor de la moneda
disminuye, si los precios disminuyen , el valor de la moneda aumenta, quiere decir que con la
misma cantidad de unidades monetarias se pueden comprar más cosas.

Fijémonos que en el año 1972 se creó la unidad de poder adquisitivo constante (UPAC) , la UPAC era como
un termómetro, un instrumento que permitía medirle la temperatura a la economía, hacía que las deudas se
incrementaran si el costo de vida aumentaba y hacia que las deudas disminuyeran si el costo de vida se
reducía, o sea que el UPAC fue concebido como un mecanismo neutro, no tenía por qué afectar a la unidad
monetaria en sí misma y de hecho por las intervenciones que hizo el ejecutivo en uso de sus facultades
extraordinarias, el UPAC terminó siendo un factor de inflación (se habla de inflación cuando los precios
suben, se inflan, cuando disminuyen se habla de deflación)
El UPAC terminó siendo un factor de inflación y el resultado fue que entre los años 70 y 2000, todos los
años en Colombia había inflaciones entre el 25% y el 32%, oscilaba, eso por casi 30 años, entonces todos
esos porcentajes de pérdida de poder adquisitivo, de subida o incremento del costo de vida, entonces un
peso del año 70 no era lo mismo que un peso del año 2000, era un peso que se había devaluado. A partir de
1970, en Venezuela hay deflaciones anuales del 70%, en Chile la inflación se mantuvo en el gobierno de
Pinochet en el orden de 1700% o 1400% anual y en Argentina en la época de la dictadura, el índice de
inflación anual era del 700%, a tal punto de que variaba el valor de la moneda, a tal punto se incrementaban
los precios y perdía su valor la moneda más que lo usual en argentina en los años 80 o 90, había que salir de
manera inmediata a hacer el mercado porque si se esperaba a la tarde, ya había alcanzado mucho menos el
salario de por la mañana, variaban los precios minuto a minuto, lo que se podía comprar por la mañana con
x suma de dinero ya no se podía comprar por la tarde con x suma de dinero, esas son las variaciones de
hecho, las que surgen en los precios del mercado, en el costo .
1.1.7 CURSO FORZOSO Y CURSO LEGAL

La moneda agiliza y facilita las transacciones comerciales. Para que funcione como medio de pago lo usual
es que en ejercicio de su soberanía monetaria el Estado le otorga a la moneda el curso legal que es la
obligación para los acreedores de recibir el pago en la moneda que circula en un país, en otras palabras, el
acreedor no puede negarse a recibir el pago que le ofrece el deudor en dinero que circula por mandato legal
de un país.
La moneda, como unidad monetaria que obra como modo de extinción de las obligaciones, puede o no
tener curso forzoso, y la moneda como unidad monetaria que es, como signo monetario que es puede o
no tener curso legal, son dos conceptos que completan la naturaleza jurídica de la moneda.
1.1.7.1 CURSO FORZOSO:

El curso forzoso, es la inconvertibilidad de la moneda. Quiere decir que la unidad monetaria creada por
el Estado no puede ser cambiada por determinado valor, por ejemplo, si la moneda está determinada por un
determinado valor oro o con relación a una moneda extranjera, el acreedor de una suma de dinero, no
puede negarse a recibir el pago que le está ofreciendo su deudor, desde que ese deudor este ofreciendo el

61
mismo número de unidades ideales que representan el crédito y la deuda , recordemos que el deudor no
puede obligar al acreedor a recibir pago fraccionado, desde que le ofrezca la totalidad de la deuda, es decir,
el número de unidades ideales, originalmente pactado, el curso forzoso quiere decir que el acreedor no le
puede decir a su deudor, ‘‘mire , yo no le recibo esos billetes, yo le recibo gramos de oro, o le recibo el
equivalente en dólares’’, el curso forzoso quiere decir que el billete, el instrumento monetario tiene que ser
recibido por los acreedores , significa que el acreedor no puede pedir a cambio del valor que represente en
relación con un metal precioso o con una moneda extranjera , yo no puedo coger 1000 pesos e ir al banco y
decir ‘‘tome su billete y hágame el favor de darme un dólar’’ , o ‘‘deme tantos mg de oro’’, es por el curso
forzoso, es decir fuerza de recibir el pago y lo hace inconvertible, esto quiere decir que el dinero
vale por sí mismo, no por el poder adquisitivo que representa.
Antes el papel moneda era un título a la vista, un dólar equivale a tantos mg de oro y la gente podía ir al
banco a cambiar sus billetes por oro, era un título representativo de una cantidad de metal que debía ser
cancelada , esa cantidad de metal por quien expedía el titulo o sea el banco , a la presentación por cualquier
tenedor de ese billete , eso fue lo que generó la crisis del 29, se comienza a dudar del valor de la moneda
entonces corren a los bancos y empiezan a sacar la plata que estaba en los bancos o el oro, eso generó
grandes crisis porque no tenían todo el oro para respaldar todos los billetes que se presentaban , esto es el
curso forzoso.
Hoy en día tenemos una moneda fiduciaria, cuyo valor lo otorga la autoridad, el Estado, eso significa que
hoy en día cualquier unidad monetaria nace con curso forzoso, yo no puedo cambiar $1000 por dólares en
un banco, tiene curso forzoso.
1.1.7.2 CURSO LEGAL

Curso legal, quiere decir que el acreedor está obligado a recibir el pago de las obligaciones que se haga de
sus deudores en peso colombiano, no se le puede decir ‘‘mejor págueme en dólares porque el peso
colombiano se ha depreciado o yo le recibo eso como parte de pago pero no por la totalidad’’, el pago que se
ofrece de la moneda que circula en el país es obligatorio que lo reciba el acreedor, independientemente de
si no hay una equivalencia entre el instrumento que se ofrece y el número de unidades ideales debidas.
El curso forzoso y el curso legal son casi dos características de la moneda fiduciaria.
1.1.8 PRINCIPIO DEL NOMINALISMO MONETARIO

El principio del nominalismo monetario consiste en que la unidad monetaria siempre es igual a sí misma;
es la afirmación tajante de que 1 peso siempre es 1 peso, con total independencia de la cantidad de bienes
que puedan ser adquiridos con ese peso. El hecho de que sea un nombre o múltiplos de ese nombre, quiere
decir que de ahí deriva el nominalismo monetario.
Este principio consiste en que un peso siempre va a ser un peso, un dólar siempre va a ser un dólar , no
importa que en el entretanto el poder de compra , de adquisición de la unidad monetaria haya variado ,
desde que el deudor ofrezca la misma cantidad de unidades monetarias , esa cantidad es exactamente
igual a la cifra que ese deudor debe cancelarle a ese acreedor, si un deudor le debe a su acreedor 1000
pesos, se libera pagando al final del préstamo , cuando vence el contrato de préstamo, pagando 1000 pesos,
el acreedor, el mutuante no puede decirle ‘‘yo no le recibo esos mil pesos porque esos mil pesos que me va a
pagar no son los mismos mil pesos que yo le di ‘’
El principio del nominalismo siempre parte de la base de que la moneda siempre es igual a sí misma , nunca
hay que tener en cuenta el poder adquisitivo de la moneda, el valor que se otorga a la moneda, es el valor
nominal y es por ese valor nominal que se recibe en los cánones, entonces es un nombre, ese nombre
implica que la moneda siempre es igual a sí misma desde que no haya cambiado su nombre, siempre que
hablemos de pesos, un peso de hoy es un peso igual al de 1900, en 1900 se podía comprar con un peso un
lote de terreno y hoy por un peso no se compra ni un pasaje de bus, ese es el poder adquisitivo de la
moneda, desde el punto de vista nominal, el peso de hoy vale tanto como el peso de hace 100 años, ahora
bien, esa unidad monetaria sobre la base de la cual está construido todo el sistema significa que la moneda

62
es una creación del Estado, para tener esa característica de que esa cosa siempre, independientemente de
los daños intrínsecos que pueda tener, es una creación del Estado.
El principio del nominalismo monetario significa que el acreedor no puede negarse a recibir de su
deudor una unidad monetaria alegando que no se le está pagando de manera completa su crédito, la ley
señala que el pago debe ser completo, que el acreedor no puede ser obligado a recibir su pago por fracción,
no puede decir el acreedor que eso que le ofrecen es un pago incompleto, por ejemplo, yo le debo 10 pesos a
pepito, me voy a pagarle los 10 pesos y ese acreedor no me puede decir ‘’no le recibo eso porque ese es un
pago incompleto, para pagarme de manera completa tiene que entregarme 200 pesos’’ ese es precisamente
el nominalismo monetario, no se pueden rechazar los pagos de la moneda ofrecida desde que el deudor le
da el mismo número de unidades originariamente pactadas, el nominalismo significa que
ficticiamente se supone que el poder adquisitivo de la moneda permanece indemne con el
tiempo, es una ficción que no corresponde a la realidad pero sirve para establecer una presunción de
derecho, un dólar siempre es un dólar, quien debe un peso paga con un peso, y no puede decir el acreedor
que ese pago está incompleto porque esa cantidad de dinero que cuando se pactó servía para pagar x
cantidad, hoy no sirve para comprar la misma cantidad sino mucho menos, ese es el principio del
nominalismo monetario, significa que la identidad de nombre hace presumir (es una presunción de
derecho) que el poder de compra se mantiene a lo largo del tiempo, esa es la definición que da Carbonier,
es una presunción de que el poder de compra no varía y que se mantiene a lo largo del tiempo , desde que el
nombre de la moneda no cambie y desde que el deudor ofrezca el mismo número de unidades ideales.
1.1.8.1 VALORISMO

Contra el nominalismo monetario esta la tesis del valorismo, el valorismo consiste en señalar que el poder
liberatorio de la moneda depende del poder adquisitivo de la moneda, el valorismo significa que si el poder
de adquisición ha variado desde el momento en que se contrae la obligación, desde el momento en que debe
existir la obligación, esa obligación puede hacerse reconociéndose la variación que se hace del poder
adquisitivo , no hay identidad de moneda cuando el valor intrínseco , el valor del cuerpo del billete, es lo
que puedo adquirir con esa unidad monetaria, el valorismo entonces postula todo lo contrario del
nominalismo, no hay identidad de moneda cuando el valor intrínseco, su poder adquisitivo ha variado.
Se habla mucho estos días de quitarle los ceros a la moneda colombiana, si se le quitan 3 ceros a la moneda
colombiana. ¿Ese cambio significa una apreciación de la moneda? Si ese acreedor no se enriquece o
no se enriquece el otro, o se empobrecen, entonces ese tipo de medidas no significan un cambio en la
definición de la moneda
25/02/14 MARTES

1.1.8.2 VALORACIÓN LEGAL, CONVENCIONAL Y VALORACIÓN JUDICIAL.

Esas características nos van a permitir examinar de qué manera, basados en el principio nominalista que es
el que consagra nuestro legislador, se le puede hacer frente al fenómeno de la inflación, ¿cómo las partes
precavidas en un contrato pueden, si es de ejecución diferida o si tienen obligaciones que se han de cumplir
en un plazo determinado, cómo el acreedor puede protegerse contra la eventual depreciación, si lo puede
hacer? sobre la base de todo esto ¿qué puede hacer el acreedor?
Evidentemente para recuperar el poder adquisitivo de la moneda en favor del acreedor, esa recuperación
puede hacerse de 3 maneras diferentes:
1.1.8.2.1 Valoración legal: Se procede a una valoración legal, en donde es el legislador el que
ordena el reajuste de la prestación en dinero, de tal manera que recupere el poder adquisitivo
del mismo, caso en el cual no hay nada que discutir. Es el ejercicio mismo de la soberanía
monetaria que le corresponde al Estado y que ejerce precisamente expidiendo una ley que
ordena hacer el reajuste de la prestación dineraria.

63
Puede suceder que el legislador a través de una norma imperativa, ordene el reajuste de la prestación,
norma de carácter imperativo que debe ser aplicada de manera inmediata y no es más que el ejercicio de la
soberanía monetaria que está en cabeza del Estado.
Si el legislador no impone un reajuste de la obligación de carácter dinerario, eso depende ahora de si las
partes guardaron silencio y si es así, el acreedor sufrirá la pérdida y será el deudor quien saque partido de
esa pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

1.1.8.2.2 Valoración convencional: Puede preguntarse si las partes no pueden precaverse contra
este riesgo de la desvalorización de la moneda. La pregunta es si las partes pueden acordar
mecanismos que le permitan al acreedor obtener una suma de dinero equivalente en poder
adquisitivo a lo que a entregado. Eso es lo que se llama valoración convencional de las
obligaciones dinerarias.

Si las partes convinieron un mecanismo de reajuste que le permita al acreedor mantenerse con el mismo
poder adquisitivo de la moneda, pues no hay problema.
La valoración convencional surge del acuerdo de partes. Dado que el hecho de la depreciación (de hecho o
de derecho) de la moneda es una constante universal, lógicamente se puede apreciar, pero lo que se observa
históricamente es que la pérdida de poder adquisitivo se observa siempre, se va perdiendo poco a poco,
pues resulta lógico que los acreedores han tenido que buscar protección a esto, ¿cuál es la posibilidad que
tienen los acreedores de valorar convencionalmente? lo pueden hacer con entera libertad o dentro de
determinados límites, señalados por el propio legislador cuando ha ejercido soberanía
monetaria? Dentro de ciertos límites impuestos también por la concepción que se haya adoptado por la
moneda.
Allí la valoración convencional tiene el respaldo implícito en el ejercicio de la libertad contractual, lo que las
partes acuerdan “artículo 1602 es una ley para las partes” y los obliga de la misma manera que todos
estamos obligados a respetar las leyes expedidas por el congreso, la justificación es el propio acuerdo de las
partes, pero eso debe hacerse dentro de unos límites , dentro de unos linderos que señala el
legislador y uno de esos es el orden público (no es solo la preservación de las instituciones
fundamentales de la estructura del Estado sino que hay un orden público y hay un orden económico publico
social y de protección , dentro de del orden público está el manejo de la unidad monetaria) y las buenas
costumbres .
Las partes conscientes de la realidad inocultable del fenómeno del alza continua del precio de los bienes, es
decir de la depreciación, de la pérdida del poder adquisitivo, pues deciden pactar mecanismos que les
permitan precaverse de alguna manera para recuperar el poder adquisitivo de la moneda, a efectos de que
haya no sólo en el inicio sino durante todo el transcurso de la vida del contrato, un equilibrio económico,
una correspondencia, equivalencia, entre las obligaciones que surgen en los contratos onerosos y
particularmente en los contratos bilaterales sinalagmáticos.
No siempre se tiene esa previsión, a veces ni siquiera se tiene la oportunidad de hacerle frente a este
fenómeno de la depreciación , simplemente se encuentra una persona ubicada en una determinada
situación de hecho que hace necesario colocarla en un estado semejante al que podría estar si nunca hubiera
ocurrido determinada cosa en el escenario jurídico, entonces hay que preguntarse si ¿puede el juez, por
supuesto a solicitud de parte (porque esto no ópera de oficio) tener en cuenta el fenómeno
de la depreciación y proceder a favor de la parte perjudicada para reajustar el monto de una
obligación de carácter dineraria? El tema ahora es valoración judicial ¿qué pasa si las partes no
tuvieron ese mecanismo o no tuvieron la ocasión de hacerle frente a ese fenómeno de la depreciación?

1.1.8.2.3 Valoración judicial: Puede ocurrir que las partes no hayan acordado nada a este propósito
y entonces puede suceder que el acreedor que no se encuentra satisfecho con el pago que se
le ofrece, acuda al juez con miras a obtener un pronunciamiento judicial que ordene el
reajuste de la obligación de carácter dinerario.
64
La jurisprudencia, el ordenamiento, protege al acreedor, pero esa protección no es porque el legislador en
ocasiones este desconociendo el mismo principio nominalista que el estableció sino porque él está
reconociendo que se trata de una deuda de valor (Si es deuda de valor) en donde el juez solo interviene en
el momento del pago para restituir, para establecer una situación jurídica
Por ejemplo la nulidad , tiene como efecto regresar a las partes al mismo estado en el que se encontrarían
si no se hubiese celebrado el contrato, por ejemplo, si hay una compraventa y el comprador tiene que
devolver la cosa y el vendedor tiene que devolver la plata, ese precio que devuelve el comprador es el mismo
que recibe el vendedor? si en ese interregno pasaron dos años y se le devuelve la misma plata, ¿lo están
regresando a la misma situación en la que se encontraría si no se hubiese celebrado el contrato? si decimos
que sí, toca devolverle 100 pesos que fue lo inicial, y si decimos que no, toca devolverle 100 pesos y algo más
teniendo en cuenta la inflación y la depreciación monetaria.
Lo mismo en el caso de la condición resolutoria, que hace que se resuelva un contrato, quien debe restituir
una prestación de carácter dinerario, si alguien me causa un daño, me tienen que indemnizar, ¿En qué
momento se debe valorar ese daño? esa reparación debe ser integral, el derecho fundamental a la
reparación, ese raigambre constitucional, ¿Cuándo surgió la obligación? cuando le causaron el daño, esa es
la tesis que tiene que tener un juez para establecer el valor de un daño, pero si se avalúa el daño en el
momento en que se causó el daño, pero se hace quince años después ¿estará reparando integralmente?
¿Qué debe hacer? ¿Valorar el daño en el momento en el que se está dando la pérdida definitiva? o por el
contrario, valorarlo en el momento en que se dio el daño pero traerlo a valor presente a través de cualquier
mecanismo para que se pueda hablar de reparación integral.
Si la respuesta es esta última, eso no se hace porque el juez desconozca el principio nominalista, lo hace
porque el legislador estableció en estos casos una deuda de valor, lo que importa es restablecer a la víctima,
valga lo que valga en el momento que se va a restablecer.
La valoración judicial tiene por objeto dilucidar el punto de qué sucede con las obligaciones dinerarias en
las que las partes no tuvieron la ocasión de instruir una cláusula de protección monetaria
La inclusión de cláusulas de reajuste monetario en los contratos es una previsión que siempre debe tomarse
cuando los contratos son de ejecución diferida en el tiempo o cuando las obligaciones tienen que cumplirse
dentro de cierto plazo que puede afectar el poder adquisitivo de la moneda. Pero también debemos
preguntarnos si esta circunstancia de la depreciación monetaria que es crónica pero que va obrando petit à
petit , son operaciones crónicas en porcentajes pequeños, hay que protegerse contra eso, pero si uno no se
ha protegido contra una depreciación del 1 o 2% pues evidentemente no se va a perder mucho, aunque
cuando se produce una depreciación fuerte que pasa a dos dígitos, lo cual ha ocurrido con frecuencia en
Latinoamérica, como se ve en Argentina y Venezuela, pues ¿qué sucede cuando las partes, sobre la base de
que la moneda es relativamente estable, no tuvieron la precaución de incluir un reajuste, cuando se ven
afectadas por una depreciación brusca de la moneda, devaluación brusca? ¿Las partes pueden acudir ante
juez para que ordene la valoración, el incremento de la obligación de carácter dinerario?
Solución a todos los interrogantes en el ítem (2) Las obligaciones dinerarias y las restituciones e
indemnizaciones. (Pag 78 y siguientes)

1.1.8.3 TESIS COLOMBIANA ¿NOMINALISMO O VALORISMO? ¿ES DE DERECHO

PÚBLICO O DE DERECHO PRIVADO?

Andrés Bello había propuesto una concepción valorista conforme a las ideas de Savigny en la que lo que
importaba era el poder de compra de la moneda, de tal manera que si ese poder de compra había
disminuido desde el momento en que se contraía la obligación hasta el momento en que se extinguía la
obligación, el deudor para poder liberarse de la obligación tenía que ajustarla en una proporción igual a la
de la inflación para que estuviese haciendo un pago completo, esa fue la propuesta de bello en el proyecto
de 1853 , pero no fue aceptada por la comisión revisora ultima del código Civil chileno , esa disposición fue

65
sustituida por lo que hoy es el artículo 2224 del Código Civil Colombiano que equivale al 2199 Código Civil
Chileno, esa disposición que consagra el principio nominalista, no es más que una repetición de una idea de
Pothier, que había sido consagrada en el código civil francés en el artículo 1895.
ARTICULO 2224. PRÉSTAMO DE DINERO. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el
contrato.

Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación
establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino
hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren.

Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.

Lo dicho en este artículo es, sin perjuicio de convención contraria, entonces lo que se dice es que es
incuestionable que entre nosotros se consagró el principio del nominalismo monetario, sin embargo ese
nominalismo, aparentemente no es de carácter imperativo, funciona a falta de carácter contrario,
precisamente esa es la tesis sobre la cual se montó la posibilidad legal de crear el UPAC, se dijo, el
nominalismo entre nosotros no es una norma de derecho público, no es de carácter imperativo, es una
norma que opera a falta de pacto en contrario, esta tesis es el nominalismo monetario como tal, el cual
corresponde a que el valor que se le debe dar a la moneda debe ser de orden público.
Si se ha prestado dinero, solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato, esa es la consagración
legal del principio nominalista, y el segundo inciso al decir siempre que las dos sumas se ajusten se
infiere principio valorista. Entonces tenemos concepción valorista y concepción nominalista, en principio
nuestro legislador se inclinó por la concepción nominalista
La pregunta aquí es ¿El nominalismo es de derecho público o privado? si es de derecho público no
se puede modificar, si es de derecho privado, las partes pueden precaverse contra la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda, pero ¿cuál fue la tesis de la jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica de la
unidad monetaria? ¿Cuál fue el carácter que le dio en principio al nominalismo monetario?
La mayoría de la doctrina colombiana y los más autorizados comentaristas colombianos, Guillermo
Ospina Fernández y Juan Camilo Restrepo, sobre la base de una lectura simple del artículo 2224,
consideran que esto es de derecho privado, principio nominalista de derecho privado, lo que quiere decir
que las partes lo pueden descartar sin ninguna limitación y establecer cláusulas de reajuste.
El Dr. Juan Camilo Restrepo decía que ‘’el principio nominalista sobre el cual se ha discutido mucho si
es de derecho público o de derecho privado parece ser de derecho privado, en razón de ese último inciso’’ y
el Dr. Ospina Fernández, refiriéndose al UPAC, dice ‘‘La unidad de poder adquisitivo (UPAC)
constante como mecanismo de reajuste contractual no modificó el régimen de libertad contractual
consagrado en la legislación civil y mercantil ampliando el marco de autonomía contractual, pues antes
de la expedición de los decretos 667 y 678 y 1229 de 1772 , los que establecieron el sistema del UPAC,
siempre estuvieron fuera de duda y aun fuera de uso, no corriente sino ilusorio , la facultad de los
contratantes para estipular el reajuste de los pagos, lo pueden hacer con entera libertado porque la ley los
obliga a descartar el nominalismo”
Si nos atenemos a la opinión de estas autoridades, la respuesta es sí, si las partes desean una cláusula de
reajuste, lo pueden hacer.
Hay otras voces menos autorizadas pero algunas de ellas significativas como el Dr. Mario Gamboa, el
Dr. Navia está de acuerdo con su pensamiento, hay otro sector que piensa que el hecho de que haya ese
último inciso en el artículo 2224 del Código civil Colombiano no quiere decir que el nominalismo entre
nosotros sea de derecho privado, por el contrario, es de derecho público y si lo consideramos así, podemos
examinar dentro de qué pautas se puede mover la autonomía contractual para proteger al acreedor, porque
podemos decir ,si es de derecho privado, háganlo como quieran, reajústenlo como a bien lo tengan , no
tienen barreras
En sentencia de febrero 25 de 1937, se explica que ese carácter del nominalismo es de derecho público,
corresponde al ejercicio de la soberanía monetaria y si dice eso, uno políticamente no puede decir ‘‘como la
norma dice que eso se puede derogar salvo estipulación en contrario de las partes, entonces el nominalismo

66
pasa a ser de derecho privado, y se han expuesto tres argumentos para afirmar que este último inciso no le
quita el carácter de derecho público al principio nominalista.
Argumentos para afirmar que el inciso 2 del artículo 2224 no le quita el carácter de derecho
público al principio nominalista
1. Se suele argumentar que la posibilidad de reajustar la obligación dineraria no tiene otra finalidad
que la de hacer que el deudor devuelva bienes del mismo género y calidad; Cuando hay un préstamo
de un bien de género, tiene que restituir un género de la misma calidad recogida, uno podría decir
un argumento en favor del valorismo y uno en favor del carácter de derecho privado que
aparentemente tiene ese inciso según el artículo 2224, es ese , que las partes al incluir una cláusula
de reajuste están diciendo que el deudor tiene que regresar dinero de la misma calidad , y la calidad
del dinero depende del poder adquisitivo de la moneda, si se devuelve dinero con menor poder
adquisitivo no se está devolviendo un género de igual calidad, en consecuencia no se estaría
cumpliendo una obligación propia de los contratos que tienen por objeto bienes de género, esta
tesis sólo es posible cuando se trata de una moneda con respaldo en metal, no cuando
se trata de una moneda fiduciaria, completamente de papel, esto sería lógico en caso de
que la moneda circulante este atada al oro o a la plata, pues hay que devolver una moneda que tenga
la misma cantidad de oro incorporada, pero como hoy la moneda es netamente fiduciaria que
depende de la autoridad del Estado, tiene todo su valor del respaldo que le da el Estado, pues no se
puede predicar esta posibilidad de aplicar este principio nominalista para monedas metálicas, no
tendría razón, este sería un primer argumento, dicho de otra manera, contra la tesis de la cláusula
de reajuste (se busca que el deudor devuelva algo del mismo género y calidad), se puede
contrarrestar, se puede responder con el argumento que eso es cierto tratándose de obligaciones de
dinero con respaldo, no cuando se trata de moneda fiduciaria.

2. Decir que el principio nominalista es de derecho privado sobre la base de una interpretación literal
de lo que dice el artículo 2224 , con criterio exegético de la norma, nos atenemos a la base de una
lectura obvia de una disposición y lo que dice es que: "sin perjuicio de disposición contraria" pero si
ese argumento fuese sólido, también se le podría contraponer otro también sólido y exegético, así
como de este artículo se saca la conclusión de que se puede pactar en contrario, de la lectura del
artículo 2223 se saca la conclusión contraria
ARTICULO 2223. <PRESTAMOS DE COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO>. Si se han prestado cosas fungibles que no
sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o
subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago.

Dice que cuando se trata de obligaciones de género que no sean de dinero, se debe entregar cosas del mismo
género y la misma calidad, y si no se puede se debe hacer por el valor, por lo que valgan en el momento de
realizar el pago, opera el valorismo, se trata de una deuda de valor, consagra una deuda de valor,
propiamente hablando, eso quiere decir que a contrario sensu , en las obligaciones de dinero no se puede
aplicar eso, no se puede entregar lo que valga el dinero al momento del pago, el dinero sigue siendo igual a
sí mismo, entonces fijémonos que la interpretación del artículo 2224 se contrarresta con otro criterio de
interpretación sistemático que viene de la lectura del artículo 2223.
3. Si le buscamos alguna lógica, hay que buscarla en relación con la posibilidad de pactar en contrato a
efectos de mantener la calidad de la moneda, el sentido del artículo está orientado en función de esa
concepción de la moneda. Cuando la concepción de la moneda ha variado , cuando lo que existe es
un papel moneda que no tiene otro respaldo que el Estado, moneda fiduciaria basada en la fe que le
tienen quienes poseen el dinero, eso no cabe, es más, comentarista franceses como el profesor Noirel
hablando del artículo 1895 del Código Civil Francés (este es igualito al artículo 2224 del Código Civil
Colombiano) son iguales pero el 1895 no tiene el mismo inciso, pero en Francia se han preguntado
¿esto es de derecho público o de derecho privado?
Vamos a ver que llegan a una conclusión mixta pero en el caso del mutuo no admiten que eso se pueda
derogar por acuerdo de las partes, la razón es obvia, no existe un inciso que diga ‘‘sin perjuicio de que las
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partes acuerden’’, entre nosotros sí dice eso, pero NOIREL dice que el artículo 1895 del Código Civil Francés
ha sido escrito para monedas metálicas, relativamente estables, no se podría sin vaciar el sistema aplicarlo a
monedas fiduciarias o de esencia inestables. Entonces esto tiene sentido cuando estamos hablando de
monedas de carácter metálico, pero cuando hablamos con monedas de carácter fiduciario, el supuesto de
hecho no es precisamente el mismo, luego, tendríamos una especie de vacío que le corresponde al interprete
solucionar o llenar acudiendo a los criterios de interpretación y de integración que suelen ser usados,
acudiendo a la analogía o a la voluntad probable del legislador o a lo que sea más lógico teniendo en cuenta
la estructura misma adoptada por el legislador que no sea partir de la base misma de la bandera que es para
nosotros el principio nominalista.
El artículo el 2224 , aparentemente tan claro, no lo es en el fondo tanto, si uno observa en el código de
comercio, implícitamente uno se encuentra una reiteración de lo último que se estaba afirmando , es decir ,
el principio nominalista corresponde a la concepción que tiene el Estado de su propia moneda y esa
concepción que tiene de su propia moneda el Estado, es algo que proviene de su soberanía monetaria, y si es
así, pues el poder de control sobre la unidad monetaria tiene que ser de derecho público, entonces ¿eso
significa que no se pueden pactar cláusulas que permitan al acreedor defenderse contra la
depreciación monetaria salvo que el legislador lo autorice como en el caso del UPAC o la
UVR ?
No, hay que hacer un análisis, una interpretación más detallada, en orden a averiguar qué tipo de cláusulas
pueden ser usadas para lograr ese propósito
Definitivamente el principio nominalista había sido consagrado por el sistema legal; Haciendo un análisis
más detenido del que puede hacerse con la simple lectura literal del artículo 2224, se podría decir que ese
principio nominalista no era de derecho privado sino de derecho público, corresponde a una reproducción y
al ejercicio mismo de la soberanía monetaria , está radicado en el Estado, en consecuencia ese inciso ultimo
del artículo 2224 que habla de ‘‘todo lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan los particulares’’ no debe
ser entendido como la posibilidad de derogar ese principio nominalista
Ese principio resulta confirmado por los artículos 874 y 1165 del Código de Comercio.
ARTÍCULO 874. ESTIPULACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se
estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al
momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.

Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere
legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales
vigentes al momento de hacer el pago.

ARTÍCULO 1165. PAGO DE LAS COSAS IMPOSIBLES DE RESTITUIR. Cuando el mutuo no sea en dinero y la restitución
de las cosas se haga imposible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor
correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolución.

Recordemos que el artículo 1165 del Código de Comercio repite lo mismo que el artículo 2223 del Código
Civil donde, con una interpretación a partir de la exégesis pero mirando la finalidad de la norma, se puede
llegar a la conclusión opuesta, esto es que cuando se trata de obligaciones dinerarias no se debe el valor, o
sea el poder adquisitivo del mismo como una cantidad nominal.
La jurisprudencia de la CSJ en la sentencia de casación civil de mayo 29 de 1981 había reiterado esta
característica del sistema monetario colombiano , o sea que el nominalismo rige respecto de las
obligaciones con carácter dinerario Ese Artículo 1165 del código de Comercio confirma lo que decía el
artículo 2223 del Código Civil Colombiano , ratifica que el principio nominalista no puede ser derogado por
las partes, esa derogación seria permisible tratándose de deudas de género, el artículo 1165 dice para todo
contrato que no tenga por objeto una suma de dinero, los géneros no perecen, es una deuda de valor, esto es
para cosas que no sean dinero , a contrario sensu, cuando se trata de dinero se debe devolver la misma
cantidad numérica, en razón de esto, la CSJ hablando del mutuo de dinero, señaló que la manera
adecuada para el acreedor protegerse contra la depreciación era a través del pago de un interés
adecuado
1.2 INTERESES EN OBLIGACIONES DINERARIAS

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La tasa de interés es el precio de lo que se paga por la utilización de un dinero de otro, ese interés cumple,
de acuerdo con la corte y la doctrina, tres funciones:
1. Remunera: a quien hace el préstamo, esa persona que hace el préstamo se está privando de usar
ese capital en otra actividad, es justo que la utilización que se está haciendo de ese dinero sea
remunerada.

2. Compensa: es una compensación, una especie de prima por el riesgo que está asumiendo el
acreedor, ¿cuál es el riesgo? que el tipo no le pague después, el interés le está remunerando ese
riesgo de insolvencia, también debe compensarle la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
3. Permite una recuperación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: entre el
momento en que se perfecciona el contrato del mutuo, o sea desde el momento en que se hace la
entrega del dinero al mutuario y el momento en que el mutuario le restituye ese dinero al mutuante
puede que se presente una depreciación de la moneda, dado esto los intereses le permiten al
acreedor esa recuperación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
En sentencia de mayo 29 de 1981, sala de casación civil la Corte dijo "Quién da dineros en mutuo desde
entonces y hasta cuando se realice su restitución, se priva de la facultad de utilizarlo, pues en virtud del
préstamo de consumo, tal posibilidad pasa mientras tanto de la cabeza del mutuante a la del mutuario
(Primer factor: Se priva de la facultad de utilizar el dinero) y como ese contrato se perfecciona con la
tradición que de lo mutuado hace el primero al segundo resulta patente que el mutuante corre con el
riesgo de la insolvencia de su deudor, (Segundo factor: Riesgo del mutuante) además, como el mutuario
según el artículo 1165 del Código de Comercio solo está obligado a pagar el valor que tendrían las cosas
mutuadas en el lugar y la época en que debería hacerse la restitución cuando no debiéndose dinero la
restitución se haga imposible o notoriamente difícil sin su culpa, es también palmario que el mutuante de
dinero sufre la desvalorización de las especies monetarias que le entregan’’ (Tercer factor:
Desvalorización)
Como prestación o retribución por la pérdida de la facultad de usar el dinero por el riesgo que corre
desprendiéndose de su dominio y por cuanto surge de la desvalorización del mismo , hoy en día se ve con
buenos ojos el cobro de intereses en el mutuo, realmente la concepción del mutuo era un préstamo a título
gratuito pero no corresponde a ninguna realidad económica desde el derecho romano clásico, entonces, ¿si
los intereses me cubren la depreciación, puedo incluir una cláusula de reajuste
monetario? Se estaría cobrando dos veces por el mismo concepto y entonces habría un enriquecimiento
sin justa causa, indebido, sin embargo, se ha admitido que las partes, además de los intereses busquen
defenderse contra los estragos de la depreciación acordando cláusulas de reajuste monetario

03/03/14 LUNES

Decir que las partes pueden cobrar los intereses y además pactar de alguna manera que la obligación
dineraria se reajustara en la misma proporción que la de la inflación, que la del costo de la vida , que la de
incremento de precios al consumidor, pues de alguna manera si el interés está reconociendo esa pérdida de
poder adquisitivo , ese doble pacto equivaldría a un doble pago por el mismo concepto y en la medida que es
un doble pago por el mismo concepto, uno podría estar hablando de un enriquecimiento injustificado, un
enriquecimiento que no tiene contrapartida.
¿La protección contra la pérdida de poder adquisitivo se limita al cobro de los intereses? y es
que ¿además del cobro de intereses se puede pactar una cláusula de reajuste monetario? Eso
es a lo que nos obliga a preguntarnos la jurisprudencia de mayo 29 de 1981.
La pérdida de poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno reiterado que es crónico, a veces es agudo,
pero a veces se sale de lo normal, es continua y se produce a cuentagotas pero en momentos de crisis
pueden ser terribles como en América latina y en Alemania 1923 , fenómeno que afecto a la economía
mundial, entonces era obvio que para poder estimular el crédito, nadie va a dar un crédito si sabe que va a
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estar expuesto a que la moneda que le van a restituir no le sirva después para nada porque ha perdido su
poder adquisitivo, entonces se comenzaron a idear mecanismos para tratar de que la situación del acreedor
fuera más o menos la misma entre el momento que se empezaba el contrato hasta que se terminaba, es
decir, que el factor tiempo fuera neutro respecto del acreedor, el acreedor es quién fomenta el crédito y el
crédito es fundamental para la actividad económica, luego la actividad económica se hace difícil sin crédito
y eso no se va a poder dar si no se permite que ese acreedor busque un mecanismo que se adecúe al orden
jurídico, es decir, que no viole el orden público para protegerse, hay que buscar ese mecanismo.

1.2.1 CLAUSULAS MONETARIAS

1.2.1.1 CLÁUSULAS MONETARIAS ESTRICTO SENSU

Inicialmente usaron las cláusulas monetarias estricto sensu, se habla de estas porque con ellas se
busca enfrentar el problema de la pérdida del poder adquisitivo, se descarta el pago en moneda nacional
con el objeto de que el acreedor no sufra ¿cómo? Para esto se idearon varias cláusulas.
Yo debo proteger mis intereses pactando una cláusula que me permita a mí como acreedor recuperar el
poder adquisitivo dinero ¿Cómo se protege el acreedor? Inicialmente se inventaron las llamadas clausulas
monetarias estricto sensu, esas cláusulas monetarias estricto sensu buscaban simplemente compensar la
inflación, compensar la pérdida de poder adquisitivo, ese era el objetivo de esas cláusulas y había 4 modos
de hacerlo:

1.2.1.1.1 CLÁUSULA ORO: Yo le presto a usted una suma de dinero que hoy en día representa por
ejemplo 1 kilo de oro entonces usted al final cuando me tenga que restituir lo que yo le estoy prestando me
devuelve 1 kilo de oro. Es una estipulación en virtud de la cual se acuerda que el mutuario deberá devolver
no una determinada cantidad de dinero, sino el equivalente actual en oro de la cantidad de dinero dada en
mutuo, por ejemplo, si hoy se prestan 100 pesos y eso hoy equivale a 1kg de oro, la cláusula consiste en
que se reciben 100 pesos pero se restituye un kg de oro, en especie. Esta fue la primera forma de
defenderse.
En la cláusula oro lo que se obliga a restituir es metal precioso, entonces de alguna manera hace que se
afecté el curso forzoso.
La corte francesa en una sentencia de 1873 descarto la cláusula oro por ser contraria al orden público, era
nula, aquí la pregunta es obvia porque sí las partes acuerdan una clausula oro que la restitución se haga no
en moneda circulante sino en metal precioso, lo que supone desconocimiento del curso forzoso y del curso
legal, la pregunta es ¿esa nulidad de esa cláusula se debe extender a todo el contrato?
Pongamos un caso 100 pesos y un kg de oro, esta cláusula desconoce el curso forzoso y el legal, entonces
esta cláusula es nula, está afectada de una nulidad absoluta, entonces ¿el contrato es nulo o solo la
cláusula?
La corte de casación francesa dijo en la sentencia de febrero 11 de 1873 : esas cláusulas son nulas de
nulidad absoluta, así haya sido fundamental, haya jugado la cláusula como un motivo sin el cual no se
habría celebrado el contrato, sin esa cláusula probablemente el mutuante no habría celebrado el contrato de
mutuo, o sea que la motivación del préstamo está en ese cláusula y en esa medida justifica esa cláusula y el
juez dice, esa cláusula es nula y le sustituyo como pago la moneda circulante, entonces si habían acordado
que por el préstamo de 100 pesos le daban 1 kg de oro , entonces al final de devolverán 100 pesos.
El contrato no es nulo, se mantiene, me van a devolver 100 pesos y si en el entre tanto se produce una
depreciación de la moneda, quien pierde voy a ser yo, acreedor, y no el deudor

70
1.2.1.1.2 CLÁUSULA VALOR ORO: El mutuario no se obliga a restituir una determinada cantidad de
oro sino el valor equivalente de esa cantidad de oro en el momento en que se tenga que hacer la restitución,
los 100 pesos que le doy hoy valen 1 kg de oro, usted me va a devolver pesos colombianos al vencimiento del
préstamo pero no los 100 pesos sino lo que valga en el miembro de la restitución ese valor oro. Es lo mismo
que la cláusula oro, pero no me devuelve el metal sino que me devuelve lo que valga ese kilo de oro el día en
que tenga que hacerme la restitución del dinero, si el valor del oro ha cambiado pues debe pagármelo con el
cambio correspondiente.

1.2.1.1.3 CLÁUSULA MONEDA EXTRANJERA: Se buscaba recibir al final del contrato una divisa
fuerte, hasta cierto punto inmune a la inflación, se pactaba que la devolución del préstamo se haría, no en la
moneda nacional sino en moneda extranjera. yo le presto 100 pesos y usted cuando se venza el plazo me
debe devolver 100 pesos de hoy en moneda extranjera, si eso es equivalente hoy a 100 dólares, lo que
deberán restituirme serán 100 dólares.
Consiste simplemente en pactar que el pago de la obligación no se hará en moneda nacional sino en otra
moneda que se considere fuerte, por ejemplo yo le presto a alguien $1000 y esos $1000 equivalen a 10
euros entonces cuando usted me tenga que devolver los $1000 no me paga los $1000 sino que me paga 10
euros.
Respecto del pacto en moneda extranjera, pues por las mismas razones que se descarta la cláusula del oro
debe ser descartada la cláusula de la moneda extranjera.
La cláusula moneda extranjera atenta contra el curso legal en la medida en que se descarta que el pago
pueda hacerse en pesos colombianos pues es contraria al orden público, por eso el legislador sólo la admite
en las operaciones de cambio exterior, en donde el comercio fluye de país a país, en ese caso la moneda
no tiene curso legal, la moneda opera como una divisa , como una mercancía, porque estamos hablando de
un panorama que escapa a los límites del Estado, es decir, a los límites dentro de los cuales se puede ejercer
la soberanía monetaria, entonces es claro que en las operaciones de comercio exterior son válidas, no
chocan contra nada porque no hay un curso forzoso o legal universal

1.2.1.1.4 CLÁUSULA VALOR MONEDA EXTRANJERA: Es lo mismo pero usted me paga en pesos,
cogemos el valor del préstamo el día en que se le entrega al mutuario el dinero y se fija el valor de ese
préstamo en una moneda extranjera y se dice que me devuelve la cantidad correspondiente que le estoy
prestando en pesos colombianos pero al valor que tengan los 10 euros el día que tenga que hacerme la
correspondiente restitución cuando se cumpla el plazo acordado.
¿Esas cláusulas que excluyen?
El curso forzoso pero también el curso legal, el curso legal es la obligación que tenemos todos los
acreedores de recibir en el pago de las obligaciones dinerarias en la moneda que circula, yo tengo la
obligación de recibir un pago de una cosa en pesos, en pesos, sino estoy descartando el curso legal de la
moneda; y el curso forzoso es simplemente hacer abstracción del respaldo metálico de la moneda, el
acreedor no puede pedir a cambio del valor que represente en relación con un metal precioso o con una
moneda extranjera. Dado que excluyen el curso forzoso y el legal son absolutamente nulas.
Esas cláusulas se ven afectadas por una ilicitud del objeto porque van contra el curso forzoso y el curso
legal, y ya sabemos que el curso forzoso y legal son inherentes al curso que deba seguir la moneda, esto
implica desconocer la función de la moneda y desconocer que se trata de un mecanismo de Estado del
ejercicio de la soberanía monetaria, ejercicio que tiene como fin mantener en acción el aparato productivo
de la economía.
Dice la corte de casación francesa en sentencia de mayo 17 de 1927, este texto tiene por objeto
garantizarle a los billetes del banco de Francia y del banco de Argelia que la circulación monetaria
interior de pleno valor de moneda equivalente al oro y sancionar con nulidad de orden público todo
deudor que recibe en Francia o en Argelia en oro o en una moneda diferente a la que tiene curso forzoso
71
en el país, entonces es claro que quedan descartadas, en realidad chocan contra el curso forzoso y el curso
legal, y en la medida en que chocan contra el curso forzoso y legal , no sólo deben descartarse sino que
también deben descartarse las cláusulas valor oro y moneda extranjera
Si hubo una devaluación del 50% pues devolverá el doble y los 200 pesos que recibe no constituirán
enriquecimiento sin causa sino que simplemente usted me está restituyendo lo mismo, hoy con 100 pesos
puedo comprar un lápiz, al vencimiento del contrato con los 200 pesos voy a poder comprar sólo un lápiz,
entonces estamos en la misma plata, entonces se descartan estas cláusulas que eran las más obvias
por razones de política económica.
Finalmente como el curso forzoso y curso legal son normas de orden público, pues cualquier pacto que
directa o indirectamente vaya en contra del curso forzoso y curso legal tiene objeto ilícito y hacen nulo el
contrato. Dado esto, que si no existía esa posibilidad, había que inventarse otra y fue ahí donde surgieron
las cláusulas de escala móvil.

1.2.1.2 CLÁUSULAS MONETARIAS LATO SENSU (CLÁUSULAS DE ESCALA MÓVIL O

CLÁUSULAS DE MERCADERÍAS)
Las cláusulas de escala móvil consisten en pactar que la prestación de carácter dinerario se va a reajustar
conforme a un determinado índice escogido por las partes. El pago se hace en la moneda circulante, no se
desconoce ni el curso legal ni el curso forzoso, estamos acordando que usted me dará será la que resulté de
aplicarle a la cantidad original del precio el porcentaje de variación en el índice de precios de la mercancía
escogida, entonces, yo puedo escoger lo que me va a devolver , el préstamo de lo que yo le hice ajustado por
ejemplo a lo que vale el petróleo, entonces si el petróleo hoy está a 100 pesos el barril , si sube pues me da la
cantidad que le pedí y lo debe ajustar la cantidad en lo que varió la cantidad escogida, o se puede escoger el
trigo o el arroz, o un índice , en un porcentaje , usted me devuelve lo que yo le di, pero lo que resulté de
aplicarle la variación del costo de vida.
Son válidas estas cláusulas y no las monetarias porque las cláusulas de escala móvil al contrario de lo que
ocurre con las monetarias no atentan contra la moneda nacional por cuanto las variaciones se explican por
la coyuntura económica y no por factores puramente monetarios cuyo manejo depende o pertenece con
carácter exclusivo al Estado.
Para evitar la crítica acusada de ilicitud por el objeto, obligó a que las partes fueran cuidadosas al redactar
este tipo de cláusulas dado que si el móvil para pactarlas era la intención monetaria esta había que
ocultarla. La cláusula de escala móvil no debe entrever la intención de defenderse contra la depreciación
monetaria porque se estaría demostrando que la intención que se tuvo fue la de defenderse contra la
debilidad de la moneda que circula en el país y si uno deja que el inconsciente lo traicione así, estaría
diciendo que se desconfía de la moneda nacional y hay verdades que no se pueden decir , es evidente que sí
uno pacta una cláusula de mercadería es para defenderse de la depreciación pero entonces no hay que
decirlo, no hay que decir que el reajuste solamente operara en caso de que se incrementé el precio, hay que
decir que esa referencia a determinada mercadería obra para arriba y para abajo, entonces volvamos al
ejemplo: el petróleo, usted me devolverá la misma plata que le di, incrementada o disminuida según varíe el
precio del petróleo , si aumentó un 150% y le di 150 pues me va a dar el doble más la mitad, pero si
disminuyo , pues me devolverá menos esto sí juega en los dos sentidos porque ahí si se dará por cosas
ajenas a las que pueda pasar con la unidad monetaria entonces uno no puede decir que sólo aplica en casos
en que suba el petróleo, sólo así son válidas si juegan al alza y a la baja.
Se afirmó por la jurisprudencia y fue así hasta 1957 que tratándose de contratos de mutuo no cabía la
cláusula monetaria y tampoco la de escala móvil.
Esto condujo a que hubiera un viraje en una sentencia muy famosa de mayo 27 de 1957 , en donde la corte
tuvo que pronunciarse sobre la validez de una cláusula de escala móvil pactada en un contrato de préstamo
de dinero, de mutuo. Se trataba entonces de un préstamo de dinero en el cual se había pactado que ese
préstamo de dinero variaría tanto en sentido positivo como negativo, para arriba o para abajo de acuerdo
con lo que variara el trigo, es decir, al alza o a la baja, pues no se podía detectar ahí una intención monetaria

72
en los contratantes y en este señorío era válido aún en el préstamo de dinero. La corte dio un giro enorme y
lo dio afirmando que el principio nominalista de la moneda que estaba en el artículo 1895 no era de orden
público y que en consecuencia las partes podían perfectamente descartarlo pactando una cláusula de escala
móvil. El artículo 1895 está diciendo es que si no hubo pacto , el juez no puede incrementar el pacto del
préstamo de dinero, si no hubo pacto y se entregaron 100 pesos , el juez no puede decir " mire para
establecer el equilibrio usted debe entregar es esto" pero si hubo pacto , una cláusula válidas , la de escala
móvil, debe poder funcionar perfectamente, entonces se dice ''mire , lo que quiere decir esa cláusula
es que cuando no hay pacto no se puede reajustar pero si hay pactó sí se puede"
Entonces se llega a las teorías propuestas por el Dr. Ospina Fernández y Juan Camilo Restrepo , y eso dio
miedo porque cuando la situación es de inflación permanente de depreciación continúa y aguda, como lo
que está ocurriendo en Venezuela pues es obvio que las partes van a querer defenderse de esta variación ,
con cláusulas, pero esto genera una bola de nieve y va multiplicándose en efecto inflacionista , entonces
esas cláusulas van a causar más inflación en la medida en que cada quién va a buscar una medida de
reajuste que va en escala móvil y se genera una bola de nieve que no podrá pagarse nunca.
El caso del UPAC, que no era sino un termómetro que le medía la temperatura a la economía, sin embargo
la inclusión de una cláusula UPAC, conforme variaban los precios en el consumidor, género un efecto
inflacionista e hizo que en Colombia desde 1992 hasta los años 2000 hubiese una inflación entre el 25% al
32%, pero eso no tiene por qué dar lugar a esto porque se supone que es neutro , el incremento de precios
está es en otro lado. Este temor expresado por la doctrina dio lugar a que se expidieran en Francia en 1958
dos ordenanzas, la del 30 de diciembre de 1958 y una modificatoria en 1959, respecto de estas cláusulas de
escala móvil "las cláusulas de escala móvil se descartan por completo en los contratos de tracto sucesivo,
en los que haya prestaciones recíprocas de las partes, se descartan, se prohíben".
¿Cuáles son los contratos de tracto sucesivo donde hay prestaciones sucesivas? Los de tracto
sucesivo o sea que se van ejecutando periódicamente durante un tiempo, durante un lapso, son: El contrato
de trabajo a término indefinido y el contrato de arrendamiento, entonces, si el arrendador no puede
buscar el reajuste por la pérdida, entonces si un arrendador no puede reajustar, pues hoy está recibiendo un
arrendamiento que es interesante, pero ¿en 20 años estará recogiendo la misma plata? eso equivale casi a
una expropiación del interés no público del arrendatario y lo propio ocurriría con el contrato de trabajo si
no se reajustara, entonces ¿en que quedarían los pactos colectivos de trabajo? No se podría incluir una
cláusula de reajuste del valor de la remuneración porque contraría está ordenanza
Eso no significa que las prestaciones económicas a cargo del arrendatario o del patrono no fueran a ser
reajustadas en lo sucesivo, solo que se le dejó esa posibilidad al legislador. Es el legislador el que dice que se
reajustan anualmente, ¿Cuánto se reajusta el salario y el arriendo? es el legislador el que decide, y para los
demás contratos se permite con total libertad pero para evitar ese efecto inflacionista que se mencionaba ,
se dijo" el índice que se escoja debe tener una relación, o con el objeto del contrato o con la actividad de las
partes, en otras palabras lo que se quizo fue descartar la posibilidad de pactar el reajuste a través de la
utilización de índices generales, entonces, si el objeto del contrato es la construcción, no se puede elegir el
índice de incrementos de precios del consumidor, se debe escoger el índice de incrementos de precios de la
construcción , entonces el objeto del contrato es la construcción, entonces hay que buscar que haya una
relación entre el índice escogido y el objeto del contrato, y el índice escogido y la actividad
del acreedor o del deudor.
Esto ha sido objeto de críticas pero a pesar de todo, estas ordenanzas que se dieron en el año 1950 se
mantienen vigentes hoy, esa es la situación en Francia.
¿Qué pasa en Colombia? ¿La situación es muy parecida? En el decreto muy famoso que es el
decreto 444 de 1967, estatuto monetario, establecido en el gobierno del Dr. Carlos Lleras Restrepo, una
pieza magistral de legislación y ahí se dijo , "el monopolio, la moneda el Colombia es fiduciaria, no deriva su
valor de la cantidad de metal precioso que este estipulada dentro del cuerpo del billete, deriva su valor del
respaldo que le da el Estado”, si eso es así, el banco de la república , tiene el monopolio del dinero, artículos
37-42 de ese decreto, es decir, el único que podía comerciar con oro era el banco, si el único oro lo tiene
el banco de la república, es evidente que la cláusula oro debe descartarse por completo,
porque pactar la cláusula en oro como mecanismo de defensa contra la depreciación monetaria , es
73
entonces ese monopolio que el legislador debió darle y la cláusula valor oro, si bien no desconoce ese
monopolio, indirectamente sí lo está haciendo y esto hace que la cláusula valor oro indirectamente sea
descartada.
Es evidente que frente a esta norma el decreto descarta indirectamente estas dos cláusulas, de acuerdo con
la jurisprudencia que se venía rindiendo entre nosotros.
Validez en Colombia de la cláusula de moneda extranjera:
Entonces veamos que la cláusula moneda extranjera se puede pactar pero sólo en las
operaciones de cambio exterior, eso quiere decir que esta cláusula en las operaciones internas se
transforma automáticamente en una cláusula valor moneda extranjera, entonces uno podría decir "ese es el
mecanismo más sencillo para protegerse pero esa sensibilidad de la cláusula moneda extranjera depende de
la fecha que se tome en cuenta para establecer la tasa de cambio, si la tasa de cambio es la del día de la
celebración del contrato, pues la cláusula no reajusta nada, porque si 190 pesos equivalen a 599 dólares y
me tiene que devolver de acuerdo a lo que vale no el día de la restitución sino el día de la celebración , pues
no se está haciendo nada , y eso fue lo que se dijo en el artículo 449 a 444 del decreto "capitales vigente a la
fecha en que fueron contraídas" o sea que no se hizo nada porque se aplica esta norma de orden público
que es un mandato
Esto correspondía con esas sentencias de febrero 25 de 1937 y abril 28 de 1937 "esa sentencia de la sala
plena se refiere a que la corte en abril 28 negó la inexequibilidad de la demanda por múltiples fundamentos
que detenidamente expone, entonces la constitucionalidad estaba a cargo de la CSJ en sala plena, en lo que
respecta a la moneda optó por el sistema nominalista en cuanto se halla que el valor determinado en cada
Estado por las disposiciones de ese Estado y no por el precio comercial del metal de cada pieza. Si a la luz
de ese paño y tal como concurren al mostrarlo también las construcciones precedentes , posiciones como las
nuestras parcialmente transcritas son de interés general de orden público y aún mejor decirlo con la feliz
expresión de salud social, no las pueden abrogar las estipulaciones de los contratos entre particulares por
medio de las cuales estos pretendan eludirlas o desvirtuarlas en su cumplimiento, así estas estipulaciones
sean obra de precaución o de resguardo, entonces , la nulidad de la cláusula oro condicionaba la validez o la
nulidad de la cláusula oro", ya se dijo que la cláusula moneda extranjera no se podía usar con el decreto 444
de 1967.
Validez en Colombia de la cláusula valor oro:
Hay otra sentencia donde se afirmó que las obligaciones dinerarias podrían ser reajustadas con la
validación del UPAC, es una sentencia de abril 24 de 1979 que dio lugar a una discusión importante en la
medida en que se estaba trasladando ese mecanismo de reajuste del sector para que hubiera sido concebido
para todo tipo de contratos que tuvieran una obligación de carácter dineraria que no fueran de carácter
inmediato , esa consideración de la corte no fue del agrado de todos porque hubo un salvamento de voto
muy importante , en el cual se discutió la validez o invalidez de la cláusula UPAC como mecanismo de
reajuste, en ese salvamento de voto el Dr. Murcia se tomó el trabajo de reiterar el valor de las cláusulas
monetarias estricto sensu , es decir " es evidente que si se permitiese estipular el valor oro o en moneda
extranjera, el acreedor buscaría variar los términos de su contrato por fuera de los términos establecidos
para su moneda nacional, de otra parte , el deudor no podría beneficiarse de las ventajas propias del
poder liberatorio absoluto de la moneda, son nulas porque desconocen el curso forzoso y el curso legal”,
hoy en día estamos en que la ley 9 de 1991 derogo el decreto 444 de 1967 , dijo que el banco de la
república ya no tiene el monopolio del oro, tener oro es lo mismo que tener diamantes, es una mercancía
como cualquier otra, por lo tanto está sujeta a los vaivenes de la oferta y de la demanda, ya no hay
monopolio , la moneda es fiduciaria y el trigo es como el oro, y si ya no es respaldo de la moneda, nada
impide que se pueda pactar en oro el reajuste conforme a la variación del oro y si el reajuste es en oro , yo
le entrego a usted 100 pesos y de aquí a un año me entrega un barril de petróleo o lo que eso valga, igual se
puede hacer eso hoy con el oro porque la ley 9 de 1991 quitó ese monopolio.
Pero uno diría se podría meter cláusula valor oro, se podría valorar la obligación en la medida de la
variación oro pero ese mecanismo ya nadie lo utiliza porque el oro es una mercancía como cualquier otra
pero es volátil , está sujeta a unos vaivenes tremendos , entonces en la medida en que tenga esas
asociaciones tan grandes, pues evidentemente es como jugar a la ruleta rusa le puede ir bien o mal, tan es
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así que hoy, las sentencias del Consejo de Estado en las que se decía que el daño moral se restituía con el
equivalente de 1000 g de oro, van a ver que al final el Consejo de Estado se escapó de esa regla afirmando
que eso era aplicable sólo para la indemnización de un juicio penal, y ¿por qué se escapó esa valoración?
Porque el gramo oro no conservaba el valor del poder adquisitivo de la moneda en razón de esas
oscilaciones , es más en unos procesos que dieron lugar al cambio de jurisprudencia se demostró que el
valor del gramo de oro entre 1980 y 2000, equivalía a 1700g de oro , es decir , para indemnizar hasta 1000g
de oro acogiendo la norma que decía que ese era el tope , para conservar esa norma había que reconocer no
1000 sino 1700 y el Consejo de Estado dijo "no, mejor valorémoslo por salarios mínimos, el daño moral, la
vida en relación, todos esos daños en salarios mínimos, y si se observa la norma penal se habla del
equivalente de 1000 s.m.m.l.v. para indemnizar el daño moral , la acción civil ejercida en el proceso penal.
Entonces hoy es perfectamente válido.
Validez en Colombia de la cláusula moneda extranjera:
La validez de esta depende, el problema aquí no es de validez, el problema es adecuar si la cláusula pactada
protege realmente contra la depreciación de la moneda, para eso se requiere que la valoración se haga, no
en el momento de la contracción de la obligación, sino en el momento de la restitución, pero si tocara
hacerlo en el momento de la celebración, esa cláusula no valdría porque la obligación tenía que ser
calculada de acuerdo a lo que se pactó cuando se contrajo, eso era lo que decía el Decreto 444 de 1967, pero
lo que dijo la ley 9 de 1991 en su artículo 28 Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las
obligaciones que se pacten (o sea se puede pactar dólares, hoy en día hay que buscar si es legalmente posible) en monedas o divisas
extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda
legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.

La junta monetaria era una institución que había antes de la ley y hoy en día existe es la junta del Banco de
la República.
Entonces hay un decreto 1735 de 1993 que reglamenta la ley 9 de 19991 del Banco de la República
en el cual se dice en el Artículo 3. OPERACIONES INTERNAS. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato,
convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que
se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.

¿A qué tasa? Entonces, lo que no sea operación de cambio debe pagarse en moneda legal colombiana, no
dice a qué tasa, entonces la resolución 8 del año 2000 artículo 79:
Artículo 79. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no
correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del
mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa
estipulada.

Entonces uno diría que no sirve porque no se tiene en cuenta la variación de la tasa de cambio del momento
en que se celebra al momento en que se procede a la devolución.

Pero luego dice “salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta” entonces la
norma lo que dice es que las obligaciones que se pacten en moneda extranjera se pactarán por el
equivalente en moneda colombiana y, por consiguiente, las que se pacten en moneda extranjera se pagan en
pesos colombianos ¿pero a que tasa, la del principio o la del fin? O sea que si las partes sólo hablan
de divisa o del equivalente a tal divisa y no dice nada más, esas cláusulas son ineficaces para proteger al
acreedor de la variación de la moneda, hay que agregarle algo más, hay que decir que la tasa que se tendrá
en cuenta debe ser la tasa de cambio de tal fecha, lo que se debe pactar es la tasa de cambio del día de la
restitución del dinero, entonces ahí ya no se aplica la de la celebración sino la de la restitución o se podrá
estipular la cifra de la tasa de cambio más alta que se haya producido desde el momento en que se pactó y el
momento en que termina, entonces habrá que buscar la más alta y hacer la conversión.
Entonces, ¿las cláusulas monetarias estricto sensu son válidas o invalidas? Válidas, ¿eficaces o
ineficaces? Depende, si es sobre valor oro son eficaces porque aquí no se habla de que fecha se toma para
establecer la equivalencia en pesos, si son clausulas en moneda extranjera son eficaces siempre y cuando se
estipule que la tasa de cambio no será la del día de la celebración del contrato sino la del día de la
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finalización o con cualquier otra tasa que fue la mayor entre el momento en que se celebró y el momento en
que se finalizó. Esa es la situación actual, en consecuencia estas jurisprudencias de 1937, hoy en día no
pueden aceptarse automáticamente, hoy se adopta exactamente la posición opuesta.
Validez de cláusulas de escala móvil:
En el año 1937 la corte anulo una clausula oro y hablo del sistema monetario vigente y de la naturaleza
jurídica de ese sistema monetario, la pregunta fue ¿está descartando la corte las cláusulas de
reajuste monetario, concretamente las de escala móvil?
No, la corte deja abierta esa puerta, desde que no se desconozca el curso forzoso o el curso legal, el
mecanismo cualquiera que escojan las partes debe permitir determinar el objeto de la obligación,
recordemos que las obligaciones para que sean válidas tienen que tener un objeto física y moralmente
posible, pero no basta con eso debe estar determinado, ambos deben saber que van a pagar y que van a
recibir, la determinación del objeto, pero, que el objeto deba estar determinado no quiere decir que deba
estar determinado desde el momento de la celebración del contrato, en el contrato se pueden incluir
criterios conforme a los cuales se va a determinar el pago, ese criterio puede ser la cláusula de escala móvil,
la Corte dejo la puerta abierta y no dijo absolutamente nada, de manera tal que uno podría preguntarse si
las restricciones establecidas en Francia que parecen tener su razón de ser en la teoría de la causa, de la
función económica del contrato y que aconsejan que el índice escogido tenga una relación con el objeto del
contrato para respetar la función del contrato o con la actividad de una de las partes, pues la Corte no
dijo nada, luego se puede escoger cualquier índice, se puede escoger el índice de precios al
consumidor o el índice de precios al constructor, a veces esos van por caminos diferentes y conviene más
protegerse pactando uno u otro.
En el año 79 a la Corte le toco pronunciarse sobre la validez de la cláusula UPAC, /Unidad de Poder
Adquisitivo Constante. Se trataba de un contrato de venta donde el comprador había pagado parte del
precio y había quedado un saldo que se comprometió a pagar en tantos UPAC’s, entonces pagó tantos
millones y quedó debiendo 100 UPAC’s , hoy diríamos UVR, que se cancelarían en tal fecha, entonces se
declaró nula y el comprador por supuesto no va a poder entregar físicamente ningún UPAC, si resulta que
no existe físicamente ningún UPAC, la UPAC es una unidad de cuenta, es una tabla que permite definir,
determinar la cantidad de dinero, conforme al índice de variación de precios al consumidor, unidad de
poder adquisitivo constante(UPAC), el objetivo era conservar el poder adquisitivo de la moneda y en la
medida en que esto fuera así, en la sentencia de 1979 se dijo “que esas cláusulas eran lícitas y validas, dijo la
corte que ‘‘resulta entonces que mediante la legislación referente al establecimiento en el país del sistema
de UPAC se pone de presente de una parte una política económica de fomento al ahorro y a los préstamos
para la construcción, se reconoce como existente, de otra parte, el fenómeno de la inestabilidad monetaria
por lo que se implanta el mecanismo de reajuste o corrección ya visto ‘’.
En este orden de ideas y asistido el principio de la soberanía de la voluntad, art 1602 (LOS CONTRATOS SON LEY
PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.) pues es lícito pactar que el pago de obligaciones monetarias diferidas
se haga en moneda colombiana con sujeción al sistema de valor constante de que tratan los decretos 677 y
678 1279 de 1972 pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden público, de las
buenas costumbres y que por el contrario debe obtener la misma ley así el ordenamiento lo haya empezado
a utilizar en un campo de la economía nacional en un campo muy importante y vasto como lo es el ahorro y
la construcción ‘’ entonces convalidó eso, el Dr. Murcia Ballén salvó el voto y dijo ‘‘es cierto que entre
nosotros las clausulas monetarias estricto sensu no se pueden pactar (eso ya no es cierto, en ese momento
era cierto) pero también es cierto que se pueden pactar cláusulas de reajuste y el Dr. Murcia dijo no a la
cláusula UPAC porque esto es el ejercicio de la soberanía monetaria y en ejercicio de esto, el legislador
previo ese mecanismo de reajuste solo para determinado tipo de obligaciones, el legislador, cuando creo
la UPAC se refirió solo al ahorro para la construcción, de tal manera que solo funciona para quienes
compran vivienda financiado con el sistema UPAC y solo beneficia a los ahorradores del sistema UPAC, se
estimula el ahorro en la medida en que la gente va a entregarle su plata a una corporación porque sabe que
se la van a devolver reajustada conforme se vaya reajustando el IPC y además le van a pagar un intereses,
entonces se buscaba fomentar un ahorro, por supuesto para reconocer ese reajuste y pagar los intereses
había que reajustarlos también conforme al índice del UPAC para que ese dinero reingresara a las arcas de
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la corporación o del banco y pudieran restituirle al comprador determinada cantidad, él dice, solo sirvió
para ese tipo de contratos pero no se puede utilizar cualquier índice, uno valido.
El Dr. Navia considera que el Dr. Murcia tenía razón, la creación del UPAC respondió a una
necesidad concreta de la economía nacional, fue una manifestación completa de la soberanía monetaria del
Estado, fue el ejercicio de facultades extraordinarias que la constitución le otorgaba al ejecutivo quien lo
hizo pero solo para determinadas obligaciones, el hecho de que hubiera reconocido la inflación o el
hecho evidente de la inflación, al dictar los decretos 772, 677, 678 para el ahorro destinado para la
construcción de vivienda no quiere decir que ese sistema se pueda utilizar en todas las obligaciones
dinerarias, por supuesto se reconoció el fenómeno de la depreciación monetaria, por supuesto que existe,
no se puede tapar el sol con las manos, pero previó el mecanismo de reajuste solo para ese tipo de
obligaciones, entonces para las otras obligaciones hay que escoger otro mecanismo de reajuste.
No podemos amarrar ese índice al objeto del contrato o a la actividad de alguna de las partes, lo cual, a
juicio del Dr. Navia seria lógico, por supuesto, puede escoger cualquier otro índice diferente al UPAC, esto
no es lo correcto hoy, lo correcto hoy es la validez de la cláusula UPAC, es decir, la validez de la cláusula
UVR, pero ¿qué es la UVR? es el UPAC con otro nombre entonces, se puede pactar.
Esa teoría de que se puede pactar el UPAC o cualquier otro índice, ¿es aplicable al mutuo?
En Francia se llegó a una posición opuesta, siendo muy claro que no se podía pactar de acuerdo con el art
1895 del código francés que dice que no tiene ese mecanismo que no tiene el 2224, entonces, ¿se puede
pactar el mutuo a cualquier otro índice? pues aquí está la lógica de que quiera regir la jurisprudencia
de mayo 29 de 1981 y si se sigue esa lógica se diría que en el mutuo no se pueden pactar clausulas si se
han pactado intereses, si lo que se acuerdan son intereses, se debería decir que no se puede pactar porque
el interés ya está reconociendo la depreciación monetaria entonces ¿para qué se va a pactar el interés
y el reajuste? habría un enriquecimiento injustificado, no se devolvería lo mismo sino mucho más de lo
que se estaba dando al principio, si yo tengo que pagar tasas efectivas anuales del 32% y además tengo que
reconocer el reajuste, pues estoy pagando dos veces la depreciación monetaria, eso es lo que dice la
sentencia del 81, se deben pactar solo los intereses.
Sin embargo, hoy en día se pacta, y esto es injusto con el deudor, se pacta que se deben pagar los intereses y
el reajuste, no se devuelve la misma cantidad nominal sino la misma cantidad reajustada según la
variación del índice de precios, y durante todo el tiempo que se pactó, se paga una tasa de interés altísima
en la que se supone, debe ir incluida la depreciación monetaria, entonces está pagando dos veces la
depreciación monetaria, lo cual debería llevar a un replanteamiento en cuento al mutuo, esa es la situación
del reajuste de las obligaciones monetarias conforme al acuerdo de las partes, es claro que las partes
cumplieron con su sagacidad y su carga de previsión y previeron un mecanismo que permitía proteger al
acreedor de la depreciación entonces todo se circunscribe a determinar si eso es válido o no, aquí lo que
estamos es aplicando la regla de la autonomía particular, ‘‘los acuerdos celebrados son ley para las partes’’
corresponde al ejercicio de la autonomía contractual, ellas mismas lo quisieron entonces pues se aplica si no
es contrario al orden público, lo que sucede cuando comienzan a haber índices de inflación pequeña, de
poca pérdida del poder adquisitivo, puede pasar que el acreedor pueda considerar que solo con el interés
basta y de golpe se produce una crisis económica terrible en la que el valor del peso disminuye de manera
abrupta, si hoy la moneda está a 2000 pesos colombianos, y ha habido una desvalorización del peso
respecto al dólar, hay que dar más pesos por un dólar, que pasa si se reúne de emergencia la junta directiva
del Banco de la Republica y dice “la tasa de cambio del dólar ya no son 2000 sino 4000’’, pues
indudablemente un fenómeno impresionante de pérdida de poder adquisitivo constante, ahora los
ejecutivos modernos como Chávez y la presidenta de Argentina resuelven establecer una tasa de cambio
distinta de la real y eso es como meter la cabeza en la tierra y eso conduce a la crisis económica de los
países, la tasa de cambio no corresponde a la realidad, esto hace que unos vivos se enriquezcan.
Si las partes no tuvieron ese cuidado y de lo que se trata es de hacer unas restituciones o sea; si de lo que se
trata es de devolver una cantidad de dinero y que por las circunstancias mismas que fuerzan a hacer la
restitución, las partes no previeron la posibilidad de depreciación de la moneda. Si las partes lo previeron
pues el contrato es ley para las partes y debe cumplirse lo que pactaron, sino viola el orden público. Pero si

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nada pactaron ¿Puede el acreedor solicitarle al juez que haga el reajuste de esa obligación que no se acordó?
Aquí se plantea el tema de la valoración judicial de las obligaciones dinerarias.
La respuesta habría que dividirla en dos partes:
- Obligaciones dinerarias: Son aquellas que tienen por objeto una determinada cantidad de
dinero, son aquellas en que el dinero está tanto in obligationem (la extensión de la obligación) como
in solutionem (instrumento de pago).
- Obligaciones restitutorias: Obligaciones donde el dinero aparece in solutionem, donde el dinero
opera apenas como un instrumento de pago pero en realidad actúa más como un instrumento de
valoración, es decir, aquellas deudas en las que el dinero sólo es tenido en cuenta para el momento
del pago pero responde o debe responder a la equivalencia de un determinado valor, este tema en
últimas se refiere a las restituciones e indemnizaciones.

Pero hay otras hipótesis que ya conocemos, las deudas de valor, por un lado están las obligaciones
dinerarias, como decía MALHORIE, "aquellas obligaciones en las que el dinero aparece tanto in obligatione
(es decir, en el vínculo obligatorio el objeto es una determinada cantidad de dinero) como in solutionem, es
decir, el pago de la obligación debe hacerse en dinero, estamos frente a la hipótesis en la cual las partes no
pactaron ninguna cláusula de reajuste monetario y se produce una depreciación de la moneda que afecta al
acreedor en una suma de dinero

10/03/2014 LUNES

2. LAS OBLIGACIONES DINERARIAS Y LAS RESTITUCIONES E INDEMNIZACIONES.

¿Cómo se restituye el dinero? ¿cómo se indemniza el dinero? por un lado hay una obligación de
reparar un daño o restituir una cantidad de dinero, pero el dinero no es lo que importa exactamente aquí,
no importa el dinero sino reparar, restablecer a la víctima, cuando uno repara un daño busca que las cosas
queden en el estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado el contrato, entonces hay que
preguntarse cuánto dinero tiene que devolverse, ¿el mismo o el mismo reajustado para que las
partes queden en el mismo estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado el
contrato? ¿El daño en qué momento se valora? ¿Puede este acreedor acudir al juez para
solicitarle, en aras de una justicia contractual, reajustarla prestación a que él tiene derecho
para que haya una justicia contractual?
Uno diría que en el momento en que se causa el daño porque ahí surge la obligación, pero ¿qué pasa si lo
que se va a pagar es un equivalente pecuniario y ese equivalente pecuniario ha perdido su poder adquisitivo
desde el momento en que se produjo el daño y el momento en que queda en firme la sentencia? ¿Ahí quedó
reparado? No, entonces, hay que buscar un mecanismo en esas obligaciones de restitución o
indemnizatorias que permitan compensar esa depreciación.

A. OBLIGACIONES DINERARIAS Y DEPRECIACIÓN MONETARIA

El problema de la depreciación monetaria de las obligaciones dinerarias se presenta con frecuenta y para
enfrentarlo ha habido dos caminos: (Teoría de la imprevisión y teoría del pago legal)
2.1 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Es una teoría inspirada en los canonistas medioevales, estos buscaban que la revisión contractual fuera
ocasión para tener una justicia conmutativa, que hubiera una correspondencia, equilibrio entre las cargas y
los derechos que surgían de una relación contractual, el contrato no era un fin en sí mismo sino un medio

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para obtener la justicia contractual, la cual consistía en proceder al intercambio de bienes y servicios de
manera que cada quien tenía que dar simplemente lo que valía y lo que estaba recibiendo, esto los llevo a
pensar que en los contratos que no se ejecutaban de manera inmediata, ustedes comprenden, si pactamos
una obligación que debe ejecutarse de manera inmediata, pues el fenómeno de la depreciación carece de
relevancia, en cambio en contratos de tracto sucesivo toma importancia.
Aplicación directa de la teoría de la imprevisión, mecanismo inicial, rápidamente descartado, que después
se aceptó como mecanismo el pago de la teoría del pago legal, este nace en Chile con el profesor Cuello,
precisamente para hacer frente a las depreciaciones monetarias del 200% o 400% anual y aquí la copiamos
porque Cuello la creó a partir de una interpretación sistemática de ciertas disposiciones del código civil.
En Francia la corte de casación civil dice no a la imprevisión si las partes no pactaron una cláusula de
reajuste.
En Colombia al revés la corte desde el año 1936 ha admitido la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión y
se ha pronunciado en 3 ocasiones sobre ese particular y en todas ha admitido la aplicabilidad de la teoría de
la imprevisión que no es otra cosa que darle la posibilidad al juez de proceder a revisar el contenido del
contrato para reequilibrar las prestaciones entre las partes. En la imprevisión no hay una imposibilidad
absoluta, sino que hay una imposibilidad relativa que pone al deudor frente a la eventualidad de una
quiebra.
ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.Cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los
reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

Entonces, el tema teórico de imprevisión es acerca de que haya algo imprevisto y la pregunta es ¿La
depreciación monetaria es imprevista, no se puede prever? La respuesta del Dr. Navia es que NO,
cualquier persona puede preverlo, y deben preocuparse por buscar un mecanismo de reajuste, por eso se ha
descartado la teoría de la imprevisión, pero en otras ocasiones no se puede prever una variación, si la
variación venía en 1% o 2%, y de un día para otro pasó a ser del 400%, ¿eso era previsible? ¿Por qué
ahí no podemos aplicar la teoría de la imprevisión? En esos casos de cambios bruscos se pensaría
que se podría aplicar la teoría de la imprevisión, pero por lo general en temas de depreciación monetaria no
debería aplicarse.
2.1.1 Cláusula rebus sic stantibus

Dado que la teoría de la imprevisión solo se puede presentar en contratos de tracto sucesivo, contratos de
duración en el tiempo o contratos que se van ejecutando periódicamente, contratos de ejecución sucesiva
llevaban implícita una cláusula conocida como la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, es una cláusula que
tiene mucha importancia en materia de contratación internacional, en tratados internacionales, en este tipo
de convenios se habla de esta cláusula, la cual no sólo debe jugar un rol sólo para contratos estatales, los
tratadistas decían , todo contrato de ejecución diferida cuyas prestaciones debían ejecutarse durante cierto
tiempo o después de pasado cierto tiempo, llevan implícita la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, es una
cláusula tácita, no es necesario pactarla, es inherente al acuerdo
¿En qué consiste esta cláusula? Consiste en que el ordenamiento presume que las partes han celebrado
el acuerdo teniendo en cuenta unas condiciones existentes en el momento de la celebración del contrato, los
términos que se han acordado surgen con una consecuencia lógica de las condiciones existentes en el
momento en que se produce el acuerdo de voluntades, pero si esas condiciones existentes en el momento de
la celebración del contrato cambian de manera drástica, importante en el transcurso del tiempo,
trastornando la economía del contrato, pues ese contrato debe ser revisado o terminado, si cambian esas
circunstancias, la parte cuya posición resulto desequilibrada como consecuencia de esa transformación de
las condiciones originales, debe poder solicitar la revisión del contrato o la terminación, no la resolución,
esto es una hipótesis distinta de la resolución .

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LA RESOLUCIÓN: Supone volver al estado anterior, deja consolidados los efectos que se han obtenido
hasta el momento, corta los efectos y simplemente el contrato deja de producir efectos a partir de ese
momento
En eso consiste la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, la depreciación monetaria es una circunstancia que
notablemente trasciende, trastorna la economía del contrato, el acreedor de una determinada suma de
dinero se va a ver afectado en la medida en que determinada suma de dinero ha perdido poder adquisitivo
,está recibiendo, desde el punto de vista de lo que puede comprar con eso, mucho menos de lo que hubiera
recibido si el valor de la moneda se hubiera mantenido, comprendemos que esta presunción de la cláusula
REBUS SIC STANTIBUS choca contra otros postulados, el principio de la autonomía privada, ese
postulado es el contenido del artículo 1602 Código Civil es el postulado de la fuerza obligatoria del contrato:
PACTA SUNT SERVANDA, esto quiere decir que una vez se produce el acuerdo entre los particulares, ese
acuerdo es una ley para las partes , los obliga, tanto como a los ciudadanos una ley expedida por el
congreso. Y es tal la fuerza de esa vinculación que el efecto vinculatorio de la obligación sólo puede
deshacerse o por mutuo acuerdo de las partes o por cualquiera de las causas legales de disolución del
vínculo, fundamentalmente el pago, las causas de disolución que están enunciadas de manera no taxativa
en el artículo 1625 del Código Civil
(ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

1o.) Por la solución o pago efectivo.

2o.) Por la novación.

3o.) Por la transacción.

4o.) Por la remisión.

5o.) Por la compensación.

6o.) Por la confusión.

7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.

8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

9o.) Por el evento de la condición resolutoria.

10.) Por la prescripción.

De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las
obligaciones condicionales.

Sólo por esas dos circunstancias el contrato pierde su fuerza obligatoria, mientras no se den ninguna de
estas dos hipótesis, el contrato es ley para las partes y están obligados a cumplirlas al precio que sea.

Entonces tenemos dos cosas, por un lado la cláusula REBUS SIC STANTIBUS y por otro lado la cláusula
PACTA SUNT SERVANDA, hay un choque entre dos principios fundamentales, uno busca la justicia
contractual y el otro busca consolidar el principio de la autonomía privada, es decir, el principio
conforme al cual cada quién dispone dentro del marco de actuación permitido por el ordenamiento, es
decir, cuando no se desconozca ni el orden público ni las buenas costumbres, puede disponer de sus propios
intereses, una vez dispone, esa disposición debe quedar.
Pero la depreciación monetaria plantea un desequilibrio que puede llegar a ser intolerado, esta situación se
le planteó, ya durante la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada, se
planteó a finales del siglo XIX en Francia, en un caso muy famoso , el CASO DEL CANAL DE
CRAPONNE, que dio lugar a una sentencia de casación de 1876, que negó la posibilidad de aplicar la
teoría de la imprevisión a los contratos de ejecución diferida en el tiempo o a los contratos de duración
indefinida.

80
El caso era que en el siglo XVI se había celebrado el contrato de suministro de agua para el riego de una
planicie d'Arles, que queda ubicada en el sur de Francia y se pactó un determinado pago, y ese contrato
se vino prorrogando de tiempo en tiempo y fue tal el número de prorrogas que en el Siglo XIX , es decir,
pasaron 200 o 250 años después de la celebración del contrato, y por supuesto quienes solucionaban el
contrato, los herederos del contratista que se obligó a suministrar el agua, lo estaban haciendo a pérdidas,
es más, no se sabía bien cuanto se tenía que pagar por concepto de ese suministro de agua en la nueva
moneda, por supuesto cuando se celebró el contrato se celebró bajo una moneda que luego de 200 años ya
no se conocía, no existía, se había efectuado una serie de conversiones y se estaba pactando en francos la
misma cantidad de la moneda acordada dos siglos antes, entonces, quienes suministraban el agua hicieron
lo correcto, se acercaron a los usuarios y les dijeron "vamos a subir el costo del agua", los otros le
contestaron simplemente "ustedes están bajo un contrato que es ley para las partes y no lo pueden
modificar ni pueden acudir al juez porque es claro que el PACTA SUNT SERVANDA significa que o
nosotros de común acuerdo lo modificamos o se acude al juez"
Y lo que hicieron los contratistas fue acudir al juez y le dijeron que habiéndose modificado tan
profundamente las circunstancias tenidas en cuenta, habiendo perdido la moneda el poder adquisitivo que
tenía dos siglos atrás en una proporción de dos o tres veces pues se rompía la justicia conmutativa que debía
surgir de esa relación contractual, en consecuencia, para poder seguir suministrando o para no tener que
hacerlo a pérdida y no haberse abocado a cerrar el suministro de agua , lo que también hubiera generado
una serie de dificultades a los agricultores, pues pedían que el juez determinara en una sentencia cuanto se
debía pagar por ese suministro de agua.
La corte de casación le dio la razón a los beneficiarios del suministro, es decir, dejo el contrato tal cual se
había celebrado años atrás y lo hizo sobre la base de una interpretación rígida del artículo 1134 del
Código Civil Francés que es equivalente al 1602 Código Civil, y en esta oportunidad la Corte de
casación francesa dijo que este artículo es un texto general y absoluto, y siendo así, no le corresponde a los
tribunales, por muy equitativa que pueda parecerle su decisión, tener en cuenta el tiempo y las
circunstancias para modificar las convenciones, o sea, el contrato es intocable, los únicos que lo pueden
tocar son las partes, el juez es un tercero que no puede entrometerse dentro de la vida contractual, el juez
sólo debe limitarse a comprobar la existencia de determinadas situaciones a efectos de aplicar la ley, pero
no puede interferir, intervenir, en la relación contractual, ni mucho menos en los términos de esa relación
contractual, entonces, el contrato debía quedar exactamente en los términos pactados del siglo XVI y por
supuesto podía ser modificado pero para esto tenían que estar de acuerdo las partes.
Para responder al tema de la depreciación monetaria, la teoría de la imprevisión, que parte de la base de
que los contratos de larga evolución, duración, que lleva implícita la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, no
nos sirve para nada, esa cláusula está fundamentada en muchos principios, todos ellos han dado lugar a
discusiones muy encontradas.
En el siglo XX, dada la crisis de 1929 y la crisis de 1923 en Alemania, dio lugar a una cantidad de doctrina
muy interesante en ese punto para justificar la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, por ejemplo
WINDSCHEID propuso la teoría de la presuposición, otros como BOTHERMANN ,Profesor de KARL
LARENZ, hablan de la teoría de la base del negocio jurídico, otros dijeron, la revisión judicial del
contrato puede ser apoyada legítimamente en varios principios generales que rige el derecho de
obligaciones.
2.1.1 Teorías que apoyan la revisión judicial de los contratos

A. Teoría de la causa: Esta es entendida en sentido objetivo y subjetivo, en sentido objetivo supone que
la causa en los contratos sinalagmáticos supone que las obligaciones de las partes, las recíprocas, se
repercuten la una en la otra, de tal manera que lo que le sucede a la una debe repercutir en la otra, hay una
interpelación en las obligaciones contractuales y si una se hace excesivamente onerosa, pues eso debe
repercutir en la contraparte contractual para mantener la ecuación económica, en contratación
administrativa se habla de ecuación económica del contrato, una ecuación que la propia ley 80 de 1993
que es la ley administrativa, establece que debe regir a lo largo de toda la vida del contrato e inclusive ir más
allá, debe haber una ecuación económica y debe mantenerse durante todo el contrato, es la teoría de la
causa, aplicada a la cláusula REBUS SIC STANTIBUS, es un desarrollo moderno.
81
B. Teoría del enriquecimiento injusto: En el CANAL DEL CRAPONNE, pues evidentemente allí,
quienes recibían el suministro se estaban enriqueciendo, no injustamente porque había una causa (el
contrato existente), sino de manera indebida, con un aprovechamiento de su positivo in contractual,
como una especie de abuso del derecho, extremar el ejercicio del propio derecho en el juicio de la
contraparte contractual , es otra posibilidad de justificar la revisión judicial del contrato .
C. Teoría de la recisión por lesión enorme: Consiste en que en determinadas hipótesis contractuales
previstas por la ley, cuando el contrato se celebra de manera desequilibrada en determinada proporción
económicamente, dentro de lo señalado por la ley, pues la parte lesionada, perjudicada como consecuencia
de esa lesión, puede pedir la rescisión del contrato, la nulidad, la consecuencia es la de toda nulidad, salvo
que la parte que ha sacado el beneficio del contrato puede conservar el contrato procediendo a reequilibrar
el contrato. En la compraventa hay una lesión enorme , si el vendedor vende su bien por menos de la mitad
de lo que vale , pues está perdiendo y está ganando el comprador, un comprador paga 40 pesos por lo que
vale 100, ese vendedor puede luego pedir la rescisión y comprobado ese desequilibro, el juez debe declarar
la rescisión por lesión enorme, la nulidad, deshacer el contrato sólo que el comprador puede decir, no, yo no
estoy interesado a que se disuelva, yo quiero conservarlo, entonces el juez le dice "puede conservar el
contrato pero tiene que hacer un reajuste de la prestación a su cargo”, un reajuste de precios , la ley no dice
como se debe hacer, no dice que deba pagar 51 pesos más, sino que le baja un 10% porque hay que ayudarle
al comprador, darle una utilidad, que fue mucho más ágil o hábil en la negociación que el vendedor. Y está
teoría de la lesión enorme, que es criticable comparándola con la teoría de imprevisión porque la teoría de
la lesión enorme parte de la base de que hay un desequilibrio congénito que existía en la celebración del
contrato, en cambio la teoría de la imprevisión parte de la base de que ese desequilibrio se produce con
posterioridad, parte de que hubo un equilibrio en la génesis del contrato y luego el contrato se desequilibró,
luego no podemos aplicar la teoría de la imprevisión a una situación sustancialmente distinta, pero se buscó
un mecanismo de salida en esa teoría, o se invocó el error que vicia el consentimiento o se invocaron una
serie de teorías adicionales y todas han dado lugar a críticas y todas han chocado con el principio de la
fuerza obligatoria del contrato, en la jurisdicción civil, esta posición tan rígida de la sala de casación
francesa, que en el fondo parece tan injusta, como la política del percherón, no querer ver una cosa que está
ahí , no obstante la injusticia de fondo de esa resolución judicial, en Francia se ha mantenido esa resolución
judicial, en Francia están en la misma resolución de 1876.
Entonces ¿de dónde viene la teoría de la imprevisión? Es cómo respondemos a circunstancias
imprevistas, y es evidente que una depreciación monetaria de ciertos rango es una circunstancia que puede
ser imprevista e imprevisible, ¿por qué no podemos a través de la teoría de la imprevisión
responder a esa situación que surge de unas circunstancias que no pudieron ser previstas en
el momento de la celebración del contrato y se presentaron de manera intempestiva,
circunstancias que no hacen imposible la ejecución del contrato porque si esa modificación
se hiciera imposible, pues la parte que no puede ejecutar invocaría una fuerza mayor o caso
fortuito?
En materia administrativa se solucionó diferente porque allí, contrario a lo dicho por la jurisdicción civil, el
Consejo de Estado francés le dio paso a la teoría de la imprevisión, entonces, en materia civil,
intangibilidad absoluta del contrato y en materia administrativa una cierta elasticidad,
adecuación del contrato en los distintos momentos en que se pudiera estar ejecutando.
En el año 1916 , en el CASO DEL GAS DE BORDEAUX, era una compañía privada encargada de prestar un
servicio público, el del gas, en las residencias de BORDEAUX para hacerle frente al invierno porque la
calefacción funciona con gas, pero para suministrar gas, la compañía necesitaba de un insumo necesario
para la distribución del gas, necesitaba carbón, y la distribución dependía de unas determinadas cantidades
de carbón, lo que podía hacerse en la compañía fácilmente porque el carbón lo podía traer de Francia, de las
zonas donde se producía carbón, del norte de Francia
Pero cuando llegó la Primera Guerra Mundial, pues el resultado de esta guerra fue que en pocos meses, la
mitad de Francia resulto invadida por los alemanes y se abrieron unas trincheras que se extendieron desde
el canal de la mancha hasta suiza y separaron el norte del sur de Francia, una situación de guerra que hizo
imposible para la compañía, comprar el carbón donde lo estaba comprando, pero por supuesto, podía
comprarlo en América sino que el costo, si hacia esto, era alto, tanto que desequilibraba la concesión de un
82
servicio público, entonces la situación fue que el contratista le dijo al Estado francés "yo no puedo operar a
pérdida y yo le voy a dejar de suministrar porque me voy a quebrar, no le puedo suministrar pase lo que
pase porque me toca importar el carbón de EEUU y el costo de transportar era enorme, dada la guerra
marítima que existía y los barcos corrían un peligro enorme, pues estaba entonces esa compañía obligada a
operar en pérdida y eso sólo le permitía aguantar un par de meses y luego se iba a quebrar y se suspendería
la prestación del servicio.
Entonces el Consejo De Estado, mucho más realista porque a la administración le interesaba que el servicio
público siguiera siendo prestado y para esto no había más remedio que reajustar la economía del contrato
de manera que el concesionario no se viera obligado a prestar ese servicio a pérdida. El Consejo de Estado
Dejó incólume el principio de la fuerza obligatoria del contrato, ese contrato de concesión, de derecho
público al cual se le aplican los principios de los contratos de derecho privado, de acuerdo con los cuales el
más importante es que el contrato es ley para las partes, no se puede modificar unilateralmente en
principio, en contratación administrativa existe la modificación del contrato, una cláusula exorbitante,
entonces el Consejo De Estado dejo incólume ese principio pero notó que no podía hacerse el de la vista
gorda frente a una realidad inocultable, consideró que por circunstancias imprevistas e imprevisibles, el
contratista tenía derecho a una indemnización, entonces no se modifica el contrato, las tarifas de
suministro siguen siendo las mismas, si se hubiesen modificado, habría habido modificación y
desconocimiento directo del principio de la fuerza obligatoria, un principio que, ante estas circunstancias
imprevistas, extra contractuales, imprevisibles, pues el contratista tiene derecho a una indemnización, el
valor de esa indemnización lo que procura es colocar al contratista en una situación de no pérdida, en una
situación que le permita prestar el servicio, digamos, saliendo a ceros pero no a pérdida, entonces, se
consagra la teoría de la imprevisión en el año 1916, indirectamente es una modificación del
contrato porque el Estado es el que va a pagar la indemnización, pero si esa situación desaparece habrá que
modificar inmediatamente las tarifas para llevarla a una producción a no pérdida, lo que en últimas
terminara forzando a que el Estado determine que se incrementen las tarifas de suministro a los
particulares, que paguen más, lo cual ya es una modificación directa del contrato de concesión, pero allí
quedo abierta esa posibilidad, pero después, esa jurisprudencia se modificó.
Después se le dio una solución diferente, en ocasiones, más que pagar una indemnización convenida a
deshacer cierto tipo de contratos y es que una vez que por circunstancias imprevistas resultaba
desequilibrado el contrato, no valía la pena reequilibrarlo económicamente porque la situación de
desequilibrio era permanente, lo que significaba que cada cierto tiempo tocaba producir ciertas
indemnizaciones, lo cual significa que la pérdida iba ser asumida directamente por el Estado, entonces el
Consejo De Estado dijo que era absurdo seguir con una cosa que no es viable y lo mejor es terminar el
contrato.
Eso pasó con un CASO DE UNOS TRANVÍAS, se dijo que la teoría de la imprevisión servía era para
terminar esos contratos, se dijo que económicamente eso no era rentable porque el Estado tenía que seguir
inyectándole plata al particular para que pudiera seguir prestando el servicio, entonces, un servicio
prestado en esas condiciones más valía acabarlo o remplazarlo por otro que funcionara, eso fue lo que pasó
con los tranvías.
La doctrina y la jurisprudencia extranjera, particularmente la francesa, han influido tanto que son tan
importantes doctrinaría y jurisprudencialmente en nuestro país, como en Colombia, esa teoría de la
imprevisibilidad fue aceptada en Colombia para contratos de derecho privado, lo interesante aquí es que en
el año 38 se admite la teoría de la imprevisión en derecho civil, es un teoría que descarta ese
principio intangible de la fuerza obligatoria del contrato de los contratos, es muy importante en lo relativo
a la autonomía particular, es intangible, inmodificable, y recordemos que una indemnización conduce a una
revisión o terminación del contrato.
El ARTÍCULO 868 del Código de Comercio
ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.Cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

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El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los
reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

Recogió el entendimiento de la jurisprudencia colombiana sobre la teoría de la imprevisión y plasmó en este

artículo del código de comercio dónde debería ser más tajante el principio de la fuerza obligatoria del
contrato donde recogió toda esa construcción que venía de la jurisprudencia de la Corte Suprema De
Justicia, que no es una reiteración de la jurisprudencia del Consejo De Estado Francés, es una recreación a
partir de esto pero no una reiteración, desde luego alimentada con cosas de la doctrina alemana,
particularmente de Karl Larenz, en el artículo 868 del Código de Comercio "extraordinarias" quiere decir
que se salga de lo corriente, en la parte que dice "imprevistas... Posteriores a la celebración" porque si son
simultáneas estaríamos ante una figura de lesión "excesivamente", es decir, la transformación hace que
resulte excesivamente oneroso, no dice que resulte imposible porque si no simplemente se extinguiría,
"revisión" lo que se llama un “menage en droit” en el contrato son partes quienes intervienen en él y el juez
está en la mitad de la cama, el juez examinara lo que haya alterado las bases del contrato, recordemos, la
teoría de OTEAMA, después recogida por LARENZ, hablaba de la modificación de las bases del contrato, es
un desarrollo de la teoría de la presuposición de KINGSIZE.
Normalmente lo que hace el juez es terminar el contrato, es muy difícil que alguien externo a las partes les
diga qué sacrificio económico deben asumir a cambio de la ventaja que esperan obtener
Entonces, este artículo recogió la teoría de la imprevisión en estos términos, lo cual es
interesante en derecho privado porque en Francia es un anatema , es desconocer el dogma fundamental de
la autonomía de la voluntad, principio sobre el cual está construida toda la teoría contractual del derecho
moderno, en Colombia la jurisprudencia civil se ha referido en varias ocasiones a la teoría de
la imprevisión y la ha admitido, la rama, los jueces en una doctrina muy ilustrada y brillante pero
nunca les ha servido para solucionar el caso porque, a veces, el contrato ya se ha ejecutado completamente,
entonces la teoría de la imprevisión es para ajustar obligaciones que están pendientes, las que
ya se cumplieron se cumplieron bien conforme a las cláusulas acordadas del contrato por eso esas
obligaciones cumplidas ya no pueden ser tocadas, entonces cuando alguien demanda la revisión del
contrato una vez esté ejecutado, no le dirán nada porque las obligaciones ya se extinguieron, a veces
también porque esa revisión no ha sido planteada en instancias, no como pretensión ni como excepción,
simplemente ha surgido en los alegatos, entonces el principio procesal que obliga al juez a fallar dentro del
marco que le han señalado las partes indica que si se va más allá estaría fallando ultra petita y eso no se
puede, entonces, es una teoría que está ahí, que a partir de ahí puede tener muchos desarrollos que no ha
querido atender porque no ha querido solucionar el problema.
En sentencia de Mayo 23 de 1938 de la sala de casación, hizo una descripción la CSJ de lo que es la
teoría de la imprevisión en derecho civil en Colombia y está a la base de lo que dice el art 868 del
código de comercio, es sumamente clara y vale la pena tenerla en cuenta, porque nos permite concluir
que esa teoría no puede ser usada para hacerle frente a los fenómenos de la depreciación monetaria, es una
teoría incapaz de resolver el problema de la depreciación monetaria, la Corte dice en esta sentencia ‘‘No se
trata de (en el caso de la imprevisión) una imposibilidad absoluta de cumplir, lo cual constituye fuerza
mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una
guerra, etc. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debe establecer con creces que esas
circunstancias exceden en mucho, de manera extraordinaria, las previsiones que racionalmente podrían
hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen
intolerable la carga de la obligación para una de las partes e injustamente ante las nuevas
circunstancias’’ las exigencias para aplicar la teoría de la imprevisión, están señaladas en la jurisprudencia
de la CSJ.
2.1.3 Requisitos para que proceda la revisión en la teoría de la imprevisión
1. La revisión del contrato se refiere a contratos de cumplimiento futuro, las partes deben ser
precavidas, pero es más fácil precaverse de contratos instantáneos que de contratos de tracto
sucesivo, es decir, el primer requisito es que se trate de contratos de ejecución de tracto sucesivo,
también puede ser de ejecución instantánea en que se ha diferido la obligaciones, por ejemplo la
84
 venta de una casa puede estar afectada por la imprevisión si le digo hagamos el contrato, le entrego
la casa y me pague en 2 años. (Que haya posibilidad de que pase algo en ese tiempo que altere la
economía del contrato)
2. Que haya un cambio de circunstancias y que el desequilibrio sobrevenga, el supuesto de hecho
básico para que procesa la intervención. Tiene que ser un desequilibrio de prestaciones que se han
vuelto desequilibrados al momento de ejecutarlas, ha sucedido un cambio de circunstancias entre el
momento de la prestación y el cumplimiento, es una circunstancia sobrevenida.
Tiene que ser un hecho sobrevenido no se trata de hechos que ya existían al momento de la
celebración del contrato, la figura de la revisión del contrato por circunstancias sobrevenida debe
tratarse de una circunstancia que se presente después de la celebración del contrato. No se trata de
hechos ya conocidos, la figura de la revisión debe ser por una circunstancia que aparece después de
la celebración del contrato.
3. La desigualdad que se genera por ese hecho sobrevenido debe ser grande, debe ser grave, el cambio
de divisas puede alterar la economía del contrato pero no todo cambio de la economía da lugar a
esto, debe tratarse de una situación de desequilibrio grave o de una desproporción manifiesta,
porque no cualquier alteración del equilibrio da lugar a la revisión del contrato. Aquí no hay tarifas
se deja a la valoración del juez, la determinación si se trata de un suceso grave o no, los diferentes
códigos hablan de desajuste importante, grave, que da la idea que no puede ser cualquier
desequilibrio sino uno que en realidad altere el equilibrio contractual.
4. Ese desequilibrio sobrevenga sin culpa del deudor, si el deudor es el que propicia el comportamiento
negligente el desequilibrio no podrá alegar la teoría de la imprevisión. Tiene que tratarse que esa
alteración de ecuación económica advenga fortuitamente, que venga por una causa no imputable al
deudor. Se trata que el hecho sea inevitable y que el deudor con su comportamiento diligente no lo
haya podido evitar.
La revisión debe invocarse antes del pago, si la parte afectada con el desequilibrio contractual pagó o
cumplió con la obligación no tendrá derecho a pedir la revisión, si pagó fue porque pudo, la solicitud debe
hacerse antes de que el que afectado cumpla con la obligación, no podría el juez admitir una solicitud de
revisión cuando el deudor afectado ha cumplido con la obligación.
¿Si lo que desequilibra el contrato es la inflación o la depreciación, eso era imprevisible?
No, eso era imprevisible, cada uno debe asumir su propia estupidez, si nosotros sabemos que estamos
frente a un fenómeno de inflación lo que tenemos que hacer es una cláusula de reajuste, no esperar a
que lo malo pase para acudir a la ayuda del juez. Ahí no aplica la teoría de la imprevisión , eventualmente
podría servir pero se presta para una crisis económica de situaciones imposibles de vislumbrar, desde
ahora estamos en un momento donde estamos frente a inflaciones anuales del 2 % o de 3% , entonces si uno
ve que las prestaciones con esa inflación se incrementarían muy poquito, las prestaciones de ejecución
diferida deben reajustarse en la medida en que aumente el costo de la vida conforme al IPC, pero si no se
dijo eso, no se le puede pedir al juez luego que por favor lo reajuste , no lo puede hacer, tiene que cumplir y
si no lo hace tendría el otro todas las herramientas para reclamar.
Un cambio económico podría justificar una revisión, por ejemplo cuando se produce de un día para otro
una devaluación, que venía siendo del 2%, pasa a el 300%, eso si ya se sale de cualquier posibilidad de
previsión, eso cogería de sorpresa a cualquier economista.
2.1.4 La depreciación económica no constituye causa de imprevisión

La depreciación económica no constituye causa de imprevisión ni se puede generalizar teniendo como

pretexto que la depreciación es un hecho público y notorio como es un hecho público y notorio hay que
reajustarlo. Eso fue lo que aparentó decir la Corte en una sentencia de Febrero 21 de 1984 que desde
luego ha sido reiterada: ‘‘El pago de las obligaciones dinerarias, en época de depreciación monetaria, debe
hacerlo el deudor de acuerdo con el correspondiente ajuste a fin de que no se produzca el rompimiento
del equilibrio de la relación contractual, no se enriquezca de manera injusta una de las partes en la
relación contractual a costa de la otra y no se solucione la deuda de manera incompleta (…) so pretexto de
atender postulados nominalistas de la moneda con desconocimiento de fenómenos”

85
Aquí anuncia la corte los criterios con los cuales la doctrina ha pretendido justificar la causa del
enriquecimiento injusto, la causa de ese desequilibrio , a fin de que no se produzca rompimiento de la base
de la relación , ni se enriquezca injustamente una de las partes (uno podría decir ¿cuál injusto? si el
enriquecimiento injusto parte de la base de que no haya un título en la adquisición por parte de uno de los
contratantes , si aquí es un contrato valido, libremente adoptado por una de las partes a costa de la otra)
Esto de que no se solucione la deuda de manera incompleta nos lleva a una segunda respuesta a ese
problema acerca de ¿Qué pasa cuando las partes no pactaron? que es la llamada TEORÍA DEL PAGO
LEGAL ¿Deberíamos aplicarla?
2.2. TEORÍA DEL PAGO LEGAL

Esta teoría, expuesta por primera vez en Latinoamérica por el profesor Fernando Cuello dice que ‘’El pago
concreto para que sea completo debe hacerse con corrección monetaria” . Esta teoría nos dice que para
que el deudor se libere de su obligación debe hacer un pago conforme a la ley, y para que el pago sea hecho
conforme a la ley, ese pago debe ser completo.
No hay que inventarse teorías ni extender conceptos que pueden ser elásticos pero no tanto como la teoría
de la causa, el enriquecimiento injusto, la lesión los del equilibrio contractual, los de la base del equilibrio
contractual, simplemente es forzosa de acuerdo con la ley y lo es porque el estudio de los requisitos legales
exigidos para la operancia del principal de los modos de extinción de las obligaciones que es el
pago , surge la necesidad de hacer el reajuste, esto está señalado en los art 1626 CC y 1649 CCO
ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

ARTICULO 1649. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.

El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Ahí está exigiendo el pago completo , ‘’el pago total’‘ intereses más indemnizaciones; entonces , de estos dos
artículos y de los desarrollos que la corte hace al art 1626 pueden deducirse todos los mecanismos para que
el pago sea efectivo y tenga toda la virtualidad de extinguir la obligación.
Requisitos del pago:
1. Tiene que corresponder de manera exacta a lo que es la prestación , si se deben 100 pesos, se pagan
100 pesos , exactitud de la prestación , eso nos dice que el pago debe ser integro, completo , acorde a
la prestación
2. Debe ser integro, lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir un pago por
partes.
3. La ejecución del pago debe hacerse de buena fe
4. El pago debe hacerse por quien se pactó
5. Surge la necesidad de hacer una corrección automática, sin necesidad de que se pida, debe ser
automáticamente, ni siquiera debiera pedírselo al juez, debería el mismo deudor reajustar y entregar
lo pactado

Esta precisión fue asumida en los mismos términos por la CSJ , la sentencia de marzo 30 de 84 dijo:
‘’El pago, para que tenga entidad de extinguir la obligación debe hacerse dentro de las condiciones
establecidas por las cuales merece destacarse el que se debe efectuar en forma completa, o sea que cubra
la totalidad , a virtud de que el deudor no puede contener al acreedor a que lo reciba por partes salvo
estipulación en contrario”
El pago efectivo es la prestación de lo que se debe y para que se lleve a cabo debe hacerse además con sus
intereses e indemnizaciones debidas, como dice el art 1649 cuando dispone que ‘’el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben, ese ‘‘indemnizaciones que se deben’’ quiere
decir que para que el pago sea completo hay que pagar los intereses más las indemnizaciones y dentro de
eso está la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

86
En otras palabras, para que el pago sea liberatorio, conforme a la teoría de Fernando Cuello Lanieri, la
cantidad nominal que aparece inicuamente en la obligación es apenas indicativa porque hay que reajustarla
conforme al índice de inflación. O sea que una vez se ha reajustado, la cantidad nominal que debe pagar el
deudor será la que resulte de aplicarle el porcentaje de inflación a lo que aparece en el título
correspondiente.
A juicio del Dr. Navia, eso es equivocado, porque si el pago comprende no solo lo que se debe sino la
indemnización también, pues está comprendiendo dos cosas diferentes, la indemnización es el deber que
tiene quien causa un daño a otro de reparar un daño, o sea la indemnización es un evento de
responsabilidad contractual, el contratante que causa un daño indemniza pero ¿el contratante fue
quien causó el daño? ¿La depreciación monetaria la causó el deudor? No, si él va a cumplir bien
dentro del término estipulado y no ha incurrido en mora, ¿Por qué, para que se diga que pagó
completamente tiene que proceder a hacer un reajuste automático de la obligación?
No, no tiene ningún deber de indemnizar, la obligación surge cuando él ha sido colocado en mora, pero si
no está en mora no tiene por qué indemnizar y si no tiene por qué indemnizar, pues no debería pagarse por
corrección monetaria, entonces es un argumento falaz el usado por la CSJ en la sentencia y
desafortunadamente ha sido reiterado.
¿La buena fe exige que los contratos se paguen con corrección monetaria?
No, porque ¿Qué es la buena fe? No es ser caritativo, es el mundo de los negocios, hay que ser correcto pero
no hay que hacer obras de caridad, porque si el pago de buena fe es lo que se expresa , uno se pregunta ¿y
qué es lo que se expresa en una obligación dineraria? una determinada cantidad de dinero, entonces tengo
que pagar esa cantidad para pagar de buena fe , pero además , todas las cosas que emanan de la naturaleza
de la obligación o que por ley pertenecen a ella, esto quiere decir que ¿Tiene que ser reajustada? No , porque
nuestro sistema es nominalista , el que dice que un peso es un peso y si eso dice la ley, gústenos o no, pues
se paga la cantidad que se pactó y ni la naturaleza de la obligación ni nada me obliga a ir más allá.
Lo demás es conciencia, ¿Se estaría pagando una obligación natural? ¿Que se estaría pagando?
no es convincente esa tesis de la CSJ, si se acepta esa tesis tenemos un problema adicional, en los procesos
ejecutivos, por lo menos los de suma de dinero, porque uno puede pedir el cumplimiento forzado de
obligaciones de dar, hacer y no hacer, todos podemos pedir la ejecución forzada, es la primera herramienta
que se le da al acreedor por parte del ordenamiento.
Si se aplicaría la teoría del pago legal es decir, pagar la cantidad que aparece en el título + los intereses + la
corrección monetaria a título de indemnización, pues en todos los procesos ejecutivos habría que
proceder a hacer el reajuste de la cantidad que aparece en el título. Pero el Consejo de Estado dijo que
cuando se trata del proceso ejecutivo no cabía esta posibilidad.
En los procesos ejecutivos la ejecución forzada es por la suma liquida de lo que es exigible, el titulo
ejecutivo debería expedirse por la suma debida más lo de la corrección monetaria, eso es lo que surge de
allí. El Consejo De Estado con ponencia de Enrique Rojas Mutis , se negó a reconocer la depreciación
monetaria en los procesos de ejecución forzada y dice en sentencia de abril 29 de 1983 ‘’Se trata de una
mera ejecución , de un polo basado por ejecución en la existencia de un título ejecutivo en el cual consta de
manera clara, expresa y exigible la obligación que se cobra , por ello no cabe incluir en el juicio ejecutivo
consideraciones ajenas al mismo, En consecuencia, el legislador decidió impedir que en el juicio ejecutivo
se discutan cuestiones que son propias de las contiendas judiciales, vale decir que aquí no vale hacer
reajustes monetarios de la obligación que se cobra porque tal reajuste desvirtuaría la naturaleza propia
del proceso’’
Entonces lo descartó, se dice ‘’un pago exige reajuste pero cuando se va a pagar forzadamente no se
requiere reajuste de acuerdo con el Consejo De Estado’’ ahí hay una contradicción en las soluciones de la
jurisprudencia. Entonces es muy discutida la necesidad de discutir automáticamente las obligaciones de
carácter dinerario en virtud de la teoría del pago legal, estas soluciones de la corte, por eso decimos que hay
que ser cuidadosos con las palabras y no explayarse, no expandirse en prosa.
Por otro lado:

87
ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de
los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

<Jurisprudencia Vigencia>

2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3a.) Los intereses atrasados no producen interés.

4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

El Dr. Ospina Fernández dice que el problema se circunscribe a interpretar bien el art 1617/CCC señala las
reglas para indemnizar el daño por incumplimiento de una obligación dineraria, es una norma específica
para ese tipo específico de obligaciones, este varía un poco en relación con el 1653/CCF ,esa norma dice Que
el acreedor no tiene que probar los perjuicios, vemos que una de las cargas probatorias del acreedor es la de
demostrar cuanto es el perjuicio a efectos de que se pueda condenar al deudor a pagarle la suma.
La carga probatoria la tiene el acreedor demandante, entonces, el 1617 tiene una presunción, cuando el
acreedor se limita a cobrar intereses, no tiene que probar nada, la norma dice que cuando cobre intereses
no tiene que demostrar el daño pero dice que sólo puede cobrar el daño, los intereses, pero entonces se ha
planteado que si además de los intereses puede cobrar otro tipo de daño.
El pago de perjuicio se presume automáticamente cuando sólo cobra intereses, eso no quiere decir que deba
cobrar sólo intereses o al menos asi lo ha interpretado la doctrina colombiana, se pueden demandar
perjuicios adicionales siempre y cuando el acreedor asuma la carga probatoria de estos perjuicios
adicionales, y aquí viene lo obvio, la depreciación monetaria es un perjuicio adicional consistente
en que la cantidad de capital ha perdido parte de su poder adquisitivo ,así que es factible pedir también la
corrección monetaria, o sea, corrección monetaria más intereses y en esa dirección se ha
orientado la jurisprudencia nacional

11/03/2014 MARTES
B. OBLIGACIONES RESTITUTORIAS Y DEPRECIACIÓN MONETARIA
Hay que hacer restituciones en muchas hipótesis, en donde se debe entregar sumas de dinero ¿Esas sumas
de dinero deben restituirse nominalmente o deben restituirse con el reajuste correspondiente a la
depreciación de la moneda?
Cuando se habla de restitución hay que tener en cuenta que el ordenamiento lo que busca es conservar
intactos los patrimonios, de tal manera que el dinero ahí en realidad interviene más como un instrumento
de valoración, como cualquier otra cosa, porque lo que importa, la finalidad del legislador es que los
patrimonios se conserven intactos. En otras palabras, las llamadas obligaciones restitutorias no son
otra cosa que una deuda de valor, se paga en dinero, el dinero aparece in solutioni, el dinero aparece dentro
de la restitución solo para efectos del pago.
La resolución y la nulidad son 2 formas de ineficacia del negocio jurídico. Las razones por las cuales en la
resolución y nulidad el negocio jurídico es ineficaz varían de un caso a otro.

88
 2.3 RESOLUCIÓN
En la resolución por incumplimiento se trata de un contrato perfecto, que generó obligaciones a cargo de las
dos partes, pero una de ellas no ejecuta, entonces es un contrato que no puede producir sus efectos porque
hay incumplimiento de una de las partes.
El artículo 1546 del CC dice que en los contratos bilaterales, cuando una de las partes incumple, la otra que
es cumplida puede pedir una de dos cosas:
- Puede pedir la ejecución forzada de la obligación
- Puede pedir la resolución del contrato.

La resolución es volver las cosas al estado anterior, es borrar el contrato, y para ello si ya se ejecutaron
parte de las prestaciones, se debe proceder a hacer las devoluciones correspondientes; cada uno tiene que
devolver lo que recibió para llegar a la situación en la que se encontraban antes de celebrar el contrato.
En el caso de la condición resolutoria tacita cuando lo que se pide es la resolución conforme a la regulación
de la condición resolutoria, es decir, volver al estado anterior, el cumplimiento de la condición tiene un
efecto retroactivo.
Cuando una obligación está sometida a una condición resolutoria particular y no común y corriente, lo que
sucede es que la obligación sea pura y simple, se cumple de manera inmediata pero si la condición se
cumple, el contrato debe resolverse, es decir , volver al estado anterior, en algunos casos eso no se puede
hacer entonces se habla de terminación, o sea qué la declaración de resolución tiene efecto ex nunc , es
decir, a partir de ahora, no ex tun , a partir el momento en que se celebró.
Cuando estamos frente a la resolución, si hay una suma de dinero involucrada pues hay que tener en cuenta
la depreciación del dinero, en el caso de la condición resolutoria, no debe quedar ningún tipo de dudas, la
solución es que debe entregarse con corrección monetaria. La corte enfrentó el tema de la depreciación
monetaria en primer término y lo hizo en una sentencia bastante conocida de Julio 29 de 1969 , lo hizo en
el caso de compraventa de un inmueble, en Ibagué , aquí se pagó por adelantado el precio y pasaron 15 años
y no se le hizo la tradición del bien, después de que el comprador insistió mucho el cumplimiento del
contrato, ante la imposibilidad de rogar , decidió demandar al municipio, como consecuencia de la
resolución, pues, evidentemente el comprador que no había recibido nada, pues no tenía que devolver nada,
no había recibido ni siquiera un cumplimiento parcial de su prestación pero él si había pagado, entonces él
pidió la resolución y la devolución del precio.
¿Cuál era entonces el precio de lo que se había pagado hace 15 años? Entonces, ¿El municipio que había
recibido el precio hace 15 años, va a devolver la misma cantidad nominal cuando esa cantidad es muy
diferente a la originalmente recibida?Entonces la corte dijo que era necesario hacer la correspondiente
corrección monetaria pero hubo un problema, al juicio del Dr Navia, se tocó equivocadamente el tema de
los perjuicios porque en el artículo 1546/CCC, dice que se puede pedir o la resolución o la ejecución
forzada y en ambos casos la indemnización de perjuicios , dice la corte ‘‘Cuando se pide la resolución, la
corrección monetaria debe incluirse dentro del rubro correspondiente a la indemnización de los
perjuicios” Eso es equivocado porque la corrección de perjuicios debe darse no a título de perjuicios porque
evidentemente si el perjuicio resulta de la depreciación de la moneda es necesario que ese perjuicio que se
experimenta, sea consecuencia de la actividad del demandado, es evidente también que la depreciación
monetaria no es consecuencia también de la actividad del demandado.
La posición inicial de tratar el tema de perjuicios, fue corregida en 1984, la solución que se dio en julio 9
de 1969 : desde el punto de vista teleológico está perfectamente bien decidido, es justo ‘’en la resolución de
un contrato basada en el incumplimiento de una de las partes , que está generaliza en una simple forma
mecánica como lo pretende el municipio demandado e incumplido, o sea como lo aceptó el
tribunal, devolviendo el vendedor incumplido la cantidad que hace más de 15 años recibió como parte de
pago por parte del comprador que lo cumplió , pues se incurriría en una injusticia pues en esta forma se
estaría ocasionando un perjuicio adicional , recibir en 15 años el mismo dinero que a penas vendría a
remplazarle el precio que cumplidamente entregó el comprador un tiempo atrás , no se ha observado ni
siquiera el propósito de restablecer el equilibrio inicial si nos remitimos aun resarcido el daño emergente
89
en el comprador , para la corte es claro que se trata de compensar un daño emergente pero no se trata de
restablecer el equilibrio inicial, se trata de colocar a las partes en la situación en que se encontraban antes
de la situación inicial, no se trata de ningún equilibrio”
La depreciación monetaria es un fenómeno que se produce en el mercado, se da en el funcionamiento
normal de toda economía, es ajeno al comportamiento de cualquiera de las partes, pero no tiene ninguna
lógica entrar a pagar el perjuicio de la depreciación monetaria que no ha sido causado por el demandado , el
demandado no produjo la depreciación de la moneda, la solución tiene que ser la de hacer la corrección
monetaria pero simplemente porque hay que colocar a la parte en el estado en el que se encontraría si no se
hubiera celebrado el negocio jurídico , es decir , la misma suma de dinero pero con la correspondiente
corrección monetaria , para probar que lo que se está diciendo tiene sentido , basta con analizar el caso del
incumplimiento mutuo, que se haya pedido la resolución del contrato, un incumplimiento en el que no se
alcanzó a cumplir la totalidad de la obligación , se pagó parcialmente por ambas partes y hay que volver al
estado anterior, cuando las dos partes incumplen, ninguna de las dos está en mora y si ninguna de las dos
está en mora pues no puede haber, a cargo de ninguna de ellas.
La solución correcta es la de incluir el componente de la desvalorización monetaria dentro
del rubro restitución al estado en el que se estaba antes , no dentro de los perjuicios, por
supuesto que si se han causado perjuicios, habrá que condenar al demandado, siempre y cuando el
demandante nos demuestre esto.
2.4 NULIDAD
En este caso el resultado es el mismo, pero la razón por la cual hay que borrar la huella del contrato es la de
que en el momento de celebrar el contrato uno de sus elementos esenciales se encuentra viciado. La sanción
está prevista en el artículo 1746 y es la misma, hay que volver las cosas al estado anterior. Se regresa al
estato quo anterior para conservar los patrimonios en la misma situación en que se encontraban antes de
celebrar el contrato, o sea que si no se devuelve el dinero con el correspondiente reajuste monetario, pues
no se está regresando a la misma situación en que estaba antes.
No importa si es absoluta o relativa , también prevé que cuando se produce la nulidad del contrato pues las
cosas deben volver al estado anterior, cuando se decreta la nulidad de un negocio jurídico , la consecuencia
prevista por el ordenamiento es la de borrar toda huella , todo rastro de ese negocio jurídico y colocar a las
partes en la posición en la que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico, en la nulidad es
compleja la posibilidad de indemnizar perjuicios
Cuando estamos frente a una hipótesis de nulidad, es evidente que si una de las partes es obligada a
restituir una determinada cantidad de dinero debe hacerlo con la corrección monetaria, sino no se
estaría cumpliendo el mandato legal de colocar a la parte en la misma posición en que se encontraría si no
se hubiera celebrado el contrato. Esto tiene su argumentación en que si esa parte no hubiese celebrado el
contrato probablemente no habría perdido el poder adquisitivo de la moneda.
La corte tiene claro que en los casos de restitución quien restituye la obligación dineraria tiene que hacerlo
con el reajuste correspondiente, así lo dijo en la sentencia de febrero 21 de 1984 dijo ‘‘No cabe
la menor duda, por ser un hecho permanente público y evidente, hacer caso omiso a la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda pues cada vez se requiere una mayor cantidad de esta para la consecución de
los bienes que a diario se mencionan , por consecuencia si se restituye la misma suma que se recibió un
tiempo atrás, es verdad que lo que estaría recibiendo el acreedor disminuiría en alguna mayor o menor
proporción el medio circulante es por eso que la jurisdicción cuando ordena tal tipo de soluciones, no
debe desconocer la corrección de la depreciación, de lo contrario el pago no sería integro o total como lo
exige la ley”
Cuando la inflación se situaba dentro de límites razonables, la sentencia de los jueces era simplemente
ordenar las correspondientes devoluciones por la misma cantidad de dinero, y el demandante no se quejaba
por el reajuste porque frente a depreciaciones muy pequeñas , ese efecto no golpea significativamente el
patrimonio , pero cuando la inflación es mayor , si no existiera ese mandato , se afectaría mucho el
patrimonio , y esta fue la solución que dio la corte en una conocida sentencia de marzo 24 de 1983.

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Bajo el esquema de la condición resolutoria tacita transformado en un caso de nulidad absoluta la corte dijo
“’si con motivo del fallo de nulidad, a una de las partes le corresponde devolver determinada suma de
dinero y con el tiempo transcurrido entre el pago de dicha suma , no mantiene su valor de cambio , por
cuanto ha sido afectada por el fenómeno de depreciación , la valorización debe hacerse con el consiguiente
ajuste que requiere la moneda para lo cual debe terse en cuenta el IPC’’
Ni siquiera hay que pedir que se haga la corrección, se solicita que se decrete la nulidad y que se coloque al
demandante en la situación que estaría si no se hubiese celebrado el contrato y si se trata de que se entregó
una suma de dinero, debe entregarse con la correspondiente corrección monetaria.
Conclusión: En las obligaciones restitutorias lo que en realidad hay es una deuda de valor y en
consecuencia para cumplir con la finalidad que se había propuesto, el ordenamiento al establecer ese efecto
jurídico de la nulidad o rescisión, hay que tener en cuenta la depreciación monetaria, el índice de la
inflación, a fin de poner los 2 patrimonios involucrados en la relación jurídica aniquilada, en una posición
idéntica a aquella en que se encontraba antes de la celebración del contrato.
17/03/ 2014 LUNES

2.5 DAÑO
La otra hipótesis de valor judicial que no da lugar a ninguna duda es la hipótesis del daño. En materia de
responsabilidad extracontractual la consecuencia jurídica del daño es la obligación para el victimario de
indemnizar todo el daño causado. O sea, con la propia definición del deber obligatorio que surge de la
acusación de un daño, inmediatamente uno se da cuenta que en el fondo se trata de una deuda de valor. Al
igual que en las obligaciones restitutorias la finalidad es tratar de poner a la víctima en una posición lo más
parecida que sea posible a aquella en que se encontraba antes de que se le causara el daño. En otras
palabras se trata de una deuda de valor en que el dinero interviene a pasar como subrogado pecuniario para
determinar el valor del perjuicio experimentado por la víctima.
No se trata de hacer un pago legal, se trata de restituir. esto es mucho más lógico porque
la restitución no equivale a indemnizar un perjuicio y es que es muy frecuente tratar de encajar la
depreciación monetaria en el concepto de la compensación monetaria como el pago de un perjuicio, ya
dijimos que el pago de la moneda contraría también un perjuicio , el pago completo normalmente no
incluye indemnización, el daño se pone cuando se incumple una obligación, si se ha cumplido pues no se
causa ningún daño , el pago es la prestación exacta de lo que se debe , si se debe tanta cantidad de dinero
pues se paga eso,
Cuando hay que hacer una restitución, hay que hacerlo en las obligaciones dinerarias con la corrección
monetaria hay otra hipótesis que también es de restitución en el fondo porque trata de eliminar las
consecuencias de una conducta, son las hipótesis de responsabilidad extracontractual, todos
sabemos que cuando alguien causa en determinadas condiciones , un daño a otros y generan con ellos
una relación contractual, pues se configura un caso de responsabilidad extracontractual y la consecuencia
de esto es que el victimario debe pagarle a la víctima el daño y lo que quiere el ordenamiento es eliminar
esa situación, ese daño , compensar ese daño de manera que pueda ser eliminado el panorama jurídico , por
eso la reparación lógica es innatura, si le estrellan el carro, la reparación no es lo que vale el daño sino que
se busca que le dejen el carro como estaba antes de choque. Entonces, la reparación es que quien recibió el
daño vaya a un taller y calcule el daño para que el taller entregue e mismo carro, eso es lo que se quiere al
decir ‘‘colocar a la persona en el estado en que se encontraba antes del daño”, pero la regla general es que
las indemnizaciones se dan en una cantidad de dinero.
Reparación innatura no es lo normal porque a veces queda muy difícil y por eso se busca el equivalente
pecuniario, cuando se causa un daño a otra persona debe indemnizarlo sobre cuánto vale el daño hoy para
entregar el equivalente pecuniario pero es difícil acá porque la justicia es lenta, si le calculan el valor de un
daño hoy y se lo pagan en 20 años, es evidente que no se lo están reparando de manera integral.
La posición inicial era la de que el daño se avaluaba en el momento que se había causado y si no hay
depreciación de la moneda, o es muy pequeña, el acreedor que es la víctima no resulta perjudicado por la
91
devaluación. Pero como esa no es la realidad, los jueces reaccionaron contra esa situación y determinaron
que la fecha en que se debía avaluar el daño para efecto de establecer el valor de la condena era el de la
sentencia.
Ante este fenómeno de la depreciación los jueces han dicho que lo mas lógico es fijar la valoración del
daño lo más tarde posible y la lógica indica que eso deba hacerse en el momento de la sentencia definitiva.
Otros dicen no, hay que prever un mecanismo adicional de ajuste para que en el momento del pago de esa
indemnización fijada en el momento de esa sentencia no se haga de manera ilegal , lo cual significaría que
en el momento de hacerse efectivo el pago, la suma definitiva debía ser reajustada con el mecanismo
previsto por el juez, la autoridad de cosa juzgada dice que se opone a ese tenor, la idea es que sin hacer
ilegitima permita calcular cual es el valor , entonces lo que la jurisprudencia busca es valorar ese daño lo
más tarde posible dentro del proceso a efectos de cumplir con el mandato de reparar integralmente y entre
más cerca se haga , más se acercará al valor real del daño , el Consejo De Estado hace un cálculo de un daño
causado y traído al valor presente de una manera muy lógica, la valoración es la que se adopta en la
sentencia que parte del valor que tenía cuando se causó , ese daño traído a valor presente .
En la responsabilidad extra contractual se reconoce el valor del daño durante el curso del proceso, no
obstante que la obligación nace propiamente en el momento en que se causa el daño, la obligación se hace
lo más parecido a un pacto, no se toma el valor del daño en el momento que se causó sino que se traslada al
momento actual como sí se hubiera causado en el momento actual, se ubican en la fecha en que se da en el
momento del fallo definitivo , la otra opción es que se dé la valoración de esto trayendo el daño al presente y
valorando la causación con el valor del daño en el momento que se causó pero trayéndolo al valor
actual. Hoy el valor del daño se establece no por el que tenía el día de su causación, sino el que tiene el día
en que se da la respectiva decisión judicial.
¿Qué sucede con la depreciación que se produce en el momento en que queda ejecutoriada la
sentencia definitiva y el momento en que efectivamente se hace el pago?
La respuesta inicial ha sido la de que la autoridad de cosa juzgada que tiene la sentencia impide entrar a
hacer una reactualización del valor establecido en la sentencia. La firmeza de la sentencia impide que con
posterioridad sea reformada porque si lo es se estaría dando al traste con la autoridad de cosa juzgada que
le corresponde al pronunciamiento.
Sin embargo en los países del cono sur (y esa posibilidad existe entre nosotros, se ha admitido la
posibilidad de tener en cuenta esa inflación adicional con el argumento de que nada se desconoce con ella la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia. Basta con que en la sentencia el juez indique el mecanismo o
señale la fórmula conforme a la cual se puede actualizar el valor que él mismo está fijando en la sentencia
para que en el momento del pago se pueda efectuar el reajuste y con ello no se atentaría contra la autoridad
de cosa juzgada y tampoco se dejaría liquida la deuda porque se trataría de hacer una operación aritmética.
En definitiva la sentencia final puede contener un mecanismo que permita en el momento real de hacerse el
pago, hacer un reajuste con una simple operación aritmética, eso era factible porque no atentaba contra el
principio de cosa juzgada. Esta hipótesis es admisible entre nosotros sobre todo a la luz de lo que dice el
inciso 2 del art 491 del CPC:
ARTÍCULO 491. EJECUCION POR SUMAS DE DINERO.Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e
intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe.
Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética,
sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será
necesario indicar la tasa porcentual de la misma.

En el caso de responsabilidad contractual y extracontractual se trata de reparar a la víctima, cuando

no hay contrato es la persona que experimenta un agravio y cuando hay contrato es el acreedor de la
obligación.
En el caso de la responsabilidad contractual, es aquella que surge con ocasión del incumplimiento de la
obligación a cargo del deudor, cuando este incumplimiento ocurre el acreedor tiene una solución
alternativa, o bien pide la resolución del contrato, o bien pide la ejecución forzada con el pago de la
92
correspondiente indemnización de perjuicios y la indemnización de perjuicios se calcula con el daño
emergente y el lucro cesante.
¿Cuál es el fundamento de todo esto? la fundamentación de todo esto es que si bien este artículo 1617
establece reglas específicas para el caso de las obligaciones dinerarias, por encima de ellas hay otras normas
generales a las que deben ajustarse esta regla especial, ¿cuáles reglas? Es el derecho del acreedor, la víctima,
a ser reparado integralmente , es un derecho que tiene inclusive raigambre constitucional, la víctima de un
daño contractual o extra contractual , tiene derecho a que se le indemnicé el daño que se le causó , y eso no
debe ser ocasión para que ese acreedor se enriquezca , esa es una norma general, las otras normas generales
son los art 1613 y 1614 estas señalan que la reparación integral del perjuicio patrimonial comprende el daño
emergente y el lucro cesante, El lucro cesante son los intereses no hay que demostrarlos pero el daño
emergente , entonces uno puede decir "si, a título de daño emergente puede reconocérsele al acreedor la
depreciación monetaria" , no obstante hay una regla fundamental de responsabilidad, es que debe haber
una relación de causalidad entre el daño, la pérdida de poder adquisitivo, y la actividad del deudor.
La pregunta que viene aquí es la siguiente ¿el deudor ha causado esa depreciación? El daño de la
depreciación se produce independientemente del comportamiento del deudor, independientemente de la
Mora o el retardo injustificado del deudor, entonces , este es un primer interrogante ¿por qué el deudor
tiene que asumir la depreciación monetaria si el no es responsable de esto?
Es un fenómeno ajeno a su comportamiento (claro, podría decirse, si usted hubiera cumplido
oportunamente a tiempo no tendría esta preocupación, luego sí existe cierta relación)? Además hay otras
reglas que dicen que el perjuicio que se indemniza debe ser el directo, es una consecuencia inmediata por
consiguiente, entonces la pregunta es: ¿La depreciación monetaria es una consecuencia directa del
incumplimiento? ,entonces ahí está planteado otro interrogante, no es tan evidente que lo sea y debe ser
previsible el perjuicio, esta característica de previsibilidad eventualmente si se encontraría en las
obligaciones dinerarias, entonces, hay dificultades para reconocer , justificar, que la depreciación monetaria
debe ser reconocida a título de daño emergente, porque la ley exige que el daño sea consecuencia de la
actividad o inactividad del deudor, que sea consecuencia directa de la inactividad o actividad y que el daño
sea previsible en el momento de haberse celebrado el contrato, y parece que de esas tres exigencias legales
sólo se reúne una, no obstante, la corte se ha movido en una dirección distinta , lo cual lo deja a uno atónito
porque si habláramos de tasas de interés muy bajas, del 6 o 7%, es evidente que esa tasa de interés no
compensa la depreciación monetaria, pero es que en Colombia esa tasa de interés no baja hace años del 25%
ni siquiera en épocas de no inflación, si va uno a sacar un préstamo en épocas de no inflación
probablemente no le prestan a uno a menos del 22% efectivo anual.
Entonces, si además de pagarle el 22%, le cobran intereses, se están cargando la mano y en ese 22% debe ir
comprendida la depreciación monetaria , eso dijo la corte en la de sentencia de mayo 29 de 1981 , no
obstante , la corte dijo en marzo 30 de 1984, esta sentencia es de la teoría del pago legal " que es
innegable que en la actual coyuntura económica en la que se desenvuelve el país que el deudor desde que
injustificadamente incurre en Mora en el pago de una obligación de dinero ,por una parte asume una
conducta antijurídica y por otra ocasiona un daño al acreedor que aquel , frente al derecho constructivo,
está obligado a reparar sin que se requiera prueba de la inflación y por ende de la depreciación
monetaria porque se trata de un hecho público y notorio que exime al damnificado de demostrarla " Aquí
no entró a analizar si esa depreciación de la moneda se le podía imputar al deudor, porque el deudor no es
el responsable de eso, son factores ajenos a su conducta.. La corte dice que cuando se incumple una
obligación dineraria hay que pagar la suma reajustada con el índice de inflación + los correspondientes
intereses. Basta con que haya sido solicitado así en la demanda para que el juez deba hacer los cálculos
correspondientes
Dice , por un lado se aplica el 1617 y cuando cobra Perjuicio no tiene que demostrar perjuicio y cuando
cobra la depreciación tampoco tiene que demostrar el perjuicio, fíjense que está desconociendo una carga
probatoria elemental sobre el hecho de que es un hecho público y notorio, hemos visto en derecho
probatorio que los hechos públicos y notorios no se demuestran, están eximidos, lo mismo que las negativas
indefinidas, entonces la corte dijo: los intereses más la depreciación debe estar ahí , también se había
trazado una línea jurisprudencial un poco más ajustada al ordenamiento jurídico, y esa línea se encuentra
en octubre 5 de 1982 en la sala civil la corte no había admitido este automatismo de la inflación como
93
perjuicio indemnizable. No es muy clara la posición adoptada en esa ocasión por la corte, en la cual es la
carga probatoria que debe ser asumir el acreedor respecto de la inflación o depreciación de la moneda y el
comportamiento del deudor. Simplemente insiste en la idea de que cuando no se limita la indemnización de
perjuicios al cobro de los intereses, el acreedor tiene que entrar a demostrar el daño emergente y lucro
cesante que el incumplimiento le ha causado. El daño emergente y lucro cesante puede ser la inflación, pero
para que se pueda condenar al deudor a pagar es necesario demostrar que la inflación en alguna medida le
es imputable. Eso es una prueba prácticamente imposible. Dice: “De conformidad con el artículo 1617 del
CC cuando la obligación es de pagar una suma de dinero, si se pide indemnización de perjuicios por la
mora, el acreedor que solo cobre intereses por esta, no está obligado a justificar perjuicios. Pero si
pretende el resarcimiento de otro daño que no se satisfaga con los simples intereses, es patente que debe
probar el perjuicio padecido. Aunque esta era la doctrina que enseña que para ordenar la corrección
monetaria no es indispensable que quien tenga derecho a ella expresamente lo haya solicitado así, parece
claro que cuando esa corrección comporta la manera del resarcimiento de un perjuicio es menester
probar que la desvalorización ha producido un daño”
Es cierto que la desvalorización produce un daño, pero lo que es necesario es demostrar si la
desvalorización es imputable al deudor, porque el único daño que debe indemnizar un deudor es el daño
que se le puede imputar, es decir, un daño que se le puede trasladar a la esfera jurídica. Aquí la corte no
asume la posición de automatismo que con posterioridad asumió en 1984.
Las obligaciones de dinero son la mayoría de las obligaciones, y para estas ,que son liquidas, que ya
han sido determinadas en una determinada cifra, es que se ha diseñado el proceso ejecutivo, el proceso
ejecutivo es cuando el demandante es titular de un derecho indiscutible, en consecuencia, el juez lo que
hace es que presentada la demanda, da una orden de pago , no se entra en un debate a ver si el demandado
tiene que pagar, si el título reúne las condiciones, si tiene el título una obligación clara, el juez lo que hace es
dar una orden y el acreedor tiene que proceder en los plazos que se señalan a efectuar el pago, el código de
1970 CPC art 495 dice que cuando el acreedor inicia un proceso ejecutivo, si está ejecutando una
obligación diferente a la de una obligación dineraria , ese acreedor puede pedir en la demanda que se libre
el mandamiento de pago también por los perjuicios , que se dé la orden de cumplir la obligación y que
además se le indemnicen los perjuicios , esto de los perjuicios, Esto es para aquellas obligaciones distintas
de las dinerarias ¿por qué dice eso, que sólo las que no son dinerarias? Porque los perjuicios en esas
obligaciones no pueden ser distintos de los intereses, eso tiene lógica porque si se tiene en cuenta
el pronunciamiento hecho por la CSJ en 1981 que se refiere al artículo 874 y 1175 del CCO los intereses
cumplen una triple función, remuneran esa cantidad de dinero por la utilización que otro hace de ese
dinero, esa remuneración es parte del interés, reconocen el riesgo, ¿cuál es el riesgo ? Que el deudor no le
pague la suma de dinero, y además , reconoce en el interés la depreciación monetaria , si a eso se le suma
que las tasas de interés han sido históricamente altas , es evidente que en el caso de las obligaciones
dinerarias, el cobro de perjuicios que debieran imputarse, no puede pedirse a título de daño
emergente la depreciación monetaria, esa es la conclusión que finalmente debe sacarse de
nuestro sistema de derecho positivo, sin embargo , la CSJ dice que la línea jurisprudencial aceptable
es la que se trazó en el 1984 , entonces por eso el problema queda planteado que amerita una reflexión
adicional de la jurisprudencia.
Entonces si los intereses cubren la depreciación monetaria, condenar en el caso de responsabilidad
contractual por obligaciones dinerarias los intereses y además la corrección monetaria, equivaldría a
condenar a ese deudor a pagar dos veces el mismo concepto y se estaría incumpliendo el mandato que
obliga a indemnizar todo el daño y nada más que el daño causado.

94
 18/03/ 2014 MARTES

VI. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Tradicionalmente el código civil ha estructurado el tema de responsabilidad dividiéndola en dos clases, en
dos especies, contractual y extra contractual, algo que se justifica sí uno mira la clasificación de las
fuentes que ha adoptado el propio código civil , pero dentro de esa clasificación la regla general de la
responsabilidad son las establecidas para la responsabilidad extra contractual, el denominador común
parece ser ese, las reglas establecidas para la responsabilidad contractual son específicas, concretas para
aquellos casos en que hay un vínculo contractual entre las partes, son reglas de excepción, pero el régimen
general es el de la responsabilidad extracontractual, artículos 2341 a 2360/CCC, son 20 disposiciones que
regulan las reglas de responsabilidad, las reglas de la responsabilidad contractual están establecidas entre
los artículos 1313 y 1317/CCC, normas concretas para cuando haya un contrato.
1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

Sobre la base de que cuando hay incumplimiento contractual, se produce una modificación de la obligación,
es decir, algo como la desaparición de la obligación acordada, la sustitución de la obligación por un
equivalente pecuniario que es la indemnización pecuniaria, pues la doctrina ha señalado que es inútil
distinguir entre responsabilidad extra contractual y contractual porque las reglas aplicables son
las mismas, hay un régimen unitario, el código civil, articulo 2341 y siguientes, ese consiste en que la
víctima, en la responsabilidad extra contractual , el acreedor, para obtener la reparación del perjuicio
que otro le ha causado, debe demostrar tres cosas:
1. Un daño
2. Que ese daño proviene de la actividad del causante del daño -del deudor, es decir, que
haya una relación de causalidad
3. Debe ser una actividad calificada por lo menos de una culpa, de una negligencia, un
descuido, de una actividad de descuido.

DeudorVictimario
Acreedorvictima
Artículo 2341 del Código Civil –RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL- “El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido un daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la pena o
el delito cometido”

Entonces se dice que lo mismo debe aplicarse en responsabilidad contractual, se debe demostrar
1. El daño,
2. El hecho culpable del deudor que es el incumplimiento
3. La relación de causalidad entre ese daño y ese hecho culpable que es el incumplimiento.

No obstante, eso no es completamente cierto, tanto que se vuelve a distinguir entre las dos
responsabilidades, en razón de la carga probatoria, cuando es el régimen común (responsabilidad
extracontractual) ¿quién tiene la carga probatoria? quién dice que alguien le ha causado un daño, ese
tiene la carga probatoria, tiene que demostrar el daño que experimentó, que es proveniente del deudor y
que hay una relación de causalidad ahí, el acreedor tiene que obrar las tres cosas.
En la responsabilidad Contractual, con respecto a la carga probatoria aquí sólo tiene que demostrar
que existe un contrato y afirmar una negativa indefinida "mi deudor no cumplió", esa negativa no se puede
demostrar, eso quiere decir que se invierte la carga de la prueba, entonces en responsabilidad contractual el
acreedor demuestra el contrato y afirma el incumplimiento y es el deudor quién debe demostrar que fue
cuidadoso y que el incumplimiento se debió a un caso fortuito o fuerza mayor.
Entonces en responsabilidad extracontractual toda la carga la tiene el acreedor y en
responsabilidad contractual la carga de la prueba la lleva el deudor.
95
 CARGA DE LA PRUEBA CARGA DE LA PRUEBA
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
EXTRACONTRACTUAL
ACREEDOR DEUDOR

En responsabilidad extracontractual se habla de responsabilidad por actividades peligrosas,

artículo 1256, y la Corte Suprema De Justicia, habla de responsabilidad por riesgos, nos habla de
responsabilidad objetiva, en todos esos casos, si bien no se tiene que demostrar la culpa, tiene que
demostrar que ese daño es resultante de la Actividad peligrosa, no tiene que demostrar que no fue diligente,
la carga la tiene el acreedor.
En responsabilidad contractual eso no es así, las reglas aplicar están ahí, tenemos el 1604 por un lado,
hay que leer eso con todo detenimiento, porque si bien no son tan transparentes como un espejo de agua, si
permiten una interpretación coherente que lleva a unas importantes conclusiones en materia de
responsabilidad:
ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de
las partes.

En esta parte se llama la atención porque de este último inciso es que se ha echado mano la corte para
justificar la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado.
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de
las partes.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD

El solo hecho del incumplimiento de la
obligación hace que la ley presuma que se
debe a culpa por parte del deudor y en
consecuencia la carga de la prueba del
acreedor consiste en probar el contrato y
en afirmar simplemente el incumplimiento
(negativa indefinida) y la carga de la
exoneración corre toda por cuenta del
deudor, el deudor puede decir que ya pagó
entonces puede plantear la excepción de
pago, o dice que no pudo pagar y en este
caso el deudor tiene que probar el caso
fortuito(circunstancia concreta que
impidió el cumplimiento) y además que en
la realización de esa causa no intervino el y
que no hay un acto culposo por parte del
deudor
EXTRACONTRACTUAL
La obligación surge de la causación del
daño y el acreedor es la víctima y el deudor
es el victimario, la victima tiene derecho a
que se le repare el dañe pero para que la
víctima logre obtener la indemnización de
su daño tiene que asumir toda la carga
probatoria y es a la víctima (acreedor) a
quien le toca probar los elementos que
estructuran un caso de responsabilidad y
tiene que demostrar el daño que se ha
causado, la extensión del daño que se ha
causado, debe demostrar que proviene del
hecho culpable del victimario y debe
demostrar que hay una relación de
causalidad o una conexión entre ese hecho
del victimario y el daño que sufrio la
víctima

¿Cuáles son las normas que rigen la responsabilidad contractual?

1ero el artículo 1604 que dice que corresponde la carga de la prueba de la diligencia y cuidado a quien la
alega e igual sucede con el caso fortuito, es decir, al deudor
2do los artículos 1605 y 1606 sobre la obligación de dar, la obligación de dar contiene la de entregar y la
de entregar contiene la obligación de ser diligente en su cuidado y preservación

96
Artículo 1605 –OBLIGACIÓN DE DAR- “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”

Artículo 1606 –CONSERVACIÓN DE LA COSA- “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el
debido cuidado”

3ero el artículo 1625 que nos señala cuales son los modos de extinción de la obligación, el modo más
importante es el pago y de todos los demás modos que indica el artículo 1625 es particularmente importante
para el tema de la responsabilidad la perdida de la cosa debida.
Artículo 1625 del Código Civil –FORMAS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES- “Todas las obligaciones pueden
extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula”

Las cosas en derecho se deshacen como se hacen, entonces si hay un contrato del cual nacen obligaciones se
pueden extinguir esas obligaciones con un acuerdo contrario, un acuerdo que deja sin efectos el que ya se
celebró y en ese caso lo que hay es un contrarius consensus o un mutuo disenso.
“Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1.Por la solución o pago efectivo

2.Por la novación(que es una forma de pago)

3.Por la transacción(que es un acuerdo)

4.Por la remisión(que es perdonar la deuda)

5.Por la compensación(que es un cruce, son dos pagos simultáneos)

6.Por la confusión(aquí se confunde el acreedor con el deudor)

7.Por la pérdida de la cosa que se debe

8.Por declaración de la nulidad o por la recisión

9.Por el evento de la condición resolutoria

10.Por la prescripción”

De esos modos nos interesa solamente la perdida de la cosa y la perdida de la cosa esta regulada de una
manera muy interesante en los artículo 1730 y siguientes que son básicos
Artículo 1730 del Código Civil-PRESUNCIÓN DE PERDIDA CULPOSA- “Siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por el hecho o por culpa suya”

O sea el solo incumplimiento de la obligación en principio permite decir que se debe a culpa del deudor, es
decir, hay una presunción de culpa en contra del deudor y si el deudor pretende alegar que la cosa se perdió
sin su culpa debe entrar a demostrar que no incurrió en una culpa y esto coincide con lo consagrado en el
artículo 1604 del Código Civil, es decir que no hubo negligencia ni descuido de su parte.
Con esta presunción podemos partir con toda claridad al menos en las obligaciones de dar un cuerpo cierto
porque los géneros no perecen y allí no se puede alegar perdida de la cosa
Artículo 1731 del Código Civil-PÉRDIDA DURANTE LA MORA DEL DEUDOR- “Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación de este subsiste pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor”

Si el incumplimiento es por culpa y no se puede entregar la prestación debida habrá un equivalente

pecuniario y los perjuicios y así lo dice exactamente el artículo 1731. Es decir, este artículo nos indica que
varía el objeto, se debe el precio de la cosa en equivalente pecuniario + la indemnización de perjuicios
Artículo 1732 del Código Civil –RESPONSABILIDAD DEL CASO FORTUITO- “Si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observara lo pactado”

Artículo 1733 –PRUEBA DEL CASO FORTUITO- “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.”

97
Dice que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Estas disposiciones coinciden en
términos generales con los principios fundamentales que se deducen del artículo 1604.
 4to es el artículo 1757, el que alega la existencia de la obligación es el acreedor, el que alega la extinción
de la obligación será el deudor.
ARTICULO 1757. <PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o ésta.

 5to el artículo 1607 cuando nos habla de riesgos en la deuda de cuerpo cierto
ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa hasta su entrega.

El artículo 1607, dice que quien asume el riesgo de pérdida de la cosa es el acreedor.
Pérdida de la cosa que se debe, cuando el deudor no puede entregar la cosa, se exonera ¿cómo se exonera
de responsabilidad? La pérdida de la cosa como modo de extinción exige ciertos requisitos, se rige conforme
a determinadas reglas, son las previstas En el artículo 1729 y ss /CCC
ARTICULO 1729. <PERDIDA DE LA COSA DEBIDA>. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o
porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las
excepciones de los artículos subsiguientes.

Perecer es que desaparece físicamente o ya no está en el comercio. Siempre que la cosa perece en poder
del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya, se parte de la base de que la cosa pereció, ya no
está en el comercio, desapareció pero la ley presume que es por culpa del deudor, entonces uno dice, se
predispuse que fue por culpa del deudor pero este puede exonerarse demostrando que fue diligente y
cuidadoso, sin embargo, las reglas siguientes dicen que no basta con probar que se fue diligente.
De todo este conjunto normativo (1730-1739) se concluye que la ley señala que el deudor debe ser diligente
y cuidadoso en el cumplimiento de la obligación y que ese cuidado que tiene que tener para ejecutar o
cumplir la obligación es más o menos exigente dependiendo el tipo de contrato de que se trate, es decir , si
le interesa al acreedor o sólo al deudor, o si es recíproco, o si es culpa lata , leve , levísima, que quien no
cumple debe probar su diligencia y que el incumplimiento se debió a un caso fortuito.
Hasta aquí podemos sacar en claro:
- El código es reiterativo en que el deudor debe cumplir con la prestación actuando con diligencia y
cuidado
- Si el deudor incurre en una culpa, es decir, no actúo con diligencia y cuidado entonces es
responsable
- Hay que probar que el caso fortuito no provino de la culpa del deudor o en otros términos de estas
disposiciones surge la carga probatoria en derecho colombiano para el deudor, el deudor tiene que
probar en las obligaciones de cuerpo cierto que no incurrió en culpa, que fue diligente y cuidadoso y
que la causa del daño se debió a un caso fortuito y que no depende de su culpa, la causa precisa que
produjo el incumplimiento debe ser ajena a la culpa del deudor porque de lo contrario no sería caso
fortuito.

1.1 CARGAS PROBATORIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Otra clasificación en razón del objeto es una clasificación de creación jurisprudencial ,doctrinaría , la que
distingue entre obligaciones de medio y de resultado, a esa clasificación la doctrina le ha agregado dos
categorías adicionales , obligaciones de garantía y de seguridad, es una clasificación determinante
para establecer las cargas probatorias, es lo más importante para definir en la relación obligatoria entre
acreedor y deudor, qué debe demostrar el acreedor y que debe demostrar el deudor en orden a obtener en
un caso la responsabilidad por incumplimiento a favor del acreedor o en orden a exonerarse el deudor
cuando no pagó pero tampoco incumplió, es decir, no pagó pero fue porque no pudo pagar es entonces
cómo se exonera de responsabilidad , entonces define las cargas probatorias en materia de responsabilidad
98
contractual, tiene que ver con el objeto de la obligación, si el objeto de la obligación es obtener un resultado
, pues las reglas serán unas , esto de la obligación es simplemente poner a disposición del acreedor toda la
diligencia para obtener un resultado pero si no se obliga el deudor para obtener ese resultado, las reglas
serán otras , obligaciones de medio.
El código civil parte de la clasificación de las obligaciones en obligaciones de dar, hacer y no hacer pero el
Código Civil no habla ni de obligaciones de medio, ni de resultado, ni de garantía ni de seguridad sino que
esta es una clasificación doctrinaria para precisar un tema de carga de la prueba, la gran pregunta que surge
de la lectura de estos artículo es ¿Para exonerarse de responsabilidad basta que el deudor pruebe que no
incurrió en una culpa y que fue cuidadoso y diligente o tiene que probar el caso fortuito y que ese caso
fortuito no lo permitió cumplir con la obligación?
Para analizar la responsabilidad contractual y la carga probatoria es necesario analizar las obligaciones de
medio y resultado.
Para explicar la ausencia de culpa se pueden acudir a ejemplos doctrinarios o jurisprudenciales.
El problema es saber si ¿se contenta la ley con que demuestre su diligencia, la ausencia de
culpa?
Antonio Rocha daba este ejemplo, supongamos un contrato de transporte, alguien toma un taxi para que
lo transporte y no llega a ese sitio o llega en condiciones distintas a las condiciones en que se subió, digamos
que ocurre un accidente y el pasajero llega al destino pero llega herido, ¿qué pasa ahí? La obligación del
transportador es llevar al viajero sano y salvo a su destino. El pasajero debía llegar sano y salvo, tal como se
subió. El taxista dice no violo ninguna norma, condujo bien, fue diligente, y probó eso, entonces ¿no debe
responder? Si ese transportador comprueba todo eso, ¿se exonera de responsabilidad? Pero ¿por qué llegó
así de mal el pasajero si cumplió todas las normas? ¿Por arte de magia? Entonces, para quedar satisfecho y
exonerarlo de responsabilidad, no basta con demostrar que cumplió todas las normas, debe demostrar el
accidente y la causa del accidente, esa prueba del accidente y de la causa está en cabeza del deudor, o sea el
caso fortuito, no estamos pidiendo una prueba extraordinaria, se está pidiendo cual fue exactamente la
causa, que se pruebe que además del hecho preciso, hubo una relación de causalidad. Hay que probar la
causa precisa, la razón exacta por la cual se produjo la lesión. En derecho esa prueba de la causa precisa
es lo que se llama la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor. (Se trata de un hecho preciso causante
del daño que no es producido por culpa del deudor porque si es producido por culpa del deudor no es caso
foruito ni fuerza mayor) la combinación de esas dos cosas deben hacer deducir que el deudor no es
responsable, es decir, aquí no fue suficiente con la ausencia de culpa, es necesario probar que hubo
diligencia, cuidado y además una causa precisa. Entonces se mira el artículo 1604/CCC hay que probar la
diligencia, ese es el caso fortuito ¿por qué no se pudo cumplir la obligación?, todo depende de un error de
conducta, va a probar que hubo un estrellón, que otro automóvil se pasó un semáforo en rojo , que la culpa
de un tercero causó todo , eso es una causa extraña, entonces al demostrar eso , se demanda al tercero para
que el otro, el taxista, quede exonerado de responsabilidad. Eso es lo que dice el artículo 1604.

1.2 Primer debate sobre obligaciones de medio y resultado y la carga de la prueba

En el año 1935 la corte le abre pasó a la clasificación de las de las obligaciones de medio y de resultado,
con una sentencia el 30 de noviembre de 1935 en la sala de casación civil. Una clasificación propuesta
en Francia por Henri Mazeaud, básicamente por el objeto de las cargas probatorias, Mazeaud lo
convirtió casi que en una summa divissio: las obligaciones son de medio o son de resultado.
En esta sentencia se discutió un caso: Se trataba del arrendatario de una bodega, este tenía la obligación de
pagar los cánones y restituir la bodega al final del contrato, resulta que se produjo un incendio y se destruyó
la bodega, pereció, entonces, apliquemos el 1730 y siguientes, perece el cuerpo cierto que se debe y no se
puede restituir porque ya no hay cosa entonces el dueño de la bodega exigía que se le pagara el precio en el
equivalente pecuniario. El deudor arrendatario, alegó su ausencia de culpa en el incendio ¿Qué tiene que
demostrar el arrendatario para exonerarse? Si perece la cosa hasta el momento se presume que fue por su
culpa eso dice el 1730; el 1733 dice que tiene que demostrar el caso fortuito y que no fue por su culpa,

99
explicar por qué se produjo el incendio, la causa precisa del incendio y que no hubo culpa ni negligencia de
su parte en la causa precisa que produjo este hecho, si prueba esto se exonera.
Esto sería la aplicación del 1604, 1730 y 1733. Sin embargo, el artículo 2005 dice claramente que "el
arrendatario es el obligado a restituir la cosa en el arrendamiento en el estado que fue entregada, en cuanto
a los daños y pérdidas sobrevenidas"
ARTICULO 2005. <RESTITUCION DE LA COSA ARRENDADA POR TERMINACION DEL CONTRATO >. El
arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce
legítimo.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe
lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de
sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

Quiere decir que deberá probar que no se produjo el daño por culpa de sus huéspedes, dependientes del
arrendatario, ni por él mismo. Entonces nos dice que el deudor se exonera probando ausencia de culpa,
aquí es donde la corte habla de obligaciones de medio y de resultado.
Sobre esa base, en caso de artículo 2005 se podría decir que es de resultado, tiene que devolverle la
cosa, y si no la devuelve tiene que demostrar por qué no la devuelve, caso fortuito, ausencia de culpa , en ese
caso concreto del incendio, la causa nunca se pudo demostrar, sin embargo, en el proceso se estableció total
certeza de que no había habido negligencia del arrendatario, pero la norma dice "basta que la demuestre"
pero la causa, la razón nunca se pudo demostrar, esto quiere decir que si aplicáramos rigurosamente el
artículo1604,1730,1733, pues habría que haber condenado al arrendatario porque no pudo explicar la
causa del incendio ni que no se produjo por su culpa.
Pero se estableció que no había habido descuido, se demostró que no había habido ningún material
combustible dentro de la bodega, se demostró que lo único que pudiera ser combustible eran unas latas de
aceite de petróleo y se demostró que el aceite no es combustible, se demostró que la bodega tenía en cada
espacio que habían extinguidores y la respectiva explicación de uso, que estaba prohibido fumar, se
demostró que cuando alguien se acercó fumando el vigilante le dijo que no se podía fumar, y sin embargo se
incendió, y no se pudo saber por qué se incendió, como se demostró todo esto quedó exonerado de
responsabilidad, es decir, en este caso la carga probatoria de él se redujo a probar en el proceso que había
sido cuidadoso y diligente. Haciendo abstracción del art 2005, la base en la que ese apoyó la corte fue que
basta con demostrar diligencia y cuidado para la responsabilidad, el arrendatario logró demostrar diligencia
y cuidado y por eso se exoneró de responsabilidad,
Entonces la corte dice "basta la ausencia de culpa "¿pero esto es cierto? En ese diálogo, en ese caso la
posición del acreedor no es la que debiera ser, de acuerdo con el artículo 1604, 1730, 1733, otra cosa es que
la ley permita demostrar diligencia y cuidado para exonerarse pero cuando la ley permite que basta con
demostrar diligencia y cuidado como es el caso del artículo 2005, pues tiene que decirlo expresamente la
porque esa es una excepción que ofrece la ley porque esa es una excepción a la regla general, la regla general
es la que trae el artículo 1604 que dice "prueba de diligencia y cuidado más prueba del caso
fortuito"
Cuando se habla de ausencia de culpa se habla de una prueba imperfecta y que es apenas indirecta. Se trata
de una prueba imperfecta porque no da certeza plena de la no responsabilidad del deudor. Y es indirecta
porque se procede precisamente es por eliminación. El juez lo que hace es analizar dadas las circunstancias
todas las posibles culpas, los posibles comportamientos negligentes que hayan podido estar al origen de ese
incumplimiento del deudor y los va descartando uno a uno. Una vez haya descartado las posibles culpas no
quiere decir que no haya podido haber otras culpas que permanezcan desconocidas. No da la plena certeza y
es indirecta porque no establece la prueba fehaciente de lo que se quiere establecer porque no hubo culpa,
simplemente se produce por deducción de un análisis hipotético que está haciendo el juez para ese caso
concreto.
Es muy distinto demostrar ausencia de culpa, de demostrar caso fortuito o fuerza mayor. Si en el caso de la
sentencia no hubiere existido el artículo 2005 la CSJ a pesar del buen comportamiento le hubiera tocado
100
condenarlo a pagar el precio porque no explicó la causa precisa. El artículo 2005 permitía exonerarse
demostrando la ausencia de culpa.
Sin embargo el Dr Navia considera que esa posición es discutible aún para los casos de dar una obligación
de especie o cuerpo cierto, dado que en este caso del arrendamiento de la bodega, eso se trata de una
obligación de resultado y si se trata de una obligación de resultado, eso que dice en el 1605 y 1606
quiere decir que no puede referirse a obligaciones de medio, no basta con decir que no se puede comportar
bien como un buen padre de familia , tiene que decir también por qué no puede entregar la cosa , la razón,
la causa, en Francia esa es la base sobre la cual se ha construido la teoría. Esto porque las obligaciones de
medio son diligencia y cuidado y las obligaciones de resultado son unas obligaciones precisas y
determinadas, en donde hay que darle al acreedor un resultado preciso.
En las obligaciones de hacer se tiene que ubicarse dentro del artículo 1604 en donde el deudor debe probar
diligencia y cuidado y caso fortuito. Eso surge de la lectura del 1604 que clasifica las culpas y después entra
a afirmar que la exoneración depende del caso fortuito y al final dice que quien alega diligencia y cuidado
debe probarlo y quien alega caso fortuito debe probarlo. Para que el deudor responda debe demostrar el
caso fortuito a menos que se haya constituido en mora o qe el caso fortuito haya sobrevenido pro su culpa.
Entonces en las obligaciones de hacer tiene que demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor. Si lo
demuestra se exonera porque el deudor no es responsable del caso fortuito, salvo que esté en mora o salvo
que ese caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. El deudor debe alegar el caso fortuito y probarlo y para
probarlo está la causa precisa y que no hubo culpa en su origen. Si el acreedor pretende que eso fue por su
culpa tiene que asumir la carga de la prueba del deudor porque el análisis de la culpa es un análisis de
eliminación.
Conclusión:
- En obligaciones de dar y hacer hay que probar la causa precisa, la diligencia y cuidado. La carga la
tiene el deudor y en responsabilidad extracontractual el acreedor.

La corte confirmó esta tesis de la existencia de obligaciones de medio y resultado en una sentencia de
mayo 31 de 1938, a partir de ahí se viene reiterando, se trataba de un contrato de anticresis, el cual
consiste en que un deudor le entrega una finca al acreedor para que la explote y con eso procede a pagarse,
es como una garantía en favor del acreedor, se celebró el contrato de anticresis y se le entregó a un
acreedor una finca cafetera, se trataba de un caso de administración anticrética de una finca. Se definió en
el contrato como se aplicaría el producido de la finca a cancelar la deuda del administrador, es decir, del
acreedor y se acordó que lo que sobrara del producido tenía que destinarlo al pago de otras deudas , y se vio
que el administrador no sólo se estaba pagando a sí mismo sino que además tenía que actuar como
administrador, a nombre del deudor para pagarle sus respectivas deudas.
La corte dice "aquí hay dos tipos de obligación " Unas de resultado y otras de medio. La de
administrar la finca es de medio porque el deudor anticrético sólo se compromete a manejar la finca con
diligencia y cuidado, no se compromete a hacerle producir tantas toneladas de café, si fuera así sería de
resultado, sólo se compromete a seguir explotando el café y para cumplir con eso se tiene que seguir
comportando como un buen padre de familia; y obligación de resultado que consiste en la aplicación exacta
que se debe hacer del producido de la finca, entonces, con lo que produce de la finca es para pagarse usted,
y tanto por ciento es para pagarle a tales acreedores, que es para que se pague a si mismo por administrar.
Lo importante aquí es que la CSJ señala que cuando la obligación es de resultado, sólo admite como causal
de exoneración la prueba de la causa extraña, es decir, rompiendo el vínculo de causalidad, demostrando
que el resultado es el incumplimiento de la obligación, no se obtuvo por fuerza mayor o caso fortuito o por
culpa exclusiva del acreedor o por el hecho de un tercero.
Frente a las obligaciones de resultado la única manera de exonerarse que tiene el deudor es la prueba de
una causa extraña. Mientras que en las obligaciones de medio como el deudor se compromete apenas a ser
diligente y cuidadoso, a poner los medios, realizar su mejor esfuerzo en ese evento dijo la corte que el
acreedor para poder demandar con éxito la indemnización de los perjuicios tiene que asumir toda la carga
probatoria. Es decir, demostrar la existencia del contrato, demostrar el incumplimiento y que se dbee a

101
culpa del deudor. Es decir a igual que una responsabilidad extracontractual, cuando se trata de una
obligación de medio es el acreedor que asume la carga de la prueba.
1.2.1 OBLIGACIONES DE MEDIO

Son aquellas en las que el deudor se obliga para con el acreedor a poner los medios, a facilitar, a realizar la
actividad necesaria para obtener un resultado sin comprometerse a un determinado resultado, el médico se
obliga conforme a la lex artis con el fin de tratar de curar, no se obliga a curar, se obliga a hacer lo mejor
que puede, a poner lo mejor de su arte, lo mismo con el abogado. La corte dice que la obligación de medio es
difusa, no tiene un objeto concreto, simplemente de trata de actuar.
La ley está diciendo que la prueba de las obligaciones de medio exige demostrar el caso fortuito, la
diligencia y la relación de causalidad entre el daño y ese caso fortuito.
Obligaciones de medio se tratan de obrar de manera diligente y cuidadosa, se trata de realizar a favor del
acreedor un determinado servicio, con prudencia y diligencia.
La obligación de medio queda entonces circunscrita a aquellos contratos en los que el objeto del contrato es
la prestación de determinados servicios, aquellos contratos en los que el objeto es determinada actividad a
favor del acreedor, es el ejercicio de la actividad profesional del abogado con el cliente,la del médico con el
paciente, el ejercicio de la actividad profesional, en ese ejercicio, entonces , el deudor se compromete, no a
obtener un resultado, no a ganar el pleito, se compromete es a comportarse como cualquier buen abogado ,
no como el genio del derecho; y ¿qué pasa con el médico? tiene que comprobar que el estado del arte ,el
avance de la ciencia en el momento en el que él actuó estaba en tal punto y que se comportó como cualquier
otro médico de línea media lo habría hecho, sólo en esos casos se admite la prueba de diligencia y cuidado
Para exonerarse de responsabilidad.
Parte del mal entendido es que cuando estamos ante una obligación de medio, el acreedor, se dice, tiene
que demostrar, además de la existencia del contrato, la culpa del deudor.
Para este caso , lo que ha dicho la corte es que al acreedor no le es suficiente con demostrar el contrato, no
es suficiente que el paciente demuestre que celebró un contrato con el cirujano para que automáticamente
el cirujano tenga que explicar qué fue lo que pasó en el quirófano y por qué razón no se produjo el resultado
esperado, o mejor , que si no se produjo el resultado esperado no fue porque él no se hubiese comportado
de manera diligente y cuidadosa, el problema con la obligación de medio es que obliga al acreedor a probar
cual fue el incumplimiento , es decir, tiene que afirmar cuales son las razones de ese incumplimiento, tiene
que demostrar la culpa del deudor, indicar las causas de conducta del acreedor que a su juicio le impidieron
cumplir su obligación de tal manera que el deudor pueda después asumir su carga probatoria y demostrar
que él se comportó de manera diligente y cuidadosa respecto de esas afirmaciones que está haciendo ese
acreedor, de otra manera no tendría como contrarrestar o defenderse de los cargos del demandante, el
demandante tiene que decir "usted incumplió por esto, esto y esto" y el demandado será quién tendrá que
demostrar en contrario, o sea, que sí se comportó diligentemente contrarrestando esas afirmaciones .
En la obligación de medio la situación del deudor es ventajosa, más manejable desde el punto de vita del
litigio pues tiene que tener una posición pasiva y esperar a que sea el acreedor que demuestre todos los
elementos necesarios que hay que reunir para configurar la responsabilidad de su parte.
Eso es lo que a uno le molesta en la situación, poner al acreedor a probar el incumplimiento del deudor ,
circunstancias en las cuales le queda muy difícil a ese acreedor saber por qué se falló en la actividad de ese
deudor ¿qué pasa con la cirugía que fracasa? ¿Cómo hace el para saber cuál fue la posible falla? Para
empezar está sin sentido, bajo el efecto de la anestesia, no está al tanto de lo que está ocurriendo ahí
durante la intervención y, por otra parte, carece de los conocimientos suficientes.
Entonces, cuando la obligación es de medio, es el acreedor el que tiene que demostrar la
culpa, con lo cual se le abre paso al deudor para que contrarreste, para que demuestre que esas
afirmaciones no son ciertas.
ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
102
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de
las partes.

Estaríamos hablando aquí de obligaciones de medio, donde es el acreedor el que tiene que probar la
culpa del deudor , por ejemplo , el paciente y el cirujano, se realiza la intervención quirúrgica y hay que
demostrar la responsabilidad del médico, él tiene una obligación de hacer y tiene él mismo que demostrar
que causó el daño, que no proviene de su culpa, tiene que demostrar que un caso fortuito impidió cumplir
adecuadamente la prestación y que ese hecho fortuito no depende de su diligencia, porque el paciente, que
entre otras está profundo, no sabe qué está pasando ahí, no sabe nada de medicina y no puede demostrar
pero entonces este artículo dice que es el acreedor, o sea el paciente, el que tiene que demostrar la culpa.
El tribunal de Cundinamarca sobre la base de que conforme al 1557 que dice que la carga de la prueba del
cumplimiento le corresponde al deudor, concluyó que en el caso de la responsabilidad médica era el médico
que debía demostrar frente al paciente demandante que no había incurrido en una culpa y no al revés como
lo sostiene la teoría clásica entre obligaciones de medio y resultado. Es el médico el que tiene que probar
ausencia de culpa. No tiene que probar caso fortuito. La corte revocó esa sentencia diciendo que la carga de
la prueba la tiene el paciente o sea que le dio pleno alcance a las obligaciones de medio y resultado.
El Consejo de Estado es más avanzado porque a través de la teoría de la carga dinámica de la prueba
distribuye la carga de la prueba de manera diferente entonces en múltiples ocasiones ha llegado a poner la
carga de la prueba cuando se trata de obligaciones de medio en el médico. La responsabilidad profesional
en Colombia apenas si empieza a desarrollarse porque era casi que imposible demostrar la culpa del
médico.
El Dr. Antonio Rocha Tafur dice que basta solamente que se diga que se incumplió, sin necesidad de
probar, es decir, debía probar simplemente la existencia del contrato y decir cuales fueron los actos de
inejecución que produjeron el resultado, sin necesidad de probar para que el deudor pueda defenderse.
Para que sea el médico el que diga “yo no incumplí por esto porque me comporté de tal manera, diferente a
los que usted está diciendo” Es decir, el Dr. Rocha dice que no se tiene que demostrar la culpa, simplemente
debe afirmar cuales fueron los actos , cual es la conducta negligente o descuidada que el acreedor le imputa
al deudor tenga que entrar a demostrar, pero son afirmaciones del acreedor sin entrar a demostrar, pero se
entiende que sea el acreedor el tenga que demostrar la culpa y volvemos al caso del paciente, es difícil que
demuestre la culpa estando dormido y siendo ignorante, es ahí donde entra en juego la carga dinámica de la
prueba, ¿en qué consiste la carga dinámica de la prueba? Consiste en que esa carga varía, es el juez el que
entra a asumir quién está en mejor posición en el caso concreto para demostrar los hechos, es evidente que
en el caso de la operación, quién está en mejor posición, para demostrar qué fue lo que ocurrió, es el
médico, por eso el médico tiene que comprobar que fue diligente y cuidadoso. Pero fijémonos, entró a
probar lo que hizo allí, pero no está desvirtuando determinada negligencia que le ha sido imputados por el
acreedor, entonces allí, volvemos al Dr. Rocha, es importante que el acreedor le impute determinada
negligencia, recordemos que La obligación de medio es aquella que impone A cargo del deudor un deber de
diligencia en el deudor.
¿De qué responde el abogado? Es el abogado el que tiene que demostrar por qué no cumplió con
determinada tarea, 1604, De acuerdo con la teoría de las obligaciones de medio, es el cliente (acreedor),
entonces es absurdo, es el cliente el que tiene que dar la explicación de por qué no cumplió eso es el
abogado, que debía interponer un recurso y dejó correr el término por ejemplo.
El abogado se compromete con su cliente a llevarle un caso ante los jueces. En esos casos es evidente que el
abogado no puede garantizar el éxito de la causa, porque no depende de su propia actividad. En la
prestación de un servicio se habla de obligaciones de medio, este se compromete a ser diligente y cuidadoso,
a poner sus mejores medios con el objeto de ganar el pleito por ejemplo. Como ese es el caso, la
jurisprudencia ha dicho que cuando el cliente del abogado quiere demandar la indemnización de perjuicios
porque el abogado no ganó el pleito, se dice que el cliente tiene que demostrar la culpa en que incurrió el

103
abogado y la relación de causalidad que hay entre esa culpa y el daño cuya indemnización se pide. Si no se
demuestra la culpa del abogado este ganará el pleito, será exonerado de responsabilidad.
Fuera de estas hipótesis todo lo demás son obligaciones de resultado. Eso significa que la carga probatoria
del deudor es bien pesada y bien exigente y va hasta la demostración del caso fortuito o la fuerza mayor,
salvo en el caso de las profesiones liberales en donde o bien se adopta la decisión de la CSJ y se le exige al
acreedor la prueba de la culpa, o bien se usa la teoría de la carga dinámica de la prueba y se invierte se pone
en cabeza del deudor la carga quien debe explicar y podría exonerarse con a simple ausencia de la culpa.

1.2.2 LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO

Las obligaciones de resultado son precisas y determinadas, en la de resultado se comprometen a obtener un
resultado, el arquitecto, uno le dice que le construya una casa, ¿es una obligación de medio o de resultado?
Es de resultado, usted me responde y si no me responde tiene que demostrar que no lo puede hacer por algo
que se escapa, que sale de su esfera de control.
Obligación de resultado es aquella en la que el deudor se obliga a tener determinado resultado para el
acreedor, esas obligaciones deben tener un objeto preciso y determinado, el no alcanzar ese resultado hace
presumir que ese incumplimiento le es imputable al deudor, o sea si el deudor no logra demostrar el caso
fortuito y la falta de culpa está condenado a pagar o asumir la responsabilidad que consiste en pagarle al
acreedor el equivalente pecuniario y la correspondiente indemnización como dice el artículo 1731/CCC , son
supuestos de obligaciones de resultado, la carga que tiene que asumir el deudor es una carga que se puede
pensar que es bastante pesada pero tiene una explicación lógica y una justificación plena y es que quién está
en mejor posición para explicar qué pasó es el deudor , él sabe exactamente por qué no pudo cumplir, y
tiene que dar las explicaciones y si no sabe dar las explicaciones pues no demostró cumplimiento y debe ser
obligado a pagar la obligación y la indemnización.
En las obligaciones de resultado el acreedor tiene que probar la existencia del contrato y toda la carga
probatoria se vuelca sobre el deudor que deberá responder sobre los perjuicios que el incumplimiento,
afirmado sin prueba por el acreedor le ha causado, salvo de prueba de causa.
Entonces, todas las obligaciones de dar son de resultado, entonces, cuando hay una obligación de dar, la
única forma de exonerarse es probando la causa extraña, fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la víctima o
culpa exclusiva de un tercero.
Las obligaciones de hacer, todo lo que consista en hacer es una obligación de resultado, Todo lo que
consista en cumplir con una obra, es de resultado.
Todas las de no hacer también son de resultado porque se obliga a no hacer, y basta con que se comporte
de determinada manera para que se configuré el incumplimiento y para que se generé automáticamente la
responsabilidad del deudor.
Esto quiere decir que sí todas las obligaciones de dar o hacer, son de resultado y respecto a esto,
la única manera de exonerarse es la causa extraña, pues se está comprobando la regla del
1604.
En las obligaciones de no hacer la carga de la prueba varía porque sí la carga la tuviera el deudor, se le
estaría imponiendo el deber de asumir la prueba de una negación indefinida, me comprometo a no
competirle en determinadas zonas geográficas, si se compromete a esto, ¿cómo hace para demostrarle que
no lo hice? o "me comprometo a no poner música en mi apartamento a partir de las 10pm" ¿cómo pruebo
que no puse música? , eso es imposible de demostrar, habría que demostrar la afirmativa, "sí la puse" y con
eso me estaría condenando, lo cual hace que en las obligaciones de no hacer , sea el acreedor el
que tenga que demostrar el incumplimiento, si el acreedor me quiere responsabilizar tiene que
decir "mire, el día tal a tal hora usted puso musical ahí está la grabación" entonces aquí esa carga
probatoria está a favor del acreedor, artículo 1730/CCC.
Al lado de estas obligaciones de medio y resultado la jurisprudencia francesa se inventó una tercera
categoría que es de las obligaciones de seguridad y obligaciones de garantía.
104
 25/03/ 2014 MARTES

1.2.2.1 OBLIGACIONES DE GARANTÍA

ARTICULO 1732. <RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO>. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observara lo pactado.

Vienen a ser Obligaciones de resultado reforzadas , si lo que exonera es la prueba del caso fortuito o fuerza
mayor , puede que el deudor se haya hecho responsable en determinados casos fortuitos o determinada
fuerza mayor, es decir, que aún si ocurre determinado caso fortuito o fuerza mayor, él paga.
¿Qué es la obligación de garantía? La mejor manera de describir la obligación de garantía es
simplemente decir que se trata de una obligación de resultado pero reforzada, es decir, en los casos de
obligación de garantía no es suficiente con que el acreedor obtenga el resultado al que se comprometió sino
que tiene que ir más allá, no basta el resultado sino que ese resultado es calificado de alguna manera, es
decir, para que el resultado se obtenga con la calificación adicional que exige la obligación de garantía, es
necesario que el deudor asuma todos los casos fortuitos o varias especies de caso fortuito. En las
obligaciones de garantía el deudor asume ciertos riesgos, de modo que este se hace responsable frente al
acreedor, aún si el incumplimiento proviene de caso fortuito o fuerza mayor. La sola ocurrencia de ese
hecho lo hace responsable
Entonces la diferencia reside allí, cuando estamos frente a una Obligación de resultado, el deudor puede
exonerarse de responsabilidad demostrando caso fortuito o fuerza mayor, demostrando culpa exclusiva de
la víctima o de un tercero, esas cosas sirven para exonerarse de responsabilidad.
Cuando estamos frente a una obligación de garantía, eventualmente el deudor no se va a poder exonerar de
responsabilidad probando determinados casos fortuitos ni distinguiendo lo que es caso fortuito de lo que es
fuerza mayor, restringiendo el tema de fuerza mayor a aquellos eventos de la naturaleza, de órdenes de
autoridad legítima, si esas son circunstancias de la obligación pues de discute la responsabilidad, se podrá
exonerar.
Pero hay ocasiones en que se discute si puede haber o no exoneración de responsabilidad, por ejemplo , se
ha observado toda la diligencia y cuidado en el mantenimiento de un automóvil y el conductor del
automóvil ha celebrado un contrato de transporte no su pasajero y sufren un accidente porque se revientan
los frenos pero si se tuvo la debida diligencia y cuidado, si se hizo el cambio de frenos, las pastillas, es
evidente que si se revientan por una causa extraña por fuera del control del conductor del vehículo, pues
perfectamente se puede decir que se debió el accidente a una circunstancia que se escapa del control del
conductor y podrá ser exonerado, pues bien, cuando estamos frente a una obligación de seguridad, esa
disculpa, esa exoneración de responsabilidad no procede, el deudor asume uno, varios o todos los casos
fortuitos, de manera que si el acreedor asume uno, todo, o varios casos fortuitos pues no se puede
exonerar.
El ejemplo típico es el del contrato de transporte, la obligación del contrato de transporte es la de darle al
acreedor un resultado,¿cuál es el resultado? Es trasladar una mercancía de uno a otro sitio, el resultado se
cumple cuando llevo a esa persona o mercancía a otro sitio, pero la doctrina señala que no basta con que
llegue al otro sitio ,tiene que llegar de una manera calificada, tiene que llegar sano y salvo, en consecuencia,
el deudor está garantizándole al acreedor, no sólo que lo lleva sino que lo lleva sano y salvo, y si no llega
sano y salvo tiene que responder salvó que eso se deba a fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima.
Por ejemplo, En transporte aéreo el deudor, el transportador, asume los riesgos del aire , de manera que
sólo se puede exonerar el transportador aéreo demostrando una fuerza mayor o culpa exclusiva de la
víctima , todos los demás son los riesgos del aire que los asume el transportador; los riesgos de la carretera
deben ser asumidos por el transportador.

105
Esos son los argumentos que ha usado la corte para cargarle al transportador la responsabilidad cuando
incumple debido a los ataques de la guerrilla, el ataque de la guerrilla es un hecho de un tercero, debería
exonerarlo de responsabilidad, sin embargo es un hecho evidente que en las carreteras de Colombia pueden
salir guerrilleros, ese es un riesgo evidente, ¿quién asume ese riesgo?, ese riesgo lo asume quien efectúa el
transporte , en ese caso hubo una evolución o involución cargándole el riesgo al deudor una obligación
adicional.
Esa hipótesis de obligación de garantía nunca ha sido extraña al propio ordenamiento positivo colombiano.
ARTICULO 1732. <RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO>. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito,
o de alguno en particular, se observara lo pactado.

Esa es la base legal sobre la que se construye la teoría de la obligación de garantía, entonces es la garantía
de un resultado pero de un resultado calificado, finalmente lo que busca esta categoría es evitar que
haya zonas grises, por ejemplo, en el contrato de transportes, este se celebra cuando se compra el tiquete , a
partir de ahí es deber del transportador transportar a una persona de un lugar a otro , ¿qué pasa si ese
cliente subiéndose al tren se resbala y se rompe una pierna? ¿Puede decir el acreedor que la responsabilidad
del deudor va desde que me subo al tren hasta que me bajo? ¿Eso que ocurre antes en responsabilidad
contractual o extra contractual? Para no entrar en estas discusiones probatorias, el legislador dice que desde
el momento en que entra el pasajero en la estación de los buses, desde ese momento responde, entonces,
cualquier cosa que le pase hace que ese cliente no vaya a llegar sano y salvo a su destino, ese resbalón hace
que no lo haga llegar sano y salvo, es un riesgo propio del contrato, es para eso que se ha inventado la
categoría de obligación de garantía, es una obligación de resultado reforzada en el sentido de que el deudor
asume uno o varios casos fortuitos eso explica que su exoneración queda restringida a determinadas
hipótesis, fuerza mayor o culpa de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, cuando lo que ocurra no
corresponda a un riesgo inherente a la actividad en que consiste la ejecución de la obligación, el riesgo del
aire, de la carretera; en el transporte marítimo hay un juego diferente de responsabilidad porque es una
responsabilidad basada en la culpa náutica .
1.2.2.2 OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
La obligación de seguridad tiene un objeto preciso, a diferencia de las otras tres categorías, de obligación
de resultado, obligación de medio y obligación de garantía.
Es aquella en que el objeto de la obligación es darle seguridad y tranquilidad al acreedor , el objeto no es
obtener determinado resultado, ni poner diligencia y cuidado para obtener algo a favor del acreedor , en las
obligaciones de seguridad el acreedor no pretende derivar del cumplimiento del deudor ninguna utilidad, el
compromiso del deudor se reduce a darle tranquilidad al acreedor, ese es el objeto de la obligación: la
seguridad.
El ejemplo es el contrato de seguros, la compañía de seguros no se obliga a darle ninguna prestación,
utilidad en desarrollo de una actividad al tomador de seguros, al asegurador, se obliga es a darle seguridad,
a decirle "en determinado evento, tranquilo, yo lo asumo". Consiste en una obligación de resultado
reforzada porque si ocurre un riesgo, precisamente el contrato de seguros busca que ciertos riesgos dejen de
preocupar al acreedor, si esos riesgos ocurren, esos riesgos los asume un tercero que se llama asegurador,
eso le da tranquilidad, entonces, no se puede exonerar alegando el caso fortuito porque precisamente se
está comprometiendo a asumir el caso fortuito si se presenta.

106
 VII. EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN

Vamos a dejar el análisis estático de la obligación, vamos a dejar el análisis estructural de las obligaciones
para ocuparnos de cuál es la parte dinámica, como funciona la obligación y el título XII del libro IV del
código civil se titula así “Del efecto de las obligaciones”. Artículo 1602 a 1617/CCC. Y en realidad se puede
comprobar que ese título del código trata de dos temas diferentes
El código habla de efectos de las obligaciones y confunde dos conceptos distintos que no se pueden
equiparar: Una cosa es efecto de la obligación y otra es el efecto del contrato.
¿Cuál es el efecto del contrato? Crear obligaciones, la consecuencia del contrato es actuar como fuente
de obligaciones luego el efecto del contrato es la creación de una obligación ¿Y cuál es el efecto de la
obligación? El efecto de la obligación es la necesidad en que queda colocado el deudor de dar, hacer o no
hacer algo para el acreedor, necesidad que lo sujeta incluso a la posibilidad de que el acreedor acuda al
respaldo del aparato coercitivo del Estado para obtener el cumplimiento efectivo de la obligación.
Cuando veamos estos artículos nos encontraremos con que el código confunde estas cosas, habla del efecto
de los contratos como si se tratara de un efecto de la obligación, digamos que el título adecuado, dado el
contenido del mismo, sería efecto de los contratos y efectos de las obligaciones porque hay unas
disposiciones que se refieren al efecto de las obligaciones y al efecto de las obligaciones que surgen de los
contratos sinalagmáticos ,es el caso de la condición resolutoria tácita o de la resolución del contrato no
cumplido.
Entonces no debemos confundir , el efecto de los contratos es crear obligaciones y el efecto de las
obligaciones es que hay un derecho que la ley le confiere a los acreedores para obtener un cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación.
1. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

El efecto de las obligaciones es el vínculo que se crea entre el acreedor y el deudor y que pone al deudor en
la necesidad de cumplir. El contrato es la causa de un efecto que es la obligación y la obligación
independientemente de cuál sea su fuente (Contrato, ley, daño, etc) los efectos son los mismos, comunes a
todas las obligaciones. Ese efecto es un vínculo que ata al acreedor con el deudor y en virtud del cual el
deudor está en la necesidad jurídica de satisfacer el interés del acreedor.
Los efectos de las obligaciones son los derechos que el ordenamiento le otorga al acreedor para exigirle al
deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno, puntual, de las obligaciones. Son todas las
prerrogativas que el ordenamiento le otorga al acreedor para que el deudor cumpla, es decir, para que le
cumpla en el tiempo debido, para que le cumpla toda la obligación y no solo parte de la obligación y que el
cumplimiento de la obligación se efectúe en un todo, de conformidad con el título que la contiene.
Entonces, efectos de la obligación, son los derechos que se le confiere al acreedor para obtener ese
cumplimiento total, íntegro y oportuno.
Los efectos de las obligaciones son otras disposiciones, artículos 1613, 1614 y 1615, habla de los efectos de
las obligaciones, nos dice que hay que pagar el daño emergente y el lucro cesante, luego nos define qué es el
daño emergente y el lucro cesante, cuando la obligación es de carácter dinerario entonces nos señala el 1617
qué debe probar el acreedor y qué no es necesario que pruebe y como procede la indemnización en caso de
obligación pecuniaria, en el caso específico de la obligación, es el efecto específico de la obligación.
El artículo 1610 nos dice qué procede cuando el deudor se ha constituido en Mora, qué puede hacer el
acreedor cuando el deudor no ejecuta su obligación a tiempo. El artículo 1612 es lo mismo pero para el caso
de la obligación de no hacer.

107
¿Cuáles son esos derechos?
1.1. EJECUCIÓN FORZADA:

El deudor debe cumplir con su obligación espontáneamente se espera que como voluntariamente el deudor
asumió esa obligación, sin necesidad de un requerimiento, sin necesidad de recordarle que tiene a su cargo
el deber, cumpla con su obligación, eso es lo ideal. Pero con frecuencia el deudor no está dispuesto a
cumplir la obligación a su cargo, cuando esto ocurre el ordenamiento dota al acreedor de un instrumento
que fuerza al acreedor a cumplir, siempre y cuando el cumplimiento de la obligación sea factible una vez
entra en retardo el deudor , ese instrumento es la ejecución forzada. Por eso decimos que la obligación es
la necesidad en que se encuentra el deudor de cumplir esa obligación a su cargo. Hablamos de necesidad
porque si no lo hace espontáneamente el deudor, el acreedor puede acudir a la fuerza coercitiva que le
otorga el Estado como instrumento para que, en ejercicio de esa fuerza legítima, se obtenga el cumplimiento
de esa obligación tal como se acordó.
En sí la ejecución forzada consiste en pedirle al juez que compela al deudor a que ejecute y cumpla
efectivamente la obligación, es decir a obtener el cumplimiento específico de la obligación, a que el deudor
entregue o dé la cosa que se había obligado a entregar. Pero a veces eso no se puede hacer y no se puede
hacer por la naturaleza misma de la obligación o por haber dejado pasar la oportunidad de cumplir la
obligación en el plazo previsto en el contrato hace que el acreedor pierda el interés en el cumplimiento
efectivo de la obligación, entonces surge un segundo efecto de la obligación, un segundo derecho que se le
otorga al acreedor:
1.2 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Además , desde luego de la ejecución forzada, puede desde luego pedir la indemnización de perjuicios, es un
derecho secundario, por el incumplimiento o retardo del deudor, tanto cuando hay Mora en el
cumplimiento de la obligación, caso en el cual la obligación se va a cumplir en los mismos términos en que
fue escriturada con el acreedor pero más tarde de lo que se previó, el hecho de que se cumpla más tarde,
hace que el acreedor se haga también acreedor del pago de unos perjuicios, desde luego esos perjuicios
habrá que demostrarlos salvo que se trate de obligaciones pecuniarias, caso en el cual se pagan intereses, en
los demás casos habrá que demostrar el perjuicio como ocurre en cualquier caso de responsabilidad
contractual o extracontractual, entonces hayan derecho secundario que es la indemnización de perjuicios y
en ocasiones ese cumplimiento de la obligación ya no se puede obtener, hace imposible el cumplimiento o
ya no representa un interés para el acreedor porque al acreedor le interesa es el cumplimiento oportuno de
la obligación, si yo contrato un concierto para las fiestas del 20 de Julio , si pasó el 20 de julio pues ya no
sirve, el concierto tenía importancia era el 20 de julio, voy a solicitar ya no el concierto sino que me
indemnicen los perjuicios, perjuicios compensatorios y perjuicios moratorios. Ya no se va a obtener la
ejecución de la obligación sino el equivalente pecuniario de la obligación, la indemnización de perjuicios.
1.3. DERECHOS AUXILIARES:

En derecho moderno, el deudor cuando asume una obligación afecta al cumplimiento de su obligación, no
su persona como ocurría en el derecho romano sino, su patrimonio está afecto al cumplimiento de la
obligación, se dice que todo ese patrimonio constituye la prenda general de los acreedores y cuando
hablamos de prenda, nos viene a la mente la idea de garantía, la prenda es un garantía que sirve para
respaldar el cumplimiento de la obligación principal. Pues bien, aquí la prenda no funciona como la
prenda normal, la prenda normal supone la entrega de un bien del deudor al acreedor para que el deudor lo
tenga en su poder como garantía del cumplimiento del deudor, eso quiere decir que ese bien está afecto al
pago de la obligación por parte del deudor, si el deudor no paga, además de la prenda general sobre todo su
patrimonio hay además la afectación de un bien que responde, si no me cumple yo hago efectiva la prenda,
Ese es el derecho real de prenda, remato el bien en prenda y con eso proceso a pagar. Cuando estamos
hablando de prenda general estamos hablando es de la garantía, del patrimonio que está afecto al
cumplimiento de la obligación, ahí el deudor no le hace entrega de nada al acreedor, simplemente afecta su
patrimonio, por supuesto , si el deudor afecta su patrimonio y esa afectación es la garantía que tiene el
acreedor para que se cumpla, pues la efectividad de esa garantía depende, el patrimonio.

108
Para que esta garantía, para que esta posibilidad de obtener el cumplimiento a través del patrimonio del
mismo deudor no se haga ilusorio, el ordenamiento ha consagrado una serie de derechos que tienen por
objeto mantener, conservar o eventualmente incrementar el patrimonio de la persona. Evitar que el deudor
malgaste su patrimonio o evitar que a través de actos jurídicos de fraude vacíe el patrimonio de todo el
contenido de derechos con el objeto de no responderle al creedor.
Esos derechos que son los derechos auxiliares son de variada índole: (Los veremos con más detalle en el
segundo semestre)
1. Acción Pauliana: Busca la revocación de actos jurídicos celebrados por el deudor, pero actos
jurídicos que empobrecen su patrimonio y que pueden haber sido celebrados con la intención de
defraudar al acreedor.
2. Derecho de retención: El acreedor puede retener un bien que es del deudor hasta tanto el deudor
no le pague la deuda que tiene para con él en razón de ese bien.
3. Acción subrogatoria: Puede ocurrir que el deudor no desee, no quiera ejercer una serie de
acciones que de hacerlo le permitan incrementar el patrimonio, carece de interés en presentar la
solicitud porque a final de cuentas esa solicitud beneficiará a sus acreedores, entonces él puede
permanecer inactivo y esta acción le permite al acreedor en nombre de su deudor ejercer la acción.

Ejecución forzada

EFECTOS DE LAS Indemnización de

OBLIGACIONES perjuicios
Acción Pauliana

Derechos
auxiliares Derecho de retención

Acción
subrogatoria

2. EFECTO DEL CONTRATO

El efecto del contrato es crear obligaciones, en eso consiste el efecto del contrato, crea obligaciones, el
negocio jurídico crea, modifica o extingue relaciones de carácter patrimonial, es un concepto mucho más
amplio pero el contrato produce obligaciones, eso es lo que lo diferencia del negocio jurídico , que es una
modalidad es una forma que puede adoptar el concepto de negocio jurídico que desde luego es una
categoría que , aunque parece restringida, es sumamente amplia porque el 99% de los negocios jurídicos
son contratos pero el efecto del contrato es crear obligaciones; y el efecto de la obligación es colocar al
acreedor en la necesidad ineludible de cumplir con la obligación, de ejecutar la prestación o la abstención a
favor del acreedor, entonces los efectos de la obligación, desde este punto de vista, no pueden ser otros que
aquellos destinados a instrumentar que esa necesidad de cumplir se haga efectiva, entonces son todos los
derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno
de la obligación, son todos aquellos instrumentos que el ordenamiento le otorga al acreedor a fin de obtener
la satisfacción de su interés que sólo se logra con el cumplimiento total de la obligación, no sólo del
cumplimiento total sino del cumplimiento en tiempo, oportuno, para que quede satisfecho , esos efectos son
los que constituyen los efectos de la obligación.

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Los artículos 1604, 1605, 1606 y 1609 del Código Civil se refieren al efecto de los contratos o sea a las
obligaciones que surgen de los contratos y particularmente a los contratos llamados bilaterales y esa
necesidad en que se encuentra el deudor de ejecutar y de cumplir efectivamente esa obligación a favor del
acreedor, esa necesidad de cumplir en que esta el deudor se traduce en una serie de derechos que la ley le
confiere al acreedor para exigirle al deudor el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligación, el
interés del acreedor se satisface solamente con el cumplimiento exacto, integro o total y oportuno de la
obligación
ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

El artículo 1602 nos habla el efecto del contrato, el artículo 1604 habla de la responsabilidad del deudor
en razón del tipo de contrato que se celebra, ese artículo distingue entre tres tipos, culpa levé , culpa lata y
culpa levísima , y hace responsable al deudor de cada una de estas culpas dependiendo de la naturaleza del
contrato, el artículo 1605 y 1606 se refieren al efecto del contrato y al efecto de las obligaciones, el
artículo 1609 se refiere al efecto de los contratos sinalagmáticos, se refiere a la excepción de contrato no
cumplido, en los contratos bilaterales las dos obligaciones se sirven recíprocamente de causa. Se trata de
determinar que sucede cuando una de las dos obligaciones no es ejecutada , ¿debe el otro ejecutarla? ¿Debe
esperarse hasta que el otro la ejecute? ¿Puede iniciar la resolución del contrato aplicando el artículo 1646?
En el caso de las obligaciones de dar, el artículo 1607 nos define el efecto del contrato, nos dice quién
asume el riesgo en los contratos bilaterales, quien asume el riesgo de pérdida de la cosa , en la compraventa
quién asume el riesgo, si el comprador o el vendedor, la definición es importante porque si la asume el
comprador, eso querrá decir que sí la cosa se pierde en caso fortuito, en manos del vendedor, pues el
vendedor queda exonerado de su obligación y el comprador que es el acreedor de esa obligación, tendrá que
entregar de todas manera el precio, así no reciba nada, es un efecto aplicable a los contratos
sinalagmáticos.
El artículo 1608 dice como se constituye en Mora a un deudor, es un mecanismo o instrumento que la ley
le otorga al acreedor para desencadenar la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual,
entonces hay efectos de las obligaciones y efectos de los contratos
Conclusión: Entonces, los derechos auxiliares son aquellos derechos que le sirven al acreedor ya sea para
conservar el patrimonio, entonces en ese orden de ideas existe el embargo y el secuestro que es quitarle del
poder físico un bien al acreedor para dejárselo a un tercero mientras se cumple lo pactado, es una medida
de tipo conservatorio o medidas cautelares, preventivas, por ejemplo para evitar que se sustraigan bienes
que están ubicados en una bodega, pues se sella la bodega, es una medida preventiva, se sella para evitar
que el deudor que es dueño de eso, las saque y las venda.
¿Qué sucede cuando el deudor Con ocasión de ser titular de un deber, el deudor no pierde la administración
de sus bienes, conserva la administración de sus bienes, con frecuencia puede afectarlos, puede disponer de
ellos libremente, de lo contrario se perdería la libertad de acción, iría contra la libertad del deudor, el
deudor no puede seguir afectando su patrimonio, lo puede seguir administrando perfectamente pero
lícitamente, tiene que hacerlo de tal manera que no le haga fraude a sus acreedores para burlarles la prenda
general, entonces, el deudor puede, a título oneroso o gratuito, enajenar un bien, yo enajeno un bien porque
voy a recibir un dinero a cambio de un bien que puedo evaporar que puedo perder y el bien pasó a cabeza de
otro, o puedo hacer donación de parte de mis bienes a título gratuito. ¿Para qué? Para dejar viendo un
chispero al acreedor, para evitar eso, el ordenamiento le otorga al acreedor La Actio Pauliana o acción
revocatoria, busca que esos actos de enajenación, a título gratuito u oneroso sean revocados en
determinadas circunstancias para que esos bienes vuelvan al patrimonio y puedan ser afectados al
cumplimiento de las deudas de ese deudor que le ha hecho fraude a sus acreedores, en la acción revocatoria.
pero puede suceder también que el deudor , sabiendo que cualquier acción que el tomé va a beneficiar a
cualquiera excepto a el mismo, puede suceder que ese deudor no esté estimulado a ejercer ciertos derechos,
no está estimulado porque si lo hace va a favorecer es a sus acreedores, entonces el deudor dirá ¿para qué
hago esto si no me va a beneficiar ? Por ejemplo, el deudor ha poseído un bien durante un tiempo para que
se le declaré la prescripción adquisitiva, para que ese bien pase a ser propiedad de ese deudor se requiere de
una sentencia que declare la usucapión, pero es obvio que el deudor no va a iniciar ese proceso para que un

110
juez declare que él es el propietario por usucapión de ese bien, cuando sabe muy bien que si lo declaran
dueño, ese bien va a servir para rematarlo y dárselo a los acreedores, no lo va a hacer, no va a pedir que lo
declaren propietario, pues el ordenamiento le permite a los acreedores tomar el lugar del deudor y ejercer la
acción del deudor cuando este no la quiere ejercer, para consolidar un bien en el patrimonio del deudor,
esto se llama la acción indirecta u oblicua. Otro derecho auxiliar es el derecho de retención, en la
medida en que facilita y estimula el cumplimiento de la obligación por parte del deudor si es que este quiere
que le restituya, entonces lo que vamos a estudiar es esto pero nos concentraremos en la indemnización de
perjuicios y derechos auxiliares.
No nos vamos a detener tanto en la ejecución forzada porque no es otra cosa que los procesos ejecutivos,
todos los procesos ejecutivos tipificados en el CPC sirven precisamente para utilizar la ejecución forzada y a
eso nos vamos a dedicar casi un año. Entonces sólo daremos una idea general de esto y profundizaremos
más en el tema de derechos auxiliares e indemnización de perjuicios.
31/03/2014 LUNES
El ordenamiento le otorga al acreedor varios derechos para hacer efectivo el cumplimiento de las
obligaciones, el primer derecho que le otorga es La ejecución forzada, el segundo es la indemnización
de perjuicios, cuando ha habido una infracción en el cumplimiento de la obligación, puede suceder que el
objeto de la obligación tal como fue acordado no fuera factible de obtenerse dentro del plazo señalado y en
consecuencia el acreedor no tiene más remedio que solicitar que se le indemnicen los perjuicios por esa
conducta antijurídica que ha causado su contraparte, es decir que si la obligación es ejecutada pero lo es
tardíamente, aún en ese caso, el acreedor tiene derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios con
ocasión de lo que ha perdido a causa del cumplimiento tardío de las obligaciones, entonces el segundo
derecho es otorgarle al acreedor una acción para obtener la indemnización de perjuicios, el tercero es una
consecuencia de los dos anteriores, sabemos que tanto la ejecución de la obligación, como la obtención de
los correspondientes perjuicios, recae sobre el patrimonio del deudor, el patrimonio del deudor, de acuerdo
con el artículo 2468/CCC, es la prenda general de los acreedores, eso significa que lo que está afecto a las
obligaciones es el patrimonio del deudor y no su persona misma, sólo sus bienes presentes y futuros, estos
bienes están destinados a garantizar, a hacer efectivo el derecho de los acreedores, eso es lo que se
denomina la regla común, se denomina así, no porque haya como en el derecho real de prenda, un
desprendimiento que está afecto o que garantiza el pago de la educa, en la prenda común el deudor le
entrega una cosa al acreedor para que esa cosa le sirva de garantía al acreedor, de tal manera que si la
obligación no se cumple, el acreedor le echará mano a la prenda hacer efectivo el pago. Pero puede suceder
que el deudor quiera defraudar o no pagarle al acreedor, por lo tanto el ordenamiento le da derechos
auxiliares al acreedor para que pueda hacer efectivo el cumplimiento de la obligación. Ese es el tercer
derecho.
El derecho de prenda está contemplado en dos disposiciones, artículo 2488 y 2492. Este no se debe
confundir con el derecho real de prenda que surge del contrato de prenda. El derecho real de prenda
consiste en que el acreedor tiene en su poder un bien mueble del deudor que sirve para garantizar el pago
de la obligación por parte del deudor de tal manera que si e deudor no cumple el acreedor puede tomar el
bien que tiene en su posesión para obtener el pago de la obligación a cargo del deudor si lo ha puesto como
garantía.
ARTICULO 2488. <PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables designados en el artículo 1677.

ARTICULO 2492. <VENTA DE LOS BIENES DEL DEUDOR>. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el
artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.

Hay unos bienes que no son embargables, ¿Cuáles son? Aquellos que están en listados en esa disposición,
por ejemplo los derechos de la personalidad no forman parte del patrimonio y lo que está afecto al
patrimonio , en consecuencia ese tipo de derechos no pueden ser enmarcados en pública subasta.

111
Hay derecho a solicitar la venta de esos bienes para que producto de la venta de esos bienes se proceda al
pago de las deudas de ese deudor incumplido, esa liquidación del patrimonio puede cubrir todas las deudas
o puede ser insuficiente para cubrir las deudas de todos los acreedores, entonces habrá que ver en qué
orden se paga a todos los acreedores, la regla general es que en principio se paga a todos los acreedores pero
si no alcanza el patrimonio para pagarle a todos los acreedores, se les pagará proporcionalmente de acuerdo
a lo que alcance con ese patrimonio y conforme a su crédito, salvó que haya causales especiales con respecto
a su crédito, lo veremos en la llamada prelación del crédito, en ocasiones la ley dice que hay ciertos
créditos que deben pagarse con anterioridad a otros, por ejemplo, los créditos de tipo fiscal, o los laborales,
deben pagarse antes de las condiciones ordinarias del deudor, si por ejemplo el patrimonio sólo alcanza a
cubrir las deudas laborales de ese deudor, pues se pagan los trabajadores y los otros acreedores se quedan
sin obtener nada, en razón de esa prelación del crédito laboral que otorga la ley.
Por ahora lo que hay que señalar es que lo que está afecto a la obligación no es como en el derecho romano
la persona sino es el patrimonio, el patrimonio respalda las obligaciones personales del deudor, pero puede
ocurrir que alguien que no sea precisamente el deudor personal del acreedor, resulte siendo su deudor en
razón de la tenencia, la apropiación de un bien que está afecto al pago de una obligación, el caso es el
siguiente, supongamos que dos personas celebran un contrato de mutuo y que el mutuario garantiza al
mutuante la devolución del dinero otorgando una hipoteca, un derecho real de hipoteca, según el cual sí el
mutuario no hace entrega a tiempo, el acreedor puede entrar a ejecutar una ejecución forzada, y puede
entrar a hacer efectiva la garantía, sin importar en cabeza de quién esté, si ese mutuario ha hipotecado un
bien a favor de un mutuante y lo ha enajenado a un tercero, ese tercero resulta siendo deudor del acreedor
original, un contrato del que él no ha formado parte pero sólo en razón de ese bien, está afecto al pago de la
obligación, si la obligación no es posible, el acreedor puede echar mano a esa obligación así no esté afecto,
los autores a veces hablan de obligación real, es una denominación ambigua que puede crear confusiones
con otras obligaciones que existen en razón de otro derecho real, lo importante es que la obligación
personal está respaldada por el patrimonio del deudor, eso significa que entré nosotros no hay lugar a la
prisión por deudas, eso en derecho romano significaba que el deudor con su persona respondía por la
deuda, con su vida, pero pronto el derecho evolucionó hacia formas más humanas y así fue como se llegó a
la responsabilidad patrimonial, es el patrimonio que responde por las deudas de ese deudor, sin embargo,
en ocasiones, a fin de ejercer presión para que se llegue al cumplimiento de la obligación, se podía obtener
la prisión por deudas, este derecho de prisión por deudas existió en el mundo hasta bien entrado el siglo
XIX , el derecho de mandar a la cárcel al deudor que no ha cumplido eso funciona como una gran presión
para incitar al deudor a que cumpla su obligación, no es que le vayan a quitar sus bienes, muchas veces los
deudores no tienen nada, están in solventados, en consecuencia ese derecho del acreedor es mucho más
garantista, el poder llevar a ese deudor a la cárcel, sin embargo eso se consideró violatorio a los derechos
fundamentales de las personas, específicamente se consideró esto contrario al derecho fundamental de
libertad , desde 1886 la CP , artículo 23 explícitamente prohibía la prisión por deudas, se dijo que no hay
prisión por deudas y eso fue reiterado en el art 28 /CP 1991.
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes,
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Algunos autores señalan, en Inglaterra por ejemplo, que todavía existe la prisión por deudas, esto ha hecho
que la puntualidad en el pago sea muy grande, se ha generado una cultura de pago que, por supuesto, entre
nosotros no existe. Los autores dicen que esa arraigada cultura del pago se debe a que existe la prisión por
deudas.

112
VIII. DERECHOS DEL ACREEDOR PARA HACER EFECTIVA LA
OBLIGACIÓN

1. EJECUCIÓN FORZADA

La Ejecución forzada es el derecho que le da la ley al acreedor para obtener el cumplimiento efectivo de la
obligación. El deudor que se niega a dar o ejecutar el hecho o que no se abstiene cuando ha debido
abstenerse, frente a esa situación el acreedor tiene la posibilidad de obtener, con apoyo del aparato estatal,
con apoyo del aparato coercitivo del Estado, el cumplimiento efectivo de la obligación.
Lo que busca la ejecución forzada es que el deudor ejecute su obligación cumpla su obligación, trátese de
obligación de dar, hacer o no hacer, hasta donde ello sea posible porque hay obligaciones que no admiten
ejecución forzada.
1.1. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EJECUCIÓN FORZADA

Para que pueda obtener ese respaldo del Estado, ese apoyo coactivo para forzar al deudor al cumplimiento,
no debe haber ninguna duda sobre la existencia de la obligación. Se necesita
1.1.1. Que la deuda sea liquida
1.1.2. Que sea exigible
1.1.3. Que sea clara
1.1.4. Debe constar la obligación en un título ejecutivo

No es otra cosa que el proceso ejecutivo tipificado en el código de procedimiento civil, la mayoría de los
litigios son procesos ejecutivos, para que haya un proceso ejecutivo lo que se requiere es que el derecho no
esté en discusión , se requiere que haya claridad sobre la existencia , alcance y cuantía de la obligación ,
para que no haya dudas sobre la existencia , sobre sí el acreedor tiene o no tiene un derecho, para que no
haya esa duda , la obligación debe ser clara (no debe haber discusión) , líquida (se debe poder precisar la
obligación, debe saberse cuánto) y exigible (porque las deudas tienen que poder pagarse cuando son
exigibles, esto nos lleva a modalidades de las obligaciones como las obligaciones puras y simples, la
obligación a plazo requiere del plazo -requiere que se haya agotado el plazo- y la condicional -requiere que
se haya cumplido la condición para que se haga exigible) para que todo esto resulte evidente desde un punto
de vista probatorio, para poder iniciar el juicio ejecutivo, el acreedor debe contar con un título
ejecutivo, un título ejecutivo es un documento donde consta que la obligación es clara , líquida y exigible a
cargo de quién suscribe ese documento, un documento proveniente de ese deudor, donde consta la
existencia de esa obligación con las características previamente mencionadas, o puede ser una sentencia,
una orden de carácter judicial, caso en el cual esa decisión es incontrovertible y es firme , con esa sentencia
se puede iniciar un proceso ejecutivo para hacerla valer.
Artículo 488/CPC TIUTLOS EJECUTIVOS: Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles
que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de
una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación
de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el
artículo 294.

Lo primero es tener un título y ¿ahí qué obligación puede constar? Una obligación, de dar, hacer o de no
hacer. Puede ser de dar un bien mueble o un bien inmueble, cuerpo cierto o género, o puede constar
también una suma de dinero, cuando se trata de obligaciones de dar hay que distinguir si la obligación es de
dar un bien inmueble o de cuerpo cierto, o de dar un género distinto del dinero y obligaciones de dar
dinero, obligación de dar una cantidad de la moneda circulante en el país donde se efectúa el pago. Y las
obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer.
1.2 EL PROCESO EJECUTIVO
113
Consiste en que sí el acreedor demandante tiene en su poder un título ejecutivo, que reúne los requisitos del
artículo 468/CPC, el juez antes de trabar la litis dicta ese mandamiento de pago, si se le notifica ese
mandamiento de pago al deudor, lo que le permite hacer uso de ciertos recursos para discutir si realmente
reúne las características de un título ejecutivo, si el derecho es claro y no se presta a dudas. Digamos que
cumple todos los requisitos, le da la orden de que cumpla en un lapso de tiempo. Pueden ocurrir dos cosas:
1. Que cumpla (ahí entonces, el proceso ejecutivo cumple su finalidad, el acreedor obtuvo la ventaja
que quería obtener)
2. No la cumple (para obtener el cumplimiento in natura de la obligación, o para obtener el pago de
la indemnización, una vez se oyen las excepciones planteadas, luego del mandamiento de pago que
permaneció inejecutado, si el demandado presenta excepciones pues se le da trámite y si se
resuelven desfavorablemente al demandado, entonces pues se dicta sentencia donde se ordena
seguir adelante con la ejecución , significa que se embargan bienes y con esos bienes se hace el
remate correspondiente y se le paga al acreedor, y hay entonces un embargo en el proceso ejecutivo,
esto parte de la base de sí son deudores leales, correctos , si se comportan con buena fe.

Pero ese no es el caso de todas las situaciones, partiendo de que le puedan dar una sorpresa al acreedor, por
eso la ley le da al acreedor la facultad de solicitar medidas previas, con el embargo previo, lo bueno de
este es que cuando le notifican al deudor el mandamiento de pago, él no podrá moverse ágilmente para
insolventarse, para salir de sus bienes, porque ya están embargados, sin darse cuenta estarán embargados
los bienes para hacer efectivo el mandamiento de pago, pero esa es la estructura, mandamiento de pago,
esos son detalles, la estructura es esa, se da el mandamiento de pago, se da orden de ejecutar, se cumple o
no se cumple, y si no se cumple se sigue adelante por la obtención de los perjuicios.
Como las modalidades de las obligaciones son distintas, dependiendo de cuál es el objeto de la obligación, el
legislador lo que ha hecho es adecuar ese proceso ejecutivo a las características de cada una de esas
obligaciones, son distintas las obligaciones de dar a las de hacer o no hacer, por supuesto, entonces, hay
que tener cuenta esas características para hacer efectivo el derecho del acreedor, en este sentido el CPC
regula cómo se trata el proceso ejecutivo cuando se trata de una obligación de dar y al respecto distingue
entre estos tres tipos de obligación, regula qué se hace cuando la obligación es de hacer y qué se hace
cuando la obligación es de no hacer, por supuesto el código de procedimiento civil es un código que busca
hacer efectivos los derechos que se reconocen en el código civil, por eso se hablaba de que el derecho civil y
comercial era sustancial y el procesal era adjetivo , como un instrumento para hacer efectivo el derecho
sustancial.
1.3 OBLIGACIONES DE HACER Y EJECUCIÓN FORZADA

Las obligaciones de hacer son aquellas en las que el deudor se obliga con el acreedor a realizar una actividad
a su favor, la ejecución forzada de ese tipo de obligaciones a veces puede tornarse imposible, otra cosa es
que esa persona deudora ejecute su obligación, realice la actividad a la que se comprometió a hacer con el
acreedor, y otra cosa es que eso se pueda forzar, presionarlo con el uso de la fuerza, con el uso del poder
coercitivo que limita su libertad, en consecuencia el ordenamiento tiene que tener en cuanta esa
característica de las obligaciones de hacer para adecuar el proceso a esa característica tanto más cuando el
código civil la tuvo en cuenta, la tuvo en cuenta en el 1610
ARTICULO 1610. <MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER>. Si la obligación es de hacer, y el deudor se
constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección
suya:
1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Entonces el ordenamiento le da una alternativa triple al acreedor , puede coger una de estas , o puede
acogerlas todas, que primero se le ordene que cumpla el hecho, que luego puede acudir a un tercero para
que realice la obligación a cuenta del deudor y si no, se obligará al pago de los perjuicios , entonces para las
obligaciones de hacer, el 1610/CCC tiene una regla especial y obviamente e CGP lo que hace es desarrollar

114
una obligación, para las obligaciones de hacer. Esta norma tiene su proyección en el artículo 500 del CPC
que señala como se procede a la ejecución forzada en las obligaciones de hacer.
ARTÍCULO 500. OBLIGACION DE HACER.Si la obligación es de hacer, se procederá así:

1. El juez ordenará al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le señale y librará ejecución por los perjuicios
moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda.

2. Ejecutado el hecho, se citará a las partes para su reconocimiento en fecha y horas determinadas dentro de los cinco días
siguientes, o se comisionará para ello si fuere el caso. Si el demandante lo acepta, no concurre a la diligencia, o no formula
objeciones dentro de ella, se declarará cumplida la obligación; pero si las propone, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el
numeral 3. del artículo 499.

3. Cuando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en
subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término,
que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea
susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin, el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez.

4. Los gastos que demande la ejecución los sufragará el deudor, y si éste no lo hiciere los pagará el acreedor. La cuenta de gastos
deberá presentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada se extenderá la ejecución a su valor.

Artículo 501/CPC: Habla de la obligación de suscribir documentos es una obligación especial de hacer, aquí
el proceso es mucho más sencillo porque la ley prevé que el juez sustituya al deudor y firma como si fuera
un mandatario del deudor la correspondiente escritura pública, entonces el mandamiento ejecutivo se
concreta en la orden de que suscriba en un lugar determinado y si no lo hace, el juez pasa a firmar en lugar
del deudor. Por eso se dice que el mandamiento ejecutivo es la orden que se le da al deudor para que lo
suscriba, y si lo hace se da la orden para que lo sustituya.
Hay tipos de obligaciones de hacer que siempre admiten ejecución forzada y se trata de la obligación de
suscribir un documento. En caso de contratos de carácter preliminar y en el caso de la promesa de celebrar
un contrato, la obligación surge de la rpromesa de celebrar un contrato. Normalmente esa celebración de
ese contrato se concreta en la firma de la correspondiente escritura o en la firma del documento. En el
evento en que el deudor se niegue a suscribir el respectivo instrumento o documento, el proceso ejecutivo es
el indicado para obtener esa firma.
Cuando se trata de bienes inmuebles hay que hacer una distinción: Como el bien inmueble sale de un
patrimonio e ingresa al otro en virtud de un contrato y de la tradición del mismo, entonces la ley permite a
través del proceso ejecutivo obtener la suscripción del contrato de compraventa. Si el vendedor se niega a
correr la escritura de venta, el comprador tiene la posibilidad de a través de un proceso ejecutivo, obtener la
firma del vendedor. Se trata aquí de una renuencia del vendedor que es el deudor, a cumplir con una
obligación de hacer, que es la de firmar la escritura pública. Desde luego, una vez suscrita la escritura
pública hay que registrarla en la oficina de instrumentos públicos para que opere el fenómeno de la
tradición. Operada la tradición el bien queda jurídicamente en cabeza del acreedor. Para la firma de la
escritura se puede ejercer un proceso ejecutivo y se puede ordenar la inscripción en la oficina de registro de
instrumentos públicos, cuando se ha pactado que ese deber le corresponde al deudor. Para obtener la
entrega material no se debe acudir a la vía del proceso ejecutivo sino a la vía del proceso abreviado.
Aquí hay varias situaciones:
1. El hecho definitivamente no se puede destruir, entonces toca solicitar la indemnización de perjuicios
2. El hecho se puede materialmente destuir y entonces hay una segunda división
- Que la destrucción del hecho sea necesaria para cumplir la finalidad que se tuvo con el pacto de la
obligación de no hacer y se destruye
- Que el hecho no sea necesario y se oye al deudor y se compensa con otra obligación (Art 500 CPC)

1.4 OBLIGACIONES DE NO HACER Y EJECUCIÓN FORZADA

Para las de no hacer está el artículo 1612/CCC, esta tiene la particularidad de que cuando se trata de
obligaciones de no hacer se cumplen siempre que el deudor no ha ejecutado aquello que se comprometió a
no ejecutar y vamos a ver que basta con que lo ejecuté para que incumpla la obligación, y el resultado de
115
eso, si lo que se quiere es que se cumpla con el objeto de la obligación, si se ejecuta eso que no se quería que
se ejecutara, pues la reacción será destruir el acto realizado por el deudor que no ha debido realizar, pero
ese acto en ocasiones puede ser destruido y en otras no, y el ordenamiento tiene que tener en cuenta esa
posibilidad, si se puede destruir y es necesario para cumplir con la finalidad que se persiguió para
contraerse la obligación, pues hay que destruir, si no se puede destruir no habrá más remedio que echarle
mano a la indemnización de perjuicios, eso es lo que dice el artículo 1612/CCC
ARTICULO 1612. <INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER>. Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

La ejecución forzada es eso, deshacer lo hecho, si no se puede pues indemnización de perjuicios. Es el caso
en que alguien compra un terreno y pacta con el dueño del predio contiguo una servidumbre de vista , que
significa para el dueño del predio sirviente se obliga con el dueño del predio servido, a no levantar muros a
determinada altura porque quiere ver, gozar de la vista, para eso requiere que no le tapen, se pacta y se
inscribe en la oficina de registro y resulta que el dueño del predio sirviente levanta unos muros que le tapan
la vista al otro, para cumplir con la finalidad pues hay que destruir y se ordena la destrucción, para esto hay
que destruir, se ordena bajar el muro hasta la medida permitida, si hay otra forma de cumplir esto sin que
se destruya pues se buscará el modo pero la reacción inicial es destruir; hay ocasiones en que es irreversible,
por ejemplo, se contrata un concierto para Semana Santa , que se ejecutará tres o cuatro veces y se pacta
que ese conjunto sólo dará conciertos para el contratante , con exclusividad para el contratante, y sólo en
determinado momentos ara el contratante , entonces, resulta que van y dan un concierto para otro teatro, y
¿cómo se deshace esto? No se puede, entonces en ese caso no hay más remedio que de echarle mano a la
indemnización de perjuicios, entonces están las dos posibilidades, una se puede deshacer y se deshace y la
otra, desde un punto de vista de costo beneficio, la utilidad o la finalidad de la obligación se puede obtener
sin destruir la cosa entonces hay que buscar la otra opción y si no se puede pues no hay más pues no se hace
más que ir a la indemnización de perjuicios.
Toda obligación de no hacer se incumple si el deudor contraviene y hace lo que no se puede hacer. Es decir
si el deudor luego de haber hecho lo prohibido, tiene otra alternativa para que no se destruya lo hecho y se
cumpla la obligación, el deudor puede proponerlo y entonces para qué vamos a destruir, hay que darle la
posibilidad.
ARTÍCULO 502. OBLIGACION DE NO HACER. Si la obligación es de no hacer y se ha probado la contravención, el juez
ordenará al demandado la destrucción de lo hecho dentro de un plazo prudencial y librará ejecución por los perjuicios
moratorios, si en la demanda se hubieren pedido.

Si el ejecutado considera que no es procedente la destrucción, deberá proponer la respectiva excepción.

En caso de que el deudor no destruya oportunamente lo hecho, el juez ordenará su destrucción a expensas de aquél, si el
demandante lo pide y siempre que en subsidio no se hayan demandado perjuicios por el incumplimiento. Para este efecto podrá el
juez requerir el auxilio de la fuerza pública; y en cuanto sea pertinente aplicará lo dispuesto en el artículo 500.

ARTÍCULO 494. EJECUCION POR OBLIGACION DE NO HACER. Cuando se pida ejecución por perjuicios derivados del
incumplimiento de una obligación de no hacer, o la destrucción de lo hecho, deberá acreditarse la contravención por cualquiera
de los medios contemplados en el artículo 490.

1.5 OBLIGACIONES DE DAR Y EJECUCIÓN FORZADA

La ejecución forzada frente a las obligaciones de dar, lo que se pretende es que se haga la entrega a través
del proceso ejecutivo de bienes muebles o de genero distinto del dinero o del dinero, pero dentro de una
modalidad distinta porque se trata al dinero como un género sui generis.
Respecto de la obligación de dar no hay una regulación concreta, no nos dan diferentes posibilidades, a
pesar de esa existencia de varios tipos de obligaciones de dar aconsejaría el diseño de un proceso especial

116
para cada uno de estos tipos de obligación, pero no nos lo dice, no hay reglamentación para las obligaciones
de dar.
El código de procedimiento cumple esto haciendo el proceso de ejecución forzada, la obligación de dar no
consiste en una abstención, no consiste en una actividad que debe realizar el deudor, consiste en el
traspaso, la entrega de una cosa al acreedor, en consecuencia la ejecución forzada es darle la herramienta
necesaria al acreedor para acudir al juez y forzar al deudor a que cumpla la obligación.
Cuándo estamos frente a una obligación de dar, ¿puede el acreedor de esa obligación incumplida, hacer
caso omiso del cumplimiento de la obligación en los mismos términos en que fue acogida, acordada, para
pasar directamente a obtener, a través de la acción ejecutiva, la indemnización de perjuicios?, ¿puede
escoger entre la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios? Recordemos que la ejecución forzada es
el primer derecho que tiene el acreedor, el segundo, subsidiario, es el derecho a obtener la indemnización
de perjuicios. En el caso de las obligaciones de hacer y no hacer, esa posibilidad existe porque la ley otorga
esa posibilidad, pero en la obligación de dar no existe esa posibilidad, al menos desde el punto de vista del
derecho sustancial, del derecho civil.
Esto ha hecho que se arme una discusión alrededor de este punto, como es el caso del Dr. Arturo
Alessandri en Chile, que señala que a lo que tiene derecho el acreedor es al cumplimiento de la obligación,
no es titular de una obligación alternativa, no es que pueda escoger entre una u otra cosa, si no, se rompería
eso de que la obligaciones son puras y simples y sólo excepcionalmente son alternativas o facultativas, en
consecuencia, el profesor Alessandri Rodríguez dice , tiene que solicitarse la ejecución forzada , y sólo
cuando no se pueda ejecutar, puede el acreedor, y fíjense el inconveniente, sólo en ese caso puede acudir a
la indemnización de perjuicios, pero como la indemnización de perjuicios no se puede fijar, no está
establecida en el título ejecutivo, no se contempla en el título ejecutivo, pues habría que iniciar un proceso
ordinario y eso no es práctico porque un proceso ordinario dura la mitad de la vida de un abogado,
entonces, es una solución injusta.
Esto hizo que entre nosotros ese punto se resolviera desvirtuando la naturaleza de la obligación,
necesariamente haciéndola alternativa, es que la posibilidad de escoger una u otra resulta, no porque la
obligación sea alternativa sino por el incumplimiento. Esa tesis de Alessandri podría reiterarse en el 1610 y
en el 1612, porque esa obligación no es alternativa, nunca se acordó esa realización, o esa abstención, no, lo
que se pactó era diferente, lo mismo ocurre con las obligaciones de dar, ¿por qué allí sí se puede pedir
indemnización de perjuicios y en las obligaciones de dar sí mandan al acreedor a iniciar un proceso
ordinario y sólo así, cuando termine ese proceso ordinario contará con un título ejecutivo para hacer valer
su derecho?
Esto hizo que el legislador colombiano descartara esa posibilidad y le diera a través del CPC esa posibilidad
similar a la del 1610 y 1612 y lo dijo en el 495/CPC ,

ARTÍCULO 495. EJECUCION POR PERJUICIOS. El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de perjuicios por
la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no ejecución de un hecho,
estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo, en una cantidad como principal y otra como
tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero.
Cuando el demandante pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios compensatorios en caso de que el deudor no cumpla la
obligación en la forma ordenada en el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la demanda, tal como se
dispone en el inciso anterior.
Si no se pidiere así y la obligación original no se cumpliere dentro del término señalado, se declarará terminado el proceso por
auto que no admite apelación.

De la lectura de este artículo , debemos concluir que si solicitó obligaciones de dar distintas a las de hacer o
no hacer , si solicitó que sólo se dé el cumplimiento de la obligación que consta en el título y no pido
perjuicios, no podré pedirlos con posterioridad, pero, puedo pedir que en subsidio se me indemnicen el
perjuicio, en la obligación de dar también puedo pedir que se me entregue el bien y que en subsidio se me
pague una cantidad determinada por perjuicios; o puede ser que haya perdido, el acreedor, interés en la
entrega de la cosa, la cosa para que fuera útil para ese acreedor ha debido ser entregada oportunamente y si
se dejó pasar el tiempo de esa entrega, pues al acreedor ya no le es útil, por eso, y eso es lo que le permite el
artículo 495/CPC es pues que en vez de pedir lo que inicialmente fue acordado, puede pedirle al juez el
117
libre mandamiento de pago por los perjuicios, ¿cuáles serán los perjuicios? El valor equivalente de la cosa
más los intereses.
ARTÍCULO 499. OBLIGACION DE DAR. Si la obligación es de dar especie mueble o bienes de género distintos de dinero, se
procederá así:

1. El juez ordenará al demandado que entregue al demandante los bienes debidos en el lugar que se indique en el título, si ello
fuere posible, o en caso contrario en la sede del juzgado, para lo cual señalará un plazo prudencial a partir de la ejecutoria del
mandamiento ejecutivo o de la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, según fuere el caso.

El mandamiento ejecutivo se librará, además, por los perjuicios moratorios, si el demandante lo hubiere pedido en la forma
indicada en el artículo 493.

2. Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin formular objeción, el juez nombrará un
secuestre a quien se le entregarán por cuenta de aquél y declarará cumplida la obligación; igual declaración hará cuando el
demandante reciba los bienes.

La ejecución proseguirá por los perjuicios moratorios, si fuere el caso.

3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o naturaleza de los bienes, el juez decidirá inmediatamente,
salvo que considere necesario un dictamen de peritos, en cuyo caso se entregarán a un secuestre que allí mismo designará.

Rendido el dictamen, si el juez considera que los bienes son de naturaleza y calidad debidas, ordenará su entrega al acreedor; la
ejecución continuará por los perjuicios moratorios, si se hubiere ordenado su pago. Cuando prospere la objeción y se hubiere
dispuesto subsidiariamente el pago de los perjuicios, continuará el proceso por éstos; en caso contrario, se declarará terminado
por auto que no tiene apelación.

En el supuesto de que los bienes no se presenten en la cantidad ordenada, el juez autorizará su entrega, siempre que el
demandante lo solicite en la diligencia, por auto que no tendrá recurso alguno, y seguirá el proceso por los perjuicios
compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido subsidiariamente en la demanda y
ordenado su pago.

Para las obligaciones de dar, hacer o no hacer, el procesos ejecutivos, es la manera de hacer efectivas estas
obligaciones y también la indemnización de perjuicios, la indemnización de perjuicios no hay que tramitarla
necesariamente a través de un proceso ordinario, se puede dentro del proceso ejecutivo subsidiaria o
directamente, esa es la regla general, sin embargo el código, por una razón desconocida, cuando se trata de
la ejecución forzada de la obligación de entregar un bien inmueble, no entregar una cosa mueble , lo que
procede no es el proceso ejecutivo, hay que iniciar un proceso abreviado en el CPC, esto por una razón
desconocida la ley dijo que no procedía el ejecutivo, el abreviado es un proceso de conocimiento, es un
ordinario abreviado, pero es un proceso abreviado el que hay que iniciar, eso es lo que dice el artículo
417/CPC es una norma que le llama a uno la atención.
ARTÍCULO 417. ENTREGA DE LA COSA POR EL TRADENTE AL ADQUIRENTE. El adquirente de un bien cuya
tradición se haya efectuado por inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega
material correspondiente.

También podrá formular dicha demanda quien haya adquirido en la misma forma un derecho de usufructo, uso o habitación, y el
comprador en el caso del inciso primero del artículo 922 del Código de Comercio.

A la demanda se acompañará copia de la escritura pública registrada, en que conste la respectiva obligación con calidad de
exigible, y si en ella apareciere haberse cumplido, el demandante deberá afirmar bajo juramento, que se considerará prestado
por la presentación de la demanda, que la entrega no se ha efectuado.

Vencido el término del traslado, si el demandado no se opone ni propone excepciones previas, se dictará sentencia que ordene la
entrega. En este caso no se aplicará el artículo 101.

Cuando la sentencia ordene la entrega, se aplicará lo dispuesto en los artículos 337 a 339 <338>.

Al practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del
tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien al demandante.

En este caso, la entrega se hará mediante la notificación al arrendatario para que en lo sucesivo tenga al demandante como su
arrendador, conforme al respectivo contrato; a falta de documento, el acta servirá de prueba del contrato.

Conclusión: El cumplimiento se obtiene con la ejecución forzada ¿Qué es la ejecución forzada? Son los
procesos ejecutivos que regula el Código de Procedimiento Civil, sin embargo los autores señalan una
circunstancia particular: cuando la obligación consiste en hacer una entrega material de un bien mueble no
se aplica el proceso ejecutivo sino que se aplica el abreviado contemplado en el artículo 417 del Código de
118
Procedimiento Civil este artículo es importante porque aquí no hay proceso ejecutivo sino un abreviado, es
decir, un ordinario que se ejecuta de manera más expedita que el ordinario normal

ARTÍCULO 493. EJECUCION POR OBLIGACION DE DAR O HACER. Si la obligación es de dar una especie mueble, o
bienes de género distinto de dinero, el demandante podrá pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los
perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo
juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.
De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios por la demora en la ejecución del hecho.

1.6 EJECUCIÓN FORZADA POR SUMAS DE DINERO

ARTÍCULO 491. EJECUCION POR SUMAS DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e
intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla y éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe.
Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética,
sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será
necesario indicar la tasa porcentual de la misma.

2. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
El segundo derecho consiste en la posibilidad que tiene el acreedor ya no de obtener la ejecución específica
del contrato, sino a cambio de eso, la correspondiente indemnización de perjuicios. Cuando no se pudo
obtener la ejecución forzada, cuando ya no es útil esta ejecución porque ya no se puede obtener la utilidad
que se quería al momento de celebrarse, ya no representa ningún interés entonces queda la indemnización
de perjuicios que es la consecuencia del incumplimiento de un deber de conducta. Este derecho consiste en
la posibilidad que tiene el acreedor de pedir, o sea de demandar, una cantidad de dinero equivalente a la
ventaja o beneficio que el cumplimiento del contrato le habría procurado. Lo que se busca es reemplazar la
ventaja o beneficio que habría obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido puntualmente.
Los autores clásicos decían que es la consecuencia, es el efecto de haber incurrido en una culpa el deudor
que justificaba la responsabilidad tanto contractual como extracontractual y el elemento central de la
indemnización de perjuicios era precisamente la culpa, un comportamiento descalificable, del deudor
o de cualquier persona en actividad social sin que entre víctima y victimario medie ninguna relación
contractual.
Pues la indemnización de perjuicios es el derecho que el ordenamiento le da al acreedor para pedir una
cantidad de dinero equivalente al beneficio o ventaja que le habría producido el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno de la obligación, el acreedor tiene derecho a que se le pague, el pago es el
cumplimiento exacto, íntegro, completo y oportuno de la obligación, si eso no es obtenido por el
acreedor estamos frente a una culpa contractual que le da al acreedor el derecho a solicitar la
correspondiente indemnización de perjuicios, es el equivalente pecuniario del objeto de la obligación más la
indemnización de perjuicios, la obligación subsiste pero cambia de objeto, lo dice el 1731 /CC.
ARTICULO 1731. <PERDIDA POR CULPA DEL DEUDOR O DURANTE LA MORA>. Si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, la obligación de este subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso
fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de la mora.

¿La indemnización de perjuicios debe ser necesariamente Dineraria?

En principio sí, pero la legislación no dice nada al respecto, lo cual puede significar dos cosas:
1. Que el juez goza de un margen amplio para escoger el medio por el cual se va a reparar el daño
experimentado por la víctima cuando la responsabilidad es extracontractual o por el acreedor
cuando es contractual.

119
 2. O si se deben seguir las reglas que dice el legislador, si la conclusión es que lo único posible es el
pago de una determinada suma de dinero, estamos excluyendo la indemnización en especie o
innatura, si estamos en el pago de una obligación in natura pues lo lógico es colocar al acreedor
en una situación en la que se hubiere encontrado si no se hubiere causado el daño. Lo que nos están
diciendo es que la finalidad primera del ordenamiento es que el acreedor obtenga el cumplimiento
de la obligación, para eso se contrajo la obligación, para satisfacer un interés del acreedor,
satisfacción que sólo se logra por cumplimiento del deudor , luego uno podría decir que no sólo es el
dinero, habría también lugar a la reparación in natura, es decir que se haga una reparación que no se
haga en dinero sino el cumplimiento de la obligación tal como fue pactada, entre nosotros cabe
perfectamente esa posibilidad y la doctrina llega perfectamente a esta conclusión, aunque, hay
voces que dicen un lo único que cabe es el pago de una cantidad de dinero a título de perjuicios.
Finalmente lo cierto es que la mayoría de las veces la reparación in natura no es posible y no queda otra
alternativa que la de obtener un equivalente en dinero
¿Cuándo se paga una cantidad de dinero?
Cuando se da una de tres situaciones:
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

- Cuando no se cumple la obligación (Incumplimiento total)

- Cuando se cumple imperfectamente (Incumplimiento parcial)
- Se cumple tarde (Retardo)

En el incumplimiento parcial, se cumplió imperfectamente, se cumplió toda pero no se cumplió bien,

con la calidad que se esperaba obtener. Y en el incumplimiento total no se cumplió con la obligación,
en estas el acreedor puede obtener una suma de dinero equivalente al beneficio que él habría obtenido de
cumplirse exactamente la obligación, hay que buscar un equivalente del beneficio que habría obtenido. Ese
equivalente que es siempre dinero es lo que se llama la INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA.
Cuando se trata de incumplimiento total o parcial de la obligación el acreedor tiene derecho a sustituir el
objeto inicial de la obligación por su equivalente en dinero y agregarle la correspondiente indemnización
por mora. (Pero aquí no se puede pedir la obligación principal y la obligación compensatoria (el
equivalente) porque ahí habría enriquecimiento injusto, tiene que escoger)
Cuando ocurre que todavía es posible cumplir con la obligación in natura pero el deudor ha dejado pasar
el plazo para cumplir, está en retardo, nada impide que el acreedor pueda obtener el cumplimiento
de esa obligación pero con retardo caso en el cual la infracción consiste en hacer retardado el cumplimiento
de la obligación y entonces hay que compensar ese retardo. Es decir, en el retardo el beneficio que va a
obtener el acreedor es que se le compense en dinero la ventaja que podía haber obtenido si se le hubiese
cumplido a tiempo la obligación y ese beneficio lo puede obtener a través de la INDEMNIZACIÓN
MORATORIA. En otras palabras lo que va a obtener el acreedor es el cumplimiento efectivo de la
obligación + indemnización de perjuicios moratorios.
2.1 REQUISITOS PARA OBTENER LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

2.1.1. INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN: El deudor tiene que haber incurrido en una culpa, es
decir, no haber cumplido con la obligación. Si no hay infracción no puede haber un perjuicio y
menos el deber de indemnizar. Esta exigencia para la posibilidad de obtener la indemnización de
perjuicios se fundamenta en 2 principios generales que animan la autoría general de las
obligaciones:
- Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un hecho ajeno. Neminem laedere (No dañar a
nadie)
120
 - La condena a pagar los respectivos perjuicios tiene carácter sancionador: Cuando no cumple la
obligación está violando una norma (las obligaciones son normas) y dado esto es necesario
sancionar esa violación de la norma que es el incumplimiento

Puede resultar infringida la obligación en cualquiera de las tres hipótesis señaladas en el 1613/CCC,
incumplimiento total, incumplimiento parcial y retardo.
Se hace necesaria una sanción, el ordenamiento espera una lealtad, una corrección que sólo se puede
proyectar, para que haya infracción se requiere sólo lo que dice 1513/CCC, nadie puede lesionar a otro por
su culpa y si lo hace amerita una sanción que va incita dentro de la sanción penal
Esto es así porque la responsabilidad civil tiene dos funciones
1. Reparadora
2. Sancionadora

2.1.2 ESA INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEBE CAUSAR UN PERJUICIO: Si no lo

causa, el acreedor no tiene nada que demandar, sin daño no hay acción. Puede que la
infracción sea neutra, es decir, a pesar de que hubo un retardo, un incumplimiento, ninguno
de estos le ha generado un perjuicio al acreedor, si no lo ha perjudicado, el deudor que ha
infringido su obligación no tendría nada que indemnizar. Uno indemniza el daño pero si no se
causó daño pues no habría que condenar al deudor a pagar nada porque se estaría enriqueciendo
injustamente el acreedor, normalmente el incumplimiento siempre conlleva un daño pero no
necesariamente

El incumplimiento normalmente causa un perjuicio: Significa la pérdida real y efectiva en el patrimonio, ya

sea porque sale o deja de entrar un beneficio.
Es difícil tratar de encontrar un contrato donde se incumple y no haya perjuicio, sin embargo suele suceder,
se suele mencionar un caso que puede llegar a darse en la vida real:
Ejemplo: Hoy en día los notarios se encargan de gestionar las labores de registro de las escrituras que
ellos otorgan en la oficina de registro de instrumentos públicos, entonces la gente va y Le firma una
escritura, y el notario se encarga de hacer la engorrosa vuelta de ir al registro porque los sistemas están
interconectados y pueden adelantar esa gestión.
Entonces se otorga una hipoteca, un mutuario obtiene una hipoteca como garantía para el pago de su
crédito, la hipoteca para que sea garantía requiere una escritura pública constitutiva ad sustanciam actus,
además que se registre. Hay un término, si no se registra en 90 días es como si no hubiese hecho nada, y
digamos que se le pasó el tiempo al notario, se quedó sin garantía el señor mutuario, digamos que viene el
incumplimiento del deudor de una obligación distinta a la que se esperaba garantizar con esa hipoteca o esa
hipoteca también estaba respaldando otro crédito, o bien, hay que pagar una deuda por encima de las
hipotecarias , por ejemplo alimentos, deudas laborales o deudas de impuestos, y se hacen efectivos esos
créditos y hay que destinar ese bien al pago porque sino no alcanza, eso significa que aún si se hubiera
registrado a tiempo la hipoteca, está no hubiera servido para nada al acreedor porque ese bien estaba afecto
al pago de otras deudas, en ese caso es evidente que el notario no le causó perjuicios y de todas
maneras no hubiera servido de garantía así el registro se hubiese efectuado en tiempo, este es un ejemplo
en que el incumplimiento de la obligación no le causa perjuicios porque algo que debía servirle como
garantía, en ningún caso habría servido como garantía
El acreedor tiene que sufrir la carga de probar el perjuicio. De acuerdo al art 177 del CPC, quien afirma un
hecho debe probar.
ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

121
 Pero hay 2 casos en que no se debe probar.
1. Salvó que se trate de obligaciones de dinero y sólo se cobren intereses, (cuando se cobra
perjuicios a título de intereses) artículo 1610/CCC
2. Salvó que se trate de obligaciones con cláusula penal porque cuando esta se hace efectiva
no es necesario probar los daños, es un cálculo anticipado de los perjuicios que se estima habrán de
causarse por el incumplimiento contractual, luego cuando hay cláusula penal , artículo 1599/CCC ,
cuando hay obligación de dinero no es necesario probar, sólo se cobra a título de perjuicio no es
necesario probarlos, normalmente el perjuicio tiene que ser probado por el acreedor , salvó que se
trate de obligaciones de dinero y se cobren intereses o salvo que se trate de cualquier obligación que
esté garantizada con cláusula penal. El efecto de la cláusula penal es que no se escucha la defensa
del deudor y de manera automática, si se dan las demás condiciones exigidas para hacer efectiva la
cláusula penal, el juez condenará a pagar el valor correspondiente de la cláusula penal.

2.1.3 QUE LA INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN LE SEA IMPUTABLE AL DEUDOR (que

el hecho que impidió el cumplimiento de la obligación) al deudor, que el hecho le sea imputable
al deudor, es decir, debe provenir de un hecho del mismo deudor. Hay que examinar cúal es el
obstáculo que impidió que el deudor cumpliera con su obligación y dependiendo de la naturaleza
de ese obstáculo se le condenará o no a pagar los correspondientes perjuicios. Los obstáculos
que se pueden oponer al cumplimiento de la obligación son 3:
- Caso fortuito o fuerza mayor: es un evento que puede impedir que el deudor cumpla con la
obligación a favor del deudor pero si bien es cierto que no se cumple la obligación, que hay una
infracción de la obligación, también es cierto que ese incumplimiento no se debe al deudor, son
circunstancias ajenas al deudor que le impiden cumplir, entonces en ese caso se dice que no es
imputable, si se debe a fuerza mayor o caso fortuito no es imputable.
- Culpa: Una negligencia, descuido por no haberse comportado como ha debido hacerlo, estando
puesto en esa situación. Cuando hay una culpa detrás del incumplimiento desde luego se obliga a la
correspondiente indemnización.
- Dolo: Es la intención positiva del deudor de no ejecutar, de no cumplir con la obligación. Lo que
hay es imputabilidad y agravación de la obligación pero no sólo se le imputa, es decir, se le hace
responsable de esa conducta sino que además su responsabilidad resulta agravada.

En la culpa y dolo hay un comportamiento voluntario del deudor a no satisfacer el interés del deudor. Sin
embargo la culpa se caracteriza por no tener el grado de intencionalidad que se exige en la hipótesis del
dolo. Si el incumplimiento se debe a dolo se indemnizan los perjuicios directos e imprevisibles,
mientras que cuando el incumplimiento se debe a culpa se indemnizan solo los perjuicios directos que se
hayan podido prever al momento de celebrarse el contrato.
(Con más detalle en culpa y dolo pag 130 y siguientes)

2.1.4 SE REQUIERE QUE EL DEUDOR HAYA SIDO PREVIAMENTE CONSTITUIDO EN

MORA sin esto no hay indemnización de perjuicios. Y se debe tener en cuenta que esa
constitución en mora no es equivalente al simple retardo. Este es un requisito propio de la
responsabilidad contractual

La mora es un estado jurídicos preciso que requiere de determinadas condiciones y a partir de las cuales se
producen precisos efectos jurídicos.
(Con más detalle en pág. 138 y siguientes)
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante ya provenga de no haberse
cumplido la obligación, de haberse incumplido imperfectamente o de haberse retardado el incumplimiento,

122
esas son las tres posibilidades y la ley nos dice que en esos casos la obligación subsiste pero cambia de
objeto, existe entonces la indemnización compensatoria y moratoria
2.2 INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA

Esta busca remplazar el objeto de la obligación que debe ingresar al patrimonio del acreedor por una
determinada suma , la suma equivalente al valor del objeto de la obligación, eso es lo que se conoce como
indemnización compensatoria, es el equivalente pecuniario de la obligación, es lo que se confunde
normalmente con lo que se conoce como daño emergente , ese daño emergente o indemnización
compensatoria tiene la característica de que no se puede pedir el equivalente pecuniario más los
perjuicios porque sí fuera así , el acreedor estaría recibiendo dos veces el pago de la obligación, una en
especie y la otra en dinero , se estaría enriqueciendo injustamente , entonces, sólo se puede cobrar el
valor equivalente o el cumplimiento de la obligación, salvó que se haya pactado la cláusula
penal y en la cláusula penal se haya dicho que el acreedor podrá pedir tanto el cumplimiento
de la obligación como el valor equivalente.
La cláusula penal es una cláusula anticipada y convencional de los perjuicios y juega cuando hay
incumplimiento cuando el deudor se constituye en Mora, tiene por finalidad facilitarle a ese deudor el cobro
de los perjuicios, en el sentido de que no tiene necesidad de probar que el incumplimiento le causó
perjuicios, porque eso hay que probarlo, aquí simplemente se ejecuta por el valor de la pena de la cláusula
penal pero no se puede cobrar la cláusula penal y la obligación principal porque se estaría cobrando dos
veces la misma cosa, salvo que se haya acordado entre acreedor y deudor que el pago de la cláusula penal no
eximirá al deudor del cumplimiento de la obligación principal, caso en el cual puede sumar las dos pero
¿Por qué en el otro supuesto no se pueden sumar las dos y aquí sí? , la razón es elemental:
1. Porque así las partes quisieron
2. Porque la cláusula penal busca, no sólo reparar un perjuicio sino, castigar un comportamiento
indebido del deudor, tiene una función sancionatoria, en la medida en que busca sancionar al
deudor, no necesariamente lo que se paga a título de sanción tiene que ser el equivalente pecuniario,
entonces se pagará el equivalente de la obligación más la cláusula penal siempre que se haya
acordado así.

ARTICULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>.Antes de

constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal., se puede
cobrar las dos cosas, eso lo veremos cuando analicemos la valoración anticipada y convencional de los perjuicios que es lo que
viene enseguida de este tema.

2.3 INDEMNIZACIÓN MORATORIA

Es el retardo, el acreedor finalmente va a obtener el cumplimiento de la obligación pero lo va a obtener

fuera de tiempo, entonces ese perjuicio que se le pudo haber causado por el cumplimiento tardío de la
obligación, debe ser compensado con una suma de dinero, normalmente, es la indemnización moratoria,
por la Mora, esa moratoria se confunde a veces, esto se confunde con el lucro cesante, sin ser
compensatoria daño emergente y moratoria lucro cesante , términos similares, a veces análogos, pues
básicamente se están refiriendo a esto.

¿CUÁLES SON LOS DAÑOS QUE SE INDEMNIZAN?

Aquí se puede hacer una distinción elemental, el daño emergente y el lucro cesante. El incumplimiento
contractual puede generar daños materiales (perjuicio material o patrimonial), pero también daños
patrimoniales como perjuicios morales o daño a la vida en relación (perjuicios inmateriales o extra
patrimoniales). El incumplimiento contractual normalmente genera perjuicios materiales pero ¿los

123
perjuicios de carácter extra patrimonial, concretamente los perjuicios Morales, deben ser indemnizados o
no?
Mucho tiempo se discutió si el incumplimiento contractual daba lugar a la reparación de perjuicios morales.
Antes se sostenía que en materia contractual solo se indemnizaban los perjuicios de carácter patrimonial,
los de carácter extra patrimonial había que buscarlos por vía extracontractual. Hoy en día esto se encuentra
superado, el incumplimiento contractual si genera perjuicio moral, da lugar a que ese perjuicio se le deba
indemnizar al acreedor.
Un perjuicio moral es el padecimiento, el dolor que experimenta (Precium doloris) la víctima de un
comportamiento contrario a derecho por la lesión de, normalmente, un derecho fundamental, derecho a la
integridad física, al buen nombre a la vida privada, y hay otro tipo de perjuicios que es el daño a la vida en
relación. Pero concentrémonos en el daño moral , dolor , padecimiento, ¿a alguien le puede doler el
incumplimiento de la obligación, lo puede hacer sufrir y llorar? una de las características de la obligación es
su patrimonialidad para poder hacerla efectiva sobre la prenda, esto ha hecho pensar que el daño extra
patrimonial no cabe dentro de la responsabilidad contractual , el incumplimiento de un contrato puede
generar un daño moral pero ese daño moral no se puede indemnizar a través de la acción contractual, no se
puede , toca a través de la acción extra contractual , por ejemplo:
Un pasajero en un bus sufre un accidente en el bus. Resultado: el transportador no cumplió la
obligación. Daños patrimoniales: le toco a ese pasajero gastar en ambulancia, medicamentos, clínica, quedó
incapacitado y sufre un perjuicio permanente. Este daño patrimonial hay que indemnizarlo, sin duda.
¿Y el dolor y el padecimiento? Dice un grupo de autores que no, el daño moral no debe indemnizarse,
¿quiere decir que ese pasajero que resultó dañado en su derecho fundamental a la integridad física no
resultó moralmente dañado? Sí, pero el cumplimiento del contrato no lo autoriza a cobrar ese perjuicio,
puede hacerlo iniciando otra acción, entonces habría dos acciones:
- Contractual: perjuicios patrimoniales
- Extracontractual: perjuicios morales.

Son acciones que no se pueden acumular, lo cual es injusto con el pasajero porque a él le toca iniciar las dos
acciones por aparte y no las puede acumular (una acción contractual con el objeto de obtener la
indemnización de perjuicios patrimoniales como consecuencia del incumplimiento contractual y una acción
ordinaria por la vía en donde se reclamaba el perjuicio de carácter extrapatrimonial), porque si lo mismo le
sucede a un peatón, el peatón, pues este peatón no está vinculado mediante un contrato con el conductor, el
pasajero sí, los daños son similares, el peatón en una sola acción puede cobrar daño patrimonial y moral. El
pasajero puede llegar al mismo resultado pero iniciar dos procesos, pagar los abogados y todo eso.
Este problema fue solucionado por el código de comercio, el cual dijo que en ambas cabían los perjuicios
patrimoniales y los Morales, pero son inacumulables.
Conclusión, hoy en día los perjuicios pueden ser de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, en el
evento del incumplimiento de un contrato, siempre y cuando, y esto es una carga, este los pruebe el
acreedor de lo contrario este obtendrá una sentencia donde se declaré el incumplimiento pero no se le no
se condenará a pagar absolutamente nada por falta de prueba, salvo los dos casos ya expuestos, la cláusula
penal y cuando se cobra perjuicios a título de intereses.

124
 1/04/2014 MARTES

IX. OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN EL CUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN
A. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
1. Diferencias entre caso fortuito y fuerza mayor. Art 64 CC

La doctrina tiende a establecer diferencias sustanciales, en ocasiones los autores hablan del caso fortuito
como hechos de la naturaleza, hechos que provienen o que surgen de las fuerzas de la naturaleza como por
ejemplo un terremoto o tempestad; otros dicen que es un hecho que se produce de manera intempestiva sin
que se haya previsto o podido prever y que generó el daño, por ejemplo el estallido de una caldera de una
empresa. Y la fuerza mayor algunos autores dicen que es un hecho imprevisible e irresistible pero que
está por fuera del círculo de actividad de quien causa el daño, y otros autores dicen que están referidas a
esas órdenes de una autoridad legítima, son hechos humanos que impiden la ejecución de la obligación, por
ejemplo la orden de una autoridad legítima, de un determinado juzgado, la orden de carácter administrativo
que impida el cumplimiento de la obligación, por ejemplo si tiene que suministrar alguna materia prima y
viene una orden que saca del comercio ese producto, evidentemente esa orden coloca al deudor en una
dificultad absoluta, insuperable que le impide cumplir y como esto está por fuera del control del deudor
pues hace que sea exonerado de responsabilidad, aquí no es que la obligación subsista y cambie su objeto y
en su lugar haya que cumplir con el equivalente pecuniario, no, aquí simplemente queda exonerado de
responsabilidad.
Si se lee a autores como JOSSERAND, se encontrará que ahí la distinción presenta un interés por cuanto
la fuerza mayor, de acuerdo con el sector de la doctrina que se inspira en JOSSERAND, es un
acontecimiento externo a la órbita de actividad del deudor , en la medida en que ese externo es de fuerza
mayor y sale del control de su actividad; mientras que el caso fortuito es imprevisto pero obra al interior de
la actividad que despliega el deudor, ese caso fortuito como proviene de la actividad, no lo exonera de
responsabilidad, es lo que ocurre en el caso de los accidentes de trabajo, puede producirse por el daño de
alguna maquinaria, por ejemplo el daño de una caldera, ese daño que causa daños a los trabajadores, esa
explosión puede haberse debido a hechos imprevistos por el deudor, quién va a tener que indemnizar el
perjuicio que sería el empleador. Si nos vamos a un criterio riguroso uno podría decir que si reúne las
características que la ley exige para que eso sea caso fortuito o fuerza mayor, queda exonerado, sin embargo
la ley pone a cargo del trabajador esos riesgos que surgen de la propia actividad que está bajo su control,
entonces JOSSERAND dice que caso fortuito es eso y que eso no exonera de responsabilidad, lo que
exonera de responsabilidad es la fuerza mayor.

Entonces, aparentemente se podría decir que hay diferencias entre la fuerza mayor y el caso fortuito y es
importante establecer diferencias a efecto de que si ambas causas hacen inimputable el daño al acreedor y
por consiguiente lo exonera de responsabilidad o si sólo una de ellas lo exonera de responsabilidad. Pues
bien, entre nosotros ese problema no se da porque esos son términos sinónimos, que la ley asimila,
caso fortuito y fuerza mayor es lo mismo.
ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. <Ver Notas del Editor> Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.

Se utiliza la conjunción "o" eso lo asimila o sea que nos dice que es el imprevisto y nos da una serie de
ejemplos de actividades de la naturaleza y de la vida humana, por eso para nosotros no es importante
establecer estas diferencias que vienen a ser sutiles. En efecto, para que la fuerza mayor o el caso fortuito
exoneren, deben cumplirse una serie de requisitos, ese hecho debe reunir una serie de circunstancias, de lo
contrario no se puede estar frente a un caso fortuito o fuerza mayor.

125
 2. REQUISITOS PARA QUE SE PUEDA HABLAR QUE SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UNA
FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO

2.1 Que la causa de ese hecho imprevisto, la causa de ese caso fortuito o fuerza mayor
debe ser ajeno a la actividad del deudor y concretamente ajeno a la culpa del deudor

El hecho no debe provenir por el descuido o la negligencia del deudor. Debe estar por fuera de la órbita de
actividad y de control del deudor, en la medida que lo esté, no se puede atribuir a su culpa o a su dolo, pero
si lo está se debe a no haberse comportado diligentemente, que sea ajeno completamente a su voluntad.
Que no se pueda atribuir a la culpa o negligencia del deudor, el no haber actuado de acuerdo al patrón
común que es el del buen padre de familia.
Por eso cuando el deudor se coloca en Mora, colocarse en Mora es no cumplir a tiempo la obligación,
constituye una culpa del deudor, por eso el caso fortuito o fuerza mayor que se produce durante la Mora del
deudor, en principio no exonera al deudor, porque es atribuible al no cumplimiento oportuno de la
obligación una exoneración.
Para qué estando en Mora, el deudor pueda exonerarse de responsabilidad, hay que ir a lo que dice el
artículo 1604/CCC, se requiere que el deudor pruebe que aún si hubiese cumplido a tiempo, hubiese
ocurrido ese mismo hecho que habría destruido la cosa o habría hecho imposible el cumplimiento de la
obligación. La sola culpa obstaculiza la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor. Por eso el hecho
debe ser totalmente ajeno a la culpa del deudor, debe ser exterior al deudor, lo que significa que debe
producirse por una causa externa a la órbita de actividad del deudor, es aquel sector de comportamiento
humano que él puede controlar, esa es su órbita de actividad, lo que está más allá configura estos casos.
2.2 Este hecho debe ser imprevisto

Eso significa que empleando normalmente la capacidad mental de los seres humanos es posible considerar
que un determinado hecho puede presentarse o no, es imprevisto que un hecho no ocurra con frecuencia, es
decir, si un hecho ocurre con cierta periodicidad no es imprevisto, se puede perfectamente prever, en el caso
de la depreciación de la moneda, esto no es caso fortuito ni fuerza mayor, porque ese hecho que no proviene
de la actividad de ninguna de las partes en la obligación pecuniaria es por completo ajeno a la calidad de las
partes pero no es imprevisto porque las partes saben que la moneda pierde su poder adquisitivo, entonces,
no puede la gente rasgarse las vestiduras y decir que esa es una circunstancia ajena que impide el
cumplimiento de una obligación.
Se trata de circunstancias que haciendo uso normal de la inteligencia, no se pueda anticipar que van a
ocurrir, que analizando las circunstancias el deudor no pueda pensarse que va a ocurrir, eso es un hecho
imprevisto.
Por ejemplo si se produce un accidente en la carretera, que lo pare a uno un grupo guerrillero en la
carretera y le queman el automóvil, ¿ese hecho es imprevisible? Quién anda por las carreteras de Colombia
sabe que la guerrilla puede aparecer en cualquier momento, por lo tanto eso es perfectamente previsible,
eso implica que para él cumplir con la obligación, tiene que tomar una serie de medidas que impidan que se
produzca ese ataque de la guerrilla, que se pueda evitar el ataque de la guerrilla.
Pero, por ejemplo, una granizada en Cartagena, con los cambios de clima eso puede ocurrir pero es obvio
que uno no puede prever que eso ocurra, o sea, ha ocurrido pero no frecuentemente. Lo normal es que no
ocurra, no se puede anticipar que si una granizada ocurre, como se puede prever, eso no es fuerza mayor,
por el contrario, sí es una fuerza mayor. Pero si estamos en Tunja o en Bogotá eso sí se puede decir, ahí si
no se puede decir que no se podía anticipar que una granizada podía impedirme el cumplimiento de una
obligación. También depende de las circunstancias.
2.3 Debe ser irresistible

Ese hecho debe ser irresistible, insuperable ese hecho que obstaculiza el cumplimiento de la obligación.
Debe ser de tal naturaleza que haga objetivamente imposible el cumplimiento de la obligación. Que lo haga

126
absolutamente imposible. La imposibilidad debe ser absoluta, eso significa que cuando cualquier
deudor, colocado en la misma situación en que estuvo aquel que incumplió, no habría podido cumplir con
su obligación. Es decir, que a cualquier padre de familia colocado en la misma circunstancia se le habría
hecho imposible cumplir con esa obligación. Es una imposibilidad de carácter absoluto.
No se trata de una imposibilidad de carácter relativo donde el incumplimiento de esa obligación se le hace
más difícil, más costoso, más engorroso, el hecho de que esto sea así, más complicado, no implica que no lo
pueda hacer, tiene que asumir esa dificultad adicional para cumplir, puede cumplir superando esa
dificultad, ese costo, lo tiene que asumir y si no lo asume no podemos decir que el incumplimiento se debe a
un caso fortuito o fuerza mayor. Y eso también depende del caso concreto, por ejemplo, una huelga, ¿puede
o no ser una fuerza mayor? ¿Puede o no ser un hecho insuperable e irresistible? Sí, puede ser. Por ejemplo,
una huelga en la producción de una determinada materia prima en todo el territorio nacional, esa huelga
puede ser calificada como fuerza mayor. Pero una huelga en la DRUMMON, en la zona donde se produce
carbón en el Cesar, pues ese hecho coloca al deudor en una dificultad para suministrar el carbón, porque
tiene parados a todos los trabajadores pero si la DRUMMON se ha comprometido a entregar carbón en
Santa marta, no puede alegar la huelga en principio como un caso fortuito que le impida el cumplimiento de
la obligación porque puede ir al Cerrejón, zona norte a comprar carbón para enviarlo, tiene que suministrar
y entregársela al acreedor.
Una guerra, puede ser caso fortuito o fuerza mayor, si los dos contratantes se encuentran, uno en una zona
ocupada y el otro en una zona no ocupada. Pues es evidente que el que se encuentra en una zona ocupada, si
es el deudor, no va a poder cumplir con la obligación a su cargo, mientras que si los dos están en una zona
que no ha sido ocupada por las fuerzas armadas, pues hay un estado de guerra pero ese estado de guerra no
ha tocado la zona donde debe ser cumplida la obligación.
Lo importante es que se configuren estos tres requisitos. Lo que importa es que ese hecho impida
absolutamente el cumplimiento de la obligación y que cualquiera no lo pudiera cumplir.
Con esto se quiere decir que el caso fortuito o la fuerza mayor que deben ser probadas por el deudor como
lo vimos cuando nos preguntamos si era suficiente que el deudor probara su ausencia de culpa, su
comportamiento diligente y cuidadoso para exonerarse de responsabilidad y habíamos dicho que conforme
a la legislación colombiana se requería la prueba del caso fortuito y además del comportamiento diligente,
pues lo que hay que probar es el caso fortuito y que en esa causa precisa no ha intervenido para nada el
deudor, eso equivale a probar esos tres requisitos, no se podrá cumplir con la obligación pero la obligación
cambia en ese sentido, subsiste la obligación pero cambia de objeto, habrá que pagar una determinada
cantidad de dinero.
Esto nos conduce a que cuando se cumplen los 3 requisitos se dan unos efectos:

3. EFECTOS DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

3.1 Exime de responsabilidad al deudor: Artículo 1604/CCC

Quien debe probar el caso fortuito o fuerza mayor es quien lo alega, que será el deudor. Si logra hacer la
prueba se exime de responsabilidad. Hay una insatisfacción del acreedor, hay un incumplimiento, pero esa
insatisfacción, ese incumplimiento no se le puede imputar al deudor, luego el perjuicio lo debe asumir, está
a cargo del acreedor y no del deudor.
3.2 Extingue la obligación

Ese hecho puede exonerar de responsabilidad pero puede dejar subsistiendo la obligación, lo que podría ser
que, una vez que desaparece ese hecho que está impidiendo ese cumplimiento, pues tendría que cumplir la
obligación el deudor, el cumplimiento lo está impidiendo la huelga, si esto desaparece, debería o podría
cumplir la obligación, esto haciendo abstracción pero cuando se presenta un caso fortuito, se da el
incumplimiento de la obligación en el tiempo en que debe ser cumplida, además extingue la obligación.
127
Desaparece la obligación como si hubiese habido pago, ya no hay responsabilidad sino que tampoco hay
obligación y esto nos lo da el artículo 1625 cuando en lista los modos de extinción de las obligaciones. Por
ejemplo la pérdida de la cosa que se debe que es a la que se refiere el 1730 y siguientes, ha sido interpretada
como la imposibilidad de cumplir con la obligación de dar, imposibilidad que también puede predicarse de
las obligaciones de hacer o de no hacer, es la imposibilidad, extingue la obligación.
3.3 No hace responsable al deudor de la Mora si esta proviene del caso fortuito

Un contrato de larga duración, de cumplimiento periódico, no se puede cumplir porque un hecho lo impide,
eso no quiere decir que desapareció y que no deba continuar o cumplir en otro momento, si el deudor no se
ha colocado previamente en Mora, pues no hace responsable el deudor de los efectos de la Mora si la Mora
proviene de un caso fortuito.
Si la ley exige que dentro de ese plazo se cumpla la obligación y solamente dentro de ese plazo, simplemente
ese hecho no extingue la obligación de manera total, sino que ahí si la aplaza, de tal manera que no se le
puede responsabilizar por mora, no se le puede poner en estado de mora y el cumplimiento tendrá que
efectuarse más adelante.
Estos que son los efectos normales del caso fortuito y la fuerza mayor, el más importante es la exoneración
de responsabilidad y extinción de la obligación cuando hay imposibilidad absoluta de cumplir con ella, tiene
sus excepciones.
4. EXCEPCIONES PARA QUE EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR NO PRODUZCAN
SUS EFECTOS

4.1 Cuando el deudor asume los casos fortuitos: Es una posibilidad que la ley le otorga a las
partes en uso de su autonomía particular. Ejemplo: artículo 1732/CCC, dice que el deudor no puede
soportar el caso fortuito salvo que haya convenido soportar un caso fortuito, y ahí surge la
clasificación de la obligación de seguridad que es una obligación de resultado reforzada, ahí el caso
fortuito no exonera, porque lo asumió, lo hizo responsable de ese caso fortuito.
4.2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: Es evidente que si el hecho
fortuito tiene su causa en una culpa del deudor, pues eso no exonera de responsabilidad, no es
propiamente hablando un caso fortuito.
4.3 Cuando el caso fortuito proviene durante la Mora del deudor: si el deudor se coloca en
Mora está incurriendo en una conducta antijurídica, negligente y descuidada. Si durante ese estado
se produce la fuerza mayor, el hecho que impide, no va a ser exonerativo de responsabilidad salvo
que el deudor pruebe que aún si no hubiese estado en Mora, se habría producido el hecho y no
habría podido cumplir con la prestación.

Dentro de las causas de exoneración de responsabilidad tenemos la culpa del acreedor, cuando es la propia
víctima la que explica la razón por la cual no se pudo cumplir con la obligación.
07/04/14 LUNES
B. HECHO DE UN TERCERO O DE EL ACREEDOR

5. RÉGIMEN DE RESPONSABLIDAD POR EL HECHO DE UN TERCERO

¿El hecho de un tercero constituye una causa de exoneración: puede ser asimilado a un caso fortuito o
fuerza mayor?
En principio se puede decir que el hecho de un tercero es ajeno a la actividad del propio deudor, esa
actividad puede ser irresistible e imprevisible y en la medida en que lo sea, el hecho del tercero debe
exonerar de responsabilidad al deudor. Sin embargo en esto la ley plantea una distinción:

128
 - El hecho de un tercero que impide el cumplimiento de la obligación puede ser el hecho de un tercero
que dependa del deudor no se podrá equiparar de inmediato ese hecho con una fuerza mayor o caso
fortuito

5.1 Hecho de un tercero dependiente al deudor

La ley en razón de ese lazo de dependencia que puede existir entre el tercero y el deudor señala que cuando
el incumplimiento se puede imputar a una actividad realizada por un tercero que dependa del deudor, por
ejemplo por lazos del parentesco y por el ejercicio de la patria potestad, que es la facultad de control que
tiene el deudor sobre la actividad de su hijo: pues si el hecho del hijo impide el cumplimiento de la
obligación, ese hecho no exonerará de responsabilidad al deudor.
El hecho del tercero dependiente, en caso de la patria potestad no exonera al deudor, como tampoco lo
exonera cuando el hecho impeditivo del cumplimiento de la obligación es el hecho de una persona que tien
un lazo de dependencia económica con el deudor. Es decir, cuando el incumplimiento se debe a la actuación
u omisión de un empleado o de una persona que se encuentra económicamente subordinada al deudor, ese
hecho no exonera de responsabilidad.
ARTICULO 1738. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR LOS ACTOS DE PERSONAS A SU CARGO>. En el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

Se es responsable por los hechos de las personas respecto de las cuales se ejerce una autoridad como en el
caso de la patria potestad o cuando existe una facultad de dirección, control del tercero, como en la
hipótesis de los empleados. Si eso es así simplemente el hecho del tercero le es imputable al deudor y lo
hace responsable.
5.2 Hecho de un tercero ajeno al deudor

También el incumplimiento se puede deber al hecho de un tercero totalmente ajeno a la actividad del
deudor. En ese caso se podría decir que ese hecho impeditivo proveniente de un tercero que no tiene nada
que ver con la órbita de acción del deudor, si reúne las características del caso fortuito y si exonera de
responsabilidad.
En el artículo 1736 si la cosa pereció y no se puedo cumplir porque el hecho de un tercero hizo que se
perdiera la cosa, hay una acción, de indemnización de perjuicios que tiene el deudor, el deudor tenía una
cosa que debía entregarle a su acreedor y pereció, entonces el deudor tiene una acción para reclamar el
equivalente pecuniario de eso, pero si el deudor la cobra está por un lado exonerándose de algo que tenía
que cumplir y por el otro lado está cobrando el equivalente pecuniario, entonces de alguna manera se
estaría enriqueciendo injustamente. Por eso la ley en el artículo 1736 hace que haya que cederle a ese
acreedor esa acción que tiene el deudor contra los terceros.
ARTICULO 1736. <DERECHOS DEL ACREEDOR DE LA COSA PERDIDA POR ACCION DE UN TERCERO>. Aunque
por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

5.3 Culpa del acreedor

También puede exonerarse el deudor cuando demuestra que la imposibilidad en que se encontró para
cumplir se debe exclusivamente al hecho del acreedor, es la culpa de la víctima, cuando el daño se explica
simplemente por el comportamiento de la propia víctima, en este caso el acreedor, pues es evidente que él
fue quien se causó el daño y si él fue el que se causó el daño no tiene por qué trasladarle esa responsabilidad
al deudor, entonces el deudor puede demostrar que su incumplimiento se debió a que el acreedor por su
culpa impidió que él ejecutara la obligación, caso en el cual queda por completo exonerado.
Para que el hecho de la víctima (acreedor) exonere debe ser un hecho que provenga directamente
de la víctima, es decir, que no haya sido inducido o provocado por el propio victimario, es decir, por el
propio deudor, si es el acreedor es el que con su hecho impide el cumplimiento de la obligación y ese hecho
del acreedor no tuvo nada que ver el deudor pues el deudor no tiene por qué responder, así teóricamente se
pudiera decir que ahí no hubo una fuerza mayor o un caso fortuito en los términos en que la ley lo define.
129
Ejemplo: si en un contrato de transporte el pasajero llega muerto a su lugar de destino, pues en principio
uno dice que hubo un incumplimiento de una obligación de resultado, es más hubo incumplimiento de una
obligación de garantía porque el riesgo de la ruta lo asume el transportador, pero supongamos que el
pasajero no llego sano porque en el camino sacó un revólver y se pegó un tiro, entonces la pregunta es ¿el
trasportador tiene que responder por incumplimiento del contrato? Por supuesto que no, es un hecho
exclusivo de la víctima, si hay una complementariedad, si hay una complicidad si se requiere que los dos
hechos se combinen, el de la víctima o sea el del acreedor y el del deudor ya ahí no hay exoneración de
responsabilidad.
Entonces de los hechos que impiden el cumplimiento y se pueden asimilar a el caso fortuito
o fuerza mayor, son: el hecho exclusivo de la víctima y el hecho de un tercero que no
dependa del acreedor exoneran de responsabilidad.
Aquí coinciden los dos regímenes de responsabilidad, el contractual y el extracontractual, en el
extracontractual ustedes van a ver que cuando se trata de una responsabilidad por actividad peligrosa, por
riesgo creado, el victimario o quien causa el daño solo puede exonerarse de responsabilidad demostrando
causa extraña y eso es lo mismo que exige el artículo 1604, el artículo 1731, el 1732 y 1733. (La causa
extraña: Es la que es ajena al deudor, la que es imprevisible, la que es irresistible al deudor y
completamente ajena a su esfera de actividad, a su esfera de control.)
Hay otros 2 obstáculos que pueden impedir el cumplimiento de la obligación y son:

C. LA CULPA Y EL DOLO.
6. LA CULPA

Es la infracción de una obligación, es incumplir un mandato, un comportamiento exigido por una norma, si
yo violo una norma de tránsito estoy incurriendo en una culpa, si yo me paso un semáforo en rojo estoy
incurriendo en una culpa, en una falta de comportamiento, en un descuido, en una negligencia una cosa es
que me estrelle o no me estrelle, yo puedo pasarme un semáforo en rojo y no estrellarme, pero incurrí en
una culpa.
La culpa entonces es un error de conducta, que consiste en desconocer un deber de comportarse de X
manera y ese deber surge de la propia ley, de la propia norma o surge del propio contrato. Recordemos que
el contrato es una ley para las partes, sus cláusulas son unas normas, unas reglas de derecho aplicables a esa
relación en particular, el incumplimiento de esas reglas constituye una culpa, por eso se dice en el artículo
1730 y siguientes que el solo incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor hace presumir que fue
por culpa del deudor, entonces la culpa resulta de la infracción de una obligación, el solo no cumplir
perfectamente, o retrasar el cumplimiento de la obligación ya es constitutivo de una culpa, es una
negligencia, un descuido, es un error de conducta en el que un buen padre de familia no
incurre.
Sin embargo la ley no tiene un concepto único de culpa
Acogiendo la definición de MAZEAUD la culpa es un error de conducta en el que no habría incurrido un
buen padre de familia colocado en las mismas circunstancias en que estuvo colocado el deudor que no
cumplió con la obligación. Ahí hay un concepto unívoco, es no haberse comportado como un buen padre de
familia.
6.1 Teoría de la prestación de culpas
Nuestro código adoptó la teoría de la prestación de culpas, esta se remonta al derecho romano y que en
materia contractual distingue entre la culpa lata o grave, la culpa leve y la culpa levísima y si se hace esa
distinción en el código, pues esa distinción no es teórica, esa distinciones para agravar la responsabilidad o
disminuir la responsabilidad del deudor dependiendo de la utilidad que se tenga del contrato, o sea en
función de la utilidad del contrato habrá deudores que respondan solo de la culpa lata dependiendo de la
utilidad del contrato habrá otros deudores que tendrán que responder de la culpa leve y dependiente
también de la utilidad del contrato habrá otros deudores que tienen que responder de la culpa levísima,
130
entonces inspirándose en POTHIER quien a su turno lo tomó del derecho romano y más que del derecho
romano, de la transformación que este tema de la culpa experimentó durante la edad media se distinguió
entre las 3 culpas. En el derecho francés, el código civil francés considero que esto era completamente
inútil, que esta clasificación de las culpas en realidad no conducía a un resultado práctico importante, basta
con no comportarse como un buen padre de familia en el derecho francés para que se haya incurrido en
culpa sin que el juez tenga que entrar a analizar la utilidad del contrato y si el buen padre de familia se
hubiese comportado como el deudor, pues el deudor queda exonerado y si el buen padre de familia se
hubiese comportado diferente pues no se exonera.
En el derecho alemán, en el BGB no es un patrón de conducta, es un patrón mucho más exigente, porque es
el comerciante leal y el comerciante leal no es solo aquel que maneja sus negocios como un buen padre de
familia, es aquel que maneja sus negocios mirando también los intereses de sus acreedores.
Entre nosotros hay que analizar frente a qué tipo de contrato nos encontramos para saber cuál es el grado
de culpa que le corresponderá al deudor, entonces hay diversas clases de culpa, cuando hablamos de culpa
no podemos decir como en Francia que la culpa es simplemente un error de conducta en el que no incurre
un buen padre de familia colocado en la misma situación, es una definición aplicable tanto a la
responsabilidad contractual como a la responsabilidad extracontractual.
Entre nosotros la cosa es diferente, hay 3 culpas contractuales, pero además es importante tener en
cuenta que existe una culpa contractual y una extracontractual, hoy existe una tendencia muy
importante que quiere desconocer la existencia autónoma de la culpa contractual, en la cual tenemos a un
autor (que escribió un artículo en un libro de escritos de derecho privado en homenaje a Dr. Hinestrosa)
que se llama PHILLIP LE TURNÓ y el considera que es un falso concepto hablar de culpa contractual, de
lo que hay que hablar es de culpa y de culpa aplicable tanto al campo contractual como al campo extra
contractual, por supuesto esta tesis no es patrocinada por todos, CARBONIER, y otros autores franceses
contemporáneos que no aceptan esta crítica
Para nosotros es claro que basa con comparar las reglas que van del 1604 al 1617 y del 2341 al 2360 del CC
para darse cuenta de que si bien hay puntos de contacto, puntos comunes porque la responsabilidad está
estructurada sobre una base, sobre un pilar fundamental que es el daño, sin daño no hay responsabilidad y
eso es igual en la contractual que en la extracontractual, pues las reglas varían un poco y si varían un poco
es que existe un régimen de responsabilidad contractual específico, válido solo para cuando hay contratos,
para cuando hay un acto de autonomía contractual, la regla general es la establecida en artículo 2341, o sea
la responsabilidad extracontractual viene a ser la regla general en materia de responsabilidad y la
responsabilidad contractual viene a ser la regla especial, la regla que tiene carácter de excepción y por
consiguiente de aplicación estricta y vamos a ver que los resultados son distintos en uno y el otro sistema y
por eso no se puede decir que son exactamente lo mismo.
6.1.1 La culpa en materia contractual:

La culpa en materia contractual equivale a la inejecución de la obligación. Vale decir que el solo hecho de no
haberse cumplido con la obligación o haberse cumplido imperfectamente o retardado el cumplimiento
implica en sí mismo una culpa del deudor. Por eso se dice que en materia contractual la culpa siempre se
presume. La culpa en materia contractual es simplemente no cumplir con la obligación. Aquí la prueba de la
simple ausencia precisa de culpa no sirve para exoneración, se debe demostrar la causa precisa.
En la contractual el acreedor no tiene que probar la culpa, en la contractual la culpa se presume, el solo
incumplimiento hace presumir la culpa, el acreedor solo prueba el contrato la existencia de la obligación y
afirma su no cumplimiento y es entonces el deudor el que tiene que asumir toda la carga para demostrar
que ese incumplimiento no le es imputable.
El artículo 1604 habla de diferentes clases de culpa. O sea nuestro XX a diferencia del francés y de los
códigos más modernos recogió la triclasificación de la culpa propuesta por PHOTIER.
En el Derecho Romano se distinguían 2 culpas: culpa leve in abstracto, tenía como patrón el no
comportarse como un buen padre de familia, era aquella que se establecía comparando la conducta
desplegada por alguien con un patrón abstracto que era el de el buen padre de familia. La culpa leve en
131
abstracto es la que recoge el CC colombiano y esa culpa es aquella en la que no hubiera podido incurrir un
buen padre de familia puesto en las mismas circunstancias.
La culpa leve in concreto, consistía en el análisis concreto de la conducta desplegada por el deudor, la
conducta que desplegó el deudor a efectos de cumplir con la obligación. De ahí los canonistas sacaron a
culpa lata, leve y levísima, esta última es la que viene a ser la leve en abstracto, que es extremar la exigencia
del cuidado por el análisis en concreto, es decir, por el análisis que se debe hacer específicamente.
Muchos autores plantean que esta clasificación no es útil, pero uno puede ver que eso no es tan cierto,
porque cuando se trata de evaluar la responsabilidad del deudor es inevitable que el juez tenga en cuenta el
grado de la culpa y el grado de utilidad del contrato para determinar si se debe ser más o menos exigente
con el comportamiento del deudor.
6.1.1.1 La culpa grave o culpa lata:

La culpa lata o la culpa grave se equipara es lo mismo que el dolo, no es que sean exactamente iguales
conceptualmente, es que producen los mismos efectos, las mismas consecuencias. La culpa grave o lata es
simplemente comportarse como un hombre descuidado, manejar los negocios ajenos como lo haría un
hombre descuidado, entones el patrón de conducta es no comportarse ni siquiera como lo habría hecho un
hombre descuidado en el manejo de los negocios. Es cuando ni siquiera se observa el mínimo que se podría
exigir a una persona.
La culpa grave se equipara al dolo: es decir, cuando solo hay beneficio del acreedor. Es la negligencia
excesiva, no entender lo que todos entienden, se equipara en sus efectos al dolo, en cuanto a la
responsabilidad
Es aquel descuido mayúsculo en que no habría incurrido aun un hombre descuidado, negligente en el
manejo de sus propios negocios
¿La culpa grave agrava la responsabilidad?
Cuando se responde por culpa grave y el deudor no logra demostrar que no incurrió en culpa grave, que no
se comportó siquiera como un hombre descuidado, ¿responde de qué perjuicios, de los directos previstos o
de los directos previstos e imprevistos? Aquí viene un principio y es el de que la culpa grave equivale al dolo,
no son la misma cosa, pero sí son la misma cosa en cuanto a los efectos, el efecto del dolo es agravar la
responsabilidad, entonces el efecto de la culpa grave es agravar la responsabilidad, lo mismo que si hubiese
un dolo.

Pero varía, no son la misma cosa exactamente, varían en que cuando se habla de dolo lo debe probar el
acreedor, mientras que cuando hablamos de culpa grave es el deudor quien debe demostrar que no incurrió
en una culpa grave.
En cuanto a la primera pregunta tenemos que si el deudor no responde con su carga de la prueba deberá
responder tanto de los perjuicios directos previsibles como de los directos imprevisibles.
6.1.1.2 Culpa leve:

Es no comportarse como un buen padre de familia, es no actuar como lo habría hecho una persona normal
colocada en esas mismas circunstancias. La leve cuando hay beneficio de las dos partes. Estamos en culpa
leve cuando no hay una diligencia o cuidado mediano
6.1.1.3 Culpa levísima:

Tiene como patrón de conducta al hombre de cuidadoso, hay que ver cómo actúa un hombre cuidadoso en
el manejo de sus negocios importantes y comparar entonces la conducta desplegada por el deudor con lo
que habrá hecho un hombre cuidadoso en el manejo de sus negocios importantes, es digamos una
vigilancia, un control sobre la propia actividad mucho mayor, es estar con los 5 sentidos desplegando la
propia actividad, porque se trata de negocios muy importantes. Levísima, cuando el beneficio es para el
deudor. La culpa levísima es omisión de diligencia. La culpa levísima es la más mínima falta; e son
132
comportarse con ese cuidado esmerado que exige la atención de negocios importantes por parte de un buen
padre de familia.
Criterios de la actividad contractual: ver art 1604
 En beneficio solo del acreedor responde el deudor hasta por culpa grave. Ej. Deposito
 En beneficio reciproco de las partes el deudor responde por culpa leve. Ej. Compraventa
 En beneficio solo del deudor el deudor responde por culpa levísima. Ej. Comodato
ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

¿Para qué la distinción? Para cargarle responsabilidad al deudor o descargarle responsabilidad, y cómo,
pues se distingue, hay contratos desde el punto de vista de la utilidad (Artículo 1604): que son solo útiles al
acreedor, por ejemplo el depósito, el depósito es por definición gratuito, entonces alguien le entrega a otro
un bien para que lo cuide un tiempo y luego lo restituya al depositante, el depositante es el acreedor de un
contrato que es por completo favorable al acreedor
También existen contratos que son útiles solamente para el deudor como por ejemplo el comodato, que es
el préstamo gratuito, si yo le presto a alguien un automóvil, presto pero no cobro nada, pues ¿quién es el
que se beneficia de este préstamo? Pues el deudor, porqué él tiene que devolver el carro es un contrato real
en el cual el deudor asume la obligación de devolución, él es el único obligado, él es el único que saca
beneficio de ese contrato, no es remunerado, porque si fuera remunerado ya no estaríamos frente aun
comodato, estaríamos frente a un arrendamiento.
Y hay contratos en los que se benefician recíprocamente las partes, como la compraventa, el
arrendamiento, son contratos útiles para ambas partes. Pues bien dependiendo de la utilidad el deudor
será responsable de más o de menos, si el contrato es solo útil al acreedor, es decir, si el deudor no va a
derivar absolutamente nada del contrato, claro él tiene que responderle a su acreedor, pero él tiene que
responderle en una menor medida que quien está derivando una utilidad, responde siempre y cuando haya
incurrido en una culpa lata o en una culpa grave, es decir, en el máximo descuido, es decir, una conducta en
la que no hubiera incurrido un hombre descuidado, un hombre "alelado", si no es eso no responde el
depositario, el depositario puede haber incurrido en un error de conducta, pero ese error de conducta no es
un descuido grave, el juez diría que ese descuido grave no da como para hacerlo responsable. En el
comodato pues el único que está sacando utilidad es el deudor, él tiene que restituirle el bien al comodante
y se la tiene que restituir en el estado en que se la entregó, salvo el deterioro por el uso normal de la cosa y el
deudor responde por esa restitución hasta de la más mínima falta, hasta de la más mínima equivocación,
por qué, porque el asume la culpa levísima y la asume porque es un contrato que solo beneficia al deudor y
si sólo beneficia al deudor debe significarle que su comportamiento respecto del acreedor tiene que ser
mucho más exigente, inclusive por lealtad, por buena fe.
En los contratos de beneficio recíproco pues es culpa leve y el 1604 hace esa distinción. Esto le sirve al juez
para determinar la exigencia que debe evaluar y si es más exigente agrava la responsabilidad si es menos
exigente pues disminuye la responsabilidad, es evidente que quien responde de culpa lata está
respondiendo de lo menos, porque si incurre en una culpa leve o levísima no va a responder, mientras que
quien responde por culpa levísima va a responder de lo más, no solo de las culpas graves, no solo de las
culpas medianas sino que debe responde como un hombre juicioso.
La culpa se presume, entonces independientemente de cuál es la utilidad del contrato la culpa se presume.
Entonces en el depósito, en el comodato, en la compraventa, en el arrendamiento la culpa se presume.

133
En el depósito se presume que hubo culpa lata, en el comodato si no se entrega la cosa se presume que hubo
culpa levísima y en la compraventa se presume que hubo culpa leve.
¿Qué significa eso? Que el deudor tiene que demostrar, o bien que no incurrió en culpa grave o lata o bien
que no ocurrió en culpa leve, o bien que no incurrió en una culpa levísima, su carga de la prueba se
incrementa, es más o menos exigente.
6.1.2 La culpa en materia extracontractual:

En el terreno extracontractual, la carga de la prueba de la culpa le corresponde siempre al creedor, que es la

víctima que ha sufrido un daño por fuera de un vínculo preexistente.
6.2 Diferencias entre culpa contractual y culpa extracontractual
6.2.1 Para que haya responsabilidad contractual tiene que haber violación de una obligación creada por el
contrato, es decir, se viola una obligación preexistente, es no cumplir con una obligación que ha surgido de
un pacto; en cambio en el caso de la responsabilidad extracontractual no hay ningún vínculo entre las
partes, no existe ninguna obligación, no hay un nexo que vincule al victimario con la víctima, allí la
responsabilidad surge a partir de la causación del daño y no por el incumplimiento de una obligación, es la
causación de daño en determinadas condiciones lo que origina la responsabilidad, entonces el origen es
distinto. Por un lado hay un incumplimiento de una obligación y por el otro lado lo que hay es la causación
de un daño sin que medie un vínculo contractual entre las partes.

6.2.2 Mientras que en responsabilidad extracontractual es completamente indiferente el grado de culpa, es

más no existe el grado de culpa, en responsabilidad extracontractual apenas si se distingue entre delito y
cuasidelito y para decir que el delito es la conducta intencional orientada a causarle un daño a la víctima,
mientras que el cuasidelito es apenas la negligencia, la conducta descuidada, imprevista por parte de
alguien que le causa daño a otro, pues bien , en responsabilidad extracontractual no importa que el daño se
produzca por un cuasidelito, es decir, por una culpa o por un delito, el hecho de que el delito sea
intencional no agrava su responsabilidad.
La responsabilidad en el campo extracontractual es igual si hay dolo que si hay culpa, qué se repara, el daño
causado, todo el daño causado y nada más que el daño causado, ese principio es el principio de la
reparación integral del daño y ese principio se cumple exactamente en responsabilidad contractual y eso no
quiere decir que haya una violación constitucional, porque la propia Corte Constitucional ha dicho que
dentro de la libertad de configuración política que tiene el legislador, el legislador puede decidir hasta
dónde va la reparación integral y eso fue hizo en materia de responsabilidad contractual limitó la
responsabilidad y solo la agravó, solo la hizo idéntica a la responsabilidad extracontractual en
determinados eventos, miremos el artículo 2302 del C.Civil (pegar artículo) entonces uno podría decir
bueno ahí se ven 4 fuentes de las obligaciones estoy reflejado el artículo 1495, pero si hay 4 fuentes de las
obligaciones y se distingue entre delito y cuasidelito pues debe haber una consecuencia distinta, no puede
ser lo mismo causar un daño con intención que causar un daño sin intención, pues bien la responsabilidad
extracontractual es uniforme, es completamente indiferente que se cause con intención que sin intención,
se repara en ambos casos todo el daño.
El que ha cometido un delito o culpa dice el artículo 2341, el delito está definido aquí como el acto
intencional la culpa está definida como el acto no intencional, o sea cuasidelito, pues bien el que ha
cometido un delito o cuasidelito, podríamos leer el artículo 23141 el que inferido daño a otro es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por culpa o el delito cometido.

Entonces la responsabilidad extracontractual no admite graduación de culpas, ni dentición de carácter

práctico importante entre la culpa y el dolo, en cambio la responsabilidad contractual adopta teoría de
la prestación de culpas, se distingue entre culpa leve, culpa levísima y culpa lata además se distingue entre
culpa en cualquiera de estas modalidades y el dolo, el dolo grava la responsabilidad, lo mismo que lo hace la
culpa lata la culpa grave.
134
6.2.3 En cuanto a la carga de la prueba encontramos otra diferencia, cuando estamos frente a una culpa
extracontractual, la víctima, el acreedor tiene que probar él, tiene la carga de la prueba y tiene que probar 3
cosas:
A) La culpa
B) El daño
C) La relación de causalidad
Él tiene que demostrar el error de conducta, el daño y que ese daño sea consecuencia de la culpa. Mientras
que en la culpa contractual siempre se presume, basta la no ejecución, la afirmación del acreedor de que no
se cumplió con la obligación para que la carga de la prueba deba ser asumida por el deudor.

6.2.4. Para que podamos hablar de responsabilidad contractual es necesario constituir en mora al deudor,
en cambio cuando estamos en responsabilidad extracontractual la mora es un concepto que no entra, que
no figura para absolutamente nada.

Dicho esto entonces tenemos culpa contractual y culpa extracontractual y en materia contractual
culpa lata, culpa leve y culpa levísima y además dolo.

7. EL DOLO

El dolo es la otra explicación que puede tener el incumplimiento del deudor. El artículo 63 del C.Civil define
el dolo como la intención positiva de causar un daño a otra persona (En la última parte cuando habla del
dolo el profesor dice que hay una intención, pero no solo una intención, sino una intención acompañada de
vías de hecho, es decir, de comportamientos tendientes a eludir el cumplimiento de la obligación).
Entonces tenemos ahí los dos hechos impeditivos que hacen responsable al deudor, le hacen imputable el
incumplimiento (la culpa en todas sus acciones y el dolo). La sola culpa es suficiente para responsabilizar al
deudor, pero en ocasiones el acreedor puede estar interesado en demostrar que el incumplimiento se debió
a algo más que a la simple culpa del deudor, es a la base de ese incumplimiento que hubo dolo. El dolo
agrava aún más la responsabilidad. La agravación está en el patrón en cómo se mide, en cómo se valora el
comportamiento del deudor.
Cuando hay dolo ya no hay un descuido, ya no hay una negligencia, lo que hay es una intención dirigida a
dañar, es una vida de hecho, son comportamientos orientados a eludir el cumplimento de la obligación,
cuando eso ocurre el deudor responde de una manera mayor que en el caso de la culpa.
Cuando hay culpa, cuando la violación del contrato se debe a culpa del deudor, el deudor solo responde de
los perjuicios directos previsibles, es decir, de aquello que ha podido prever, mientras que cuando hay dolo
la responsabilidad del deudor va más allá, responde de los perjuicios directos, pero de los perjuicios
directos previsibles e imprevisibles, es mayor la responsabilidad.
Ejemplo: En un contrato de transporte, el transportador responde de llevar al pasajero sano y salvo al
lugar de destino y si hay equipaje responde de entregarle el equipaje, supongamos que llegaron al lugar de
destino pero se perdieron las maletas. ¿De qué va a responder el transportador? Pues del valor de las
maletas y de lo que se podía prever que se lleva en las maleas y qué se lleva en las maletas pues los
calzoncillos, la pijama, las medias, entonces se calcula el tamaño de la maleta y peso que podía tener y se
responde por ropa, ese es el daño directo? Sí, pero ¿si el incumplimiento del transportador se debió a dolo,
si fue intencional, responde también del daño imprevisto y qué tal si el pasajero demuestra que en la maleta
había joyas, había oro? Pues responde por el oro así el no haya tenido como saber eso, si lo sabía pues

135
responde por esa obligación que adquirió o si no sabía y actuó con dolo también responde por el oro, por lo
previsible e imprevisible.
Otro ejemplo: Una venta de castañas (las castañas son un producto apetecido que se produce en Europa)
que son un producto de estación y son escasas. Digamos que un agricultor se compromete con alguien a
entregarle X cantidad de castañas y el comprador de esas castañas pretende no venderlas en Turín (esto fue
un caso considerado en los tribunales de Turín), sino venderlas en el Cairo en donde se puede vender eso 10
veces más caro que en Turín, luego la expectativa del acreedor era hacer una utilidad importante, el
esperaba que se le entregaran a tiempo las castaña para que se pudieran vender en el Cairo y resulta que el
agricultor le incumplió y no le entregó las castañas, la pregunta aquí es ¿de qué debe responder el
agricultor de la ganancia que se había podido obtener en Turín o de la ganancia que había
podido ser en el Cairo? Si el comportamiento del agricultor fue simplemente culposo, pues solo
responde de los perjuicios que se pudieran prever, y qué se podía prever, pues que los quería vender en
Turín (a menos que lo hubieran acordado, pero ese ya es otro tema) el comprador pretendía que se le
pagaran los perjuicios considerando la venta en el Cairo, pero el tribunal dijo que no, que para que se
pudiera pedir el precio que valía esa mercancía en el Cairo se necesita que se demuestre el dolo del
agricultor, porque si hay simplemente culpa se paga el perjuicio previsible, o sea el de Turín.
Mientras que la culpa se presume, es decir, que es el deudor el que tiene que demostrar que no incurrió en
culpa, cuando el acreedor plantea que el incumplimiento es imputable a dolo del deudor es el acreedor
quien tiene que probar el dolo, el dolo no se presume, la carga de la prueba del dolo la tiene el acreedor,
entonces ese acreedor de las castañas debe probar la intención, las vías de hecho, los comportamientos
tendientes a eludir el cumplimiento de la obligación, esa intención para poder obtener la indemnización del
perjuicio imprevisto, es decir, de la mayor utilidad que esperaba ser vendiéndolos en el Cairo.
Dolo: es una palabra que tiene varias acepciones en el derecho, la palabra dolo se utiliza como vicio del
consentimiento, entonces cuando hablamos de esta acepción estamos hablando de otra cosa, estamos
hablando de una maquinación, de un comportamiento fraudulento, de una reticencia culpable que induce a
una de las partes a celebrar el contrato, lo induce a equivocarse, el dolo es un error provocado a través de
una maquinación, a través de un montaje, a través de un silencio, guardar silencio de una circunstancia que
debe ser informada al deudor (reticencia), vicia a la otra parte. (Esta no tiene nada que ver con la
responsabilidad).
La palabra dolo significa delito, cuasidelito o culpa, delito o dolo para la responsabilidad extracontractual
En materia contractual la palabra dolo significa el hecho que agrava la responsabilidad del deudor, llevarla
del daño directo previsto al daño directo imprevisto.
ARTÍCULO 1616. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS. Si no se puede imputar
dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento (ahí está la gran distinción, ahora bien el dolo agrava la responsabilidad).

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

ARTICULO 1522. CONDONACION. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

(Es claro en el contrato de mandato si se pacta que una vez aprobada la cuenta que tiene que rendir el
mandatario al mandante, el mandante no la puede cuestionar, ese pacto no vale)
Entonces aquí hay otra regla que tenemos que tener en cuenta y es que la responsabilidad contractual está
definida en la ley, pero las partes, por la autonomía privada pueden señalar las condiciones por las cuales se
va a regular el intercambio de bienes y servicios, las reglas conforme a las cuales van las dos partes a
satisfacer sus propias necesidades valiéndose de ese instrumento que es el negocio jurídico y una de las
cosas que pueden hacer es definir la responsabilidad, pueden agravarla, pueden hacerla menos gravosa,
pueden exonerar de responsabilidad, pueden acordar que el deudor asumirá casos fortuitos o fuerza mayor,
pueden acordar que el deudor se exonera si incurre en culpa leve o en culpa levísima.

136
Pero de acuerdo con esta disposición lo que no pueden acordar es que no se responda del dolo y tampoco se
pude acordar que no se responde de la culpa grave o dolo porque la culpa grave se equipara al dolo en
cuanto a los efecto y el efecto es la responsabilidad, luego no se puede acordar, no se puede exonerar, las
cláusulas exonerativas de responsabilidad tienen un límite, se puede exonerar cuando el deudor no asume
la culpa leve, o la culpa levísima, pero si hay culpa grave o si hay dolo no se puede exonerar.
Aquí en este caso de exoneración para que el acreedor pueda hacer responsable al deudor tiene que
demostrar la culpa grave igual que el caso del dolo, pero se admiten pactos, exceptuando el dolo y la culpa
grave.
Esto no quiere decir que no se pueda renunciar al dolo o a la culpa grave, se puede renunciar al dolo o
a la culpa grave, pero para que se pueda renunciar se requiere que ya haya sucedido la manifestación del
dolo o la culpa grave y que la renuncia se haga expresamente, es decir, a sabiendas de que hubo dolo o que
hubo culpa grave.
En términos generales la responsabilidad exige un daño, una culpa y una relación de causalidad entre la
culpa y el daño, entre el incumplimiento y el daño que experimenta el acreedor.
7.1 Teoría de la relación de causalidad
En el artículo 1616 se encuentra el elemento de la relación de causalidad:
ARTÍCULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACIÓN DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar
dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento.

Es una regla que busca señalar cuáles son las consecuencias de un determinado comportamiento y cuáles
no son consecuencias de ese comportamiento, o que consecuencias digamos se explican no sólo por un
determinado comportamiento, sino por otras circunstancias aledañas que hace que la única causa no sea un
comportamiento inicial.
Digamos que una culpa que genera un daño produce a su turno otro daño y ese daño a su turno otro daño y
ese daño a su turno otro daño y así hasta el infinito, nosotros en penal vimos la teoría de la equivalencia de
las condiciones y desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones esa cascada va hasta el
infinito, una vez que uno empuja el primer dominó, eso va hasta que se acaba el domino, quiere decir que
¿Se debe responde por todas esas fichas que se cayeron? o por algunas de ellas, No por todas, esa es la
pregunta que se debe resolver, POTHIER ponía un ejemplo clásico, un ganadero compra unas cabezas de
ganado y el vendedor se las entrega, pero se las entrega enfermas, luego hay un cumplimiento imperfecto de
la obligación y sin saberlo el comprador pone ese ganado nuevo que tiene en su finca y contamina a las
vacas que ya tenía y se le mueren todas, las que compró y las que tenía, como consecuencia de eso entra en
estado de quiebra y como consecuencia de la quiebra decide pegarse un tiro, se suicida, la pregunta aquí es,
¿el vendedor de las vacas responde de qué, de las vacas enfermas que le vendió al señor, responde por
todas las vacas, responde de la quiebra y también del suicido, todo eso va por cuenta de él?
7.1.1 Teoría de la causalidad adecuada
Uno responde que no, entonces ¿dónde va la línea que divide lo que se le imputa y lo que no? La teoría
generalmente aceptada es al de la teoría de la causalidad adecuada que consiste en hacer responsable
a quien se le puede imputar una culpa y un dolo de aquellas consecuencias inmediatas y necesarias,
de aquellos resultados que son la consecuencia lógica de un determinado hecho, si volvemos al caso
concreto que tenemos tendría que responder por el valor del ganado enfermo, tiene que restituir el valor
que pagó el comprador y también por todo el ganado que había en la finca y que murió por causa de la
enfermedad que las vacas enfermas les transmitieron, eso es una consecuencia lógica, inmediata y
necesaria, es decir, sine qua non a partir de su incumplimiento, pero de la quiebra no porque es evidente
que el dueño del ganado hubiera podido evitar la quiebra por ejemplo arrendando la finca, había
mecanismos para poner a producir la finca y evitar la quiebra y si había esa posibilidad claramente hubiera
podido evitarse el suicidio, desde luego ni la quiebra ni el suicidio son consecuencias necesarias, no son
consecuencias obligadas del incumplimiento.

137
Esas consecuencias inmediatas y necesarias, esas consecuencias que previsiblemente se derivan de un
determinado hecho son el daño directo, el artículo 1616 nos dice “usted responde solo del daño
directo”.
ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede
imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si
hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación
o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

7.1.2 Daño indirecto

Para que usted responda del daño indirecto es necesario que lo haya pactado así, en nuestro caso hubiese
sido necesario que se hubiera pactado en la compraventa de las cabezas de ganado que se respondía tanto
del daño directo previsible e imprevisible como del daño indirecto previsible e imprevisible, si se hubiese
pactado eso es una clausula completamente válida de acuerdo con el artículo 1616 entonces si se
responde por toda la cascada de perjuicios, es una cosa que puede llegar perfectamente al infinito.
Si tenemos todo esto:
1. Una infracción de la obligación
2. Un daño resultante de la infracción de la obligación (recordemos que sin daño no hay
responsabilidad).
3. Una imputabilidad, es decir, si esa infracción de la obligación se debe a culpa o dolo.
Pues ya reunimos 3 de los elementos necesarios para hacer responsable al deudor, y pedir la
indemnización de perjuicios pero queda uno, que es la mora.
4. Tenemos un 4 elemento que es la constitución en mora

X. CONSTITUCIÓN EN MORA
La constitución en mora es necesaria para hacer responsable al deudor, la consecuencia de la mora es la
responsabilidad del deudor, sin mora no hay responsabilidad del deudor.
¿De dónde surge la necesidad de la mora?
ARTÍCULO 1615. <CAUSACIÓN DE PERJUICIOS>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención

Cuando la obligación es negativa esa obligación no admite sino cumplimiento o incumplimiento, o sea que
frente a ellas no cabe el estado legal de mora. O se cumple absteniéndose el deudor, o no se cumple
ejecutando la acción que se le ha prohibido. Pero tratándose de obligaciones de dar o hacer es necesario
conforme al 1615 la constitución en mora.
Esa norma está confirmada en materia de clausula penal. La cláusula penal cumple la función de ser la
fijación anticipada de la indemnización por el incumplimiento o retardo del deudor.
ARTÍCULO 1595. <CAUSACIÓN DE LA PENA> Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Este artículo guarda relación directa con el 1615 y expresan la misma idea, la indemnización de perjuicio
solo se debe cuando el deudor ha sido constituido en mora y también nos lleva a la cláusula penal que es
una indemnización pactada por las partes.
La indemnización de perjuicios comprende 2 rubros:

 La indemnización compensatoria: Busca el equivalente pecuniario de la obligación

138
  La indemnización moratoria: Busca compensar los perjuicios que se le causan al acreedor por
el retardo en el cumplimiento de la obligación.
La mora nos da una idea de retardo, la pregunta es, ¿Es necesario constituir en mora al deudor solo
cuando vamos a cobrar los perjuicios moratorios, o también es necesario constituirlo en
mora cuando se van a cobrar los perjuicios compensatorios?
Hay algunos autores como Alfredo Barros que dice que la constitución en mora es legalmente necesaria
solo cuando se trata de cobrar la indemnización moratoria y que para la indemnización compensatoria no
es necesario constituirlo en mora, que basta el solo retraso, esa idea que ha sido expuesta por parte de la
doctrina, pero esta idea no cabe entre nosotros porque fíjense que el artículo 1615 y el artículo 1616
habla del “perjuicio”, no del perjuicio compensatorio o del perjuicio moratorio, habla de todo perjuicio
derivado del incumplimiento contractual, que debe estar precedido de una constitución en mora y aún en
otros regímenes como el francés la constitución en mora normalmente se hace porque es importante para
varios factores adicionales al solo cobro de los perjuicios, en ocasiones, es necesario dejar constancia de
una culpa y para eso se constituye en mora.
1. Concepto de mora y utilidad

La mora no es otra cosa que la constancia de un retardo culpable que genera perjuicios, o bien
se usa la constitución en mora como un mecanismo de presión, si yo constituyo en mora a mi deudor
pues le estoy poniendo una presión, para que me cumpla, tarde, pero para que me cumpla.
Pero sobre todo sirve para definir quién asume el riesgo de la pérdida de la cosa, porque
mientras que el riesgo de pérdida de la cosa lo tiene el acreedor, pero desde que el deudor se pone en mora
el riesgo ya no está en cabeza del acreedor, sino que pasa a cabeza del deudor, lo mismo ocurre en Francia,
pero es que en Francia la compraventa transmite automáticamente la propiedad, entonces el riesgo lo tiene
el comprador, pero lo tiene el propietario porque él es el propietario del bien, porque se acordó el precio de
la cosa, pero si el deudor se coloca en mora y deja de entregar lo que ya es del acreedor, ese riesgo de
pérdida lo asume el deudor, entre nosotros el riesgo de pérdida lo tiene siempre el comprador (acreedor), lo
mismo que en Francia, siempre el comprador salvo que el vendedor (deudor) se constituya en mora, caso en
el cual él lo asume.
Entre nosotros el riesgo de pérdida de la cosa significa que si la cosa se pierde qué pasa, el vendedor lo tiene
que entregar, y con caso fortuito o fuerza mayor queda exonerado, pero el acreedor paga el precio, porque el
riesgo lo tiene el acreedor de la cosa, pero si el vendedor (deudor) se ha colocado en mora el riesgo lo asume
el vendedor.
La constitución en mora tiene una relevancia importante en uno de los sistemas en donde se discute si es
necesario para obtener la indemnización compensatoria o no. Pero entre nosotros no es así, entre nosotros
siempre que hay perjuicios, ya sean compensatorios o moratorios hay que constituir en mora.
1.1. ¿QUÉ ES LA MORA, ES EL SIMPLE RETARDO?

Los autores lo explican de forma sencilla y dicen cuando surge una obligación en ocasiones la ley fija el
término de cumplimiento, si ustedes miran por ejemplo los artículos 1882 y 1929 (en materia de
compraventa), 2012 (en materia de arrendamientos)
ARTICULO 1882. <TIEMPO DE ENTREGA Y RETARDO>. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o
desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando o asegurando el pago.

139
ARTICULO 1829. <PRELACIÓN DE LA MUJER EN LAS DEDUCCIONES>. La mujer hará antes que el marido las
deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.

La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes
propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose elegirá el juez o prefecto.

ARTICULO 2012. <INNECESARIEDAD DEL DESAHUCIO>. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será
necesario desahucio.

La ley nos dice cuándo debe cumplirse la obligación, si se celebra un contrato de compraventa la ley dice
cuándo debe cumplirse, en que tiempo debe cumplirse, pues si las partes nada dijeron, pues es la ley la que
lo dice, frente a ese silencio la ley dice que deberá hacerse de manera inmediata, y ¿si no se cumple de
manera inmediata estará en mora? Ahí hay retraso, desde luego, pero no hay mora.
Cuando no se cumple durante el término establecido por la ley ahí hay un retraso, pero no hay mora porque
ese retraso no ha sido notificado por el acreedor al deudor como causante de un perjuicio, es decir, que la
mora es el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación más allá del término
establecido por el acreedor o simplemente es la notificación que le hace el acreedor al
deudor de que su retraso le está causando perjuicios, es la manifestación de voluntad del acreedor
al deudor de que ese retraso en que ha incurrido le está causando perjuicios, ésa es la constitución en mora,
por eso se dice “mientras la ley interpela hay retraso y cuando el hombre interpela hay mora”
se necesita de la actividad del acreedor y esa actividad consiste en una notificación al deudor de que su
retraso le está causando perjuicios.
La mora supone un retardo; toda mora es un retardo, pero no todo retardo es una mora.
1.2 ¿CUÁNDO HAY MORA?
Cuando el acreedor le hace saber al deudor que su retardo le está causando perjuicios. Cuando la ley
interpela, cuando es la ley la que dice cuándo se debe cumplir con una obligación, estamos frente a un
simple retardo. Ese retardo es un simple incumplimiento, pero no abre el derecho para obtener la
indemnización de perjuicios. Frente a ese retardo, el acreedor, sin constituir en mora al deudor, puede
simplemente adoptar la actitud de exigir el cumplimiento de la obligación, sin solicitar que se le reconozca
una indemnización de perjuicios de ningún tipo. Para que se le abra este derecho él tiene que interpelar al
deudor, es decir, notificarle que el retardo, el incumplimiento en el que está incurriendo en el pago de la
obligación le está generando un perjuicio.
Retardo  Interpelación de la ley
La interpelación del acreedor - Constituye en mora al deudor.
1.3 ¿CÓMO SE HACE ESA NOTIFICACIÓN?
La mora supone un retardo culpable, es decir, ese retardo bien puede explicarse por un caso fortuito o una
fuerza mayor, en ese caso no podemos llegar a notificarle al deudor que ese retraso que no es culpable está
causando perjuicios, o puede que le esté causando perjuicios pero no se le puede imputar al deudor.
ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>. El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora. (Aquí el simple plazo ya es un requerimiento contractual)

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Es el retardo culpable acompañado de una interpelación, y ¿Qué es interpelar? interpelar es hacer

saber y ¿cómo se hace saber? Se puede hacer saber de 2 maneras, contractualmente o
extracontractualmente,

140
1.3.1 Contractualmente las partes acuerdan en el contrato que las obligaciones se deben cumplir
dentro de determinado plazo, ese pacto del plazo está significando que si el deudor deja transcurrir
el plazo y no cumple con su obligación automáticamente queda constituido en mora, porque desde
la celebración del contrato el acreedor le especificó al deudor a partir de qué momento le está
causando perjuicios.
- Interpelación contractual expresa es cuando se da un término
- Interpelación contractual tácita que se da cuando yo no he pactado un término, he pactado una
obligación que solo se puede cumplir útilmente dentro de un determinado plazo y si se pasa de ese
plazo ya carece totalmente de utilidad la obligación. Es decir, el plazo es implícito en el contrato de
acuerdo con cuándo es útil el cumplimiento de la obligación.

Ejemplo: se pacta la presentación de un concierto para la temporada de verano, y eso va desde hoy hasta
que empieza la semana santa y lo tiene que hacer hoy, no puede ser mañana ni otro día, debe estar en la
hora del concierto y saben a qué hora deben estar allí, si se aparecen dentro de 3 semanas a cumplir el
contrato eso no me sirve de nada, entonces hay contratos que llevan un plazo implícito, un tiempo
dentro del cual se puede cumplir útilmente.
En el propio acuerdo que hacen las partes y del cual surge la obligación, se ha expresado el momento dentro
del cual el acreedor debe cumplir con la obligación. La sola fijación de plazos ya es una interpelación. Esta
contractual no es la misma sujeta a una condición suspensiva, la sola llegada del hecho futuro e incierto en
que consiste la obligación no coloca automáticamente al deudor en mora, como no ha habido un término
estipulado será necesario acudir al numeral 3 del 1608 y proceder a un requerimiento judicial. Quedan
excluidas las obligaciones sujetas a una condición suspensiva, tampoco aplica a actos unilaterales del
contrato, cuando es unilateral la sola llegada del termino no coloca en mora: por ejemplo si en un
testamento se hace un legado en el cual se encarga a los herederos que pague algo a un tercero, dentro de un
plazo contado a partir de la sucesión, la sola llegada del plazo no está colocado en mora porque para que
haya colocación en mora se requiere que haya habido acuerdo, no aplica a las condicionales o de actos
unilaterales, ni puras y simples. Por ejemplo puede suceder también que se celebre un contrato de
compraventa donde cuando se pague el precio se entrega la cosa, pero llega el día y uno no ha pagado el
precio ni el otro ha entregado la cosa, los dos están retardados y lo están haciendo más allá de un término
que ellos mismos han acordado. En ese caso hay un fenómeno en que consiste que la mora purga la mora, la
mora de una de las partes subsana la otra mora y ninguna parte estaría en mora, como los dos dejaron pasar
el término los dos están en un estado de no mora. La obligación está ahí lo que pasa es que ninguno estará
en mora y para hacerla exigible deben requerir la acción y manifetsar la obligación de cumplir para no caer
dentro del supuesto de hecho del art 1609.
ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.

1.3.2 Extracontractual: Y si nada de esto hay (ni expresa ni tácitamente se haya hecho la interpelación)
pues estamos en la necesidad de acudir al juez para hacer una interpelación extracontractual,
una interpelación judicial, hay que acudir al juez para que le comunique al deudor que el acreedor
ha significado que su retraso le está causando un perjuicio y eso es lo que dice el artículo 1608:

Extracontractual es la regla general, el numeral 3 del 1608. Es la regla general de cómo se constituye en
mora al deudor, la propia norma dice que cuando la obligación no tiene un término expreso o tácito en
todos los demás casos es necesario requerir judicialmente. ¿Cómo se hace ese requerimiento? Para algunos
sistemas sería lo lógico que por correo certificado el acreedor le haga saber al deudor que le está causando
perjuicios por haber dejado pasar el plazo.
El requerimiento judicial es la notificación de la demanda. Si se mira el art 90 del CPC (ya derogado)
vencido el plazo si el deudor no cumple basta con que el acreedor demande el cumplimiento de la
obligación, puede exigir la ejecución forzada de la obligación más la indemnización de perjuicios. La

141
notificación de esa demanda coloca al deudor en estado de mora y los perjuicios que se causen a partir de
allí deben ser indemnizados por ese deudor.
También se puede notificar sin necesidad de acudir a una demanda, entonces se acude al juez para que el
proceda a hacer la notificación del requerimiento y no de una demanda como tal sino un requerimiento art.
326 y 489 del c. Procedimiento civil.
ARTÍCULO 326. REQUERIMIENTOS Y ACTOS ANALOGOS. Los requerimientos y otros actos análogos ordenados por el
juez, se entenderán surtidos con la notificación del respectivo auto y la exhibición de los documentos que en cada caso exija la ley.

El notificado, en el acto de la notificación o dentro del término de ejecutoria, podrán hacer las observaciones que estime
pertinentes.

Artículo 489. DILIGENCIAS PREVIAS En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento
del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los
títulos ejecutivos a los herederos.

Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica de alguna de las diligencias anteriores, se procederá a
designar curador ad litem, tal como se prevé en los artículos 318 a 320 <319>, para que con él se surta la diligencia. Cuando se
trate del reconocimiento de un documento, el juez ordenará el trámite del incidente de autenticidad de que trata el artículo 275,
donde actuará el curador.

Cuando estamos en el supuesto del numeral 1 del artículo 1608 la llegada de plazo estipulado coloca en
mora, salvo que la ley exija o plantee casos de excepción del requerimiento, a pesar de existir un plazo
estipulado es necesario requerir.
Ejemplo el artículo 2007 del CC, en este contrato de arrendamiento se necesita requerimiento judicial, es
decir, no basta la llegada del término para que quede en mora, porque se necesita de un requerimiento
judicial
ARTICULO 2007. <CONSTITUCION EN MORA DE LA RESTITUCION>. Para que el arrendatario sea constituido en
mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aún cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
competa como injusto detentador.

Cuando termina el contrato de arrendamiento, el deudor debe restituir el inmueble al arrendador, pero si
no lo hace vencido el termino, para que se constituya en mora es necesario que se dé un requerimiento, de
lo contrario solo estará en retardado y o se podrán reclamar perjuicios.
La notificación, que es el desahucio es para decirle al deudor que el contrato no va más. Cuándo hay una
prorroga tacita el acreedor le está diciendo que le dio dos días más para el pago, y si pasado ese término no
se efectúa aún no le puede exigir que se le indemnice también por ese plazo, para que ello exista debe haber
una constitución en mora , se necesita constituir en mora.
Luego tenemos en el ART. 1595 otra hipótesis que se presenta con frecuencia. Estamos frente a una
obligación a plazo que está garantizada por una clausula penal y llega el plazo y no se cumple con la
obligación entonces pedirá los perjuicios, si hay un incumplimiento, si el deudor dejó pasar el plazo
acordado, automáticamente el deudor, que de acuerdo con el #1 del 1608 está en mora, le daría la
posibilidad al acreedor de desechar la primera opción e ir por la indemnización de perjuicios. Este es uno de
los casos en que la ley exige el requerimiento, la sola llegada del día no lo coloca en mora si se quiere
cumplir la cláusula penal se debe requerir y es lo que dice el artículo 1595.
ARTICULO 1595. <CAUSACION DE LA PENA>. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Aquí viene un punto que es más teórico, pero nos sirve para tener claridad y es el art 1615 CC
ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. (….)

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

142
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Después el 1616 complementa con el inciso 2, la utilización del vocablo es equivocada, pues si se trata de
caso fortuito o fuerza mayor se trata de retardo y no de mora. Esto ha llevado a que se plantee la discusión
de que si siempre es necesario constituir en mora al deudor, haya caso fortuito o fuerza mayor y también
cuando haya culpa o dolo, algunos dicen que sí pues bien dijimos que la norma se equivoca usando el
vocablo ya que simplemente hay retardo.
Si aceptamos la tesis de que que en cualquier caso es necesario requerir judicialmente, constituir en mora,
ya se a dolo, culpa, caso fortuito o fuera mayor, cualquiera que sea la causa del incumplimiento, sea
necesario requerir judicialmente se afirmaría que hay mora cuando hay incumplimiento por fuerza mayor el
acreedor podría cobrar perjuicios. Pero NO el artículo 1604 nos dice que cuando el incumplimiento se debe
acaso fortuito o fuerza mayor hay exoneración de responsabilidad, si hay mora y no se produce el principal
efecto de la mora que es la posibilidad de cobrar perjuicios no tienen ningún sentido.
¿Cuál es la regla general entonces? Que para constituir en mora siempre habrá que reconvenir
judicialmente salvo que la obligación tenga un plazo o salvo que la obligación solo pueda cumplirse dentro
de un plazo determinado. En los demás casos siempre hay necesidad de un requerimiento judicial y cuándo
es eso, cuando la obligación es pura y simple, cuando la obligación es condicional, cuando las obligaciones
son recíprocas y ninguna de las partes ha cumplido, cuando la obligación no es convencional o cuando la
obligación surge de un acto unilateral es necesario requerir.

21/04/14 LUNES
La ley suele establecer plazos para el cumplimiento de la obligación, un término en que el deudor debe
cumplir con la obligación, cuando este es el caso se dice que la obligación es pura y simple, es decir que
debe ejecutarse de manera inmediata. (Art 1882, 1829 y 2012)
Se dice que la obligación pura y simple es exigible a partir de la celebración del contrato, el acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligación, una vez cumplido el plazo señalado por la ley ese hecho se
hace exigible. Ese hecho que no se haya ejecutado en ese plazo no significa que el deudor este en mora, esta
retardado con el cumplimiento de la obligación, frente a ese retardo el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación, para que pueda el acreedor intentar el cobro de los perjuicios cuando ese
retardo del deudor le causa perjuicios es necesario que el acreedor le haga saber al deudor que su retardo,
su demora en el cumplimiento de la obligación le está causando un perjuicio, es este requerimiento lo que
constituye la mora
Los autores dicen que la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, más allá de la
fecha o la época fijada por la manifestación de la voluntad del acreedor, a partir que el acreedor le dice al
deudor que le está incurriendo en perjuicios hay mora, mientras eso no se dé se está retardado. Por eso se
dice que para que haya mora se debe interpelar, mientras que para que haya retardo basta con que la ley
interpele es la ley la que señala cuando debe cumplirse, pero no adjudica consecuencias distintas de abrir la
posibilidad para que el acreedor constituya en mora al deudor, si se cumple el término previsto por la ley y
el acreedor no ha constituido en mora al deudor, se pude suponer que ha habido una aquiescencia, una
especie de prorroga tácita, un plazo adicional para que el deudor ejecute la obligación para con el acreedor.
1.4 REQUISITOS PARA QUE EL DEUDOR QUEDE CONSTITUIDO EN MORA

Se requiere de un retraso: La mora supone desde luego un retardo. Si dentro de la oportunidad

señalada en la ley o en el contrato el deudor cumple con su obligación, obviamente no se puede hablar de
mora. Y para ver si está en retardo lo primero que hay que ver es el contrato o la ley
1.4.1 Se requiere de un retraso: La mora supone desde luego un retardo. Si dentro de la
oportunidad señalada en la ley o en el contrato el deudor cumple con su obligación, obviamente
no se puede hablar de mora. Y para ver si está en retardo lo primero que hay que ver es el contrato
o la ley

143
 1.4.2 Que ese retardo sea culpable, que le sea imputable al deudor: Ese retardo le debe ser
imputable al deudor, debe explicarse o bien porque intencionalmente el deudor no quiere cumplir
con la obligación o porque ese deudor ha actuado descuidadamente, negligentemente, no actúa
como lo hubiese hecho un buen padre de familia, el retardo debe ser imputado a culpa o dolo
del deudor, si el retardo se debe a que el deudor no pudo cumplir con la obligación por caso
fortuito o fuerza mayor, es evidente que está en retardo, el deudor no debe cargar con el perjuicio
porque la explicación de porqué no pudo cumplir es un caso fortuito o fuerza mayor. Que ese
recargo pueda achacarse a culpa o dolo del deudor
1.4.3 Se requiere la interpelación: Es ahí donde en realidad el retardo culpable se transforma en
una mora y es a partir de ahí que se abre para el acreedor la posibilidad de cobrar perjuicios
compensatorios y moratorios. Se requiere interpelar al deudor, el requerimiento, manifestación
de voluntad del acreedor que le hace saber que su demora se le está causando perjuicios, es a
partir de ahí que se puede demandar.

1.5 EFECTOS DE LA MORA

1. Abre el derecho a la indemnización de perjuicios. Una vez constituido en mora el acreedor
puede cobrar perjuicios. Antes de la constitución en mora solo se puede pedir el cumplimiento, pero
no los perjuicios.
2. A partir de la mora el deudor se hace responsable del caso fortuito sobrevenido de la
mora, si el deudor incumple, o se coloca en mora, ese solo hecho de colocarse en mora hace que el
asuma el riesgo de pérdida de la cosa, y así se dé un caso fortuito o fuerza mayor no podrá
exonerarse de responsabilidad por el hecho de haberse constituido en mora, salvo que el deudor
logre demostrar que así hubiese cumplido con la obligación a tiempo la cosa igual hubiera perecido
en manos del acreedor.
3. Es un desarrollo de la consecuencia del Art. 1607 y es que a partir de una mora el riesgo de
pérdida del cuerpo cierto se traslada del acreedor al deudor, uno de los efectos
particulares de los contratos bilaterales es el riesgo de pérdida de la cosa. Siguiendo el derecho
romano, nuestro código acepta la regla res peri creditoris, es el acreedor quien asume el riesgo de
pérdida de la cosa, cuando es el deudor quien se coloca en mora el riesgo de la perdida de la cosa se
traslada del acreedor al deudor.
Ejemplo en la compraventa de un automóvil el riesgo de pérdida de la cosa (el automóvil) lo tiene el
acreedor (comprador), si la cosa perece en manos del deudor (el vendedor), como el acreedor tenían en su
cabeza el riesgo, pues la perdió para él y si el carro digamos se destruyó en un accidente, no obstante que no
se va a recibir nada, igual el comprador debe pagar el carro al deudor, el precio del automóvil. Pero si se
constituye en mora el vendedor, entonces asume el riesgo de perdida de la cosa queda en cabeza del deudor
ahora, por el hecho de haberse constituido en mora, no se podrá entregar el automóvil, pero el comprador si
podrá pedir la indemnización de perjuicios. Entonces se invierte la carga del riesgo.
ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa hasta su entrega.

El código regula la mora del deudor, cuando estamos frente a responsabilidad extracontractual lo usual es
que el deudor no cumpla con la obligación pero la pregunta es ¿Si el acreedor no cumple con su obligación
de recibir la cosa, entonces podremos decir que el acreedor está en mora? ¿Se puede hablar de mora
creditoris?
1.6 ¿El acreedor no puede constituirse en mora?
El artículo 1608 solo habla de la mora del deudor y el art 1615 se refiere a la mora del deudor, al igual que
los artículos 1595. Eso no quiere decir que el acreedor no pueda incurrir en mora. El acreedor incurre en
mora cuando dentro de la oportunidad establecida por la ley o pactada en el contrato se niega a recibir la
144
prestación que le está ofreciendo el deudor. Esa es la situación que implica la mora del acreedor. Es la
actitud negativa del acreedor a recibir la prestación que le está ofreciendo el deudor. El artículo 1605 habla
de la mora del acreedor. Habla de una constitución en mora de recibir.
El deudor para constituir en mora de recibir al acreedor debe: el artículo 1739 con el art 1658 tal vez son las
únicas disposiciones que se refieren a esa situación, plantean un problema difícil de definir jurídicamente.
ARTICULO 1739. <PERDIDA DE LA COSA DURANTE LA MORA DEL ACREEDOR>. La destrucción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino
por culpa grave o dolo.

Con base en esta norma una corriente doctrinaria sostiene que para el acreedor quede constituido en mora
basta con que el deudor le ofrezca hacerle el pago. Niegan la teoría sostenida por quienes afirman que no
basta con ese ofrecimiento sino que es necesario efectuar el pago por consignación.
No es lo normal, cuando el deudor ofrece el cumplimiento de la obligación es lógico que el acreedor la
reciba pero si se da tendré yo deudor que ir ante el juez para que se le exija al acreedor a que reciba la cosa,
pues no tendría sentido, debe crearse un mecanismo más ágil, y ese mecanismo está en el art. 1739 que
debe leerse complementariamente con el artículo 1658.
ARTICULO 1739. <PERDIDA DE LA COSA DURANTE LA MORA DEL ACREEDOR>. La destrucción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino
por culpa grave o dolo.

Se coloca en mora al acreedor después de que le ha sido ofrecida la cosa. Si se destruye la cosa después de
que el deudor la ofreció, la pérdida la asume el acreedor, a menos de que el deudor incurra en culpa grave o
dolo, ahora bien ¿Cómo ha de hacerse la oferta?
ARTICULO 1658. <REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACION>. La consignación debe ser precedida de oferta; y
para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código Civil:

1a.) <Numeral subrogado por el artículo 13 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> Que sea hecha por una persona
capaz de pagar.

2a.) Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.

3a.) Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.

4a.) Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.

5a.) Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor, y expresando,
además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la
oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa ofrecida.

6a.) Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.

El artículo 1658 señala los requisitos que debe reunir la oferta para iniciar pago por consignación. Es una
oferta que inicial el proceso que concluye con la extinción de la obligación a la manera de un pago normal.
No se trata de una oferta que es comunicarle al acreedor que su negativa le puede generar perjuicios
¿Cuándo se hace un pago por consignación? Pues cuando el deudor no quiere recibir y el deudor se
quiere librar de la obligación, pero esto tiene unos requisitos y por lo tanto debe acudir al juez. Art 1658. El
profesor cree que se deben eliminar formalismos y dice que lo que le interesa al derecho es que haya
circulación de bienes y servicios, en consecuencia dejar indefinida una obligación mientras se hacen todos
estos trámites desde el punto de vista económico no es saludable. La oferta que le hace el deudor al acreedor
no busca extinguir la obligación sino cumplir con la obligación.
Es el de que si durante el plazo o termino que transcurre entre el momento en que el deudor hace la oferta y
se extingue la obligación por el plazo de la consignación se le causan perjuicios al deudor el acreedor ha de
pagar los perjuicios. Por ejemplo yo le hago la oferta de que me reciba la cosecha y no me la quiere recibir
aunque lo habíamos pactado se tiene que proceder a extinguir la obligación por medio del pago por
consignación, mientras se tramita este procedimiento mientras tanto me toca almacenar la mercancía,
tocaría alquilar un almacén de depósitos para guardas la mercancía. Ese costo lo asumiría el deudor pero en
este caso debería ser el acreedor, porque es una consecuencia necesaria del deudor.

145
Una cosa es constituir en mora al acreedor y otra distinta es pagarle por consignación. Cuando se constituye
por mora al acreedor se le dice que ya no responde sino solo por culpa grave o por dolo y a partir de la
consignación se le dice que el acreedor le paga todos los perjuicios que me cause la negativa a recibir.
1.6.1 Efectos de constituir en mora al acreedor:
1.6.1.1 Es a partir de ese ofrecimiento que el deudor ve aligerada la carga o el alcance de la obligación de
conservar la cosa. En otras palabras, el deudor no responde por la pérdida de la cosa sino cuando se deba a
dolo o culpa grave
Si la cosa perece en manos del deudor luego del ofrecimiento, el deudor no va a responder por perjuicios
compensatorios ni moratorios, no responde por el valor de la cosa salvo que la pérdida se deba a dolo o
culta grave de su parte.
1.6.1.2 Si la negativa del acreedor le ocasiona perjuicios al deudor, el acreedor los tiene que reconocer,
como por ejemplo gastos de almacenamiento o bodegaje.
CONCLUSION: Si tenemos todo esto:
1. Una infracción de la obligación
2. Un daño resultante de la infracción de la obligación
3. Una imputabilidad, es decir, si esa infracción de la obligación se debe a culpa o dolo.
4. La constitución en mora

Si se dan estos 4 requisitos se puede entrar a hablar de indemnización de perjuicios, teniendo en cuenta que
esto es algo muy difícil de calcular. Si las partes acuerdan anticipadamente la indemnización de perjuicios
no hay mayor dificultad con esa cláusula penal.
La cláusula penal es el modo más efectivo de obtener la reparación de perjuicios, porque elimina todo el
trámite judicial para hacer la valoración del perjuicios, es decir dictámenes periciales, discusión sobre el
dictamen y de más, además elimina el estar sometido al entendimiento del juez, es verdaderamente mejor
establecer si Ud. me incumple me paga con tanto dinero, esta busca castigar un incumplimiento, cuando
hay una clausula penal no hay que probar el perjuicio, ni cuantificarlo, porque ya está cuantificado.
Entonces en primera hipótesis en ese caso el juez primero habrá de ver el contrato a ver si hay una
cláusula penal en donde haya una valoración convencional del perjuicio. La segunda hipótesis, no hay
cláusula penal y el juez deberá determinar cuál será el valor del prejuicio, lo general es que las partes no
habían tomado la precaución entonces habrá que hacer un proceso ordinario para establecer los perjuicios,
esa la valoración judicial es aleatoria, imprecisa y muy difícil obtener un justo en la balanza, porque debe
indemnizarse el lucro cesante, y ese es un poco entrar dentro del terreno de la hipótesis de lo que habría
podido hacer el acreedor de haberse cumplido la obligación y el hecho de tener que entrar en el campo de
los supuestos hace que sea imprecisa.
Cuando las obligaciones son de dinero no se puede hablar de indemnización compensatoria, ¿Entonces qué
se debe pagar? La ley dice que también se deben pagar los otros perjuicios, incluido el lucro cesante
entonces uno como hace para saber qué era lo que la persona quería hacer con ese dinero, entonces la ley
dice que el perjuicio en el caso del incumplimiento de las obligaciones dinerarias es el pago de intereses que
son fijados por la ley, hay 3 valoraciones de los perjuicios, legal, judicial y convencional de los
perjuicios.
Una regla de la responsabilidad judicial es que quien causa un daño ha de pagar el daño que causó y lo que
pague ha de ser igual al daño causado, en responsabilidad extracontractual no cabe duda y en
responsabilidad contractual se pensaría que se debe aplicar la misma regla sin embargo hay una segunda
diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual y es que no necesariamente en la obligación
contractual hay una reparación integral en el sentido que el perjuicio puede ser mucho mayor del daño que
realmente se indemniza. Por ejemplo el ejemplo en que se pierden unas maletas y no se puede proveer que
guardaba lingotes de oro entonces si la maleta se pierde se pagará una maleta y lo que normalmente lleva la
146
maleta será a lo que equivaldrá el daño y no se tomarían en cuenta el valor de los lingotes de oro. No
necesariamente en este ejemplo hay una reparación equivalente al daño, no significa que vulnere algo ya
que dentro de la prerrogativa de la indemnización se dice que el perjuicio indemnizable en materia
contractual es el perjuicio previsible (no era previsible que en una maleta se tuviera oro).
Finalmente con todos los 4 requisitos estudiados el acreedor puede cobrar los perjuicios, ahora vamos a ver
cómo se valoran esos perjuicios
22/04/14 MARTES

XI. VALORACIÓN DE PERJUICIOS

La valoración de los perjuicios en materia contractual puede ser:
1. Judicial: Es la que hace el juez una vez que se dan dentro del proceso ejecutivo todos los
requisitos que la ley exige para que haya indemnización
2. Legal: Cuando no se deja en manos del juez el establecimiento del monto de la indemnización;
la hace directamente la propia ley.
3. Convencional: Cuando la valoración de los perjuicios la hacen las propias partes. Cuando
acuerdan una clausula penal que puede ser compensatoria o moratoria, o puede cubrir los 2
tipos de perjuicios
1. VALORACIÓN JUDICIAL:

Cuando no hay clausula penal hay que ir a la valoración judicial que es la regla general, por lo general es
el juez quien determina el valor de la indemnización. El código civil ha dado unas reglas para valorar el
perjuicio patrimonial. En ciertos eventos es factible indemnizar el daño de carácter extra patrimonial con
motivo del incumplimiento de un contrato, para estas hipótesis la ley no señala unas pautas para establecer
cuánto vale el daño moral y ha dado lugar a una serie de discusiones a nivel de todas las jurisdicciones, cada
una de las jurisdicciones tienen sus propias valoraciones. Por ejemplo si se mira la jurisprudencia del
Consejo de Estado por daño moral otorga hasta 100 salarios mínimos. La Corte suprema en daño moral
están dando entre 20 y 30 millones de pesos y por daño a la vida de relación están dando 90 millones de
pesos mientras que el Consejo de Estado por daño a la vida en relación está dando 400 salarios mínimos,
estos topes se los han inventado las altas cortes, lo que significa que el avaluó del daño extra patrimonial
queda al arbitrio judicial, es el juez quien ponderando las circunstancias del caso entra a determinar el
valor.
El código da unas reglas para el daño patrimonial dice que la indemnización del daño debe cobijar el daño
emergente y el lucro cesante, la indemnización por incumplimiento contractual debe cubrir estos dos
conceptos. El código prohíbe por lo general que se indemniza el lucro cesante, el daño emergente siempre
debe indemnizarse, el juez tiene que entrar a determinar el daño emergente y el lucro cesante, en todos los
casos de infracción de contrato se debe indemnizar el daño emergente y el lucro cesante excepcionalmente
la ley solo permite que se indemnice el daño emergente, esto sucede en algunas hipótesis del contrato de
arrendamiento.
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

1. Indemnización compensatoria y moratoria

147
La indemnización La indemnización moratoria
compensatoria
La indemnización La indemnización moratoria se refiere al retardo culpable en el
compensatoria es la que cumplimiento de la obligación, cuando solo se aplica la indemnización
busca sustituir el objeto del moratoria el acreedor va a tener el objeto principal de la obligación y va a tener
contrato, es el equivalente a título de perjuicio la indemnización moratoria, el acreedor como consecuencia
pecuniario del contrato de ese incumplimiento por parte del deudor va a obtener esto. Por ejemplo en
cuando hay una obligación de dinero el acreedor va a obtener el dinero y además los
incumplimiento total del perjuicios moratorios
contrato

2. Daño emergente y lucro cesante

Daño emergente Lucro cesante

Daño emergente: Es la pérdida efectiva que se
produce en el patrimonio como consecuencia de la
infracción de la obligación (incumplimiento total,
incumplimiento parcial, retardo) Es la pérdida
efectiva, es algo que sale, emerge del patrimonio o
que no ingresa al patrimonio debiendo haber
ingresado.
Lucro cesante: Es la ganancia que se deja de hacer,
con motivo de la infracción, es la utilidad que deja de
hacer el acreedor si se le cumple puntualmente con la
obligación. Es difícil medirlo porque se mueve en el
terreno de lo probable, de lo hipotético y hace bastante
difícil la demostración

La diferencia es que cuando hablamos de daño emergente hablamos de la pérdida efectiva del patrimonio,
lo que sale, algo real. Es el bien que no ingresó o el bien que salió del patrimonio. Es un empobrecimiento
del patrimonio. El lucro cesante es algo hipotético algo que hubiera podido obtener el acreedor si se hubiese
cumplido exactamente la obligación. Es la utilidad que se deja de hacer.
ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida
que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Un ejemplo tomado de POTHIE para diferenciar entre daño emergente y lucro cesante al que acude la
doctrina es el de la persona que promueve y contrata la presentación de una función pública, de un
concierto de un recital, esa persona que celebra un contrato con quien va a dar el recital incurre en unos
gastos de propaganda, hace publicidad en los medios de comunicación, gasta dinero en la impresión de las
boletas, en el arriendo del inmueble donde se hará el concierto, etc. Ese es el daño emergente lo que sale, si
el señor del recital no se presenta el daño emergente sería todo aquello que pagó por eso, lo que gastó en
propaganda, todos los gastos que haya hecho en relación con ese evento. El lucro cesante es la diferencia
que hubiese podido obtener en el evento que el concierto se hubiese dado, lo que significa la venta de
boletas menos el gasto que se hizo. Ese margen es la utilidad que le hubiese quedado.
Esto para concretarlo mejor la ley le da unas herramientas adicionales para determinar tanto el daño
emergente como el lucro cesante, si a mí me deben una plata y no me la pagan puntualmente puedo decir
que iba a determinar un título valor que se duplicó, eso es hipotético ya que quien me asegura que esa
persona si iba a comprar ese título valor que se duplicó. Para evitar desbordes la ley le da otros criterios al
juez para determinar el daño emergente y el lucro cesante.
En ocasiones la ley limita o circunscribe el derecho de indemnización que tiene el acreedor al daño
emergente, porque el daño emergente es una pérdida comprobable relativamente fácil de establecer,

148
simplemente con un análisis comparativo de la situación del patrimonio de no haberse presentado ese daño
y la situación que tendría el patrimonio sino se hubiese presentado ese daño, mientras que el lucro cesante,
la utilidad, el beneficio que se habría obtenido, es difícil establecer, depender mucho de la utilización que de
la prestación hubiese hecho el acreedor y anda muy en el terreno de las suposiciones.
1.1 Reglas para determinar el daño emergente y el lucro cesante
a) Lo único que se indemniza es el daño directo: La regla general es que se repara el daño, tanto
cuando hablamos de daño emergente como lucro cesante la ley dice que se debe indemnizar el
perjuicio (perjuicio por infracción contractual, es responsabilidad contractual derivada de la
existencia de un acuerdo de voluntades) en cualquiera de los casos la ley dice que se debe
indemnizar el perjuicio, lo único que se indemniza es el daño directo, esto nos lleva a la conclusión
que el daño indirecto no se indemniza en principio. Cuando la ley nos habla de daño directo vemos
que es la consecuencia necesaria del incumplimiento contractual ya que no es justo que se
indemnice el daño que produjo otro y otro consecutivamente. Ese comportamiento inicial del
deudor contrario a derecho simplemente actúa como una circunstancia adicional que no explica por
sí misma la realización de ciertos daños.

Ej. El señor que compra unas vacas, pero las vacas están enfermas como consecuencia de esto infecta las
otras vacas y mueren, como consecuencia de eso el hombre entra en quiebra, en depresión y se suicida. El
vendedor que dio las vacas enfermas no debe indemnizar el suicidio y la quiebra ya que no son
consecuencias necesarias, si la finca quedó sin animales puede tener otro tipo de explotación económica la
finca, no es consecuencia necesaria, es decir, inescapable del incumplimiento contractual, Corresponde a un
concepto lógico, responde de las consecuencias reales de sus actos, de algo que eventualmente se podría
explicar por el origen, por el acto inicial.
En principio se repara solo el daño directo ya que el daño indirecto (toda esa cadena) puede reparase pero
se necesita que haya un pacto inicial donde se indique que se responderá por el daño directo y el daño
indirecto. El margen de responsabilidad al crecerse se necesita un margen especial. Una vez que se ha
medido el daño no hay imprevisión del daño, una vez que se ha concretado el daño pues se entra a pagar ese
daño.
b) Con daño emergente o lucro cesante dice la ley que si el incumplimiento no se debe a dolo o
culpa grave se indemniza el daño previsible cuando hay dolo o culpa grave se
indemnizan los dos, el daño previsible y el imprevisible siempre que estos sean una
consecuencia necesaria del incumplimiento. En los eventos en que no se presuma el daño y que se
quiera el previsible y el imprevisible toca demostrar.

El daño puede ser directo o indirecto y para que se pague debe haber una clausula especial donde se
estipule eso, lo mismo ocurre con el daño imprevisible, si las partes acuerdan el daño imprevisible
evidentemente el contrato será ley para ellos y lo vinculan, para indemnizar el daño imprevisible se requiere
de pacto o que ese incumplimiento sea doloso, son los únicos casos en que se responde.
Cuando hay dolo o culpa grave no se responde por el daño indirecto, estos se pagan cuando han sido
pactados. Estas son las reglas que establece el código y debe tener en cuenta el juez, son unas guías, son
definiciones que el juez tiene que tener para obtener un valor, que sea justo, un valor que no rompa el
sinalagma que debe haber en el contrato, hay siempre un margen de duda, pero ese es el precio del
incumplimiento contractual. Asumir ese margen de duda.
Por ejemplo: el caso de las castañas, que debían ser entregadas al comprador porque debía venderlas en
invierno, pero el pretendía venderlas en el Cairo donde tenían casi un valor de oro, el señor acreedor dice
que le debe indemnizar la utilidad que dejo de hacer, la diferencia entre lo que le hubiese pagado y lo que
hubiese vendido en el Cairo, los jueces Italianos dijeron que eran un daño imprevisible, para que se
indemnizara en esa hipótesis era necesario que se especificara que se iba a vender las castañas en el Cairo
así que solo se pagaba la utilidad que había dejado de recibir pero en la misma ciudad.

149
ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede

imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si
hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación
o de haberse demorado su cumplimiento. (…) Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Daño futuro: Es el daño que aún no se ha producido y que se debe producir necesariamente como
consecuencia del incumplimiento contractual. El daño futuro es el que se habría podido obtener de manera
cierta de haberse cumplido el contrato El ejemplo al que acude tradicionalmente la doctrina es el ejemplo
del caballo de carreras, fue un caso que efectivamente se dio en 1930 en Francia y dio lugar a la
indemnización del daño futuro, aquí hubo un contrato de transporte y en el camino sufrió un accidente de
tránsito y se le rompió una pata al caballo, el señor dueño del caballo ya tenía contratado el hecho de que
iba a tener una probabilidad más o menos cierta de haber ganado la carrera de acuerdo con sus
antecedentes tenía una probabilidad más o menos cierta de ganar la carrera.
Aquí estamos en un terreno movedizo, el juez tiene que entrar a valorar eso, daño futuro, es una
consecuencia necesaria del incumplimiento contractual pero evidentemente parte de una suposición, hay
que medir hasta donde esa suposición tiene respaldo en los antecedentes de ese animal, si era un campeón
en que de las últimas 10 carreras había ganado 8. Era lógico que se aplicara esto
La valoración legal es la que nos llega al cálculo de los intereses, que se explicará en mejor detalle con el
doctor Juan David Gomez.

28/04/14 LUNES
CLASE DEL DOCTOR JUAN DAVID GOMEZ
2. VALORACIÓN LEGAL
La obligación legal de los perjuicios está circunscrita a las obligaciones dinerarias y por consiguiente todo
se produce en un cobro de intereses y allí se estudian los distintos tipos de intereses cuales son los
moratorios e indemnizatorios que son la indemnización cual es la diferencia entre el CC y el CCO en este
aspecto si es posible o no el anatocismo en Colombia.

Las obligaciones dinerarias son aquellas que tienen por objeto la entrega de una determinada cantidad de
dinero, esas obligaciones por el objeto mismo de la obligación tiene unas particularidades que se deben
estudiar. Una de esas particularidades es que como el dinero es el bien fungible por naturaleza. Cuando uno
entrega a título que sea un dinero a una persona por regla general estoy haciendo dueño a esa persona,
porque el poseedor del dinero se reputa dueño, cuando yo le entrego el dinero a esa persona lo que voy a
tener es un derecho de crédito respecto de lo que entrego, juega igual a como lo hacen las operaciones. En
mi cuenta será un pasivo el dinero porque lo saco de mi patrimonio, pero en la otra cuenta será un activo y
será un derecho de crédito lo que yo tengo respecto de ese mismo dinero.
Eso hace que se tenga que estudiar como una categoría aparte, el dinero se presume que tendrá unos
rendimientos financieros ¿A quién deberían corresponderle los rendimientos financieros? Al legítimo
dueño de ese capital. En el código civil y el Código Comercio tenemos normas sobre cómo se van a calcular,
pagar y aprobar los rendimientos financieros de cualquier capital.
Antes de hablar de las clasificaciones de intereses tenemos que tener en cuenta que son los intereses desde
el punto de vista jurídico.
Los intereses son multidisciplinarios, pueden estar en varias disciplinas del conocimiento como en
las matemáticas financieras, (determinan los efectos del paso del tiempo sobre el dinero, se ocupa
cuantitativamente de valorar los intereses) por otra parte está la economía y en el derecho los intereses
tienen particular importancia por la cláusula penal

150
Los intereses desde el punto de vista jurídico: Son una suma de capital que se causa en favor del
propietario inicial de un capital como consecuencia única y directa de la indisposición de ese capital por
parte de ese propietario en favor de un tercero.
Cuando por la simple indisposición del capital, por no tener el capital por ese solo hecho se me causan unas
sumas de dinero en mi favor y esos se reputan de intereses para eso hay que mirar el Art. 68 d la ley 48 de
1990 deja en claro que los conceptos de comisiones y todo lo asociado con la indisposición corresponden al
concepto de intereses.
Artículo 68. Sumas que se reputan intereses. Para todos los efectos legales se reputarán intereses las sumas que el
acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto
de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por
concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento

Entendiendo que son los intereses, aún con este concepto vago, se tiene que decir que los intereses en
palabras más sencillas son los réditos del capital por el simple paso del tiempo sobre este. Lo que pasa es
que aquí se puede caer en el error de incluir utilidades, si se limita a ese concepto fácil puede llegar al
equívoco de confundir las utilidades como intereses.
Uno siempre tiende a asociar las obligaciones dinerarias con las que se derivan del contrato de mutuo o de
préstamo. El contrato de mutuo es un préstamo de consumo (es impreciso hablar de préstamo de plata ya
que en el derecho, el “préstamo” es el contrato de comodato es préstamo de uso: recibir una cosa, usarla y
devolver la misma cosa), Pero si bien el préstamo de consumo que se realiza del dinero, si bien es la fuente
principal del surgimiento de las obligaciones dinerarias no es la única, porque hay diferentes fuentes de las
cuales surja una obligación de contenido dinerario sin que sea mutuo como por ejemplo una sentencia
judicial, o una compraventa, una de las dos partes se obliga a entregar una suma de dinero.
El capital está llamado a producir esos réditos que se denominan intereses, por esencia el capital produce
rendimientos. De esa base se parte que para entender que cuando hay mora se empieza a deber un interés.
2.1 Los intereses se clasifican de muchas formas, pero para la clase son dos:

2.1.1 La que depende del momento negocial en el cual los intereses se causan se dividen
en:
Remuneratorios: Cuando se pacta una obligación a un plazo, durante este plazo pactado se causa si las
partes o la ley le han dado cabida se causan intereses remuneratorios. Los intereses remuneratorios son
aquellos que se causan durante el plazo establecido para la operación de crédito o para la obligación
dineraria.
Moratorios: Cuando se ha vencido el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación, es decir, el
deudor excedió el plazo que el acreedor le había dado para el cumplimiento de la obligación se originan los
intereses moratorios. El requerimiento o la interpelación en esas obligaciones se da como resultado del
plazo, cuando se vence el plazo se interpela a la contraparte automáticamente para decirle que ese retardo
le está causando perjuicios al acreedor. Es por eso que un día se causan intereses remuneratorios, y al otro
día se empiezan a deber intereses moratorios.
Los intereses moratorios son aquellos que se causan cuando se ha excedido el plazo inicialmente establecido
para la operación
Compensatorios: Algunos han incluido los intereses compensatorios, sobre los cuales la CSJ se ha
expresado pocas veces y parte de un error técnico inaceptable.
Todos los intereses, sean moratorios o remuneratorios compensan la indisposición del dinero por parte de
su propietario, si su finalidad no fuera compensar esa indisposición pues no habría ninguna finalidad para
causar intereses. Es anti técnico hablar de intereses compensatorios cuando todos compensan. Lo que pasa
es que algunos compensan una serie de situaciones y otros otras series de situaciones.
Por regla general los intereses remuneratorios son menores que los moratorios. La tasa de interés sobre la
que se calculan es inferior en los remuneratorios que en los moratorios, eso porque mientras los

151
remuneratorios abarcan dos aspectos que son la pérdida del poder adquisitivo del capital y los rendimientos
de dinero, el interés moratorio además de esos dos aspectos incluye una sanción. Ambos compensan, pero
uno los efectos del paso del tiempo mientras que el otro tiene un aspecto punitivo por haber violentado el
convenio de las partes.
Nota: Una cosa son los interés y otra la tasa de interés, la tasa de interés es solo la medida del interés. Por
ejemplo cuando se ve 6% efectivo anual o 30% efectivo anual. Esos no son los intereses, son la tasa de
interés. Los intereses será el monto que resulte de aplicar esa tasa al respectivo capital. Ejemplo: Si el
capital es 1 millón de pesos y la tasa es del 30% efectivo anual en un año se causaran 300.000, esos son los
intereses y el 30% la tasa de interés.
2.1.2 La que depende de la fuente que les da origen a los intereses:
Tiene 3 tipos de fuentes de los intereses: La ley, el contrato y unos intereses que se llaman corrientes, que si
se quiere, tienen una fuente consuetudinaria.

 Los intereses legales son aquellos que encuentran fundamento directamente en la ley, la ley dice
que de esa operación respectiva se causarán intereses.

 Los intereses que se originan en el contrato se denominan intereses convencionales, son

aquellos cuya causación surge por el acuerdo de las partes. Son ellas las que determinan que en esa
determinada operación se generaran intereses

 Los que tiene un origen consuetudinario, son intereses corrientes, tienen origen consuetudinario
porque son aquellos que se causan en una plaza determinada, en un momento determinado, plaza es
una determinada actividad, por ejemplo si en los puertos se acostumbra a cobrar una tasa de
interés para los puertos en ese momento determinado esa sería la tasa corriente. Los intereses
corrientes han ido quedando rezagados por un concepto más actualizado que es el IBC.
El IBC (índice bancario corriente) es la tasa de interés que certifica la superintendencia financiera de
Colombia, que corresponde al promedio que para un lapso de tiempo cobran los bancos para sus
operaciones de crédito. (Los bancos tienen 2 tipos de operaciones: Unas de captación y unas de crédito, el
promedio de lo que cobran los bancos en sus operaciones de crédito serán aquellas que se certificarán con la
Superintendencia financiera, cada 3 meses hay una certificación de la superintendencia financiera que dice
que el interés es tal, la superintendencia no determina el IBC, la superintendencia certifica el IBC porque el
que determina el IBC es el propio mercado financiero que hace que los bancos soliciten este interés)
Cómo maneja el código Civil y el Código de comercio la causación de intereses. (VALORACIÓN LEGAL)
Los intereses no se limitan al contrato de mutuo, hay diferentes intereses que pueden derivar de una
operación dineraria y causar intereses. Si es indiscutiblemente el contrato de mutuo el que genera la mayor
cantidad de obligaciones dinerarias y la mayor cantidad de obligaciones de pago de intereses en el
ordenamiento jurídico.
La primera norma que debemos observar en el Código Civil (Régimen civil) es el art. 1617:
ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3a.) Los intereses atrasados no producen interés.

4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

152
Éste articulo fija la tasa de interés legal en 6 % anual para intereses moratorios, tiene una implicación
probatoria, e indica cómo se van a calcular los intereses moratorios en los eventos en que el deudor haya
incurrido en mora.
En el Código de Comercio son importantes los artículos 884 y 886 principalmente estos sirven para
saber cómo se causan los intereses, cuál es el límite de ellos, y qué pasa cuando hay mora respecto de la
suma de intereses que se deban, porque respecto de la suma de intereses hay tratamiento en el CC y CCO
ARTÍCULO 884. LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO. Modificado por el Art. 111, Ley
510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un
capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado
el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera
de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.

ARTÍCULO 886. ANATOCISMO. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la
demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de
intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos.

2.2 Régimen civil de los intereses

En cuanto al mutuo civil tenemos que es naturalmente gratuito y accidentalmente oneroso, como regla
general es gratuito, pero accidentalmente o por acuerdo de las partes, pueden acordarse intereses, eso
respecto del plazo inicialmente pactado, porque después del plazo pactado sí se debe, el Código Civil si
habla de intereses, si no ha habido pacto de intereses en un mutuo civil no se deberá nada a título de
intereses, pero a partir de la mora se deberán interese, sino ha habido pacto será el 6%, o a la misma tasa
que se haya convenido para los remuneratorios cuando esta sea superior al 6%, o se deberán los intereses
remuneratorios que las partes hubiesen acordado, puede pasar que hay diferentes hipótesis:
- En temas de mutuo e intereses, en un mutuo civil puede pasar que las partes no digan nada de
intereses remuneratorios ni moratorios, en ese evento no se no se causan intereses remuneratorios,
pero si moratorios al 6% anual.
- Puede que las partes digan que sí se van a causar intereses sin decir la tasa, en este caso se deberán
los legales (6%), tanto para moratorios como para los remuneratorios.
- Si las partes dicen a qué tasa se harán los intereses remuneratorios, pero no para los moratorios,
esta tasa se usará para calcular los intereses moratorios en el evento en que esa tasa sea mayor a la
legal. Si la tasa legal es mayor que la convencional se empezará a deber la legal, eso por el elemento
sancionatorio que tienen los intereses moratorios. No resultaría lógico que a partir de la lógica los
intereses se redujeran.
- También las partes pueden acodar cual es la tasa de los intereses remuneratorios y moratorios, pero
deben tener en cuenta unos límites. En ese caso, las partes podrían pactar un moratorio menor al
remuneratorio o viceversa (Es ilógico pero podrían hacerlo), también podrían pactar unos intereses
remuneratorios, menores a los moratorios, los cuales estarían sujetos a un límite.

2.3 Régimen comercial de los intereses

En el mutuo comercial pasa algo totalmente opuesto. En el mutuo comercial los intereses se presumen
tanto en el periodo remuneratorio como en el moratorio, el mutuo comercial es naturalmente oneroso y
accidentalmente gratuito. Si las partes no dicen nada sobre la causación de intereses, los intereses se causan
por ley, aunque las parte pudieran acordar que los intereses no se causen, incluirían un elemento accidental
para hacer gratuito el mutuo. Es diferente en efectos al mutuo civil, porque la ley es la que determina la
causación de intereses cuando las partes han guardado silencio. Aquí también hay unos supuestos:
- Las partes no dice nada sobre la causación de intereses, entonces los intereses se causan.
- Pueden pactarlos, y determinan la tasa de interés, evento en el cual tienen total libertad pero sin
exceder un límite.
153
Para valorar los topes de interés es necesario conocer el concepto del Interés Bancario Corriente,
porque este será el límite de los intereses de los civiles y comerciales tanto para los moratorios como para
los remuneratorios.
En el mutuo civil los límites son:

 El límite para los intereses remuneratorios en el mutuo civil es el 1,5 veces el IBC.

 Para los intereses moratorios el límite es igual en el mutuo civil, 1,5 veces el IBC.
En el muto comercial los límites son:

 El IBC para los intereses remuneratorios.

 1,5 veces el IBC para los intereses moratorios.

¿Qué pasa si los límites se superan?
Si se pactan intereses superiores en el mutuo civil la consecuencia es que se pierde lo pagado en exceso
aumentado en otro tanto. Si yo supero en un 1% la tasa máxima, tendré que devolver el 1% y se me
disminuirán los intereses en un 1% de ahora en adelante.
Ejemplo: Hay una tasa del 15% moratorio, El remuneratorio estaban en el 10%. En este ejemplo y yo cobré
el 16%, me excedí el 1%, pierdo el 1% que me excedí y además el 1%, es decir ahora la tasa queda en el 14%.
Pero en derecho comercial no es tan clara la consecuencia de burlarse del tope. Una norma de la ley 45
de 1990 dice que se perderán los intereses cobrados en exceso, entones no sabemos si se pierde todo los que
se cobraron en exceso, porque si los intereses son el monto que yo pago, el exceso estará en el monto total.
No sabemos si se pierden los intereses pagados que superan el límite o si se pierden todos los intereses por
haber pactado en exceso. Esto surge porque si únicamente se pierden los que superan el límite no habría
sanción real, sino un reajuste diciendo que cobre hasta el límite. No es tan claro porque esa solución
equivaldría a que el acreedor no tuviera una sanción real por ese cobro excesivo de intereses.
Por ejemplo el limite era 10% y se pactó el 12% en intereses remuneratorios y en moratorios el límite era
15% y se pactó un 16%, entonces el problema está en si se pierde el 2% de exceso para volver a quedar en
10% o si se pierde todo el 12% para quedar en nada. Esto porque aunque lo más lógico sería dejarlo en 10%,
si esa es la decisión que se tomara no habría sanción real, se le está premiando poniéndolo en el límite legal
permitido.
2.4 ¿Qué ocurre en el régimen civil y comercial cuando hay mora respecto a la suma de
intereses?
EN EL DERECHO CIVIL
Hay dos normas una es el mismo que haba de intereses, y el otro es el 2235 este sólo habla del mutuo. El
1617 se refiere a todas las obligaciones dinerarias, dice que los intereses atrasados no producirán intereses,
mientras que el 2235 dice que se prohíbe estipular el cobro de intereses sobre intereses, es decir,
anatocismo.
ARTICULO 2235. ANATOCISMO. Se prohíbe estipular intereses de intereses.

El CC deja claro que los intereses pendientes no pueden producir intereses en ningún momento y que se
prohíbe en el mutuo estipular intereses sobre intereses.
DERECHO COMERCIAL
En el artículo 884 y 886 Código de Comercio dice que los intereses pendientes no producirán más
intereses, salvo que se hayan pactado con más de un año con anterioridad del requerimiento judicial, es
decir cuando ya ha pasado un año desde que se pactaron intereses, ahí sí se puede cobrar intereses sobre
esos nuevos intereses aquí hay una excepción legal al anatocismo. Si ya transcurrió un año ya se puede
cobrar intereses sobre intereses.

154
Los intereses que generan un capital, terminan siendo una obligación dineraria y si es dineraria, tiene que
tener la misma suerte que tuvo el dinero principal, si se causaron intereses que no se pagaron, pues que
surtan la misma suerte que tuvo el principal. Es decir, que sobre ese monto también se generen unos
intereses, esto se prohíbe porque aunque para la lógica es admisible, el anatocismo se prohíbe porque como
bien escaso que es el dinero, lo que piensa la ley es que el deudor incumplió porque no pudo cumplir, y no
porque no quiso y esto es porque si no pudo cumplir con los intereses del capital, pues menos va a poder
pagar los intereses del capital más los intereses de los intereses, es una bola de nieve que llevaría a quiebra
al deudor. Intereses sobre el capital más no sobre intereses
El DEC. 1484 del 1989 en su artículo 1 habló de los intereses atrasados del art. 1617 y de intereses
pendientes del art. 884 del código de comercio, diciendo que por intereses atrasados o pendientes se
entiende que son los intereses causados y no pagados y que por tanto las fórmulas de capitalización de
intereses si son permitidas en el ordenamiento colombiano.
2.5 Capitalización de intereses y diferencia del anatocismo
El decreto quiso decir que los intereses atrasados y pendientes solo son aquellos que uno valora en un
momento posterior a haber incurrido en mora, la única posibilidad de hablar de intereses atrasado y
pendientes es cuando yo posterior a haberlos incumplido los miro hacia atrás, pero cuando yo esté en el
inicio de la operación y no se han empezado a causar ahí no puede haber intereses atrasados y pendientes
porque no se han causado.
Para que se denominen atrasados o pendientes, debe que haberse producido la mora en esa suma, y es por
eso que la capitalización de intereses si se permite, la capitalización de intereses es una forma de calcular
intereses por medio de tasas nominales que tienen un periodo de causación y un periodo de capitalización,
el periodo de capitalización indica cada cuanto se causa el porcentaje de esa tasa de interés cual indica,
cada cuánto se genera ese monto de interés, el periodo de capitalización indica cada cuánto esos
intereses que se han ido causando, se adhieren al capital para que en el siguiente periodo ya los intereses no
se causen sobre el capital inicial, sino sobre el capital aumentado en los intereses ya capitalizados.
Ejemplo: Si yo tengo un millón de pesos y una tasa de interés del 5% mensual capitalizable bimensualmente
¿Qué quiere decir?
En el mes 1 cuantos intereses se generan? 50.000 pesos, en el mes 2 se generan 50.000 pesos, pero estos
100.000 generados en esos dos meses se adhieren al capital, o sea ya el capital no va a ser 1.000.000 si no
que va a ser 1.100.000 Y entonces para el mes 3 ya los intereses no serán de 50.000 sino de 55.000 porque
será el 5% de 1.100.000, en el mes 4 serán 55.000 más de intereses y esos 110.000 producto del mes 3 y 4 se
suman al capital para que ahora el capital no sea de 1.100.000 sino de 1.210.000 y para el 5 mes el interés
será del 5% de ese 1.210.000 y así sucesivamente.
Sencillamente se está cobrando interés sobre interés, pero la razón para permitir esto y no permitir el
anatocismo es el decreto mencionado, que aclara que los intereses atrasados o pendientes son únicamente
los ya causados y no pagados, o sea que cuando yo hago este pacto al inicio de la operación como todavía no
hay intereses atrasados o pendientes es válido, porque lo estoy haciendo para sumas futuras y no para las
pasadas.
Otro ejemplo: Por ejemplo pactamos 100.000 de préstamo, y diario me van a pagar 10.000 de intereses. Si
el primer día le pago, el segundo no, al tercer día no me puede cobrar los 11 mil pesos, los 11 mil serían de
los 10 mil normales más los 1000 que es el 10% de lo que me está debiendo de más. No le puedo cobrar 11
mil porque le estaría cobrando intereses sobre intereses atrasados, eso está prohibido, pero lo que si puede
hacer es decir yo le voy a prestar 100.000 pesos pero con el 10% de interés diario capitalizable diariamente,
eso sí lo podría hacer conforme a ese decreto que para efectos prácticos es exactamente igual, pero es la
razón que dan que en un caso se mira hacia el pasado (la mora ya ocurrió), mientras que en la capitalización
de intereses se mira hacia el futuro (no hay mora). Se ve en el anatocismo como el aprovechamiento de un
deudor que no pudo cumplir y en la capitalización como un pacto libre.
Las fórmulas de capitalización es lo que se conoce como interés compuesto. El interés simple no tiene
capizalización

155
Interés compuesto: aquel que tiene 2 tasas, una de causación (cada cuanto se genera el interés) y una de
capitalización (cuando el interés se suma al capital, porque a partir de ese momento la causación de interés
se va a calcular sobre ese nuevo capital) y un plazo.

2.6 ¿Qué es la usura?

Además de las consecuencias económicas que tiene la superación de los límites de intereses, existe la
posibilidad de que esa burla a los topes de intereses traiga unas repercusiones penales, las cuales pueden
darse por incurrir en el tipo penal de usura que consiste en cobrar a título de intereses un monto que supere
1,5 veces el que se probare ser el IBC.
Por ese tipo penal, es que se tiene tan claro, cuales son los límites al pacto de intereses en el código civil,
porque el código civil nada dice al respecto. Pero por supuesto es 1.5 veces el IBC porque cualquier peso que
supere esto haría incurrir al acreedor en usura. O sea que los límites para intereses moratorios en el
comercial y para los 2 (remuneratorios y moratorios) en el civil son a su vez los límites vulnerados, los
cuales hacen incurrir al acreedor en el tipo penal de usura. ¿Cuál es el dilema en el tipo penal de usura? Que
el verbo rector es el cobro y se cobra cuando yo solicito el pago, eso no es tan claro para el tipo penal,
porque una operación financiera que involucre el cobro de intereses suele extenderse en el tiempo, por regla
general son de por lo menos un año, eso quiere decir que al momento del pacto de los intereses es posible
que haya un IBC certificado que vaya mutando en trimestres mientras transcurre la operación de crédito. Es
decir, arranco con un IBC a los 3 meses cambia, a los 6 y a los 9 y al año, si las cuotas son mensuales, cada
mes se supone que yo estoy cobrando, ¿Qué pasa si al transcurrir el primer trimestre el IBC cambia hacia
abajo, disminuye, y hace que las sumas de interés que yo estoy cobrando sea superior a lo permitido?
Esa es la discusión, porque al acreedor no le pueden violar el principio de legalidad, y este está atado al
límite del pacto que en ese momento le permitían las normas jurídicas, y al momento del pacto la norma
jurídica le permitía pactar los intereses de acuerdo con el IBC de ese momento. El sí puede prever el
cambio, pero no cual será, por lo cual yo no puedo sancionarlo, mucho menos penalmente por incurrir una
conducta que en el momento que se pactó no era delito.
Si el cobro se entiende por el pacto de los intereses que no es tan claro, eso equivaldría a decir que el único
IBC importante en toda la operación será aquel existente y vigente al momento en que se realizó el pacto,
independientemente de si hay cuotas que lleguen a superar el IBC.
Otra característica de los intereses: Los intereses son accesorios al capital, el pago del capital no
necesariamente implica el pago de los intereses, pero la extinción dineraria principal si extingue la
obligación de los intereses. Los intereses siempre como parten de una tasa son proporcionales al capital.
Los intereses son una valoración legal de los perjuicios causados por el deudor incumplido al acreedor,
son una cláusula penal porque la ley le está diciendo al acreedor, (1617) que cuando al acreedor como
perjuicios por mora solamente pretenda el cobro de intereses está exento de prueba, no tiene que probar ni
la causación de un perjuicio ni el monto del perjuicio, basta que con que el acreedor pruebe la mora, y cobre
solo intereses para que las pretensiones prosperen. Eso no quiere decir que el acreedor no pueda probar
perjuicios y desentenderse de los intereses, por supuesto que los puede probar pero tendrá que hacer todo
el proceso, mientras que si se limita al cobro de intereses no tiene que probar nada y eso es una cláusula
penal, es una valoración legal de los perjuicios causados al acreedor por el deudor. Y también es una
valoración convencional cuando son las partes las que han estipulado los intereses, porque son las
partes que ha dicho su mora me genera tales perjuicios que los voy a cuantificar en tal interés.
Son en principio incompatibles los intereses moratorios con la indexación del capital, indexación: es la
actualización del capital, es decir, traerlos a valor presente. Es decir, 2000 pesos del año 80 son 20 millones
tal vez, esa traída al valor presente que se hace con las tablas del DANE. Y son incompatibles porque en
principio yo no podía pedir ambas, porque los intereses moratorios cumplen con 3 aspectos, con el de
actualizar el capital, con el de ser los rendimientos del capital para el propietario y con el de ser una sanción
cuando se violó el término contractual, eso quiere decir que si yo permitiera el cobro simultáneo de
intereses moratorios con indexación estaría cobrando 2 veces la indexación. Cuando se han causado

156
intereses y hay un capital pendiente y el deudor hace un pago parcial, ese pago parcial se imputa a intereses
y si sobra se reputa a capital. Eso es porque los intereses se pactan de alguna manera en beneficio de las
partes contractuales. Una para el acreedor que recibe los rendimientos del dinero y una para el deudor en
cuanto al plazo que para el deudor reporta la causación de intereses. No puede la ley desconocer un pacto o
la obligación de desconocer los rendimientos financieros del capital lo que sí puede hacer es tratar de hacer
menos gravosa la situación del deudor incumplido impidiendo que los intereses generen nuevos intereses,
pero los intereses ya se generaron y son una obligación dineraria como cualquier otra, por tanto si yo pago,
como los intereses son un producto del capital, pues yo tengo primero que cubrir los intereses, porque de lo
contrario se entenderá que yo estoy solo pagando intereses, y nunca estoy aportando al capital, o sea
cuando yo hago pagos parciales por la suma única de intereses yo nunca estoy disminuyendo el capital, lo
que quiere decir que el capital siempre generará intereses porque una solución diferente equivaldría a
incentivar la mora del deudor, y es si usted no paga intereses pero paga parcialmente yo se lo abono a
capital (es decir no paga intereses) y esa no es una solución legal, esa es la razón, igual cuando yo doy un
paz y salvo de la totalidad de la deuda entiendo que la totalidad de la deuda incluye tanto el capital como los
intereses del capital por la accesoriedad de los intereses.

5/05/2014 LUNES
3. VALORACIÓN CONVENCIONAL

Al lado de la avaluación legal de los perjuicios al lado de la avaluación judicial para avaluar los perjuicios
existen las convenciones relativas a los perjuicios y cuando hablamos de las convenciones relativas a los
perjuicios se refieren a los acuerdos celebrados por las partes celebradas en los contratos para definir el
derecho a obtener perjuicios es decir el derecho mismo es decir se puede pactar el derecho o no a exigir
perjuicios y también se pueden celebrar una serie de pactos que tienen por objeto definir la cuantía misma
de la indemnización
Con respecto a esto, uno se preguntaría si esto es válido y lo primero que respondería es que sí es válido que
las partes pacten este tipo de acuerdos y lo es porque realmente la indemnización de perjuicios no es sino
una prolongación del contrato es como el mismo contrato que cambia de objeto y si el contrato es el
resultado de un acto de autonomía privada pues en virtud de un acto de autonomía privada pues también se
pueden definir todos los términos y todas las condiciones de la indemnización.
Se puede pactar por ejemplo que el acreedor renuncie a los perjuicios si se incumple, que los perjuicios se
deban si aun cuando hay caso fortuito o fuerza mayor, estas son las obligaciones de garantía ¿Cuál es el
valor de la indemnización? ¿cuáles son los topes? Hay indemnización pero hasta determinados topes
¿Cuáles los definidos por las partes en ejercicio de la autonomía particular y este ejercicio de la autonomía
particular no se opone ni al orden público ni a las buenas costumbres?
En consecuencia este tipo de convenciones son útiles pero puede haber abuso sobre todos aquellos
contratos de adhesión aquellos en que una parte está en posición de fuerza frente a la otra en la que una
parte está en la posición de poder dictar el contenido del contrato y es evidente que si esa parte es deudora
va a intentar minimizar por decirlo de una manera su responsabilidad, en consecuencia esta posibilidad
latente siempre ha hecho que el legislador en ocasiones intervenga para regular cierto tipo de estas
cláusulas o simplemente para prohibirlas como ocurre con las cláusulas de no responsabilidad o de
irresponsabilidad que se incluyan en los contratos de trasporte están prohibidas están completamente
descartados en esos contratos esa norma prohibitiva es un mínimo, es decir, no se puede derogar esa norma
por convenio particular pero si se puede hacer más grave la responsabilidad lo cual beneficia al deudor y
perjudica al acreedor (obligaciones de seguridad)
3.1 CLÁUSULAS DE RESPONSABILIDAD

Las convenciones que recaen sobre el derecho a los daños y perjuicios en principio su validez no se
discuten; es el ejercicio mismo de la autonomía particular y en ejercicio de esa autonomía de los
particulares pueden definir las reglas de su relación dentro del marco del orden público y de las buenas
costumbres. Nada se opone a que por ejemplo en una cláusula se incremente la responsabilidad del deudor
157
y entonces no cabe duda sobre su validez. Esto lo único que hace es beneficiar al acreedor y entonces no
habría motivo alguno para discutirlo. Es decir, no hay discusión cuando el objetivo de la cláusula es la de
aumentar la responsabilidad del deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el deudor se compromete a
responderle al acreedor aún en las hipótesis del caso fortuito o fuerza mayor o en determinados casos
fortuitos.
Pues perfectamente se puede pactar que si el incumplimiento se debe a un caso fortuito o a una fuerza
mayor o a todos los casos fortuitos o fuerza mayor que puedan presentarse pues evidentemente la
responsabilidad del deudor queda incrementada y evidentemente es factible porque asegura al acreedor la
satisfacción de su interés y eso no se pone en duda es más la propia ley lo autoriza cuando vimos los
artículos 1730 y SS
La posibilidad de pactar en este sentido de digamos de agravar la responsabilidad del deudor no de hacerle
irresponsable sino de agravarlo, esto es perfectamente licito es la base de las llamadas obligaciones de
seguridad ¿en dónde está la dificultad? Esta cuando se trata de suprimir la responsabilidad del deudor la
pregunta aquí es ¿Es posible suprimir mediante una cláusula la responsabilidad del deudor? por supuesto
que en el contrato no se incluye una cláusula de no responsabilidad o de irresponsabilidad del deudor pues
el contrato se debe ejecutar normalmente y si el contrato no se cumple inmediatamente surge un derecho a
favor del acreedor cual es el de exigir la indemnización de perjuicios y surgido ese derecho es perfectamente
libre que las partes acuerden que no habrá lugar a la indemnización de los perjuicios eso equivale a que el
acreedor ha renunciado a un derecho y eso es perfectamente posible pero ocurre con posterioridad al
incumplimiento y de esto no es lo que se trata, aquí lo que estamos es tratando de identificar es si las
cláusulas de no responsabilidad son o no validas en derecho colombiano el principio es si la razón es que
entre nosotros rige el principio de la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato eso quiere decir
que las partes respeten los límites del orden púbico y las buenas costumbres pueden regular sus propios
intereses como a bien tengan y en ejercicio de esta libertad pues precisamente pueden acordar que el
deudor no será responsable del caso de incumplimiento de la obligación con lo cual en principio el acreedor
quedaría en manos del deudor pero para evitar que la obligación a través de esta cláusula se vuelva una
obligación meramente potestativa la jurisprudencia y la doctrina han sometido este tipo de cláusulas a
una serie de exigencias a una serie de reglas que parecen corresponder a la finalidad que se persigue con
este tipo de cláusulas y el principio es validez ¿en qué condiciones es válido?
3.2 CLÁUSULAS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD

Son cláusulas en las cuales se acuerdan que el deudor en caso de incumplimiento no tendrá que cancelarle
al acreedor ninguna clase de perjuicios. Aquí ya se presenta el problema, porque si estas cláusulas se
admitieran en esta forma equivaldría a una obligación sometida a una condición puramente potestativa
pues la haría nula, ello ha hecho que la jurisprudencia identifique una serie de exigencias para el
funcionamiento, eficacia de este tipo de cláusulas su validez y principio no se discute, pero su eficacia está
sometida a una serie de reglas que tiene por objeto evitar que la obligación quede al libre arbitrio del deudor
porque si el deudor puede o no ejecutar dado que no va a ser responsable en ningún caso del
incumplimiento de la obligación pues evidentemente eso equivale a pactar una obligación donde el deudor
si le da la gana puede o no cumplir.
Artículo 1535 CCONDICION MERAMENTE POTESTATIVA. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

Artículo 1536 CCONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA. La condición se llama suspensiva si, mientras no se
cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Se dice por la jurisprudencia la libertad contractual y fuerza obligatoria del contrato articulo 1602 CC hacen
que estas reglas legalmente tienen que ser caracterizadas de licitas sin embargo dicen que si este tipo de
cláusulas caben en el campo contractual en el campo extracontractual no es posible que haya un pacto en
virtud del cual sin vinculo que ate al acreedor con el deudor se pacte que no habrá responsabilidad es decir
cuando la cláusula no es accesoria a un contrato no sería posible pactar la no
responsabilidad o dicho en otras palabras las reglas de la responsabilidad extracontractual
las reglas previstas 2341 CC y SS son de orden público y no pueden ser derogadas por la
158
voluntad de las partes ¿Esto qué significa? Que si se le da validez si se le reconoce validez a las cláusulas
de no responsabilidad en razón de su naturaleza contractual en razón de su naturaleza negocial, nada
impide al acreedor acudir a las reglas de la responsabilidad extracontractual a efectos de obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios y esto entonces en que se reduce? Si no se puede acudir a los
mecanismos de la responsabilidad contractual más si se puede acudir a los mecanismos de la
responsabilidad extracontractual pues las Clausulas de no responsabilidad se traducen en una inversión de
la carga de la prueba cuando estamos frente a la responsabilidad contractual sabemos que si el deudor
incumple por el solo hecho de incumplir se presume que fue por culpa suya se presume que el
incumplimiento le es imputable es el quien tendrá que demostrar si quiere exonerarse de responsabilidad
fuerza mayor o caso fortuito.
El efecto de la cláusula de no responsabilidad es invertir la carga de la prueba ya no se presume que el
deudor incumplió por culpa, es el acreedor el que tiene que demostrar que hubo culpa del deudor en el
incumplimiento de la obligación para hacerlo responsable.
En la realidad la responsabilidad puede ser personal del deudor o puede ser la responsabilidad por el hecho
de otro, personas que están bajo la dependencia del deudor como por ejemplo el trabajador está bajo la
dependencia del patrono, los hijos de familia están bajo la dependencia de sus padres y así sucesivamente y
hay que definir para cada uno de estos tipos de posibilidades como funciona la cláusula de no
responsabilidad si tomamos la responsabilidad directa del deudor cuando es el deudor mismo el llamado a
indemnizar los perjuicios .
3.2.1 DIVERSAS HIPÓTESIS DE CLÁUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD:
1. PACTAR QUE EL DEUDOR NO RESPONDERÁ DE DOLO O DE CULPA GRAVE

Culpa grave es igual al dolo se les debe dar el mismo tratamiento jurídico, se diferencia en ciertas
consecuencias fundamentalmente como la de la carga de la prueba.
Las clausulas en este sentido son absolutamente nulas y son absolutamente nulas porque la
condonación del dolo futuro no vale entonces una cláusula de no responsabilidad en la que se afirme
que el deudor no responderá por culpa grave o por dolo está completamente descartada estos pactos son
absolutamente nulos tienen objeto ilícito y es lógico que tengan objeto ilícito porque sería tanto como
autorizar a las partes a que a través de este tipo de cláusulas burlen las disposiciones legales.
ARTICULO 1522. <CONDONACION>. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

2. SE PUEDE PACTAR QUE NO SE RESPONDE POR UNA CULPA LEVE

Aquí ha habido unos vaivenes de la jurisprudencia y la doctrina. Inicialmente se dijo que como el efecto de
la cláusula de no responsabilidad era simplemente el de producir una inversión en la carga de la prueba si
se había pactado que el deudor no respondía por culpa leve, eso significaba que si el acreedor lograba
demostrar que el incumplimiento se debía a culpa leve, pues el deudor debía responder. Pero si la solución
fuese esa, pues la cláusula de no responsabilidad por culpa leve sería ridícula e ineficaz, pues de que sirve
decir al deudor acordar que no responde de su culpa leve, si basta con que el acreedor la demuestre para
que con esa sola razón entre a responder.
Quería decir que si el acreedor asumía la carga de probar que hubo culpa leve del deudor no hubiere que
indemnizar al acreedor y si esa fuera la conclusión estaríamos quitándole todo el interés que debiera tener
una cláusula de no responsabilidad. Cuando uno pacta una cláusula de no responsabilidad es precisamente
para el caso en que sin incurrir en una culpa grave o sin incurrir en la intención de no ejecutar la obligación
para causarle un perjuicio al acreedor que es el dolo pues si el incumplimiento se da por una negligencia en
la que podría incurrir alguien que no se comportó como un buen padre de familia pues se exonere, pues si
ese no es el caso no tendría sentido el amparo que da la cláusula de no responsabilidad

159
Cuando lo que se pacta es que no se responde por culpa se entiende que no se responde por culpa leve o
levísima cualquiera de las dos se puede especificar y si no es leve o levísima el efecto es que si hay un
incumplimiento como se invierte la carga de la prueba en razón de la cláusula de no responsabilidad para
hacer responsable al deudor cuando este está afirmando que el simplemente incurrió en una culpa leve el
acreedor asumiendo la carga probatoria que de todas maneras la tiene en virtud de la carga de la prueba
tiene que demostrar que el incumplimiento se debió a culpa grave o a dolo no a culpa leve y en consecuencia
tiene que demostrar cualquiera de las dos circunstancias. Es decir si quiere responsabilizar al deudor tiene
que demostrar un grado de culpa más grave, no simplemente el grado de culpa leve.
Esa consideración ha llevado a que la doctrina haya mantenido que cuando la cláusula se refiere a la
exoneración de responsabilidad del deudor por culpa leve funciona perfectamente, es decir, no solo invierte
la carga de la prueba sino que no es suficiente con que el acreedor demuestre que el deudor incurrió en
culpa leve para que el deudor por esa razón entre a responder por los perjuicios, si quiere obtener la
indemnización de perjuicios debe demostrar algo más, o la culpa grave o el dolo, luego en esta hipótesis
funciona perfectamente la cláusula de no responsabilidad.
3. PACTAR QUE SE EXONERA DE RESPONSABILIDAD CUANDO HAY HECHO DE
UN TERCERO DEPENDIENTE

En el caso de la responsabilidad por el hecho de otro pues hay que aplicar extensivamente las reglas que la
jurisprudencia ha extraído para hacer responsable a quien debe responder por el hecho del otro conforme a
la ley en consecuencia allí juega una presunción de responsabilidad en los términos previstos en los
artículos 2346,2347 y 2348 CC. Quiere decir que en estas hipótesis no se puede contradecir en un convenio
la responsabilidad del deudor por el hecho de un tercero.
Validez de las cláusulas de no responsabilidad según el objeto del contrato
Si las clausulas funcionan no hay lugar a la indemnización el deudor, no debe cancelar a pesar de su
incumplimiento nada al acreedor pero como este tipo de cláusulas se podría prestar en razón del
desequilibrio que se puede presentar y que de hecho se presenta en una gran cantidad de hipótesis entre las
dos partes el legislador ha tenido que intervenir prohibiendo este tipo de cláusulas:
1. Es así como en el contrato de transporte donde el transportador es el deudor no se privaría de
introducir una cláusula de no responsabilidad no solo con el objeto de invertir la carga de la prueba
sino con el objeto de minimizar su responsabilidad solo respondería en el caso en que el cliente
demostrara que el incumplió por culpa grave o por dolo entonces para evitar esto que sería lo que
sucedería automáticamente en este tipo de contratos la ley dice “usted no puede pactar cláusula de
no responsabilidad ninguna cláusula de no responsabilidad cabe en los contratos de transportes
ya sea transporte terrestre , aéreo o marítimo”.
2. En el contrato de seguro la aseguradora es decir, la que está en una posición de frente al asegurado
podría pactar una cláusula de no responsabilidad pero si pacta una cláusula de no responsabilidad le
está quitando el sentido al seguro mismo, en consecuencia este tipo de cláusulas están prohibidas en
el contrato de seguro y hay una serie de contratos de adhesión en donde la posibilidad de pactar
estas cláusulas están descartadas entonces esta es una primera convención relativa a los perjuicios.

Estamos hablando del derecho, si se es titular de la posibilidad de cobrar o no perjuicios pero la regla es que
el acreedor debe poder cobrar o no perjuicios ya sabemos si hay incumplimiento se traduce en la
indemnización de perjuicios si no se ha dicho nada sobre los perjuicios se acude al juez (valoración
judicial) luego de tramitar un proceso ordinario donde se defina la existencia de esos perjuicios y el monto
de esos perjuicios, si la obligación es dineraria la cosa es un poco más fácil porque la ley viene en auxilio y
nos dicen cómo se calculan esos perjuicios (valoración legal) pero para evitar esos avatares que pueden
suceder con la demostración de los perjuicios y la cuantificación de los perjuicios a través del proceso
judicial una de las cosas más difíciles que hay en el ejercicio es la prueba del perjuicio, del valor del
perjuicio, del daño emergente, del lucro cesante para evitar las partes este inconveniente pues le es
plausible definir con anterioridad definir con anterioridad el problema del monto de los perjuicios y esa es
la función de la cláusula penal. (valoración convencional)

160
 3.3. CLÁUSULA PENAL

La cláusula penal tiene como función definir el valor de los perjuicios de manera antelada; las partes
convienen que si hay incumplimiento total o parcial o que si hay retardo en el cumplimiento de la
obligación el valor de los de los perjuicios es X suma, cuando se presenta el incumplimiento pues no habrá
necesidad de entrar a examinar cual fue el valor de los perjuicios basta con comprobar que no hubo
cumplimiento para que el juez automáticamente condene al pago de la cláusula penal del valor indicado en
la cláusula penal lo que se puede hacer con un proceso ejecutivo, lo cual también significa aún más las
cosas, entonces la cláusula penal no viene a ser otra cosa que un avaluó anticipado de los perjuicios;
normalmente los perjuicios se avalúan con posterioridad a su ocurrencia, la cláusula penal los avalúa antes
de que ocurran los avalúa ya sea en el momento mismo en que se celebra el contrato incluyendo una
cláusula penal o bien un pacto posterior a la celebración del contrato en que las partes convienen el valor de
la indemnización. No necesariamente tiene que hacerlo dentro del mismo contrato pueden hacerlo con
posterioridad lo importante es que todavía no se haya dado el incumplimiento que ese pacto se haga antes
de que se presente el incumplimiento del deudor y lo normal es que se haga dentro del propio contrato. Se
trata de determinar por acuerdo de las partes cuales es el valor de los perjuicios, ¿Quienes más que ellas
pueden saber cuál es el perjuicio que se le causaría al acreedor si no se cumple la obligación o si se cumple
imperfectamente o si se retarda el incumplimiento? Es claro que las más indicadas son las propias partes y
concretamente el propio acreedor.
El valor de la cláusula penal debiera aproximarse al valor que podría obtenerse los perjuicios si se hiciera el
trámite por la vía ordinaria, por la vía judicial, es decir, que la naturaleza de la cláusula penal es
exclusivamente indemnizatoria con lo cual habría que pensar que si la cláusula penal se pacta por un
valor que excede muchísimo o que excede el valor real de los perjuicios o que es inferior al valor real de los
perjuicios pues en esos casos se podría descartar para ajustar la cláusula penal al perjuicio o que el juez
debiera poder tener un poder que le permitiese ajustar ese valor ajustado por las partes a lo que parece ser
el perjuicio real según los elementos que obren en el proceso, o sea que en esos casos si lo que se trata es de
avaluar el perjuicio y nada más que avaluar pues lo que hicieron las partes es determinar ese valor pero
nada impide que el deudor que le va a tocar pagar esa cláusula demuestre que esa cláusula es mucho áas o
más que el perjuicio que su incumplimiento realmente le causó, caso en el cual habría que descartar la
cláusula penal y condenar a la suma que haya podido demostrar en este caso el deudor y cuando la cláusula
penal tiene un valor inferior al del perjuicio real pues nada impediría que el acreedor asumiendo la carga
probatoria establezca que su perjuicio fue mayor y descarta de esa manera la cláusula penal o sea darle al
juez un poder morador un poder que le permita hacerle los ajustes correspondientes para llevar la
indemnización por esta vía a un resultado lo más cercano posible al valor real de los perjuicios al valor real
del daño causado.
Esto fue lo que ocurrió en el derecho francés este consideró que cuando se pactaba una cláusula penal
estaba sometida al principio de la fuerza obligatoria del contrato, que significa que los contratos libremente
acordados son ley para las partes lo que hacen que las partes queden atados por ese acuerdo por ese
convenio. El CC francés inicialmente decía que esa cláusula era absolutamente obligatoria para las partes lo
que significaba que las partes no podían descartarla de manera unilateral acudiendo a la vía judicial, sino
que había que aplicarla si pactaron muy poco el perjudicado era el acreedor y el deudor en ese caso
consiente que su incumplimiento le iba a costar relativamente poco con respecto al perjuicio que
eventualmente que hubiera podido causarle pues tendría un poco la sartén por el mango y podría decidir si
cumple o no y la pena seria sería como un constreñimiento como algo que presiona el cumplimiento de la
obligación, para escapar de una pena muy grande que es obligatoria y esa regla de que los contratos
libremente acordados son ley para las partes.
En el año 1975 se expidió una ley que le permitió al juez que le permite al juez moderar la cláusula. Entre
nosotros ese régimen no existe, es decir, entre nosotros puede darse una cláusula penal cuyo
valor sea inferior en la cantidad que queramos al perjuicio real que puede causar el
incumplimiento de la obligación, en este evento, la ley colombiana no prevé un mecanismo
en virtud del cual el acreedor en ese caso pueda acudir al juez para decirle mire la cláusula
penal que acordamos es de tal valor pero el perjuicio excedió esa suma, entonces ajústela
usted y acérquela lo más posible al perjuicio, eso no existe entre nosotros.
161
Entre nosotros el acreedor tiene una opción tiene una alternativa o se va por la cláusula penal y tiene que
cobrar la cláusula penal tal como la pactó en el caso de que sea inferior el valor del perjuicio o simplemente
no hace uso de la cláusula penal y asumiendo toda la carga probatoria normal, es decir, obtener la
indemnización real del perjuicio, pero entonces corre el acreedor con toda la carga probatoria y no se
aplica la cláusula penal, no es que arrancamos de este piso que pactamos y lo vamos incrementando
tratando de llevarlo al valor real del perjuicio y cuando la cláusula es mayor que el perjuicio que es lo que
suele suceder, pues la cláusula que determina esos perjuicios puede ser excesiva con relación al perjuicio
realmente causado con relación al valor de las obligaciones porque en realidad el perjuicio, la
indemnización del perjuicio es el equivalente pecuniario de la obligación, entonces se toma el valor de la
obligación y si el valor de la cláusula penal excede de ciertos parámetros ese valor de la obligación pues
estamos ante una clausula penal lesiva también se llama clausula penal enorme como en la lesión
enorme frente a esa hipótesis si existe la reducción, es decir, quien deba pagarla el deudor perfectamente
debe acudir al juez para pedir que se reduzca hasta límites razonable el valor de la cláusula penal pero
fíjense la diferencia de filosofía, mientras que en el código francés la naturaleza que se le busca dar
exclusivamente a la cláusula penal es indemnizatoria entre nosotros y la idea no es solo de obrar como
pauta indemnizatoria la cláusula por supuesto tiene una función indemnizatoria pero tiene y su
nombre a si lo indica una función represiva funciona como un castigo como una sanción para el
incumplimiento y al funcionar como un castigo como una pena privada por el incumplimiento está
presionando esta digamos incitando a que el deudor cumpla con la obligación no solo para escapar a la
indemnización de perjuicios que esa es una consecuencia perfectamente normal de su incumplimiento sino
para escapar a la imposición de esa sanción que puede significar la cláusula penal en el sentido de que el
valor de la cláusula penal puede ser mucho mayor puede ir al doble de la obligación principal en razón de su
naturaleza sancionatoria o penal y en este sentido se dice que la cláusula penal obra como garantía del
cumplimiento de la obligación garantiza el cumplimento de la obligación ¿ en qué sentido lo hace? Lo hace
para evitar el deudor incurrir en la cláusula penal va ejecutar va a cumplir normalmente el contrato y esto
es lo que dice el artículo 1592 CC.
Es decir pueden existir dos tipos de cláusulas penales:
1. Cláusula débil: Significa que si para el deudor el precio de no cumplir es una cifra pequeña, puede
que no cumpla con la obligación. Esta no funciona muy bien como cláusula penal y tendría un
parecido a las arras
2. Clausula excesiva: Puede conducir con la quiebra del deudor. Se trata de un mecanismo que
busca presionar para que ese deudor cumpla con la obligación porque el deudor sabrá que el valor
de la cláusula penal es muy alto y se va a hacer efectivo y frente a eso no tiene ninguna posibilidad
de hacer ninguna discusión, entonces él sabe que si incumple será una pena muy alta y preferirá
cumplir con la obligación. Aquí la cláusula penal funciona tanto indemnizatoria como penal.

La cláusula penal tiene una doble función: una función indemnizatoria pero también una función
penal que busca reprimir con la imposición de una pena de carácter privado, una pena que acordaron las
partes, busca reprimir la conducta antijurídica del deudor que consiste en haber incumplido de manera
imputable es decir siendo imputable el incumplimiento al deudor con la obligación a su cargo
ARTICULO 1592. DEFINICION DE CLAUSULA PENAL La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal.

La cláusula penal no es solo avaluó es también una pena, es una sanción y si fuera solo un avaluó tendría
que ser un avaluó económico o sea dinero y la cláusula penal no es solo una suma de dinero, puede ser que
como sanción se obligue a hacer algo, una obligación de hacer en vez de pagar una suma de dinero.
Entonces hay esa diferencia de enfoque entre el derecho francés y el derecho colombiano y esto
corresponde a un entendimiento a adecuado por parte del señor Bello de esta figura tanto en el derecho
romano como en las siete partidas de Alfonso el sabio hizo una regulación que se ajustaba más a los
parámetros señalados por el código de Justiniano. En Francia no fue así porque cuando se expidió el código
civil pues estábamos en pleno auge del principio de la autonomía de la voluntad el pleno auge del
individualismo llevado a su máxima expresión, entre nosotros ya había pasado 50 años y el señor Bello fue

162
consciente de ello y digamos reguló la figura ajustándolas a los parámetros de las institutas del emperador
Justiniano que es parte del corpus iuris civile.
La cláusula penal entre nosotros tiene una fuerza obligatoria o no absoluta mientras que en Francia se le
da o se le daba ese carácter, entre nosotros la cláusula penal es algo que le facilita al acreedor la obtención
de su indemnización, pero el acreedor puede demandar la obligación principal, puede exigir el
cumplimiento más la indemnización de perjuicios o renunciar a la ejecución forzada de la obligación o ir
simplemente por los perjuicios es decir transformar o buscar la indemnización a través de la vía normal(vía
judicial u ordinaria) de esta idea general que hemos dado hasta el momento ¿Qué podemos extraer?
¿Cuáles son las funciones de la cláusula penal?
3.3.1 FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL
1. Cuando se pacta una cláusula penal lo primero y lo más importante es que evita que el juez
determine los perjuicios, esa determinación de los perjuicios por parte del juez es muy aleatoria
para las partes uno no sabe cómo va a resultar el proceso esa determinación está al criterio del juez,
pues bien la cláusula penal le quita la determinación de los perjuicios al juez, el juez no puede
entrar a avaluar los perjuicios ni siquiera a cuestionar la existencia de los perjuicios esto es muy
importante
2. Exonera al acreedor de la prueba de los perjuicios, basta con que el acreedor afirme el
incumplimiento de la obligación para que automáticamente se genere la obligación a cargo del
deudor de pagar el valor de la pena, un valor que esta precisado en la cláusula, para eso sirve
aligerar la carga probatoria del acreedor exonerándolo de lo más importante que es la prueba del
perjuicio y la cuantificación del perjuicio.
3. Sirve como caución o garantía del cumplimiento de una obligación principal en el
sentido en que es una cláusula, un mecanismo accesorio que obra como una presión, lo mismo
sucede con la fianza en la que el deudor cumple para no tener que poner en dificultad a su fiador
que normalmente es una persona de confianza el deudor tratará de cumplir la obligación para que el
acreedor no se vea obligado a acudir al fiador y lo mismo ocurre aquí para evitar el deudor el pago
de la cláusula penal va a cumplir la obligación y en ese sentido la garantiza
4. Permite caucionar obligaciones de carácter natural: Cuando hay una obligación natural pue
el acreedor carece de acción y si carece de acción pues evidentemente el incumplimiento de la
obligación natural es decir la no ejecución de la no obligación natural deja al acreedor sin ningún
posibilidad en consecuencia para escapar de eso se puede acudir a un mecanismo accesorio en
virtud del cual no al acreedor mismo porque si no estaríamos eliminando el concepto de obligación
natural, sino un tercero pudiera pactar una cláusula penal y en este caso el acreedor no tiene acción
contra el deudor principal para exigir el cumplimento de la obligación pero si puede cobrarle al
tercero el valor de la cláusula penal ¿Qué hace eso? Pues está incitando al deudor a cumplir para no
quedar mal con ese tercero

3.3.2 CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA PENAL

1. La cláusula penal es accesoria del convenio principal. La cláusula penal no se explica si no
en razón de una obligación principal, la cual busca asegurar.

ARTICULO 1499. CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.

Es un contrato accesorio, al final del artículo este consagra la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, más no a la inversa, lo principal no sigue la suerte de lo accesorio, entonces la cláusula penal es
accesorio es una obligación de carácter accesorio que garantiza el cumplimiento de la obligación que corre
la misma suerte de la obligación principal ¿Qué quiere decir esto que corre la misma suerte de la obligación
principal? Pues quiere decir que si la obligación principal es nula automáticamente la cláusula penal
también es nula por eso si una obligación se vuelve en natural por ejemplo por prescripción de la obligación
civil garantizada con una cláusula penal la obligación civil se convirtió en natural, automáticamente
163
desaparece la cláusula penal porque no puede haber clausula penal respecto de obligaciones naturales que
estén a cargo del deudor de esa obligación natural.
ARTICULO 1593. <NULIDAD Y VALIDEZ DE LA CLAUSULA PENAL>. La nulidad de la obligación principal acarrea la
de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido,
valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena
para el caso de no cumplir lo prometido.

El artículo 1593 trae aparentemente dos excepciones:

- Estipulación por otro:

“Con todo cuando uno promete por otra persona imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por
esta, lo prometido valdrá la pena aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona” entonces tenemos aquí un caso en que la obligación principal no tuvo
efecto porque le faltó un elemento fundamental, no tanto para la eficacia sino para la existencia misma del
negocio jurídico. No obstante esa falta esa inexistencia del negocio principal pues se produce el pago de la
cláusula penal entonces uno diría allí ¿Cómo así que ineficaz la cláusula el pacto principal la obligación
principal y eficaz la cláusula penal? Pues no. Esto corresponde al régimen que se le debe dar a la llamada
promesa por otro esa es una figura contemplada en el artículo 1507 CC.
El inciso segundo del 1593 CC hay que leerlo en unión del 1507 CC es lo que ocurre con la cláusula penal en
una promesa por otro.
ARTICULO 1507. <PROMESA POR OTRO>. Siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa.

En la promesa por otro el promitente acuerda con alguien que un tercero dará, hará o se abstendrá de algo
para con la persona que está celebrando ese acuerdo. Pedro acuerda con Juan que Lucas le va a pintar un
cuadro, Lucas todavía no ha dicho nada, Pedro está hablando sin ejercer la representación no está hablando
a nombre, ni por cuenta del pintor simplemente conviene en que el pintor le va a pintar un cuadro ¿ese
convenio quien lo celebró? Ese convenio lo celebra pedro y juan y en ese convenio el pintor Lucas no está
para nada es un tercero con relación a ese convenio si se le agrega a ese convenio una clausula penal pues
es evidente que solo se puede hacer efectiva cuando se cumple el convenio ¿Cuál convenio? El convenio la
obligación que asumió Pedro para con Juan fue la de obtener la ratificación del pintor. Si no se obtiene la
ratificación del pintor y este es completamente libre de hacerlo o no hacerlo, si no se obtiene la ratificación
del pintor pues se pude hacer automáticamente clausula penal ¿y a quien se la cobran? Pues a Pedro si no
hay ratificación el pintor sigue siendo completamente extraño a esa relación contractual, aquí no hay
realmente no hay una excepción la obligación principal que dentro del mecanismo de la promesa por otro
pudiera uno creer que es la que surge de la ratificación que es digamos el cumplimiento de la promesa, si el
pintor ratifica pues se logró lo que se quería entonces si el pintor ratifica digamos el promitente sale y se
arma una relación entre el pintor y el beneficiario y juan la persona que contrato conmigo que yo obtendría
por X valor el servicio de esa persona allí no hay ningún problema si no cumple habrá una cláusula penal
entre ellos dos que es la misma pero si no se cumple si no se obtiene la ratificación pues simplemente el
promitente incumplió con su obligación o sea Pedro y ese incumplimiento está sancionado con una cláusula
penal lo que se está haciendo efectiva es la cláusula penal que es accesoria, no al contrato de obra al
contrato de realización de la pintura sino al contrato que se celebra entre promitente y beneficiario de la
promesa no obtuve la ratificación no cumplí con mi obligación de hacer, el no cumplimiento equivale a que
yo debo indemnizarle los perjuicios.
Si hay cláusula penal pues el beneficiario de la promesa podrá hacer efectiva la cláusula penal, entonces
aquí hay ninguna excepción y lo que está diciendo el legislador no es que si el contrato prometido es ineficaz
porque no se ratifica o mejor inexistente porque no se ratifica o en los términos del código nulo de nulidad
absoluta porque no se ratifica no obstante es nulidad e ineficacia se causa la cláusula penal entonces uno
164
diría aquí hay una nulidad, una ineficacia y sin embargo la cláusula penal es válida se puede hacer efectiva
lo cual sería una excepción al carácter accesorio
La norma dice con todo cuando cuando uno promete con otra persona imponiéndose él una pena para el
caso de no cumplirse por esta lo prometido valdrá, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta
de consentimiento de la otra persona , por falta de ratificación, por falta consentimiento de dicha persona --
-entonces esta es una primera excepción que no lo es y no hay excepciones aquí a la regla del carácter
accesorio y el inciso tercero del 1593 CC prefiere a la hipótesis del articulo 1506 CC y es la estipulación a
favor de tercero.
- Estipulación en favor de un tercero

La estipulación a favor de tercero es la única excepción al derecho positivo hoy al llamado

principio de efecto relativo del negocio jurídico, el cual significa que ese negocio solo puede crear
obligaciones a caro de quienes intervienen en él como partes; El negocio jurídico no puede generar
obligaciones a cargo de terceros, a cargo de personas que no tuvieron ningún participación en el negocio
jurídico ni tienen ningún tipo de relación con las partes que intervienen en el negocio jurídico. La
estipulación a favor de tercero es la única excepción porque ese tercero sin haber intervenido resulta
beneficiario de una estipulación por eso se dice el principio del efecto relativo por eso se dice que no se
pueden crear a cargo de un tercero obligaciones es decir yo no puedo obligar a un tercero sin que este lo
quiera pero yo sí puedo perfectamente estipular a favor de ese tercero generarle un beneficio a ese tercero y
a eso obedece está figura de la estipulación a favor de un tercero.
Yo celebro un contrato de compraventa con Juan para que le entregue a mi hijo el bien ¿el contrato de
compraventa que quiere decir? Que yo le entrego un precio y el me entrega un bien, pues en virtud de la
estipulación por un tercero yo lo que convengo con ese promitente de que es mi vendedor yo le pago un
precio y usted en vez de transferirme la propiedad a mí se la transfiere a mi hijo o sea usted tiene que
transferir la propiedad no me la transfiera a mí si no a mi hijo, esa es la estipulación por un tercero.
El contrato de seguro de vida es eso un tomador celebra con la compañía de seguro un contrato de seguro
de vida toma una póliza de seguro de vida ¿Qué significa eso? Que el estipulante que es el tomador del
negocio el asegurado en ese caso se compromete para con la compañía de seguro a pagar una prima o unas
primas periódicamente una prima de tal valor anualmente para que se renueve la póliza de seguro de vida,
esa es la obligación que asume quien toma el seguro su parte la compañía la compañía cuando se produzca
el siniestro ¿Cuál es el riesgo o siniestro? Pues la muerte del tomador cuando ocurra la muerte del tomador
pues no le va a pagar no al tomador que ya está muerto si no al beneficiario o sea al tercero para el cual
estipuló el tomador del seguro ese es el mecanismo de la estipulación por otro.
La obligación de esa compañía de seguro de juan en ese caso no es para conmigo, es con el beneficiario eso
hace que solo el beneficiario pueda exigir el pago de esa obligación y una vez que el beneficiario acepta
porque tampoco está obligado uno a recibir la estipulación que otro hace en favor de uno puede decir yo no
acepto esa estipulación caso en el cual pues habrá lugar a cambio del beneficiario o sino habrá que resolver
el problema dese el punto de vista de disolución del convenio una vez que se acepta solo él puede cumplir y
antes de la aceptación pues el tomador pues las partes en el contrato es decir el estipulante y el promitente
pueden estipular por acuerdo entre ellos otro beneficiario sin que el beneficiario inicial tenga ninguna
manera de quejarse de solicitar que se le de prelación a su derecho porque aún no tiene prelación a ningún
derecho hasta tanto o no ocurra el riesgo o no haya aceptado.
Yo nombro de beneficiario del seguro de vida a mis hijos y de golpe decido cambiar y nombro a mi novia. Si
mis hijos no han aceptado ellos no tienen absolutamente ningún derecho y el único que puede cobrar el
seguro es mi novia en ese caso o mis hijos si aceptaron. ¿Qué nos dice el 1593? Que cuando a una
estipulación por otro se le agrega una cláusula penal esa cláusula penal vale así no haya
sido aceptada por el tercero, esto no constituye ninguna excepción porque se puede nombrar a otro.
Aquí hablamos si el tercero acepta o no y si no acepta pues se designa otro.
Ejemplo: En un contrato de seguro se toma el seguro y se pacta dijéramos que esto fuera usual una clausula
penal ¿para qué caso? Para el caso en que el promitente no le pague el seguro de vida al beneficiario el
beneficiario ¿Quiénes pueden ejercer esa acción? Los herederos asumen la posición de acreedor de una
165
obligación de una clausula penal de una clausula penal en virtud del fenómeno de la herencia y si la
compañía de seguros no le paga al tercero los herederos ejerciendo la acción del difunto pueden cobrarle a
la compañía de seguros la cláusula penal porque incumplió con su obligación entonces es una manera de
incitar una manera de que el estipulante tenga el control. La compraventa entre Juan y Pedro para que le
transfiera a mi hijo o al hijo de Juan, el único que puede reclamar el bien es el hijo de juan yo no lo puedo
reclamar porque yo estipule a favor de él, pero pacten también una clausula penal eso quiere decir que si
pedro no le quiere transferir la propiedad al hijo de juan cuando el hijo acepto expresa o tácitamente pues
yo puedo hacer efectiva la cláusula penal usted no cumple entonces yo le hago efectiva la cláusula penal esa
cláusula penal no es a favor de un tercero esa cláusula penal es a favor del estipulante luego aquí tampoco
hay una excepción al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal en consecuencia el único
que puede cobrar el seguro es el beneficiario y la cláusula penal el asegurado y el asegurado tiene un
mecanismo para asegurar.
En realidad no se trata de dos excepciones a la regla de la accesoriedad. Se trata de verdad en que la
estipulación en favor de un tercero y la estipulación por otro garantizada por una cláusula penal no implica
que se esté validando una clausula penal a pesar de la nulidad de la estipulación por otro o en favor de un
tercero. Dicho de otra manera si la estipulación en favor de un tercero es en sí mismo nula y ha sido
garantizada por una cláusula penal, esa nulidad se comunica a la cláusula penal y lo mismo en el caso de la
estipulación por otro, si la estipulación por otro está afectada por una cláusula de nulidad esta nulidad se
comunica a la cláusula penal. En realidad las dos excepciones que contempla el Art 1593 son excepciones
aparentes, no reales, simplemente lo que dicen es que la estipulación por otro o estipulación en favor de un
tercero pueden ser garantizadas por una cláusula penal, pero el hecho de que haga esa presunción no
implica que se trate de una excepción al principio de que la nulidad del pacto principal acarrea la nulidad
del pacto accesorio.
Lo que la norma está diciendo es que cuando se pacta por otro o cuando se estipula en favor de un tercero y
esa estipulación ha sido respaldada por una cláusula penal, la cláusula penal se aplica en los eventos en que
el mecanismo de la estipulación por otro o en favor de tercero opere.

2. Si la obligación principal es divisible la cláusula penal es divisible y si la obligación

principal es indivisible la cláusula penal también será indivisible en determinadas
circunstancias.

- Obligación divisible

Obligación divisible yo le debo entregar a Pedro 30 sacos de café me comprometo a eso a entregarle 30
sacos de café y muero, esa obligación mía subsiste no desaparece por el hecho de haber muerto y pasa a mis
herederos y supongamos el caso de que tengo 3 hijos tres herederos cada asume el pago de esa obligación la
obligación es divisible es perfectamente divisible eso significa que cada uno de mis hijos tendrá que pagarle
al comprador 10 sacos de café o los 30 cada uno asume la cuota que le corresponde o sea la tercera parte en
este caso o sea son 10 cargas de café la pena es de 3.000.000 uno de los herederos cumplió entregó las 10
cargas el otro también cumplió entrego las suyas y el otro no cumplió la cláusula penal es de 3.000.000 ¿ese
comprador de las cargas de café puede cobrarle a el 3.000.000 debe cobrarle los 3.000.000 o le cobra el
1.000.000? La regla de lo accesorio, la obligación principal es divisible luego la cláusula penal
es divisible la obligación principal era entregar 30 sacos o 30 cargas de café eso significa que cuando se
divide si es por tres si es por cuatro por lo que sea cada uno asume una cuota e igualmente cada uno de esos
herederos asume una cuota de la cláusula penal entonces cada uno de esos herederos cada uno de mis hijos
asume como clausula penal el pago de 1.000.000 se divide también la cláusula penal luego en ese caso si
hay incumplimiento de solo uno el acreedor solo podrá cobrarle a ese incumplido 1000000 no 3000000 y
es lógico porque de lo contrario quedaría con 20 cargas de café y con una pena que sanciona el
incumplimiento total del contrato entonces es perfectamente razonable que así sea eso es lo que dice el
artículo 1597 CC. Aquí cada uno asume su propia obligación.

166
ARTICULO 1597. <LA PENA EN DE OBLIGACIONES DE COSA DIVISIBLE>. Cuando la obligación
contraida con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide
entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota
hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda
la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa indivisible.

- Obligación indivisible

Pero la obligación principal puede ser indivisible no admite pago fraccionado el objeto
mismo de la obligación hace que no se pueda cumplir de manera fraccionada en esos casos
la cláusula penal también es indivisible. Normalmente ocurre que esa obligación solo la puede
ejecutar uno de esos herederos por ejemplo porque le adjudicaron el terreno sobre el cual va a pasar una
servidumbre sobre el cual se constituye una servidumbre ¿quién puede cumplirla? Pues el titular de la
propiedad del predio y se le adjudicó la sucesión a ese heredero, pues es él quien tiene que asumir esa carga
es él quien tiene que soportar esa servidumbre de paso si no permite el ejercicio de la servidumbre de paso
está incumpliendo con una obligación indivisible, la pena es indivisible si yo pacte 3000000 en ese caso
pues como la obligación es indivisible pues se pagan 3000000 la pena es del total no es parcial pero como
evidentemente la situación puede llegar a injusticias porque supongamos se le adjudica el terreno a alguien
y ese heredero no cumple el acreedor va a cobrarle los 3000000 como es indivisible a cualquiera de los
otros herederos que no tienen la posibilidad de cumplir simplemente porque no les adjudicaron a ellos ese
bien pues saldría ganando a quien se le adjudico el bien ¿Qué dice la ley? La ley dice que es indivisible para
quien puede cumplir la obligación es decir para ese heredero tiene que pagar la totalidad de la pena y los
otros podrán ser condenados a el pago de la pena de manera dividida de tal manera que cada uno pague una
sola cuota y pueda reclamar pues con posterioridad a quien asumió la obligación principal el pago de la
correspondiente pena y lo mismo sucede cuando se pacta que la obligación siendo divisible no pueda
cumplirse fraccionadamente en ese caso existen los dos derechos o se le cobra la totalidad de la pena a
quien debe cumplirla o se le debe cobrar la cuota a los otros que les correspondería si se dividiera la
obligación sin perjuicio del derecho que tienen esos otros que pagaron su cuota para exigirles a quien debía
cumplir la totalidad del pago de la obligación el pago o el reembolso correspondiente y es lo que dice el
artículo 1598 CC
Art 1597 (…) El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han
contravenido a la obligación.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda
la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.

La primera es una obligación que se hace indivisible por acuerdo de las partes y la otra es que realmente
recae sobre cosa indivisible
La indivisibilidad opera respecto del heredero que se le asignó el pago de la obligación como una totalidad;
si no hace el pago se le puede hacer efectiva la totalidad de la pena a él, pero sí el acreedor quiere dirigirse a
los otros, se puede dirigir cobrando la cuota que les corresponde y ellos podrán reclamarle al heredero que
asumió el pago de la totalidad lo que ellos pagaron no habiendo debido hacerlo. La razón de ser de esta
regulación es que la ley parte del supuesto de que en esos eventos entre los herederos debe hacer un
acuerdo en virtud del cual uno asume la totalidad, que tomaron las previsiones para que uno asuma la
totalidad; si la previsión falló no es que le otorgue un privilegio al acreedor para hacer efectiva la totalidad
de la pena contra los otros, sino que se puede ir contra los otros por la parte que les hubiera correspondido
si fuese divisible, sin perjuicio de que los otros que cancelaron repitan contra el que debía hacer el pago.
ARTICULO 1598. <GARANTIA HIPOTECARIA DE LA PENA>. Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.

167
Si la pena está garantizada con una hipoteca el valor de la pena puede ser garantizado a su turno, la pena es
una garantía del cumplimiento de la obligación principal pero la pena también puede tener su propia
garantía que puede ser una hipoteca pues el pago de la pena se puede perseguir sobre el bien hipotecado y
entonces surge aquí a favor del titular de la cláusula penal un derecho real y pude perseguir el bien
hipotecado en manos de quien este y si el bien hipotecado es dividido con posterioridad él puede caerle a
cualquiera de las partes de ese bien porque esa hipoteca sigue pesando sobre la totalidad del bien o
cualquiera de sus partes entonces se hace indivisible la hipoteca, es indivisible, esta es la regla que señala la
hipoteca es indivisible y entonces si está garantizada por la hipoteca la hipoteca puede hacerse valer por el
acreedor de la principal él tiene esa garantía es decir si no le paga la pena el deudor no solo le incumple si
no le paga la pena pues bien yo le voy a caerle al bien en manos de quien esté y me pago el valor de la pena
es decir me pago los perjuicios que se me han causado.
3. Es condicional, la cláusula penal siempre es condicional

Es decir está sujeta a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto y ese hecho futuro e incierto ¿Cuál es? El
incumplimiento del contrato total o parcial o el retardo en el cumplimiento del contrato, es así de sencillo si
no hay, si falla esa condición ¿y cuando falla? Cuando se cumple si falla esa condición pues no hay clausula
penal es cuando se cumple la condición que opera la cláusula penal.
Esto es así porque en el momento en que se pacta la cláusula penal todavía no se sabe si va a hacer o no
incumplimiento o retardo, solo cuando se concrete el incumplimiento o retardo se realiza la condición y se
dispara la cláusula penal.
6/05/2014 MARTES

4. Es una liquidación convencional anticipada de los perjuicios

La cláusula penal además de ser una clausula accesoria y condicional, es el de que se trata de una
liquidación convencional de los perjuicios convencional y antelada, es decir, hecha antes de que se puedan
causar los perjuicios es una estimación que las partes hacen desde el momento mismo de la celebración o
con posterioridad a la celebración del contrato siempre, antes del incumplimiento del contrato siempre
antes de la infracción del contrato porque se considera que ellas son las que pueden medir de mejor manera
cual es el perjuicio que se le puede causar al acreedor en caso de incumplimiento, el acuerdo de ellas dos
puede medir mucho mejor que como lo hace el juez del valor de los perjuicios pero de esta característica es
decir la cláusula penal no solo es pena no solo es castigo, sino también indemnización de perjuicios y se
siguen las siguientes consecuencias que nos definen cual es el mecanismo de funcionamiento de la cláusula
penal si la cláusula penal es una indemnización de perjuicios o cumple esa función pues para poder
cobrar las clausula penal se requiere que se den las mismas condiciones exigidas por la ley para que
surja el derecho a obtener indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual y
sabemos que esos requisitos establecidos por la ley para obtener la indemnización de perjuicios son 4 por
un lado la infracción de la obligación que puede asumir 3 modalidades:
1. Incumplimiento total, Cumplimiento parcial, Retardo en el cumplimiento de la obligación
2. Se haya causado un perjuicio este segundo requisito significa en regla general que el acreedor
debe demostrar el perjuicio y el valor del perjuicio. Pues evidentemente la función de la cláusula
penal este segundo requisito de la indemnización de perjuicios con la cláusula penal el acreedor no
tiene que demostrar ni el perjuicio ni el valor del perjuicio basta con que demuestre el
incumplimiento la infracción para que con esa sola circunstancia digamos pueda acceder a cobrar la
cláusula penal pero para que puede acceder a cobrar la cláusula penal es necesario que además
3. El incumplimiento la infracción del contrato le sea imputable a dolo o a culpa lo que
significa que si el incumplimiento se ha debido a un caso fortuito o a fuerza mayor pues en esos
casos el acreedor no podrá hacer efectiva la cláusula penal
4. Para hacer efectiva la cláusula penal es prerrequisito constituir en mora al acreedor. Antes de
la constitución en mora del acreedor el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la obligación
principal para poder escoger el cumplimiento de la obligación principal y el cobro de la cláusula
168
 penal para tener la alternativa que le da la ley o exigir el cumplimiento o cobrar la cláusula penal
tiene que haber sido constituido en mora ese deudor

En el fondo son los mismos requisitos eliminando uno importante que es el de la necesidad
que tiene el acreedor de probar el perjuicio más el valor de los perjuicios esta es una primera
observación esto surge del carácter indemnizatoria que tiene la cláusula penal pero este carácter
indemnizatoria que tiene la cláusula penal se desprenden consecuencias adicionales que debemos tener en
cuenta:
a. La primera y más obvia es que una vez que se dan estos requisitos una vez que el acreedor tiene la
posibilidad de escoger entre una y otra pues es evidente que él no puede cobrar la cláusula
penal y exigir el cumplimiento de la obligación o sea él no puede pedirle al juez ordene que
se ejecute la obligación y además condénelo a pagar a título de perjuicios la cláusula penal y fíjense
que uno cuando va a la ejecución forzada solicita el cumplimiento de la obligación o el equivalente
pecuniario más los perjuicios y uno podría decir aquí pues entonces podría solicitarse el
cumplimiento de la obligación más el cobro de la cláusula penal a título de perjuicios pero la
cláusula penal a título de perjuicios cubre el equivalente pecuniario y en consecuencia la ley prohíbe
cobrar la cláusula penal y al mismo tiempo exigir el cumplimiento de la obligación porque eso
equivaldría a cobrar dos veces la obligación y se estaría enriqueciendo injustamente sin causa el
acreedor entonces es necesario que el acreedor entre el cumplimiento o sea la ejecución forzada o la
cláusula penal no puede cobrar las dos cosas salvo casos excepcionales que se conocen como pacto
manente rato que es una manera de decir en latín la posibilidad de cobrar las dos cosas al tiempo
la ejecución de la obligación, de exigir la ejecución forzada de la obligación y cobrar la cláusula penal
la regla general es que no se puede, se puede o lo uno o lo otro siempre tiene la posibilidad de
escoger entre la ejecución forzada y la cláusula penal no es como se sostuvo en Francia que una vez
que se diera el incumplimiento el acreedor no tenía más remedio que hacer efectiva la cláusula penal
y no podía acudir a la ejecución forzada entre nosotros siempre ha habido esa alternativa o coge al
clausula penal o coge la ejecución forzada eso lo decide el acreedor por eso si la cláusula penal es
muy bajita muy inferior al perjuicio realmente causado pues lo más probable es que el acreedor se le
mida a probar la existencia del perjuicio, la cuantía del perjuicio y en este sentido decida eliminar la
cláusula penal e ir por los mecanismo normales y acudir a la avaluación judicial de los perjuicios,
entonces esta es la primera regla pero hay excepciones hay casos en que se pueden cobrar las dos
cosas pacto manente rato.

3.3.3 Se pueden cobrar las dos cosas es decir la cláusula penal y la obligación principal en 3
hipótesis:
1. Cuando la cláusula penal es de carácter moratorio la cláusula penal puede ser
compensatoria o moratoria la cláusula penal puede ser un avaluó del incumplimiento o puede ser un
avaluó del perjuicio que causa la mora, en consecuencia hablamos de clausula penal compensatoria,
el principio es que la cláusula penal es compensatoria pero en ocasiones las partes la estipulan
como moratoria y lo dicen expresamente y en consecuencia esa es la voluntad de las partes y a ella
se deben atenerse el juez y las partes y en ocasiones no se dice pero del valor de la cláusula penal y
de las circunstancias como fue pactada puede deducirse que lo que las partes quisieron fue pactar
los perjuicios por la mora no por el incumplimiento total de la obligación, cuando ese es el caso, es
decir, cuando la cláusula penal tiene carácter moratorio en ese evento es apenas lógico que el
acreedor puede exigir la obligación principal más la mora en consecuencia puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal y la mora a cambio de la mora pues va a pedir puede cobrar
las dos cosas: la obligación principal más la cláusula penal cuando es moratoria.
2. Se pacta una cláusula penal que por su valor o por la voluntad misma de las partes no
puede tener carácter de clausula penal moratoria evidentemente se trata de una clausula
penal compensatoria lo que en principio haría necesario que el acreedor escogiera entre la
obligación principal y la cláusula penal pues bien las partes pueden pactar expresamente que en el

169
 evento de incumplimiento en el evento de infracción de la obligación el acreedor tendrá derecho a
cobrar las dos cosas cuando en el convenio mismo se ha autorizado al cobro de las dos cosas
evidentemente allí lo que se está haciendo es cumplir o ejecutar la voluntad el acuerdo de las partes
en ese sentido y aquí es donde uno puede observar más el carácter penal el carácter sancionatorio de
la cláusula penal porque obviamente el acreedor va a obtener el cumplimiento de la obligación pero
adicionalmente a obtener un equivalente pecuniario es decir lo que sería la indemnización por el
incumplimiento estaría cobrando 2 veces el valor de la obligación pero ese cobro está justificado en
la medida en que aquí no hay un enriquecimiento, se cobra el enriquecimiento sin justa causa, se
cobra la obligación principal en razón de la existencia del contrato y se cobra la cláusula penal en
razón de que el incumplimiento justifica por acuerdo de las partes que se imponga que una pena
pecuniario de ese valor una pena de carácter privado.
3. En otras ocasiones es la ley la que nos dice que se puede pedir el cumplimiento de la
obligación principal y además cobrar la cláusula penal. Esto sobre todo se aplica en el
campo de las transacciones cuando uno hace una transacción con cláusula penal , la cláusula penal
busca forzar a que se cumpla con la transacción la transacción, elimina un litigio en ciernes o un
litigio en curso, esa transacción debe ser cumplida por quienes intervienen en ella y se puede
asegurar el cumplimiento de la transacción a través del pacto de una clausula penal, pues bien en
este caso no es que las partes que firman la transacción puedan escoger entre cumplir la transacción
o pagar la cláusula penal, NO, tienen que pagar clausula penal si incumple con la transacción y de
todas maneras tiene que cumplir con la transacción y esto es lo que nos señala el artículo 1594 CC

ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA Antes de constituirse
el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo(primer caso), o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación
principal(caso en el cual se cobran las dos cosas y cuando la ley lo autoriza que es el ejemplo de la transacción
basta con que se mire las disposiciones sobre el contrato de transacción) .

Antes de la mora solo se puede exigir el cumplimiento lo mismo que pasa en el régimen general de
responsabilidad contractual.
Hay un problema en relación con esto y es el siguiente: cuando la obligación principal es a plazo si
hacemos abstracción de la existencia de la cláusula penal como pacto accesorio a esa obligación principal
pues sabemos que días se interpela pro dominis, es decir, si la obligación tiene un plazo la sola llegada del
plazo coloca automáticamente al deudor en mora, eso lo vimos en el artículo 1608 CC que consagra esa
hipótesis, cuando las obligaciones son a plazo la sola llegada del plazo lo coloca automáticamente en mora,
la pregunta aquí es la siguiente: ¿Cómo es requisito constituir en mora al deudor, en la obligación a plazo
para cobrar la cláusula penal es suficiente con que se cumpla el plazo? Automáticamente queda en mora
como lo dice la regla general y recordemos que la regla general dice que la llegada del plazo coloca en mora
al deudor pero hay casos excepcionales como el caso del articulo 2007 CC en materia de arrendamiento en
donde la sola llegada del plazo no lo coloca en mora si no que es necesario hacer un requerimiento judicial.
La pregunta es que: ¿Debemos aquí también hacer un requerimiento judicial en razón del texto del artículo
1595 CC? ¿Es necesario a pesar de la existencia del plazo hacer un requerimiento judicial interpretando el
artículo 1595 CC? ¿Es el artículo 1595 uno de los casos especiales a los que se refiere el numeral 1 del
artículo 1608 CC?
Hay autores que consideran que es necesario hacer un requerimiento judicial. El doctor Hinestrosa
considera que esta regla no es una excepción al principio días interpela dominis consagrado en el
artículo 1608 numeral 1 lo que significa que si la obligación es a plazo la llegada del plazo lo coloca en mora
y le abre la posibilidad al acreedor de cobrar la cláusula penal de tal manera que solo sería necesario
constituir en mora para la obligación principal en aquellos casos en que la obligación principal sea pura y
simple no sea condicional o no haya surgido de un acuerdo de voluntades, actos testamentario, en fin las
hipótesis en las cuales es necesario hacer un requerimiento judicial a pesar por ejemplo de la existencia de
un acto unilateral. La existencia de un plazo la tesis del doctor Hinestrosa es que no basta con que el plazo

170
llegue el plazo para que el acreedor pueda escoger entre una y otra. Arturo Alessandri Rodríguez: dice
que es necesario darle un requerimiento judicial para darle cumplimiento al artículo 1595.
ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

ARTICULO 2007. CONSTITUCION EN MORA DE LA RESTITUCION. Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
competa como injusto detentador.

ARTICULO 1595. CAUSACION DE LA PENA. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

ARTICULO 1600. PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización
o la pena.

El acreedor podrá hacer caso omiso de la cláusula penal y exigir la indemnización asumiendo la carga
correspondiente es decir trasladándose ya no de la avaluación convencional a la avaluación judicial de los
perjuicios esta es una consecuencia obvia que se sigue de este carácter indemnizatorio de la cláusula penal.
ARTICULO 1599. EXIGIBILIDAD DE LA PENA. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio.

Resumen hasta el momento de lo dicho:

La cláusula penal tiene lo hemos visto una doble función indemniza pero castiga también esa es la razón de
ser cláusula penal castiga, reprime un comportamiento antijurídico, un comportamiento ilícito cuál es, el de
no cumplir con la obligación a su cargo por parte del deudor, No cumplir desde luego por culpa suya
o por todo lo suyo si no cumple por fuerza mayor o caso fortuito ya sabemos está exonerado
de responsabilidad y si está exonerado de responsabilidad no se puede hacer efectiva la
cláusula penal.
La cláusula penal tiene entonces esas dos funciones y esas dos funciones justifican que la cláusula penal no
necesariamente tenga qué ajustarse al perjuicio real que pueda causar el cumplimiento de la obligación no
se trata de una determinación lo más exacta que sea posible el perjuicio como la intenta hacer el juez en el
proceso, el juez en el proceso lo que trata es de buscar el valor real del perjuicio, las partes al pactar la
cláusula penal no necesariamente tienen que consultar cuál es el valor real del perjuicio que se pueda
causar, no es necesario que lo hagan, pueden pactar un valor menor ya sabemos en ese caso pues queda
digamos el acreedor en la práctica, en la necesidad o de cobrar esa cláusula que no equivale al prejuicio o de
asumir toda la carga probatoria con todas las aleas que eso significa, o ser muy alta, por qué puede ser muy
alta porque se cumple una función sancionatoria.
La regla general es cuando se pacta una cláusula penal si él acreedor la está cobrando la ley no le permite al
deudor que él asuma la carga probatoria y se excepcione diciendo que su incumplimiento no le causó
perjuicio al acreedor, ni que su incumplimiento le causó al contrario un beneficio, uno dijera si eso lo
indemnización de perjuicios y lo único que busca es indemnizar el perjuicio está bien se presume la
existencia del perjuicio por él solo incumplimiento y la constitución en mora, pero eso no quiere decir que
ese haya causado el perjuicio eso podría llevarnos a que hay una inversión de la carga de la prueba y
entonces que pueda el deudor a quien se le está cobrando la cláusula penal decir señor juez aquí no se causó
ningún perjuicio y voy a demostrar porque no se causó un perjuicio o se causó un perjuicio, pero no un
perjuicio tan grande como es que fijamos en la cláusula penal el valor real del perjuicio es menor y el de
entrar a demostrar cuál es ese valor de ese prejuicio que resulte condenado sólo a pagar s menor valor la ley
171
no le permite hacer eso porque estamos frente a una indemnización de perjuicios sino también frente a una
sanción el 1599 dice lo siguiente:
Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el
deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No lo puede hacer, la razón jurídica no es sólo una indemnización de perjuicios en este caso pues
evidentemente asume la cláusula en la medida en que hay una diferencia con el perjuicio real, un rol
sancionatorio evidente esa diferencia es la sanción correspondiente.
Consecuencia de esto es que, en principio el valor de la cláusulas penal podría ser ilimitado, podría ser de
tal entidad el valor de la cláusula penal qué el deudor no tendría ninguna otra opción que cumplir o cumplir
porque si no cumple le van a ser efectiva una cláusula penal que es excesiva con relación al valor real de la
obligación, esto era lo que sostenían los franceses, que como la cláusula penal era una ley para las partes,
una es que se daba cumplimiento se podía cobrar la cláusula penal cualquiera que fuera su valor y si ese
valor no correspondía para nada con el perjuicio realmente causado eso carecía totalmente de importancia
porque había que aplicar el principio de la autonomía particular, de la autonomía de la voluntad, pues bien
desde la época de Justiniano la cláusula penal tiene unos límites. Como quien dice se le ponen
unos límites a las penas de carácter privado que por esta vía se pueden imponer y se habla entonces de:
3.3.4 CLÁUSULA PENAL ENORME:

La cláusula penal enorme es aquella cuyo valor es desproporcionado con el contenido económico del
contrato y la ley contempla (artículo 1601) tres hipótesis a este propósito:
ARTICULO 1601. <CLAUSULA PENAL ENORME>. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en
él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

1. La primera es en los contratos conmutativos, es decir, aquellos que generan obligaciones para
las dos partes en los que lo que el deudor debe se mira como equivalente de lo a que su turno el
acreedor le da, caso en el cual el valor de la cláusula penal puede ir hasta el doble del valor
de la obligación principal. En el evento en que ese valor de la cláusula penal exceda el doble de
la obligación que se está respaldando, a petición del deudor que es el que va a celebrar la cláusula
penal, el juez debe hacer la reducción correspondiente hasta el límite máximo fijado por el
legislador. Aquí se trata de apreciables en dinero o cuantificables en contratos que son
sinalagmáticos, de prestaciones correlativas, más o menos equivalente y la ley le dice a las partes
que pueden pactar una cláusula penal pero máximo pro el valor del doble de la obligación principal.
Todo que se exceda debe ser reducido hasta ese tope.

La pregunta entonces aquí es ¿el límite es dos veces o 3 veces? podrá pedirse que se rebaje de las segunda
de la pena todo lo que sea el duplo de la primera incluyéndose está en él, la obligación principal en él,
¿quiere decir que se puede cobrar la obligación principal más dos veces el valor? Esa interpretación ha sido
hecha por algún sector de la doctrina y NO corresponde a la realidad, la verdad es que sólo se puede
cobrar dos veces el valor de la obligación ¿qué pasa si excede, se pierde la pena se anula la pena? Se
reduce hasta ese valor este es el primer evento.
2. Mutuo con intereses penales: La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones
de valor inapreciable o indeterminado, en el primero, es decir, en el mutuo se podrá rebasar la pena
en lo que exceda el máximo interés que es permitido estipular
La indemnización de perjuicios en caso de mora en el mutuo, obligaciones dinerarias, es el pago de los
correspondientes intereses. Desde luego, los intereses pueden surgir de una cláusula expresa, de un pacto o
de una convención a ese propósito; son los llamados intereses moratorios de carácter convencional.
172
El legislador fija un tope máximo a la convención de intereses moratorios y señala igualmente el mecanismo
de reducción en el evento en que las partes hubieran convenido una tasa de interés que supera el tope
señalado por el legislador.
¿Cuál es el máximo interés que es permitido estipular? El interés corriente + el 50 % es el máximo
que se puede estipular en materia Civil. Si la tasa de interés moratorio sobrepasa ese límite se debe reducir
al máximo permitido por la ley que es el interés corriente + 50%. La diferencia entre la convencional de
plazo y el convencional moratorio está en cuanto, hasta dónde se hace la reducción. El interés moratorio se
reduce hasta el máximo permitido es decir (interés corriente + 50%) mientras que el de plazo se reduce al
interés corriente. Cuando la tasa de interés es excesiva hay una cláusula penal (los intereses moratorios
jugan ahí el papel de cláusula penal) enorme que debe ser reducida a solicitud de parte.
Ejemplo: Se contrata un concierto y se pacta con el concertista qué no podrá dar conciertos para otros en
este país, una obligación de exclusividad, se incumple esa obligación, es decir, el concertista decide dar un
concierto por cuenta de otro distinto del que originalmente lo contrató y con quien tiene un pacto de
exclusividad, pero resulta que en el contrato original se pactó una cláusula penal, vamos a decir, de 100
millones de pesos y el valor de los honorarios qué se le van a pagar al concertista por el primer concierto es
de 10 millones, entonces lo que usted va a obtener como concertista es 10 millones de pesos si cumple con
obligación, además tiene la obligación de abstenerse no hacer en un concierto para otros dentro del
territorio colombiano, es una obligación de no hacer perfectamente válida ¿cuantificable, no cuantificable?
es inapreciable, incumplió con esa obligación entonces como incumplió y habíamos pactado una cláusula de
100 millones de pesos, pues eso querría decir en principio qué quién contrató en primer lugar al concertista
podría cobrarle esa cláusula penal de $100.000.000, la pregunta es ¿hay una proporción?, es decir, si
normalmente un concertista se gana 10 millones vamos a decir de pesos una cláusula penal de 10 veces el
valor, es eso justo no es eso equitativo, pues evidentemente eso no es justo eso no es equitativo ¿cómo se
reduce? pues debe el juez, de acuerdo con la equidad hacer una reducción y ¿qué es lo que aconseja la
equidad? La equidad lo que nos dice es que la cláusula penal cumple con dos funciones cumple
indemnización, la función indemnizatoria y la función sancionatoria, lo que el juez debe tratar determinar
es el perjuicio que evidentemente habría sufrido alrededor ¿cuál es el perjuicio él habría podido dar un
segundo concierto y obtener x ganancias, entonces la cláusula penal se rebaja a esa ganancia y se le agrega
un poco al libre arbitrio judicial a título de sanción para que esa suma opere como cláusula penal, cuando se
observe entonces que es exagerado debe entrar el juez a analizar el caso concreto y de acuerdo con criterios
de equidad establecer o reducir el valor de la cláusula penal al monto que él considera equitativo, justo para
ese caso concreto.
12/05/2014 LUNES
CLAUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD
Ya sabemos que hay cláusulas que en cuanto al derecho mismo a la reparación permiten pactar la no
responsabilidad del deudor en determinadas condiciones, aquí cuando hablamos de cláusulas limitativas no
estamos hablando de que el deudor incumplido no responde por su incumplimiento es todo lo contrario el
deudor incumplido responde exactamente los mismos términos y condiciones en principio en que lo haría
cualquier deudor.
Las cláusulas limitativas de responsabilidad son una forma aligerada o una forma menor de las cláusulas de
exoneración de responsabilidad. Es una cláusula que fija un tope o un techo a la indemnización, lo que
significa que el acreedor no puede obtener más si prueba un perjuicio mayor: si el perjuicio que logra
probar es mejor obtendrá el valor que haya probado realmente. Simplemente con esta cláusula si se reajusta
el valor de la indemnización pero todo dependiendo del tope o techo establecido.
El hecho de que se haya pactado una clausula limitativa de responsabilidad no hace que varié las
condiciones necesarias para que el acreedor pueda tener el derecho a obtener la indemnización de
perjuicios en otros términos para que el acreedor pueda demandar perjuicios no tiene más remedio que
cuando frente a esta hipótesis que acudir al juez y demostrar todas esas condiciones que son necesarias para
que el juez ordene la reparación o sea: un incumplimiento de la obligación, que ese incumplimiento le es
imputable al deudor, que ese incumplimiento imputable le causó un perjuicio imputable al deudor y que el
deudor ha sido constituido en mora. Si demuestra estas 4 condiciones pues tiene derecho a los perjuicios
173
¿cuáles perjuicios? Los que haya probado y aquí entra la cláusula limitativa de la responsabilidad porque la
cláusula limitativa de la responsabilidad lo único que cumple o la función que cumple es la de fijar un tope a
la indemnización la de fijar un techo a la indemnización esto significa que si los perjuicios que resultan
demostrados dentro del proceso normal son superiores a la cifra establecida como un techo pues el deudor
solo indemnizara hasta el techo establecido o sea la diferencia entre el mayor y el techo pues la asume el
acreedor pero si los perjuicios son inferiores al techo establecido no significa que el deudor tenga que pagar
a título de perjuicios, el techo establecido paga la cifra demostrada entonces tenemos un techo de 100 pesos
y el acreedor en el proceso correspondiente demuestra que su daño fue de 150 pesos el acreedor solo
recibirá a título de indemnización del deudor el tope o sea 100 pero si en el procesos se demuestra que solo
hubo perjuicios por 50 pesos eso no significa que el acreedor va a cobrar 100 que es el techo establecido va a
cobrar solo 50 pesos aquellos que fueron efectivamente demostrados, digamos en consecuencia el
funcionamiento del esquema de la responsabilidad es absolutamente idéntico que a cómo funciona cuando
estamos frente al avaluó judicial de los perjuicios.
La cláusula limitativa de responsabilidad solo tiene por función definir un valor máximo por el cual
se habrá de indemnizar pero no un valor al que necesariamente se debe llegar si el perjuicio es menor si es
mayor pues obvio se baja hasta ese monto. Para poder hacer saltar el techo para poder romper esa
limitación que establece el techo es necesario que el acreedor demuestre que hubo dolo o culpa grave en el
evento en que el incumplimiento del deudor sea imputable a dolo o a culpa grave el techo desaparece y en
ese caso el acreedor tendrá derecho a la reparación integral es decir a la totalidad de los perjuicios que
demuestre independientemente de si sobrepasa el límite establecido en la cláusula correspondiente
entonces fíjense que es un caso muy diferente al de la cláusula penal en donde el perjuicio se presume y
donde el valor establecido en la cláusula penal es el del perjuicio sin que el deudor tenga que entrar a
demostrar que su incumplimiento no le causó un perjuicio al acreedor o que el causo un perjuicio menor al
establecido en al clausula penal automáticamente tiene que pagar en la cláusula penal ese valor entonces la
única manera de modificar la cláusula penal ustedes ya saben es cuando en una clausula penal enorme y en
las 3 hipótesis del articulo 1601 CC
Conclusión: La indemnización de perjuicios es el segundo efecto de las obligaciones, el primero es la
ejecución forzada si no se puede obtener o no se obtiene interés que se cumpla la obligación que ha quedado
en mora pues la correspondiente indemnización de perjuicios. Y el tercer efecto son los derechos auxiliares
del acreedor: aquellas herramientas que el ordenamiento le da al acreedor a efectos de asegurar que la
prenda común sea suficiente para responder por los créditos a cargo del deudor

XII. EFECTOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

De la inejecución de una obligación se puede sacar diversas conclusiones en relación con la suerte que ha de
seguir el contrato pero esas conclusiones varían dependiendo de la causa de la inejecución de las
obligaciones esa inejecución puede ser fortuita o puede ser culpable esa inejecución puede ser definitiva o
solo temporal esas son las posibilidades que enfrentamos frente al incumplimiento total o temporal,
incumplimiento total o el parcial , incumplimiento culpable o el de por fuerza mayor o caso fortuito o no
imputable.
Entonces dependiendo del escenario donde nos movamos las conclusiones que se sacan respecto de la
suerte del contrato, este varía por ejemplo si el incumplimiento de la obligación es total frente a ese
incumplimiento el acreedor que a su turno ha cumplido con la obligación a su cargo o que está listo a
cumplir con la obligación a su cargo frente a ese incumplimiento puede optar por cualquiera de dos cosas el
ordenamiento el da una alternativa o bien solicita la ejecución forzada de la obligación más la
correspondiente indemnización de perjuicios demostrando las condiciones necesarias para obtener la
indemnización de perjuicios o puede pedir la resolución del contrato con la correspondiente indemnización
de perjuicios.
Entonces frente al incumplimiento de una de las partes la otra la parte cumplida puede alternativamente o
exigir el cumplimiento o exigir la resolución puede ponerle termino al contrato mediante una declaración
judicial en otros términos se desliga del contrato es una posibilidad que el ordenamiento le da pero puede

174
suceder que puede haber un incumplimiento por una de las partes mientras que la otra haya cumplido o
esté dispuesta a cumplir, sin embargo el incumplimiento que se le imputa a una de las partes no se debe a
culpa suya o a dolo y no le es imputable el incumplimiento se debe a que ha ocurrido un caso fortuito o una
fuerza mayor sabemos que el caso fortuito o la fuerza mayor extingue la obligación a lo imposible nadie está
obligado quien es deudor para con un acreedor y no puede cumplir con una obligación a su cargo con el
objeto de la obligación porque un caso fortuito o una fuerza mayor se lo impide pues queda liberado de su
obligación y el punto aquí es ¿Qué pasa con su obligación de su contraparte contractual?
Ejemplo: Un contrato de compraventa el vendedor tiene que entregarle la cosa al comprador y el
comprador tiene que pagarle el precio de la cosa, el precio al vendedor ¿qué sucede si la cosa que ha de ser
entregada al comprador perece por un caso fortuito o una fuerza mayor pensemos en un automóvil en una
fuerza mayor que hace que el automóvil desaparezca? Pues evidentemente el deudor no podrá hacerle
entrega del automóvil al comprador esa circunstancia no lo hace responsable porque no poder entregarle
por fuerza mayor o caso fortuito lo exonera de responsabilidad eso ya lo sabemos.La pregunta es ¿el
comprador tiene que pagarle el precio al vendedor? Uno diría en principio pues no tiene lógica no
correspondería a ningún equilibrio contractual que si el comprador no obtiene la cosa a pesar de no obtener
la cosa el comprador tiene que cancelarle el precio al vendedor.
1. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

La suerte del contrato varía dependiendo de los factores por los cuales no se ha cumplido y las
características del incumplimiento si es permanente, total o parcial si es temporal si el incumplimiento se
debe a un caso fortuito o fuerza mayor o a culpa son distintas las diferentes situaciones. Las más
interesantes y las más importantes de todas estas situaciones evidentemente es la que nos plantea la
llamada condición resolutoria tacita, es una condición, es un hecho futuro e incierto que se entiende
subentendido en el contrato y por eso algunos autores dicen no debe llamarse esto como condición porque
la condición es una modalidad de las obligaciones que exige pacto expreso de las partes, aquí no estamos
frente a un pacto de las partes. En los contratos bilaterales va subentendida la condición resolutoria tacita
en realidad de lo que estamos hablando es de una resolución por incumplimiento de un contrato
bilateral más que una condición, una resolución por incumplimiento lo que desata o lo que permite
resolver el contrato es que haya un incumplimiento es cuestión de denominación lo que quiero significar es
que ese término de condición resolutoria tacita ha sido criticado desde el punto de vista técnico la crítica
puede estar justificada, pero es usual hablar de la condición resolutoria.
Si uno de los contratantes no cumple con la obligación a su cargo el otro el que cumplió o el que está
dispuesto a cumplir puede optar o bien por la ejecución forzada es el primer es el primer efecto de las
obligaciones es el derecho que la ley le da al acreedor, si la obligación no se cumple el acreedor puede
solicitar la ejecución forzada en este caso como consecuencia del retardo en el que ha incurrido el deudor
además puede solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios o simplemente puede suceder
que ese acreedor simplemente el acreedor haya perdido el interés en el cumplimiento del contrato para el
contrato era importante en la medida que se ejecutara cumpliera puntualmente si pasa el tiempo previsto
para el cumplimiento del contrato pues puede haber perdida de ese interés y en ese evento no tendría
ninguna razón forzar a el acreedor a quien no se ha cumplido oportunamente la obligación a que tenga que
pedir la ejecución forzada de la obligación, entonces la ley le permite pedir la resolución del contrato
por más la correspondiente indemnización de perjuicios, entonces es una alternativa importante en la
medida en que puede constituir un privilegio para el acreedor y es una medida a la que el acreedor acudirá
por las ventajas que para él puede representar no solo conserva el interés si no cuando está en una situación
que lo colocaría en dificultades para poder obtener el pago de la obligación a su favor. Es decir, la parte
a la que no le han cumplido puede pedir la ejecución del contrato o la resolución del
contrato
Ejemplo: Pensemos en un contrato bilateral en que una de las partes cae en estado de insolvencia es decir
su pasivo es inferior a su activo o que esa parte entra en estado de liquidación o en estado de quiebra, si el
deudor no cumple con su obligación mientras que el acreedor si lo ha hecho frente al proceso de liquidación
que tiene que hacer el acreedor, él digamos entregó la cosa, él esperaba recibir un precio del deudor ese
deudor entro en estado de insolvencia y en estado de quiebra y liquidación de su patrimonio, él entregó esa

175
cosa, pasó a formar parte del patrimonio de su deudor, en consecuencia él tiene derecho a cobrar una plata,
el precio se lo debe ¿Para cobrarlo que tiene que hacer? Hacerse parte en el proceso concursal en el proceso
de liquidación colectiva del patrimonio del deudor es decir, tiene que concurrir con todos los demás
acreedores en igualdad de condiciones, es un acreedor quirografario lo que significa que si hay otros
acreedores que tienen créditos privilegiados esos créditos privilegiados deben ser pagados antes que los
quirografarios y eso conduciría a que eventualmente el patrimonio de su deudor alcanzara a cubrir los
créditos privilegiados pero en ningún caso su crédito, entonces el habría perdido la cosa que entregó y no
habría recibido el precio a cambio, al darle la ley la posibilidad de darle la resolución del contrato pues el
acreedor que recibió la cosa tendrá que devolverla más ls correspondiente indemnización de perjuicios y él
por supuesto no tendrá que cancelar el precio, entonces se le devuelve la cosa se la sacó de la masa de los
bienes del deudor y en consecuencia es cierto no obtener el precio no va a obtener la indemnización de
perjuicios que es un crédito quirografario pero no va a obtener la cosa lo que no sucedería si estuviera
obligado a la ejecución forzada.
Concepto: Entonces desde este punto de vista la condición resolutoria tácita es un mecanismo que
consiste en constituir un privilegio para el acreedor, en la medida en que la ley le da un mecanismo para
sacar el bien que él ha entregado al patrimonio del deudor fallido de la masa de los bienes a efectos de
recuperar ese bien entonces fíjense es un mecanismo de protección muy importante para el acreedor el
acreedor cumplido en un contrato bilateral.
Esta condición resolutoria está regulada por el articulo 1546 y la explicación que se da es la de que ella fue
diseñada en el derecho medieval. La condición resolutoria la conocemos como condición resolutoria no
existió en el derecho romano en el derecho romano existió una cosa que se llamó la condición
resolutoria expresa y no tácita por incumplimiento.
La explicación que se da sobre el origen de esta norma aparte de la filosofía cristiana que penetro la
estructura del derecho romano en la edad media o sea la de moralizar la relaciones contractuales sobre la
base de los principios de la religión católica pues la moralización conduce a la justicia contractual y la
justicia contractual es equilibrio la suerte de una parte o la suerte de una relación debe repercutir en la de la
otra, no debemos armonizar las obligaciones como separadas la una de la otra, están atadas entonces debe
haber un equilibrio debe haber una justicia, la suerte de una que le pasa a una debe repercutir en la otra. Lo
cierto es que en la práctica lo que debió ocurrir se volvió usual se volvió corriente pactar dentro de los
contratos bilaterales la resolución por incumplimiento en un pacto en consecuencia ese uso pues permitió
suponer que en todos los contratos bilaterales iba envuelta esa condición y cuando la práctica se reiteró
pues simplemente el ordenamiento tomo nota de esa situación y presumió que en todos los contratos
bilaterales iba esa condición independientemente de si se pactaba o no se pactaba en todo caso cualquiera
que sea el origen el articulo 1546 CC que es una copia del 1184 CC
ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios.

Pueda pedir una de las 2 con indemnización de perjuicios entonces no está obligado ni lo uno ni lo otro pero tampoco está
obligado a pedir la indemnización de perjuicios puede pedir la indemnización de perjuicios pero no necesariamente tiene que
pedir la indemnización de perjuicios y esto nos va a permitir a preguntarnos si es necesario o no como requisito para aplicar la
condición resolutoria tacita la de haber previamente constituido en mora al deudor si es requisito la constitución en mora

ARTICULO 1184. CLAUSULA DE NO ENAJENACIÓN. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

¿Qué es una condición?

Las condiciones pueden ser entre otras muchas dependiendo si define la existencia o la extinción de un
derecho, las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. La condición es un hecho futuro e
incierto un hecho que ha de ocurrir con posterioridad no debe ser un hecho que ya ocurrió por regla general
debe ser un hecho futuro y un hecho que puede suceder o que puede no suceder si el hecho necesariamente
ha de suceder y no es futuro no estamos ante una condición estamos ante un plazo, la muerte de una
persona no es una condición, si yo pacto un comodato y entrego un bien prestado sin remuneración alguna
176
con cargo que me sea devuelto cuando muera tal persona esa cuando muera tal persona, cuando define el
tiempo en el cual el comodatario tendrá que devolverme la cosa no es una condición y no es una condición
porque a pesar de que no se sabe cuándo se va a presentar la muerte de esa persona de todas maneras la
persona en algún momento se va a morir algún día la muerte es cierta todos morimos lo que no sabemos es
cuando moriremos el hecho no es incierto, es perfectamente cierto es futuro pero es cierto, para que
hablemos de una condición necesitamos que ese hecho futuro sea incierto que pueda suceder o que pueda
no suceder
1.1 CONDICIÓN SUSPENSIVA

Cuando lo que depende es la existencia, el nacimiento del vínculo jurídico la condición se llama suspensiva.
Estamos frente a una condición suspensiva cuando se suspende el nacimiento del derecho, la obligación
se encuentra como en un estado de embrión, la obligación es un poco más que una expectativa pero aun no
es propiamente la obligación, para que la obligación se consolide se requiere que se cumpla ese hecho
futuro e incierto esa es la condición suspensiva, el derecho está suspendido hasta que ocurra la condición si
ocurre pues simplemente nació el derecho si no ocurre pues nunca nació el derecho.
1.2 CONDICIÓN RESOLUTORIA

La condición es resolutoria cuando la ocurrencia de la condición es decir la ocurrencia del hecho futuro
acarrea la extinción de la obligación, la extinción del derecho. Cuando estamos frente a una condición
resolutoria el derecho nace de manera inmediata, la obligación nace como si fuera pura y simple comienza a
ejecutarse como cualquiera obligación pura y simple que como cualquier obligación normal solo que si con
posterioridad ocurre la condición se resuelve, se extingue el derecho y se extingue con efecto retroactivo, la
ocurrencia de la condición significa que hay que volver al estado anterior y eso significa resolución, volver al
estado anterior, eliminar toda huella que haya podido dejar la ejecución de la obligación, ordenando las
restituciones que sean necesarias a efecto de colocar a las partes en un estado similar al que se
encontrarían antes de la celebración del contrato que dio origen a esa obligación, pero fíjense si hay que
proceder a hacer las restituciones mutuas a que haya lugar de acuerdo a las reglas previstas para estos
efectos el tema de la acción reivindicatoria en los artículos 946 y siguientes no se puede pasar por alto.
Si con posterioridad hay que volver al estado anterior pues hay que definir qué pasa con los frutos es
evidente si yo entrego una finca a cambio de un precio y está sometida a una condición resolutoria y la
condición resolutoria se cumple me tendrán que devolver la finca y yo tendré que devolver el precio y aquí
surgen varios problemas tengo que devolver la cantidad que yo recibí o tendré que devolver esa cantidad
nominal reajustada con el índice de inflación que ya vimos cuando analizamos el efecto de la inflación de la
depreciación monetaria sobre las obligaciones dinerarias pero adicionalmente ¿Qué pasa con los frutos?
Mientras la cosa estuvo en poder del comprador pues la cosa era suya porque el contrato fue valido el
contrato reunía todos sus elementos de validez y en consecuencia generó las obligaciones y al generar las
obligaciones se produjo la transferencia de propiedad el comprador era verdadero propietario e hizo la
correspondiente explotación ¿de quién son los frutos de él o del vendedor; tendrá que restituir
la cosa más los frutos? Ese es un problema que se plantea la respuesta es en principio no, porque los
frutos fueron legítimamente adquiridos mientras que el derecho existía en su cabeza, lo que no ocurre en la
nulidad porque en la nulidad así nos plantea un defecto congénito y si el efecto es congénito hay que hacer
de cuenta que el contrato nunca existió y si nunca existió los frutos que ha producido la cosa en el
entretanto no son del comprador si no que lo son del vendedor esa es una de las diferencias entre resolución
y nulidad.
ARTICULO 1544. <CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente,
en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.

Resolución partimos de un contrato válido mientras que en la nulidad partimos de un contrato inválido.
En la resolución el contrato que genera las obligaciones es perfecto puede cumplir normalmente sus
obligaciones, sus efectos mientras que el contrato nulo hay un defecto congénito que impide que esos
efectos se produzcan hace ineficaz el negocio jurídico, son 2 situaciones distintas o sea no podemos
confundir resolución con nulidad o con rescisión.

177
La condición resolutoria planeta la necesidad de volver al estado anterior
Ejemplo: El incumplimiento en el contrato de trabajo se viene ejecutando normalmente entonces se presta
mensualmente el servicio por parte del trabajador y mensualmente el patrono le cancela el salario, acontece
sucede que se cumple la condición se resuelve el contrato ¿Cuál es el efecto de la resolución? Volver al
estado anterior en consecuencia hay que proceder a hacer las restituciones correspondientes entonces el
trabajador que recibió los salarios es decir una cantidad de dinero tendrá que sumar todo lo que recibió en
los meses en que se ejecutó el contrato y devolvérselos al patrón y el patrono tiene que devolverle el trabajo
que recibió ¿y cómo le devuelve el trabajo? Entonces hay dos caminos posibles no es el que se ciñe en
Francia que es el de fijarle un valor es decir traducir en cantidad de dinero ese trabajo que no se va a poder
devolver buscar un equivalente pecuniario de ese valor, puede ser mayor o menor que el salario eso
necesariamente tiene que ser igual, pero fíjense que se crean una serie de dificultades que lo hacen
imprácticos entonces para esos casos se ha creado la figura de la terminación o resiliacion que como el
contrato nació perfecto no hay vicio congénito el contratos se ejecutó normalmente y lo que se ejecutó
mientras que estaba pendiente la condición estuvo bien ejecutado se prestó el trabajo fue remunerado de
acuerdo a lo pactado. Todo lo que se ejecutó hasta en el momento en que se cumplió la condición queda
consolidado y a partir del momento en que sucede la condición ya nos se ejecuta ya pierde eficacia el
contrato entonces no hay efecto retroactivo se dice que la resolución no opera ex tunc si no ex nunc es
decir hacia el futuro y no hacia el pasado qué es la consecuencia normal de la resolución.
Desde el punto de vista doctrinario la ley desde este ángulo distingue entre tres clases de condiciones
resolutorias
1.3 CLASES DE CONDICIONES RESOLUTORIAS

1.3.1 La condición resolutoria ordinaria

Es una obligación cuya extinción pende de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto diferente del
incumplimiento de la obligación, es cualquier hecho futuro e incierto que no sea el cumplimiento o
incumplimiento de la obligación, esta es pactada y opera de pleno derecho. Esta es producto del resultado
de un pacto expreso, de un acuerdo de las partes.
Ejemplo: Un agricultor le regala un anillo a una amiga, es una donación pero bajo la condición de que si
no llueve durante el año una determinada cantidad digamos 40 milímetros de agua si no llueve esa cantidad
la que recibió el anillo tendrá que devolver entonces es una donación condicionada, el campesino o el
agricultor le ha entregado el anillo se ha cumplido la donación pero esa donación tiene pendiente una
condición pero puede ocurrir o puede no ocurrir. Si la condición ocurre es decir si no llovió 40 milímetros
de agua la novia tendrá que regresar el anillo si fallo la condición es decir si, si llovió 40 o más milímetros
de agua conservará el anillo y se consolida el derecho en su cabeza.
En el caso del campesino no se necesita que para que le devuelvan el anillo tenga que ir al juez para que
declare que devolverle el anillo cumplida esa condición es necesario devolver el anillo si acaso el juez tendrá
que constatar que se cumplió la condición pero no declarar que se cumplió la condición. La condición opera
de pleno derecho por el solo hecho de su llegada se produce su efecto se resuelve el contrato.
1.3.2 La condición resolutoria tacita es aquella en que el hecho futuro e incierto es el
incumplimiento de la obligación. Esta va implícita en el contrato. Esta solo opera en los
contratos bilaterales.

Ejemplo: Una compraventa de un automóvil en el que el comprador se compromete a pagar el precio

del carro que cuesta 8.000.000 en 4 cuotas mensuales, iguales de 2.000.000. Si el comprador deja de
pagar una o más cuotas de las que se obligó a pagarle al vendedor, pues el contrato se resuelve porque
en este contrato que es bilateral va implícita una condición resolutoria. Esa condición resolutoria
consiste en el acaecimiento de un hecho futuro e incierto y ese hecho futuro e incierto es aquí siempre el
incumplimiento de una de las partes.
Cuando la condición consiste en el incumplimiento en un contrato bilateral esa condición no opera como
una condición resolutoria ordinaria no opera de pleno derecho no es que se resuelva el contrato
178
automáticamente por el solo hecho del incumplimiento de una de las partes es necesario acudir al juez y
que este declare el incumplimiento de la obligación, la sentencia del juez es declarativa sin la declaración
del juez no opera la condición resolutoria tacita y en el pacto comisorio que se relaciona con el
incumplimiento también se requiere pronunciamiento judicial no opera de pleno derecho aun cuando en
este aspecto sobre todo cuando estamos ante un pacto comisorio calificado.
La doctrina discute hoy en día si debe tener efecto inmediato similar al que tiene cualquier condición
resolutoria ordinaria o si debe conservarse el régimen aparentemente previsto por el CC para el acto
comisorio que no es un régimen distinto del de la condición resolutoria tacita.
1.3.3 PACTO COMISORIO

En caso de compraventa se llama pacto comisorio es una de las significaciones que tiene la palabra pacto
comisario, es la resolución por incumplimiento pactada en el contrato pero exige pacto. Es la misma
condición resolutoria tácita que contempla el artículo 1546 pero ya no es implícita, esta debe ser pactada
expresamente por las partes.
Es aquella en que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento lo mismo que la condición resolutoria
tácita pero que ha sido pactada, estipulada explícitamente en el contrato, aquí la condición no va
sobreentendida aquí la condición ha sido pactada y es el llamado pacto comisorio que entre nosotros está
regulado en materia de compraventa y completamente en lo relacionado con el incumplimiento del pago
por parte del comprador.
El pacto comisorio puede asumir dos formas:
1. Pacto comisorio ordinario: Pactado en un contrato por voluntad de las partes
2. Pacto comisorio calificado o de resolución ipso facto o de pleno derecho: Es la misma
condición resolutoria tácita del 1546, acordada por las partes, pero con el agregado que por voluntad
de ellas mismas el contrato se resolverá de pleno derecho si se presenta el incumplimiento de una de
las partes.

(Más adelante está en detalle, página 189 y siguientes)

1.4 ¿Cuál es el fundamento de la condición resolutoria tacita o sea del artículo 1546 CC?

ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios.

Esta no es una institución que tenga origen en el derecho romano. Hablamos de moralidad en el régimen de
los contratos bilaterales, de equilibrio, de justicia en los contratos bilaterales de un uso reiterado que hizo
innecesario volver a pactar la cláusula en este tipo de contratos y simplemente se da por entendida como
cualquier elemento natural del contrato. Los elementos naturales del contrato son aquellos que le
pertenecen sin necesidad de estipulación expresa sería un elemento natural de todos los contratos
bilaterales pero yendo más al fondo la doctrina clásica ha tratado de buscar la justificación de esta figura en
la teoría de la causa y concretamente en la causa clásica es decir en la causa entendida como la
contraprestación que se espera obtener de la contraparte
La causa de la obligación es la teoría clásica de la causa es una teoría contemplada en el artículo 1524
CC y no como lo cree alguna doctrina o la jurisprudencia la causa del contrato que califica los móviles la
causa del contrato no está prevista ahí los móviles lícitos o ilícitos. Entendiendo por causa que la
obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra
La causa corresponde al fin del contrato y el fin del contrato es la operación del contrato los clásicos decían
que la causa de las obligaciones en los contratos bilaterales son la obligación correlativa o dicho de otra
manera la cual es la causa de la obligación del comprador de pagar un precio pues la obligación del

179
vendedor de entregarle una cosa y cuál es la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa pues la
obligación del comprador de pagarle un precio, eso dicen los clásicos.
Si las dos obligaciones en los contratos bilaterales se sirven mutuamente de causa la no ejecución de una de
las obligaciones hace que la otra se quede sin causa y si queda sin causa no existe la obligación y en
consecuencia la explicación dicen ellos del articulo 1546 CC y del 1186 CC es que desaparece la causa de la
obligación deja de existir el contrato y en general las obligaciones entonces desaparecen las obligaciones y
estamos frente a un fenómeno de inexistencia del contrato.
Esta teoría sin embargo no resiste análisis y no resiste porque si el efecto del no cumplimiento implica el
desaparecimiento de la cauda y la extinción correlativa de la otra, no se puede explicar la alternativa que
concede el artículo 1546 de la condición resolutoria tacita es la alternativa de poder pedir el cumplimiento o
la resolución con indemnización de perjuicios. ¿El cumplimiento de qué exigiría si hay inexistencia?
Uno puede pedir el cumplimiento de lo que existe de lo que es, pero de lo que no existe de lo que no es no se
puede pedir el cumplimiento entonces es absurdo no explica adecuadamente el fundamento del articulo
1546 CC eso ha hecho que otros casi que renunciando a darle una explicación concreta a la figura hayan
dicho que miren no nos enredemos mejor consultemos la equidad lo que es aconsejable lo que es sano y
dicen lo que es equitativo lo que es sano es si una parte no cumple la otra puede pedir la restitución o sea
puede pedir la restitución, la resolución de lo que ya entregó o simplemente mantenerse en esa situación y
exigir el cumplimiento de la indemnización, de otro más la indemnización de perjuicios porque recordemos
que la condición resolutoria funciona sobre la base de que la parte cumplió y la parte que cumplió y
haciendo abstracción de la teoría de la causa ¿ qué puede hacer que es lo que aconseja la justicia la
conveniencia social la equidad? La equidad no es que si yo cumplí y la otra no cumplió deshagamos eso, la
parte cumplió y ella puede solicitar o bien que le cumplan con lo cual se obtiene el resultado buscado por las
partes o bien que se resuelva dado el incumplimiento de la otra, no tiene por qué renunciar a la posibilidad
el cumplimiento sobre la base de que una de las parte no cumplió sería ilógico que fuera así porque si fuera
así porque si el tuviese la posibilidad de renunciar a exigir el cumplimiento una vez que él ha cumplido
porque la equidad aconseja si el uno no ejecuto el otro no tenga por qué ejecutar y eso sea la solución del
caso . ¿Que estaríamos haciendo en el fondo? Pues dejando el contrato bilateral en manos de la persona que
esté dispuesta a incumplir basta con que una de los contratantes incumpla para que con solo ese hecho
desaparezca el contrato, entonces yo celebro un contrato en donde hay obligaciones correlativas y no me da
la gana cumplir y en consecuencia acabe por mi sola decisión unilateral el contrato ¿Cuál es entonces la
fuerza obligatoria del contrato? El contrato no puede quedar en manos del deudor y mucho menos del
deudor incumplido, el contrato debe quedar en manos del acreedor que si cumplió con su obligación y esa
es la razón de justicia esa es la razón de equidad dicen los autores como Alessandri Rodríguez pero si
esto es de justicia, lo conveniente socialmente, ¿Porque es necesario la intervención del juez? Si él va a
exigir el cumplimiento es necesaria la intervención del juez se trata de una ejecución forzada pero si pide la
resolución simplemente dice proceda a resolverse el contrato luego porque es necesaria la intervención del
juez digamos no queda adecuadamente explicada.
La teoría más moderna ha dicho que la explicación sigue siendo la teoría de la causa pero no la
causa entendida a la manera de los clásicos, la explicación es entendida a la manera moderna entendida a la
manera de CAPITÁN para él la causa no es simplemente un elemento esencial para la validez del contrato
que debe estar presente en el momento en que se celebra el negocio jurídico, es un elemento que debe
permanecer a lo largo del iter contractual mientras que por ejemplo el consentimiento o la capacidad se
agotan en el momento de la celebración, es decir, es necesario que el contrato no adolezca de vicios en el
momento en que se celebre el contrato y si el contrato se celebró con el consentimiento sin vicios allí se
agotó el consentimiento. El consentimiento no tiene que permanecer, basta que allí haya presentado esas
cualidades para que el contrato sea eficaz, lo mismo pasa con la capacidad si la persona capaz celebra el
negocio jurídico pues es perfectamente válido y debe producir sus efectos independientemente de si esa
persona capaz después se vuelva incapaz durante el periodo de ejecución del contrato, si se vuelve incapaz
eso no tiene nada que ver el hecho de que se convierta en un incapaz, no hace que del contrato se anule,
habrá que ver con quien continúe ejecutándose, con su representante legal, con el representante que el juez
o que la ley le asigne, en cambio, la causa no es que exista esa correlación de las obligaciones no es que en el

180
momento de la celebración del contrato haya una obligación que justifique que la otra haya adquirido o
haya sumido una obligación no es solo eso, es además la permanencia en el tiempo.
¿La causa se agota cuando se cumplen las obligaciones? ¿Qué es la causa? Es el fin que persiguen las partes
el cual es el resultado concreto del negocio jurídico que se persigue y ese resultado solo se persigue cuando
se agota el negocio jurídico y si la causa es el fin perseguido por las partes pues solo desaparece la causa
como elemento del contrato en el momento en que se cumple en el momento en que se agota el
cumplimiento del contrato. Esto hace que las obligaciones según CAPITÁN no debe ser analizadas como
obligaciones yuxtapuestas es decir como obligaciones que se suman a otra pero sin relacionarlo, las
obligaciones en los contratos bilaterales son interdependientes no es una yuxtaposición de obligaciones
si no que se trata de interdependencia de las obligaciones y esta interdependencia esta permanencia de la
causa hasta el momento en que se obtiene el fin del contrato hasta el momento en que se cumple el
contrato hace que lo que le ocurra a una obligación necesariamente repercuta en la suerte de la otra
obligación y en esta medida la condición resolutoria se explica en razón de la causa entendida así en la
medida en que una obligación no fue cumplida ese incumplimiento ese hecho repercute sobre la otra
obligación permitiéndole a su titular o resolver el contrato o pedir el cumplimiento, es la interdependencia
de las obligaciones, en la teoría del riesgo la desaparición de una obligación por caso fortuito o fuerza mayor
debe repercutir en la otra si desaparece una lo normal es que la otra desaparezca. Si la cosa que se debe
entregar desaparece por una fuerza mayor o caso fortuito pues lo lógico es que la obligación del comprador
de pagar el precio desaparezca porque el fin del contrato no se va a obtener.
Si desapareció la causa en el momento en que ocurrió el hecho, caso fortuito, fuerza mayor hizo
desaparecer una de las obligaciones por eso los ordenamiento consagran una regla general y es casi
universal salvo el ordenamiento chileno y el nuestro la regla RES PERIS DEBITORIS no res peris
creditoris el CCO consagra la regla RES PERIS DEBITORIS de modo que la regla res peris creditoris
quedo circunscrita al CC al caso de la pérdida del cuerpo cierto. Si alguien no ejecuto la obligación pero
puede todavía ejecutarla pues esa situación de hecho debe repercutir en la otra si yo no ejecuto yo no tengo
que pedirle al otro que ejecute el otro puede perfectamente decir yo no ejecuto para estar en un mismo
plano de igualdad su comportamiento repercute y no me permite ejecutar no ser bobo de ejecutar para
luego no obtener nada de usted y de entrar en un litigio innecesario más bien no cumplo mientras usted no
cumpla entonces es esa interdependencia de las obligaciones.
En otras palabras la causa tal como la entiende CAPITAN es el fin perseguido por las partes. Este fin
perseguido por las no es el fin individual que cada una tiene para celebrar el contrato; el fin perseguido es el
resultado económico, el intercambio de un bien por un servicio o el intercambio de 2 bienes, en fin para el
la función económica que haya de cumplir el contrato. Desde luego la obtención de este fin por las partes no
se logra simplemente con la celebración del contrato. El fin lo consiguen las partes cuando el contrato se
ejecuta o cuando se cumple. O sea que la causa dura toda la vida del contrato hasta la extinción de las
obligaciones que surgen.
Este principio de la interdependencia y el de la buena fe objetiva son los que explican los efectos
particulares de los contratos bilaterales la causa entendida de una manera dinámica como lo hacía
CAPITÁN y el principio de la buena fe objetiva el principio de lealtad el principio de corrección el
principio de coherencia con la otra parte. Esta interdependencia vital entre las dos obligaciones es lo que
justifica la condición resolutoria tácita. Eso querrá decir que frente a ese incumplimiento no se podrá
conseguir el fin perseguido por la parte que ya cumplió o está dispuesta a cumplir y como se ha frustrado el
fin, podrá pedir la resolución del contrato o insistir en la obtención del fin, exigiendo el cumplimiento del
contrato.
En el fondo la justificación de los efectos particulares de los contratos bilaterales, sobre todo la condición
resolutoria tácita se encuentra en realidad en la teoría de la causa, no limitando el concepto de causa al
momento de la celebración del contrato, sino entendiendo la causa como un elemento que debe estar
presente desde luego en la celebración del contrato pero que acompañada de todo el iter vital del contrato
hasta la completa extinción de las obligaciones que surgen de ese contrato.
La condición resolutoria tacita va envuelta, se sobreentiende, no es necesario que las partes la pacten.
Resulta de la causa, de la equidad, de la conveniencia social, de la voluntad pregunta de las partes. Se trata
181
siempre de una condición negativa y potestativa. Es una condición negativa por el hecho futuro e
incierto en que ella consiste es no haber ejecutado la obligación; es negativa por no cumplir con la
obligación es una condición negativa que no se cumple la obligación y es potestativa porque ese
incumplimiento de la obligación depende del contratante a quien se le puede imputar ese incumplimiento.
Para que la condición resolutoria tácita sea aplicable como mecanismo de defensa o que permita darle
solución al impase que se presenta en razón del incumplimiento de la otra parte, para que pueda operar en
la práctica, deben reunirse una serie de requisitos que están implícitos en el artículo 1546.
1.5 REQUISITOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA

ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

1. DEBE SER UN CONTRATO BILATERAL

En Francia en los contratos unilaterales cabe la condición resolutoria tacita. En Francia en el caso del
mutuo el cumplimiento de una cuota por parte del mutuario le permite al acreedor al mutuante resolver el
contrato sin necesidad de que haya sido pactado el hecho de que el mutuario incumpla con el pago de una
sola cuota le permite al acreedor ponerle fin al contrato independiente si lo pactaron o no. Entre nosotros
eso no se puede, para que eso se pueda entre nosotros es necesario pactar una clausula aceleratoria
entonces es una resolución expresa anticipada exige un pacto si no hay pacto pues no se va a poder resolver
el contrato.
Ejemplo: Si celebro un contrato de préstamo de dinero con el banco y me cuelgo en las cuotas el banco no
podrá resolver el contrato de préstamo, fundamentándose en el artículo 1546. El mutuo es un contrato
unilateral, no bilateral, por esa razón este mecanismo no cabe ahí. Querrá decir que para que el banco tenga
la posibilidad de resolver el contrato tendrá que pactar una cláusula aceleratoria que significa que cuando el
mutuario se cuelga en cuotas se acelera el préstamo, o sea podrá el mutuante exigir el pago de la totalidad
de la suma prestada de manera inmediata. Pero este acuerdo surge de un acuerdo entre las partes y no de la
consideración de que este mecanismo esté implícito, sobreentendido por el ministerio de la ley. Tan es así
que el artículo 1166 del CCo se encuentra corroborada esta idea.
ARTÍCULO 1166. MORA EN AMORTIZACIÓN CON CUOTAS PERIODICAS. CCO Derogado por el artículo 99, Ley 45 de
1990. Salvo estipulación en contrario, cuando se pacte una amortización con cuotas periódicas, la simple mora del mutuario en el
pago de las mismas no dará derecho al mutuante para exigir la devolución en su integridad.

Si no puede pedir la resolución en su integridad no se ha resuelto el contrato pero se puede eso es una
cláusula aceleratoria y si ustedes miran la regulación del comodato o la renta vitalicia del préstamo, la del
depósito encontraremos que allí no opera la condición resolutoria tacita la condición resolutoria por
incumplimiento, hay unas figuras reguladas expresamente por la norma que permiten resolver el problema
del incumplimiento pero no opera la condición resolutoria tacita
2. DEBE HABER UN INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

Se parte de la base que el demandante uno de los contratantes cumplió o está dispuesto a cumplir frente a
esa situación el otro no cumplió con su obligación, ese incumplimiento por parte del otro puede ser total o
parcial si es total es obvio que el mecanismo opera, si uno de los contratantes cumplió con su obligación o
está dispuesto a probándolo con medios fehacientes a cumplir con la obligación y el otro no cumplió con su
obligación ni va a cumplir con su obligación es obvio que ese es el supuesto de hecho de la norma, es
evidente que ahí debe operar pero ¿Qué sucede cuando el incumplimiento es parcial, el otro si cumplió pero
no cumplió la totalidad cumplió de manera incompleta la obligación? digamos no fue integro al pago de la
obligación ¿opera la condición resolutoria tacita o no? Y aquí se ha planteado un problema interesante que
parece estar resuelto en forma diferente a como se había hecho tradicionalmente.
Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina había dicho que cualquier cumplimiento total o parcial aun
el más mínimo incumplimiento aun el incumplimiento de una obligación puramente accesoria conllevaba la
posibilidad de resolver el contrato. En Francia fue muy famoso el caso en el que alguien se comprometió a
182
entregar una máquina para X operación y esa máquina pues la entregó y la maquina funcionaba
perfectamente pero le faltaba una chimenea tenia por supuesto los escapes de gases pero le faltaba un
pedazo de la chimenea y quien recibió la maquina por la razón que sea después no le interesó conservar la
máquina y dijo señor juez pido la resolución del contrato ¿Por qué? Porque me entregaron una maquina sin
un pedazo de la chimenea el incumplimiento fue parcial a mí me entregaron la máquina, la maquina sirve
para lo que yo la contrate pero me lo dió sin ese pedazo de chimenea y los jueces decretaron la resolución
del contrato eso de la base que no se había cumplido totalmente la obligación ¿eso es justo? la ley habla de
incumplimiento cualquier incumplimiento da lugar a la condición resolutoria tacita no entregar la maquina
equivale a un incumplimiento luego debe aplicarse automáticamente la condición resolutoria tacita.
La resolución por incumplimiento pues bien esto choca con todos los postulados de justicia y premia de
alguna manera la deslealtad la mala fe o la incorreción de las personas ¿Por qué? Porque evidentemente
puede suceder que esa parte que recibió la maquina quiera deshacerse quiera salirse del negocio porque
considero luego de haberla recibido que no era un buen negocio para él o que el creyó que le iba a ser útil
pues no resultó tanto como él pensó, pero es un problema de él, puede ser que él quiera zafarse del contrato
alegando el más mínimo incumplimiento zafarse del contrato. Esto llevo a que en Francia la solución que se
diera es para que se pueda renunciar a la resolución por incumplimiento para que se pueda aplicar la
condición resolutoria tacita el incumplimiento debe ser importante y debe ser de cierta envergadura
debe de alguna manera trastornar la economía y la finalidad que se persigue con el contrato si se
quiere la finalidad individual que se persigue con el contrato pero en todo caso el incumplimiento que se
traduce en un incumplimiento de algo accesorio de algo completamente secundario dentro de la economía
del contrato pues no debe dar lugar a la resolución no quiere decir que se pueda incumplir parcialmente no
pude decir que aquello que es secundario o que uno juzga que es secundario o que no es sustancial que es
apenas accesorio no se deba cumplir, claro que si se deba cumplir si no se cumple la sanción no debe ser la
resolución sino la indemnización de perjuicios o sea el juez no resuelve mantiene el contrato pero ordena a
quien no entregó la chimenea a pagarle los perjuicios que pueda haberle causado al comprador de la
maquina su incumplimiento parcial, pero no puede ser que agarrándose de una cosa mínima que no dañe el
funcionamiento de la máquina que permite que esa máquina cumpla la finalidad con la que la contrato el
comprador así el comprador se haya dado cuenta que eso no era lo que servía eso no es problema de él, eso
es problema del otro no tiene por qué ser resuelto el contrato no tiene por qué serle devuelta al fabricante la
cosa para que él la tenga que archivar a perdida de él porque el tendrá que devolver el precio.
Entonces el juez evalúa el alcance del incumplimiento y el comportamiento de quien lo alega si es de buena
fe o si es de mala fe, si se está agarrando de un detalle mínimo para salirse del contrato no hay que premiar
esa mala fe dándole la razón, pero mientras Francia daba ese paso adelante en chile y entre nosotros
entrado el siglo XX hasta el año 84 en el caso nuestro con una sentencia de casación de septiembre 11
del 84 se mantuvo la CSJ en su tesis: cualquier incumplimiento el más mínimo que fuera daba lugar a
la resolución del contrato si así lo solicitaba el demandante cualquier incumplimiento.
Entonces la capuchita que no le acompañaron a la maquina debía ser una chimenea con una capuchita si le
faltaba la capuchita se terminaba el contrato por incumplimiento parcial de la obligación una solución
injusta e inconveniente desde el punto de vista del trafico jurídico y esto ocurría en chile entonces en chile
los jueces reaccionaron diciendo para resolver este problema hay que distinguir en los contratos en lo
aquello que es esencial al contrato y aquello que es accesorio entonces fundamentándose en el artículo
1501 CC que distingue entre elementos esenciales, elementos naturales y elementos accidentales pues los
tribunales chilenos llegaron a la conclusión de que si el incumplimiento hacia relación con un elemento
accesorio, con un elemento accidental del negocio jurídico más no en cuanto a un elemento esencial o un
elemento natural del negocio jurídico, es decir, de aquellos que por ley le corresponde, pues cuando eso
ocurría cuando lo que se incumplía era algo accidental, algo que las partes habían pactado especialmente
como un adicional a su negocio jurídico en ese caso no podía pedirse la resolución debía pedirse la
indemnización de perjuicios y solo cuando se incumplía con un elemento natural de una
obligación que surgiera de la naturaleza del contrato o con un elemento esencial de una
obligación esencial podía pedirse una resolución esa es una solución que se le dio a este problema
pero una solución que ha sido justamente criticada y ¿Por qué? Porque los elementos accidentales muchas
veces son elementos sustanciales, los elementos más importantes del negocio los elementos accidentales
aquellos que las partes completamente le agregan al negocio escogido al tipo del negocio que ha
183
seleccionado para satisfacer sus intereses ese elemento accesorio es incluido ahí porque representa una
importancia mayor de lo contrario no sería necesario incluirlo, bastaría con atenerse a la regulación del
contrato que hace la ley sin descarar absolutamente nada de lo que es esa regulación, en consecuencia, han
dicho que es absurdo que esa sea la solución porque los elementos accesorios, los elementos accidentales
son mucho más importantes incluso que los naturales por eso se pactaron para descartar algún efecto
natural por ese pacto especial, lo cual significaría que para las partes es más significativo,
Entonces la solución ha sido criticado pero en chile porque entre nosotros no ha sido ese el caso ha sido
criticada sobre la base de que el elemento accidental puede ser muy importante y si es muy importante debe
permitir la resolución así de sencillo, es una cuestión de hecho que debe apreciar soberanamente el juez ¿y
cómo? Pues debe apreciar el juez con base en los criterios de la buena fe debe analizar que sugiere la
buena fe objetiva en el contrato esta es una solución equivocada. Entre nosotros no se acudió al
artículo 1501 CC: se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera otro contrato son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecer sin necesidad de una clausula especial y accidental aquellas que ni esencial y que
natural le pertenecen y se agregan por medio de cláusulas especiales entre nosotros esta norma no viene al
caso.
La solución de la corte es digamos más amplia y más acorde con las necesidades real en estos casos. La
corte dice: para que pueda proceder la resolución del contrato es decir la aniquilación del contrato , la
revocación del contrato es absolutamente indispensable que el incumplimiento este referido a algo
sustancial a algo fundamental a algo que afecte la economía misma del contrato cuando ese es el caso la
resolución debe operar pero cuando el incumplimiento se refiere a algo que es secundario dentro de la
economía misma del contrato a algo que no es sustancial que no es simplemente accesorio si es secundario
en la economía del contrato pues evidentemente hay un incumplimiento pero no un incumplimiento que le
abra paso a la resolución si no un incumplimiento que le permite al acreedor obtener la indemnización de
perjuicios y nada mas, no revocar el contrato, no eliminar el contrato, no pedir la aniquilación del
contrato que a eso conduciría la aplicación mecánica del artículo 1546 CC .
En conclusión: si bien en un principio se dijo por la jurisprudencia que cualquier incumplimiento aún el
más pequeño daba lugar a que se decretara la resolución, hoy en día se había evolucionado sobre la base de
la teoría de la causa y del equilibrio contractual y sobre todo de la buena fe objetiva en el sentido de solo
resolver el contrato cuando el incumplimiento del demandado tenía cierta entidad, cuando el
incumplimiento estaba referido a aspectos secundarios o accesorios de la relación jurídica o de la
obligación no debía decretarse la resolución, sino tan solo si así se había solicitado decretar la
correspondiente indemnización de perjuicios
Pero para que la resolución proceda no basta con que el demandado haya incumplido se requiere que el
demandante haya cumplido o esté dispuesto a cumplir
13/05/14 MARTES

3. SE REQUIERE QUE EL ACREEDOR HAYA CUMPLIDO CON SUS OBLIGACIONES

El tercer requisito es el de que se requiere que el demandante haya cumplido con sus obligaciones, o esté
dispuesto a cumplir con sus obligaciones y esto es apenas lógico porque si el demandante no ha cumplido
con sus obligaciones ni está dispuesto a cumplir, pues frente a la demanda que pide esa resolución el
demandado podrá proponer la excepción del art. 1609 de contrato no cumplido.
ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Es obvio que si no se da ese cumplimiento, si no se está dispuesto a cumplir por parte del demandante, la
excepción de contrato no cumplido del demandado va a triunfar y va a quedar el contrato paralizado,
184
mientras el demandante da inicio al cumplimiento de la obligación, pero si se mantiene quieto el contrato
debe quedar paralizado y es esa situación la que habrá de resolverse con posterioridad, porque esa situación
puede prologarse indefinidamente en el tiempo y no es bueno para a la seguridad jurídica, ni al análisis
económico del derecho, es decir, a soltar los recursos para que las partes puedan reinvertirlos y buscar la
satisfacción de ellos en otra parte.
La pregunta que surge aquí es: ¿sería relativamente fácil para el demandante, burlar la defensa que
podría proponer el demandado afirmando simplemente que quiere cumplir, que él está dispuesto a
cumplir, entonces bastaría con que en la demanda el demandante que no ha cumplido con la obligación a
su cargo, dijera que quiere cumplir, sin que haya nada adicional a la simple manifestación de voluntad
que haga creer que la parte demandante va a cumplir? sería muy fácil burlar la posibilidad de defensa del
demandado.
El artículo 1609 efectivamente dice que se haya allanado a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Pero
para que esto no se trasforme en una burla del derecho de defensa del demandado la jurisprudencia y
doctrina han precisado en que consiste ese allanamiento, para que se allanamiento funcione no basta
con que se haya hecho la simple manifestación de voluntad de que se está dispuesto a cumplir, es
necesario que esa manifestación se acompañe con ciertos hechos, como por ejemplo comenzar a
ejecutar la obligación, o si se trata del pago de una cantidad de dinero consignar a nombre de alguien para
que haga el pago al demandado de lo que le debe en la relación contractual, esa consignación que él le está
haciendo, digamos a un notario para que el notario le haga entrega de esa suma al demandado cuando este
cumpla con su obligación, si se dan por ejemplo esos supuestos, pues claramente el demandante está
manifestando que ese allanamiento al cumplimiento corresponda a una realidad concreta, es decir, a una
ejecución real de la obligación, de lo contrario podría burlarse muy fácilmente el derecho de defensa que
tiene el demandado.
4. QUE EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL DEUDOR LE SEA
IMPUTABLE A DOLO O CULPA

En cuarto lugar: Así no lo diga el artículo 1546, se deduce del contexto de estos efectos particulares de los
contratos bilaterales, es necesario que el incumplimiento del demandado le sea imputable a
título de dolo o de culpa, si la imputación del incumplimiento puede tener 3 causas, el dolo, culpa, caso
fortuito o fuerza mayor, es necesario que se pueda imputar ese incumplimiento al menos a una culpa del
deudor, porque si el deudor demandado no cumplió por una fuerza mayor o un caso fortuito, tendremos
que aplicar ya no los términos de la condición resolutoria tácita sino la teoría de los riesgos, habrá que
solucionar el problema que resulta de la desaparición de una de las obligaciones por causas comunes
completamente ajenas a quien debe ejecutar esa obligación, por supuesto esa persona que debe ejecutar la
obligación queda exonerada, esa obligación se extingue por la imposibilidad de ejecución, artículo 1730 y
siguientes.
El problema que se plantearía entonces es ¿Qué hacemos con la otra obligación, se extingue también o no se
extingue y debe ser ejecutada? Es el problema que resuelve la teoría de los riesgos, pero ya no estamos
frente a una condición resolutoria tácita, estamos frente a otro efecto particular y ahí es donde entra a jugar
el principio “res peri creditoris” artículo 1607 Código Civil o “res peri debitoris”, quién pierde la
cosa si el deudor o si el acreedor, si la pierde el acreedor, el precio tendrá que ser cancelado, el vendedor no
puede entregar la cosa (porque se perdió) y el comprador va a tener que pagar el valor acordado por la cosa
al vendedor que no le va a hacer entrega de la cosa sin que le entreguen la cosa, artículo 1607 Código Civil,
pero si la regla que aplicamos es la de materia comercial (que es la regla res peri debitoris), pues quien
debe la cosa es el vendedor, si la cosa se pierde para el deudor y el deudor en este caso es el vendedor, pues
quien asume es el vendedor, él no será responsable porque no puede cumplir porque una fuerza mayor o un
caso fortuito le impiden cumplir, pero si la cosa se perdió, la perdió él, eso significa que el comprador no
tendrá que pagar el precio, es la diferencia entre res peri creditoris y res peri debitoris.
La lógica indica que la regla que se debería aplicar es la regla res peri debitoris, eso es lo que indica la
lógica, eso es lo que indica la teoría de la causa (entendida la manera de capitán como explicamos ayer
que lo que le sucede a una obligación necesariamente repercute sobre la otra y si una se extinguió por fuerza
mayor esa extinción debe repercutir en la otra extinguiéndola también), eso es lo que indica también la
185
buena fe de carácter objetivo, no sería justo que un comprador tuviera que pagar un precio a pesar de que
no va a recibir la cosa que está adquiriendo.
5. QUE HAYA CONSTITUCIÓN EN MORA

En quinto lugar también hay otra que exigencia que también surge del contexto de los efectos
particulares de los contratos bilaterales, y es la de si es o no necesario para que funcione la
condición resolutoria que el demandado esté constituido en mora, ¿basta con que el demandado
haya incumplido, o también es necesario que además de haber incumplido haya sido requerido o notificado
de que ese retraso está causando perjuicios al acreedor.
La mora opera por requerimiento judicial o por requerimiento convencional, la regla es el requerimiento
judicial #3 del artículo 1608, es convencional el requerimiento cuando en el propio contrato se ha hecho y
eso ocurre cuando se ha fijado un plazo, o cuando de la naturaleza de la obligación se deduce que esta no
puede ser cumplida sino dentro de cierto plazo, cuando no estamos frente a esa situación tenemos que
acudir al requerimiento judicial.
La pregunta (que es la que ya dijimos arriba de si se requiere o no la mora) se hace por que el artículo 1546
del Código Civil no habla de mora, sino de incumplimiento, uno podría pesar que no es necesario constituir
en mora al deudor, basta con que éste haya incumplido, sin embargo el artículo permite además de la
resolución solicitar la indemnización de perjuicios, la resolución más la indemnización o la ejecución
forzada más la indemnización.
Para obtener la indemnización de perjuicios, se requiere que el deudor esté constituido en mora, sin
mora no hay indemnización de perjuicios, la mora es absolutamente indispensable para que haya
indemnización de perjuicios y entonces esta es una primera razón por la cual la jurisprudencia exige que se
haya constituido en mora, pero la Corte en algunas sentencias ha planteado la tesis de que si bien cuando se
demandan perjuicios es necesario constituir en mora al deudor para poder pretender los perjuicios, es muy
factible que el demandante solo pretenda la resolución, que no quiera que se le paguen perjuicios, no quiere
tener ninguna indemnización, la pregunta es ¿allí también es necesario que esté constituido en
mora?
Sentencia de nov. 3 del 77 y la otra de agosto 10 del 83, sostienen que si el demandante que pide la
resolución no va solicitar perjuicios no es necesario que esté constituido en mora, derogando así
parcialmente una jurisprudencia reiterada por decenios que plantea que es necesario constituir en mora
aún si no se piden perjuicios.
No obstante esta posición no ha prosperado porque se señala que si frente a la demanda de resolución (sin
perjuicios), planteada por la parte cumplida, si a esa demanda el demandado puede proponer la excepción
de contrato no cumplido, la regla contenida en el artículo 1609 que consagra el principio de que la mora
purga la mora, pareciera que se debe entender que para poder plantear esa excepción es necesario que se
esté constituido en mora, es decir, que haya mora del demandado y del demandante, eso es lo que exige el
artículo 1609, los doctores Uribe Olguín y Salcedo Segura dicen que no debería ser así porque en los
contratos bilaterales dice el 1609 ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado y
dicen basta con que no se deje cumplir para que estén en mora, pero si ese fuera el entendimiento que se le
da al artículo pues estaríamos echando por la borda del artículo anterior el 1608 que dice que el solo
incumplimiento no coloca al deudor en mora, entonces si se puede proponer excepción de contrato no
cumplido y esa excepción equivale a que la mora del acreedor purga la mora del deudor, la mora de la parte
demandante purga la mora de la parte demandada, pues es obvio que se necesita que se constituya en mora.
La jurisprudencia vigente es esa en muchas sentencias, de las cuales es importante mencionar la sentencia
de julio 27 de 1936, que está publicada en gaceta judicial, la del 21 de enero de 1971, 17 de marzo de
1971, así lo confirman y con posterioridad al 83 también se ha seguido reiterando esta doctrina. Lo que
hace esa doctrina es repetir lo que se dijo con toda claridad lo que se dijo por ejemplo en casación civil
de junio 13 de 1946 que dice: de modo que para el ejercicio legalmente correcto de esta acción (la
acción resolutoria) no basta que el demandado haya dejado de cumplir las prestaciones a que se obligó
sino que es indispensable también que es indispensable también que se haya colocado en estado legal de
mora, que es condición previa de la exigibilidad.
186
Es claro que se requiere a ojos de la Corte que el demandado haya sido previamente constituido en mora, o
sea que encaje dentro de uno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil.
La discusión por la utilización de los términos que ha sido hecha en los artículos 1546 y 1609 parece haber
sido arreglada por el código de comercio, el artículo 870 del Código de comercio exige la mora, así de
sencillo, ese artículo despeja cualquier duda, la ley exige la constitución en mora, de eso no hay ninguna
duda así haya habido pronunciamientos divergentes que tienen cierta lógica, en el contexto de esa norma.
ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA>. En los contratos bilaterales, en caso de
mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios
compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.

1.6 ¿CÓMO FUNCIONA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA?

Requiere de una sentencia judicial que la declare, esto la diferencia de la condición resolutoria
ordinaria, la condición resolutoria ordinaria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto
diferente del incumplimiento, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento opera
automáticamente, opera ipso iure no requiere de declaración judicial, de adelantar un proceso para que se
dé por cumplida la condición, por supuesto si se presenta discusión habrá que adelantar un proceso y ese
proceso lo único que hará es constatar si se dio o no la condición, pero no declara la existencia de la
condición como requisito indispensable para que esta exista.
En cambio cuando estamos frente a la condición resolutoria tácita, frente a esta figura, sí se requiere de
una sentencia judicial, sin una sentencia judicial por más incumplimiento que haya habido de una de las
partes en el contrato bilateral no se puede afirmar que no se ha cumplido, para que se pueda afirmar que la
condición se cumplió y que produce sus efectos es necesario que una sentencia judicial haya dicho que se
cumplió, esto obliga a iniciar un proceso ordinario que busca esa declaratoria, y como la condición no
existe sino hasta que ha sido declarada por una sentencia se dice entonces que el contrato está vivo.
Eso quiere decir que el demandado puede cumplir con la obligación a su cargo hasta tanto no haya una
sentencia ejecutoriada que pronuncie la resolución. Desde luego para cumplir debe ofrecer el pago y si el
pago no es recibido por el acreedor que lo está demandando, debe iniciar un proceso de pago por
consignación.
Durante todo el trámite del proceso la parte demandada puede enervar la acción propuesta por el
demandante procediendo a pagar la obligación, a cumplir con su obligación, lo que puede hacer de acuerdo
con las reglas del Código de procedimiento civil, artículo 306 es que puede cumplir hasta antes de la
sentencia de la primera instancia.
ARTÍCULO 306. RESOLUCION SOBRE EXCEPCIONES. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una
excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que
deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Es decir el deudor puede asumir dos actitudes:

1. Dejar que el proceso siga su curso para que se pronuncia la resolución del contrato y la eventual
indemnización de perjuicios
2. Puede hacer el pago y enervar la acción resolutoria, con lo cual este derecho que la ley le da a la
parte cumplida parece ser un derecho débil, en la medida en que el otro puede escapar a la
resolución solicitada por el demandante, pero para ello es necesario que cumpla con la obligación, es
decir, que la extinga, y extinguirla es recurrir a cualquiera de los modos de extinción de las
obligaciones previstos por la ley y ya sabemos que el modo de extinción por excelencia es el pago,
entonces lo que tiene que hacer el demandado para enervar la acción del demandante es pagar la
obligación y para que el pago extinga la obligación debe reunir los requisitos de ley para que ese
pago sea eficaz y frente a esas condiciones el acreedor se puede negar a recibir el pago, o bien porque
no se cumplen esa condiciones o bien porque ya no le interesa recibir el pago y si eso pasa, tiene que
hacerse el pago a través del pago por consignación, entonces hay que abrir un proceso de
pago por consignación el cual tendría que concluir antes de que se produzca la sentencia de
187
 primera instancia en el proceso promovido por la parte cumplida y uno diría que si se inicia el
proceso de pago por consignación se puede pedir la suspensión del proceso ordinario mientras se
decide si el pago por consignación es eficaz o no en el otro proceso, pero tiene esa posibilidad el
deudor demandado.

1.7 ¿CUÁL ES EL EFECTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA UNA VEZ

DECLARADA POR LA SENTENCIA JUDICIAL?
Pues el efecto más importante es la destrucción o desaparición retroactiva del contrato, se hace de cuenta
que ese contrato jamás fue celebrado, se lo elimina del panorama jurídico y esa eliminación supone hacer
las restituciones correspondientes, en este caso partimos de la base de que el demandante cumplió con la
obligación a su cargo mientras que el demandado no cumplió o lo hizo parcialmente incumpliendo de una
manera sustancial, importante dentro de la economía de la obligación y frente a eso entonces hay que hacer
las restituciones, al demandante se le da lo que pagó y si el demandado cumplió parcialmente con la
obligación a su cargo pues también hay que proceder a hacer la correspondiente restitución y para eso se
aplica el artículo 946 y siguientes del código civil, es lo mismo que ocurre con la nulidad, sin embargo a
diferencia de la acción de nulidad la acción resolutoria tácita no produce o no da lugar a acción
reivindicatoria, en el artículo 1748 del Código civil podemos decir que lo característico frente a terceros de
la acción de nulidad es que frente a ese tercero se puede ejercer la acción reivindicatoria.
Ejemplo: A le vende a B y B le vende a C, si se anula el contrato celebrado entre A y B, pues esa anulación
equivale a que nunca hubo contrato y si nunca hubo contrato B no pudo transmitirle la propiedad del bien a
C por la sencilla razón de que B no era el propietario del bien, no era el titular del interés y en consecuencia
no podía transferirlo; el hecho de que entonces C se encuentre en posesión del bien hace de él un simple
poseedor, no hace de él un dueño y la acción para recuperar un bien que está poseyendo un tercero pues es
la acción reivindicatoria y esa es la razón del artículo 1748.
Cuando hablamos de resolución no estamos frente a una nulidad y por eso debemos descartar la acción
reivindicatoria. La nulidad repercute siempre en terceros porque permite la acción reivindicatoria de quien
obtiene esa nulidad; la razón es que se anula el título original y todos los demás títulos ya no tienen base
legal y nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Cuando lo que hay es una resolución la repercusión de la resolución con respecto a terceros es diferente. Se
aplica aquí los artículos 1547 y 1548. La idea que está implícita en estas normas es que cuando el contrato se
resuelve en virtud de la condición resolutoria tácita, esa resolución no puede afectar a terceros si son
terceros de buena fe; si son terceros poseedores de mala fe, sí existe la acción reivindicatoria.
1.8 ¿Cuál es entonces el efecto de la condición resolutoria frente terceros?
¿Qué sucede por ejemplo si el bien que entregó el demandante en resolución pasó a un tercero y se pide la
resolución? Vamos a pensar en el siguiente caso:
Se celebra una compraventa de un inmueble y en la escritura pública se firma y efectivamente se le hace
entrega al comprador del bien y se pacta como precio 1 millón de pesos y se dice que se pagará en 4 cuotas
en un plazo de un año, se hizo la compraventa efectuada por el verdadero dueño del inmueble (o sea él está
legitimado para transferir ese bien) y el comprador está legitimado para adquirirlo y el comprador enajena
ese bien dentro de ese año, se lo vende a otro, se lo vende a su turno a C, qué sucede si B comprador inicial
pagó solo las 2 primeras cuotas, frente a esa falta de pago el vendedor inicial A va a poder solicitar la
resolución del contrato, no la nulidad, porque el contrato que celebraron A y B es perfecto, no adolece de sin
vicios ni nada, pero hubo un incumplimiento y se resuelve el contrato, ¿cómo afecta eso al tercero?, porque
si se decreta la resolución del bien tendría que volver al dueño inicial, o sea a A y las dos cuotas que se
pagaron tendrían que ser devueltas a B, pero el bien ya está en cabeza de otro, de quien lo compró entonces
¿cuál es el efecto de esta resolución frente al tercero?
La ley, a diferencia de lo que sucede con la nulidad en donde directamente se da una acción reivindicatoria,
la ley dice que la resolución no produce efectos contra terceros de buena fe, si el tercero actúo de
mala fe y sabía que el otro estaba incumpliendo con su obligación de pagarle a A, no podrá alegar que él es
188
el propietario y que no resulta afectado por la decisión que se tome en el proceso de resolución del contrato,
pero si actuó de buena fe si puede, para que esa afectación al tercero proceda debe ser citado este señor
tercero al proceso, porque el proceso no puede afectar sino a aquellos que intervinieron como partes en el
proceso, entonces será necesario que ese tercero comparezca como litisconsorte en ese proceso. Debemos
tener en cuenta que quien tiene la carga de probar la mala fe del tercero es el demandante.
Si no está dicho que el comprador inicial pago la totalidad es obvio que allí hay latente una condición
resolutoria tácita y después frente a esa claridad no se podrá alegar buena fe y en consecuencia el tercero
adquirente se verá afectado por la decisión que se pueda tomar en la resolución, pero no porque no sea el
propietario, sino porque es un propietario de mala fe.
Es decir, en principio la resolución de contratos no afecta a terceros. Pero solo que es de buena fe, pero si el
interesado llega a demostrar esa mala fe sí puede operar la acción reivindicatoria. El código señala a este
principio dos disposiciones: una referida al caso de los bienes muebles y otra a bienes inmuebles.
Cuando se trata de bienes muebles es más fácil que la posición del tercero se consolide en razón de que
aquí no hay una forma de comprobar a través de la lectura de un documento que se está adquiriendo del
verdadero dueño, pero igual si se prueba que ese tercero actuó de mala fe pues se va a ver afectado, 1548 y
1549 señalan éstos efectos para efectos de la resolución en relación con terceros deben ser comparados con
el artículo 1548 que habla de la nulidad frente a terceros y 1547 y 1548 son los efectos frente a terceros de la
resolución, de la condición resolutoria ordinaria o tácita.
ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO CONDICION>. Si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.

El profesor no entiende por qué en el artículo 1547 se habla de reivindicarla, si quien compró es propietario
frente a ese tercero y si esto es así pues no es necesario reivindicar.
ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS BAJO CONDICION>. Si el que debe un
inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

En el 1548 en la parte donde dice “bajo condición” el profesor resalta que una de las condiciones puede ser
implícita, la tácita. Y en la parte donde dice no podrá resolverse la enajenación o gravamen resalta la
palabra resolverse y dice que aquí ya no habla de reivindicación. “Cuando la condición constaba en el título
respectivo” y la sola constancia de que no se diga que se pagó la totalidad hace que la condición conste en
ese título y entonces queda afectado ese tercero.
Hay un problema y es ¿qué pasa en la nulidad cuando el demandado no puede devolver el bien?, frente a la
nulidad está el artículo 1748, pero frente a la resolución qué pasa, ese es un problema de negocio jurídico.
En materia de bienes inmuebles el principio es el mismo. Pero como la transferencia de derechos que
recaen sobre bienes inmuebles está sujeta a la formalidad de la escritura pública, la calificación de si el
tercero es o no de buena fe dependerá necesariamente de la constancia de la condición resolutoria en la
correspondiente escritura. Para demostrar la mala fe la condición debe haber constado, estar explícita en la
correspondiente escritura pública, frente a ese hecho el tercer poseedor no podrá afirmar que no conocía
esa situación.
19/05/2014 LUNES

1.9 PACTO COMISIORIO

Es la misma condición resolutoria tacita, es decir, un hecho futuro e incierto que consiste en el
incumplimiento de la obligación pero pactado por las partes, ya no es la condición resolutoria tacita sino
que es la condición resolutoria expresa.
Su origen se remonta al derecho romano en la lex comisoria prevista para el caso de incumplimiento en
el contrato de compraventa por parte del comprador del pago del precio, la lex comisoria permitía al

189
vendedor cuando el comprador no había pagado el precio si así lo habían pactado, permitía al acreedor-
vendedor resolver el contrato y este es el origen de la condición resolutoria tacita.
De manera que se trata de una condición resolutoria expresa por incumplimiento, es decir la condición, el
hecho futuro e incierto es el incumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes.
Ahora bien aquí es necesaria una primera. El pacto comisorio tal vez con base en su origen en el derecho
romano ha sido regulado en la legislación positiva, básicamente en el código civil y concretamente en el
contrato de compraventa: arts. 1935 y ss. Regulan esta figura, pero es para el caso en que el comprador
incumpla con el pago del precio.
La pregunta que hoy en día se hacen los modernos es: ¿solo cabe el pacto comisorio en el evento de
la compraventa y especialmente solo cuando es el comprador quien incumple? ¿O puede
pactarse un pacto comisorio que se refiera también al incumplimiento del vendedor podría pactarse la
resolución expresa del contrato? Y otra pregunta ¿estas normas de pacto comisorio se pueden extender a
todos los contratos de carácter bilateral o se trata de normas de carácter excepcional que no admiten
aplicación extensiva por analogía?
La respuesta a estos interrogantes han sido afirmativa, es decir, en primer lugar no se trata de una
norma de carácter excepcional de interpretación restringida, el hecho de que haya sido regulada
dentro de las normas que rigen el contrato de compraventa solo se explica por su origen histórico, pero en
realidad de verdad ese pacto lo único que hace es permitirle a las partes acordar que en caso de
incumplimiento de una obligación por supuesto de un contrato de compraventa que es un contrato
bilateral se extinga el contrato y donde hay la misma razón debe haber la misma disposición, si eso ocurre
para el caso del comprador pues es evidente que también debe ocurrir para el caso del vendedor, y si eso
ocurre en el contrato de compraventa que es el contrato bilateral por excelencia pues nada impide que esa
figura se pueda hacer extensiva a todas las hipótesis de contratos bilaterales.
Y la pregunta es importante porque el derecho moderno busca agilizar el tráfico jurídico, busca que el
intercambio de bienes y servicios fluya sin inconvenientes y por supuesto el incumplimiento de una de las
partes en un contrato bilateral traba esa fluidez que debe haber en el trafico jurídico, ese entrabamiento de
la fluidez significa desde el punto de vista del análisis económico del derecho la perdida de una oportunidad
de reinvertir los recursos en otra parte, implica el estancamiento de unos recursos que podrían ser
productivos si las partes en ese contrato que no se está cumpliendo pudiera desvincularse y buscar la
satisfacción de sus intereses en otro lado, precisamente lo que se trata hoy es de agilizar la terminación del
contrato, lo que se trata es de evitar hasta donde ello sea posible tener que acudir a un proceso para que un
juez declare terminado el contrato, y ustedes saben de qué se trata de un proceso ordinario y tiene un
trámite bastante dispendioso y largo sometido también a la doble instancia y también dependiendo de la
cuantía sometido al recurso extraordinario de casación.
Pero entonces la pregunta que surge es si tiene ese efecto el pacto comisorio, ¿si se pacta expresamente
que el incumplimiento de una de las partes conlleva la resolución del contrato sin necesidad
de acudir al juez?
Si ese fuese el efecto, tendríamos que convenir de que de alguna manera las partes pueden hacerse justicia
por propia mano, y lo más grave de todo es que si se pacta que el incumplimiento resuelve automáticamente
el contrato, eso significa que basta con que una de las partes la que no quiere cumplir, la que se arrepiente
luego de haber celebrado el contrato no cumpla para que automáticamente por su voluntad unilateral de
incumplimiento se entienda extinguido el contrato ese es el punto en el que gira la discusión hoy en día.
La tendencia moderna es la de permitir la extinción cuando una de las partes incumple por la simple
notificación de la contraparte contractual, pero sometiendo esa notificación a una serie de requisitos en los
países en los que se admite esta posibilidad la parte cumplida o que está dispuesta a cumplir antes de dar
por resuelto el contrato, tiene que notificarle a la contraparte contractual que si no cumple dentro de
determinado plazo pues el contrato se debe entender extinguido en virtud de la cláusula resolutoria pactada
en el contrato, digamos que se le quita un poco ese carácter automático con el objeto de darle oportunidad a
la parte incumplida de que se arrepienta de su incumplimiento y ejecute la obligación a su cargo, ósea no es
automático, no es que el poder lo tiene el acreedor.
190
Y en algunos sistema se exige que esa notificación del incumplimiento se haga con base o con fundamento
en una conducta de buena fe, quien notifica su voluntad de extinguir el contrato por el incumplimiento de
la otra tiene que hacerlo de buena fe y hacerlo de buena fe significa que esa parte no puede valerse o cogerse
de cualquier incumplimiento o del más mínimo cumplimiento o el menos importante para darlo por
terminado.
Lo que quiero significar es que el mundo se mueve en esa dirección y fíjense que las cosas digamos cambian
de posición.
En El Sistema Actual, la parte cumplida tiene que demandar la resolución. Mientras que en el sistema
que se propone el funcionamiento de la condición resolutoria expresa por voluntad de las partes como
una condición resolutoria ordinaria con estas regulaciones en cuanto a la notificación y todo invierte la
posición, si el demandado que es la parte incumplida no está de acuerdo con la notificación que le está
haciendo su contraparte contractual pues demandara la indemnización de perjuicios por la terminación que
le ha hecho la otra. Mientras que hoy en día es la parte cumplida la que tiene que demandar.
Entonces en este sentido las posiciones se invierten desde el punto de vista probatorio y de quien tiene que
ejercer la acción, digamos esa es la tendencia moderna hacia la que apuntan los nuevos codigos de
obligaciones que se están proponiendo en el mundo entero. Hoy en día nosotros así algunos autores verbi
gracia el Dr. Ernesto Rengifo o el Dr. Ranfer Molina y alguna corriente en el rosario que empata con
una corriente que viene de la escuela chilena que dice que entre nosotros no se requiere de una reforma
para que se pueda llegar a la resolución o la terminación del contrato por incumplimiento y por declaración
unilateral de la parte cumplida, hay algunos que dicen eso. Sin embargo para el profesor la
respuesta jurídica a ese punto no es esa, porque el pacto comisorio está regulado por los
arts. 1935 a 1938 del c.c.
1.9.1 TIPOS DE PACTO COMISORIO
1.9.1.1 PACTO COMISORIO SIMPLE:
Es el acuerdo de las partes en un contrato bilateral de que el incumplimiento de una de ellas acarreara la
resolución del contrato y de acuerdo con la regulación del código ese pacto produce el mismo efecto que la
condición resolutoria tacita eso significa que frente al incumplimiento de una de las partes, en este caso por
estar referido la regulación al contrato de compraventa y concretamente al incumplimiento del comprador,
el incumplimiento del comprador no produce otro efecto que darle la oportunidad al vendedor de ejercer el
derecho que le otorga el art. 1546 frente a ese incumplimiento el acreedor en virtud del pacto comisorio ya
no en virtud de la condición resolutoria tacita, puede pedir:
a) El cumplimiento, es decir, la ejecución forzada de la obligación
b) O la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios.
Pero fíjense a pesar de que la voluntad expresa es la de que el contrato se resuelva por incumplimiento de la
obligación del comprador de pagar el precio, a pesar de que esa es la voluntad expresa de las partes, el
efecto no es que esa terminación se produzca automáticamente por el incumplimiento, se requiere
acudir al juez porque de otra manera no podría tener la parte incumplida o sea el comprador la
posibilidad de enervar la acción procediendo a cumplir con la obligación a su cargo, y de otra manera no
tendría la posibilidad la parte cumplida en este caso el vendedor de optar por el mantenimiento del
contrato, si el contrato se resuelve automáticamente el contrato por la sola ocurrencia del incumplimiento
desaparece y frente a ese desaparecimiento no cabe concebir la posibilidad de que el acreedor quiera
mantener el contrato y exigir la ejecución forzada del mismo, por estas razones se requiere siempre de un
proceso judicial que declare la resolución, no dejar el contrato en manos del comprador porque este
no paga y se resuelve, Es mantener la opción de que tiene el acreedor de en vez de dar por terminado el
contrato, que se cumpla, la ejecución forzada del contrato y permitir a la parte incumplida rectificar su
conducta (es decir, cumplir con la obligación a su cargo) por supuesto antes de que se produzca la sentencia
que declare resuelto el contrato.

191
‘’ARTICULO 1935. C.C.: CONCEPTO DE PACTO COMISORIO Por el pacto comisorio se estipula expresamente
(redundancia porque si se estipula es expreso, no puede ser tácito) que, no pagándose el precio (es la obligación esencial y
principal que surge de la compraventa a cargo del comprador) al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta (si se entiende es que no se requiere estipulación se está dando la
aplicación condición resolutoria tacita del art. 1546) y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse.’’

‘’ARTICULO 1936. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO RESPECTO A LAS ACCIONES. Por el pacto comisorio no se
priva el vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1930.’’

El efecto es el de que no se priva al vendedor de la Opción de escoger entre el cumplimiento y la resolución, a eso se refiere el 1930
y esa opción es la condición resolutoria tacita del art. 1546, precisamente esta revisión al 1930 no es sino el 1546 para el contrato
de compraventa.

‘’ARTICULO 1930. MORA EN EL PAGO DEL PRECIO. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio (y
esta es una razón adicional a las que dimos para afirmar que la mora es uno de los requisitos de aplicabilidad de la condición
resolutoria tacita) en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio (ósea el cumplimiento) o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. ’’

Entonces el pacto comisorio simple no produce otro efecto que el de la condición resolutoria tacita.
Entonces la pregunta es ¿si cumple el mismo efecto para qué se pacta uno? ¿Qué necesidad hay que decir lo
que la ley ya entiende que va implícito en el contrato? Pues en realidad la única razón para hacerlo es
acortar los términos de prescripción. Cuando la condición resolutoria es la tacita la del 1546 o la del
1930 la prescripción es la ordinaria: 10 años.
Mientras que la condición resolutoria por incumplimiento es expresa es solo de 4 años. Entonces esta
acción puede ejercerse hasta dentro de 4 años, transcurridos se extingue esta opción y tendrá las partes
que actuar conforme a las reglas generales del derecho.
1.9.1.2 PACTO COMISORIO CUALIFICADO O COMPUESTO

Aquel en el que se acuerda que el incumplimiento referido a la compraventa nuevamente aunque se puede
aplicar extensivamente por analogía, consiste en que se acuerda que el incumplimiento del comprador en el
pago del precio automáticamente, ipso iure, ipso facto o cualquier expresión similar produce la resolución.
Entonces esta calificación es el incumplimiento calificado en el sentido de que las partes dicen que se
resuelve ipso facto, automáticamente, de pleno derecho, pues uno podría decir que si esa es la
voluntad de las partes de que esa resolución se produzca de pleno derecho pues el efecto tendría que si hay
ese incumplimiento se resuelve de pleno derecho y desaparece la opción, esta es la tendencia moderna. Pero
esto también no está exento de peligros en la medida en que el contrato de compraventa queda un poco a
discreción del comprador, si el comprador quiere mantener la compraventa cumple y si ya no le interesa la
compraventa pues no paga el precio y automáticamente por su sola voluntad contraria a la buena fe con la
que se supone se celebró el contrato y se debe ejecutarlo, pues desaparece, entonces ese que viene hacer el
resultado porque no otra cosa se puede concluir de que se diga se extingue o resuelve de pleno derecho y no
se necesita utilizar ninguna palabra sacramental, basta con que aparezca claramente que la intención de las
partes es que se resuelva de todas maneras el contrato, pues uno podría decir que ese debe ser el resultado.
Sin embargo la propia ley nos indica que ese no es el resultado, el art. 1937 le permite al comprador
mantener el contrato de compraventa, o sea si le permite esto es porque no se ha resuelto y uno no
puede mantener sino lo que todavía existe, si solo el incumplimiento produjo la terminación o inexistencia a
partir de ese incumplimiento del contrato pues uno no puede mantener nada, pero la propia ley le permite
al comprador mantener el contrato consignando el precio dentro de las 24 horas ss. a la demanda
presentada por el vendedor en este caso para cumplir con la cláusula tendría que ser de resolución,
entonces el vendedor demanda la resolución del contrato, se le notifica la demanda al comprador y él tiene
24 horas para proceder hacer el pago.
Y si esa es la regulación del pacto comisorio eso significa que el pacto comisorio cualificado también
exige pronunciamiento judicial, es decir si notificado el comprador y este no paga el precio dentro de
las 24 obras ss. El juez no tendrá más remedio que declarar la resolución de contrato, pero es el juez que la
declara, se requiere de una sentencia, no funciona automáticamente.
192
‘’ ARTICULO 1937. PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO FACTO. Si se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. ’’

Pero los modernos dicen que esto corresponde a un arcaísmo, esto corresponde a su origen del derecho
romano, pero este arcaísmo debe restringirse al incumplimiento del comprador, como se trata de una
norma de carácter excepcional dicen ellos, solo para el comprador, pues si se pacta el pacto comisorio para
el vendedor ya no rige esta disposición, entonces se producirá automáticamente la resolución sin necesidad
de acudir al juez y como el pacto comisorio puede ser acordado en todos los contratos bilaterales pues en
todos esos contratos bilaterales distintos a la compraventa en los que se acuerde el pacto comisorio o la
resolución ipso facto pues produce su efecto sin necesidad de acudir al juez.
Entonces con la misma razón la doctrina francesa no contempla la regla de excepción de contrato no
cumplido (exceptio non adimpleti contractus), es una defensa que tiene el demandado por el cumplimiento
de una obligación cuando el demandante tampoco ha cumplido con su obligación, no hay justicia alguna
que quien no cumple con su obligación a su turno si este demandando el cumplimiento de la obligación
correlativa a la del demandante, ese demandado puede paralizar esa acción proponiendo la excepción de
contrato no cumplido.
Esa regla entre nosotros si existe es el art. 1609, pero si se mira el código civil francés esa regla con carácter
general no existe, existe esa misma regla en el contrato de compraventa y ahí la doctrina la ha extendido a
todos los contratos bilaterales, lo que prueba que estas normas no son de carácter excepcional y deben ser
aplicadas extensivamente por analogías.
Frente a este art. Hay 2 posiciones hoy:
1) Estas normas son de carácter general y la condición resolutoria expresa sea simple o con mayor
razón la cualificada produce automáticamente la extinción del contrato salvo cuando se pacta en el contrato
de compraventa y se refiera al incumplimiento del comprador, en todos los demás casos juega su papel
ordinario
2) Otra dice que no, que cualquiera que sea el pacto comisorio siempre hay que acudir al juez y siempre
se requiere una sentencia judicial que declare la resolución.
Entonces la diferencia entre los 2 pactos reside en que en el pacto comisorio simple el demandado que
es la persona que incumplió tiene todo el trámite, el proceso hasta llegar a la sentencia para arrepentirse de
su actitud y proceder a cumplir, y cumplir es pagar y ya sabemos que pagar implica que le acreedor esté
dispuesto a recibir y si no lo está pues hay que iniciar un pago por consignación y que es un proceso de
naturaleza abreviada debe correr paralelo al otro e inclusive de acuerdo con las reglas procesales podría
suspender el proceso ordinario mientras se tramita ese pago por consignación. Pues bien cuando el pacto
comisorio es cualificado el demandado también puede enervar, pero debe cumplir (pagar) dentro de las
24 horas siguientes.
¿Quién cumple dentro de las 24 horas ss.? Pues nadie por eso los autores dicen que hay una aberración de
la ley, eso significa que si nadie cumple dentro de las 24 horas ss el proceso tiene que seguir su marcha y va
a terminar indefectiblemente en una resolución con indemnización de perjuicios, esa es la parte complicada
pero se requiere de sentencia judicial.
¿Qué se entiende por 24 horas? Pues se entiende que si a mí me notifican la demanda a las 9 am pues tengo
que consignar máximo a las 9 am del otro día. Otros dicen que no, que las 24 horas es un día entonces ya no
tengo que consignar a las 9 am sino a las 6 pm del día siguiente que es cuando cierran los despachos
judiciales. Y los más aventurados dicen que como se trata de horas hábiles y el día tiene 8 horas hábiles en
realidad tiene 3 días. Pero igual es imposible consignar hasta el otro día o en 3 días porque basta con que el
demandante se niegue a recibir el pago para que el otro tenga que iniciar un pago por consignación y por
supuesto no alcanza ni a redactar la demanda en ese plazo y caduca la posibilidad para que mantenga el
contrato.
Para la posición tradicional basta que consulte la jurisprudencia que ha existido y fundamentalmente la que
se produjo durante el llamado ‘’periodo de la corte de oro’’ la que va del 35 al año 40, donde se produce la

193
jurisprudencia más importante del siglo pasado y que sigue teniendo actualidad hoy en día. Esa posición
tradicional también está en un artículo del Dr. Navia sobre ‘’la terminación unilateral del contrato’’ en la
revista número 14 de derecho privado que trataba sobre una ponencia en un congreso en el que se buscaba
si en el derecho civil existía un mecanismo que le diera el control del contrato a una de las partes como
ocurre en el derecho admtivo que es el Estado que tiene unas prerrogativas precisamente por su naturaleza
que hace que el Estado pueda unilateralmente terminar, interpretar y caducar el contrato. ¿En derecho civil
existe eso mismo? La repuesta es hasta donde llega el Estado actual del derecho positivo ( es decir la ley y la
jurisprudencia) no existe, otra cosa es que todo apunte a que deba cambiarse ese Estado del derecho
positivo pero eso exige una regulación diferente, no basta con una interpretación diferente, se exige
cambiar la normatividad.
2. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO
Consiste simplemente en decir, señor juez no he cumplido porque el otro no me ha cumplido y no cumplo
hasta que el otro me cumpla. Es perfectamente lógico que así sea. Cuando en un contrato bilateral una de
las partes no cumple o no se allana a cumplir con la obligación a su cargo, es de perfecta lógica que la otra
no tenga porque allanarse a su turno ni cumplir con la obligación a su cargo. Yo no estoy diciendo mire la
obligación se extinguió la obligación desaparece estoy diciendo estoy dispuesto a cumplir si el otro cumple
no cumplo porque el otro no ha cumplido y eso ¿En que se traduce? En que puede obrar como una presión
para que el otro cumpla pero el otro también se puede quedar paralizado y si se queda paralizado ninguno
de los dos se mueve y entonces queda un contrato pendiente de cumplimiento en un estado de inseguridad
o de zozobra porque en cualquier momento se puede colocar en funcionamiento el contrato se podrían
generar inseguridades jurídicas.
Es un efecto de equilibrio y de justicia que encuentra su explicación en el sinalagma, en la equivalencia, en
la interdependencia de las obligaciones recíprocas que surgen a cargo de las partes. Entonces el derecho
tiene que mirar que mecanismos permiten resolver ese impase esa situación de incertidumbre en que queda
la relación contractual como consecuencia del incumplimiento de las dos partes y a su turno cuando
hablamos de incumplimiento total pues evidentemente existe la posibilidad de plantear la condición
resolutoria tacita o sea la resolución o la ejecución del contrato.
La exceptio non adimpleti contractus. Se refiere a una hipótesis obvia y es que en un contrato
bilateral cualquiera que él sea no solo la compraventa como ocurre en Francia. Entre nosotros si existe una
regla de carácter general aplicable a todos los contratos bilaterales, y en esto nuestro código supone un
avance frente al código civil francés, un avance que curiosamente después yo no voy a decir que adoptado
teniendo a la vista el código de bello, pero si adoptado con carácter general tanto por el BGB en el art. 320 y
el art. 1460 del código civil italiano de 1942. Esto ya lo teníamos nosotros desde mediados del siglo pasado.
Y la hipótesis a la que se busca responder con este mecanismo de defensa repito tiene su justificación
porque todos estos mecanismos en el fondo tiene su justificación en 2 cosas:
a) En la teoría de la causa entendida a la manera de CAPITAN, una causa que no funciona solo en el
momento de la celebración sino que acompaña al contrato toda la vida es decir celebración y ejecución
hasta su terminación, agotamiento
b) Y en el principio de la buena fe.
En esos 2 soportes digamos se apoyan todos estos efectos particulares y también por supuesto la excepción
de contra no cumplido.
Y se trata del caso de la persona que no ha cumplido con su obligación o que no se ha allanado a cumplir
con su obligación se atreve a demandar a su contraparte contractual por incumplimiento, le solicita el
cumplimiento de la obligación y eventualmente también la indemnización de perjuicios a pesar de su propio
incumplimiento.
¿Qué puede hacer ese demandado? ¿Cumplir para conservar el contrato o dejar que el proceso transcurra y
que lo condene a pagar perjuicios si pidió la resolución o que lo obliguen a cumplir con la prestación y
además a pagar perjuicios?

194
Pues eso sería injusto porque como una parte que no ha cumplido con lo suyo pretende que el otro cumpla
con lo de él, pues no, frente a esa posición precisamente se puede plantear la excepción de contrato no
cumplido y esta tiene además un matiz adicional, un reforzamiento y se habla de exceptio non rite
adimpleti contractus, es decir, se refiere a el incumplimiento total de la obligación o basta con que no se
haya cumplido con todas las obligaciones hasta el más mínimo detalle para que opere esta figura.
El efecto es paralizar, yo planteo la defensa y proceso queda paralizado y en ese momento el juez no puede
seguir adelante porque la demanda está llamado a no prosperar, entonces hay que desatar esa situación
pero por lo pronto el proceso queda en el limbo y si el juez encuentra probada los hechos que justifican la
defensa debe parar el proceso a ver quién se anima si el demandante se anima a iniciar el cumplimiento
para que pueda continuar ese proceso.
‘’ARTICULO 1609. MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos. ’’

Esa es la consagración de la excepción de contrato no cumplido en nuestro código civil.

La primera pregunta que surge es la de ¿a Que exactamente se refiere el art 1609?
¿Se refiere a que la excepción de contrato no cumplido simplemente paraliza la mora? Aquí se consagra el
principio de que ‘’la mora purga la mora’’ en el sentido de que si el demandante está en mora, su mora
purga la mora del demandado, pero se refiere solo a la mora y la mora es un prerrequisito de la
indemnización de perjuicios, entonces uno pudiera pensar que cuando se demanda indemnización de
perjuicios opera la excepción de contrato no cumplido.
Pero también puede ocurrir que la parte que demanda que esta incumplida no demande perjuicios, no le
interese cobrar perjuicios, demanda simplemente la resolución del contrato o demanda el cumplimiento del
contrato sin perjuicios, allí no se necesita constituir en mora, luego si la norma consagra el principio de ‘’la
mora purga la mora’’ pues ya allí no juega, yo puedo pedir el cumplimiento, tengo un título ejecutivo y
puedo pedir la ejecución forzada y frente a esta debe operar o debe dársele aplicación a todas las reglas del
proceso ejecutivo y tendrá su correspondiente defensa el ejecutado: puede decir no es que usted tampoco ha
cumplido.
La ley ha dicho que sí, ese es el alcance de la norma no solo para la mora, la jurisprudencia ha dicho que si
se demanda el cumplimiento y el otro no ha cumplido pues obvio que funciona la norma, y si se demanda la
resolución pues también, se paraliza la acción resolutoria frente al incumplimiento mutuo.
Otro interrogante, porque si se demanda el cumplimiento, no la indemnización de perjuicios, la excepción
debe prosperar es obvio, si el demandante no ha cumplido y me ejecuta yo como ejecutado puedo plantear
la defensa es que usted tampoco ha cumplido, luego hay que paralizar, suspender la ejecución, el juez
tendría que hacerlo.
Pero si el demandante plantea la resolución por incumplimiento de los 2, la jurisprudencia ha dicho
también opera la excepción, y si se plantea frente a la demanda de resolución del contrato, queda
suspendido el contrato. ¿Queda suspendido por cuánto tiempo? Persecula aceculorum: por los siglos de
los siglos, ósea ahí hay un problema y la jurisprudencia ya lo ha resuelto pero lo vamos a ver más adelante.
2.1 LOS REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO
2.1.1 Estemos frente a un contrato de carácter bilateral. Se requiere que el contrato genere
obligaciones para las 2 partes y por eso el 1609 y lo mismo que el 1546 para la condición resolutoria tacita,
es un efecto particular de los contratos bilaterales.
2.1.2 La parte demandante no haya cumplido con la obligación su cargo, el ya satisfizo el interés
del demandado, allí no puede operar la excepción porque es justamente todo lo contrario, para que quepa
se requiere que no halla cumplido o al menos no se haya allanado a cumplir lo dice la norma.
¿Qué es allanarse a cumplirlo?

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Fíjense lo fácil que sería burlar la ley simplemente afirmar en la demanda que se está dispuesto a cumplir,
que se quiere cumplir, y me allano a cumplir, estoy listo a cumplir pero no ha cumplido, bastaría incluir una
frase casi de cajón en la demanda para que se paralizara la posibilidad del demandado de plantear esta
excepción, por eso la doctrina y en particular Rene Abieluc ha sido muy claro al respecto allanarse no
significa simplemente decirle al juez yo estoy dispuesto a cumplir, se necesita para allanarse que se haya
dado iniciación al cumplimiento, digamos que si se tarta por ejemplo pagar una suma de dinero se haya
consignado en una cuenta a favor del demandado o consignado a órdenes de una notaría con el encargo del
notario de que haga el pago correspondiente cuando el otro cumpla para que se pueda hablar
concretamente de que hay allanamiento a cumplir.
2.1.3 Ese incumplimiento que justifica la excepción tiene que ser un incumplimiento
importante.
O sea volvamos al casito de la chimenea, el demandante tiene que entregar una maquinaria y le faltó la
capota de la chimenea, hay un incumplimiento porque la maquina completa tiene su chimenea y el
demandante cumplió, entrego la maquina pero sin la chimenea, demanda el pago del precio, el
cumplimiento del contrato porque le cumplió con su obligación. ¿Puede el otro decir excepción de contrato
no cumplido le falto la cachucha? Por supuesto que no, tiene que ser un incumplimiento importante, de una
obligación esencial de una obligación del cual depende la función económica del contrato no de algo
accesorio o completamente secundario dentro de la economía misma del contrato. Lo mismo que dijimos
aquí para la condición resolutoria tacita opera aquí frente al análisis que se debe hacer a la conducta del
demandante, un incumplimiento poco significativo de una obligación accesoria secundaria por parte del
demandante no justifica el planteamiento de la excepción o si planteada esa excepción frente a ese
incumplimiento pues esa excepción esta llamada a fracasar y no paraliza el contrato, es la misma regla pero
ya no aplicada al demandado sino el demandante.
2.1.4 La obligación sea actualmente exigible:

Y esto es lógico y así lo dice el art. 1460 del código civil italiano y el numeral 320 del BGB, se requiere que el
demandante que esta incumplido deba haber cumplido con su obligación, porque si la obligación del
demandante está sometida a un plazo, es decir se han acordado tiempos para el cumplimiento de las
obligaciones y el demandado tiene que cumplir antes porque así se acordó que el demandante y el
demandado no ha cumplido, no puede plantear frente al demandante que todavía no tiene que cumplir la
excepción de contrato no cumplido ,es lógico, no se puede hacer exigible lo que todavía no es exigible en
virtud de esta excepción, se requiere que la obligación del demandante sea exigible y esto depende de lo que
se halla acordado y de cómo deben conjugarse las obligaciones es que las obligaciones no funcionan muchas
veces de lado y lado automáticamente y en un mismo momento sino que se van generando digamos previos
una serie de pasos, uno cumple primero y el otro cumple después.
Ejemplo: un arquitecto debe construirle la casa a su cliente, pero si el cliente se comprometió a entregarle
los planos porque contrato el diseño y los planos de la casa que va hacer pues lógico que si el arquitecto no
ha comenzado ni siquiera la obra, si es porque quien lo contrato no le entrego los diseños pues como hace
para cumplir, tenía que cumplir primero la parte que contrato entregándoles los diseños y planos. Frente a
la demanda del que contrató al arquitecto de indemnización de perjuicios o de cumplimiento, pues claro
que puede proponer la excepción porque es que el demandando debía cumplir con posterioridad la
obligación entonces digamos que no está incumplido, no ha cumplido porque su cumplimiento depende del
cumplimiento del demandante.
Esto es importante porque de lo contrario se estaría exigiendo las obligaciones antes de su plazo, se requiere
entonces que la obligación del demandante que también esté incumplida junto con al del demandado sea
exigible y esto obliga a estudiar las distintas hipótesis que se pueden dar:
La corte suprema de justicia lo hizo en una sentencia muy didáctica de noviembre 29 de 1978 con
ponencia del Dr. Ricardo Uribe Olguín. Allí se identificaron las siguientes hipótesis:
2.2 Hipótesis que pueden existir en el evento de que proceda la excepción de contrato
no cumplido:

196
 2.2.1 El demandante ya cumplió su obligación: La primera hipótesis en la que nos podemos
encontrar es la del que el demandante cumplió y demandó el cumplimiento de la contraparte,
frente a esa situación es obvio que no procede la excepción de contrato no cumplido porque
precisamente cumplió.
2.2.2 El demandante no cumplió ni se allanó a cumplir con la obligación a su cargo
porque el demandado que debía cumplir antes que él, no lo hizo. Uno diría en frente a
ese no cumplimiento pues lo primero que uno piensa es que procede la excepción ,sin embargo
no cumplió porque el demandante que debía cumplir antes que él no lo hizo, aquí tampoco
procede la excepción, es cierto que el demandante esta incumplido pero no la hecho porque el
otro tenía que cumplir necesariamente antes que el para que el demandante pudiese cumplir con
su obligación, el caso de los planos es obvio que frente a la demanda del arquitecto frente a quien
lo contrato para que le cumpla, le entregue los planos, el otro no puede proponer la excepción
porque él no ha comenzado la construcción, como diablos si apura eso necesito que usted me
cumpla antes con la obligación, no procede.
2.2.3 El demandante no cumple ni se allana a hacerlo y el demandado tampoco cumplió
ni se está allanado a hacerlo porque el demandado debe cumplir con su obligación
pero después de que cumpla el demandante. El demandante no cumplió ni se allano
hacerlo, y el demandado tampoco cumplió porque debía hacerlo después del demandante, hay
incumplimiento mutuo, en principio uno diría debe funcionar la excepción sin embargo y así es
funciona la excepción de contrato no cumplido, están ambos incumplidos y el incumpliendo del
demandado además está justificado porque el solo puede cumplir después de que cumpla el
demandante.
2.2.4 Ambos incumplen simultáneamente: Ambos incumplieron simultáneamente cuando las
obligaciones son de cumplimiento simultáneo, la excepción esta llamada a prosperar.

Pero se plantea un problema y es el que tiene que resolver la jurisprudencia y supongamos que la excepción
esta llamada a prosperar, es decir a funcionar, el contrato queda paralizado, queda suspendido el
cumplimiento, el contrato está vivo y ese contrato no puede terminar sino por las causales legales de
terminación de las obligaciones y en la lista contenida en el art. 1625 no hay esta situación para que el
contrato se dé por terminado, entonces ¿por cuánto tiempo dura suspendido? ¿Dura indefinidamente?
Entonces fíjense lo peligroso que puede ser dejar digamos el contrato en stan baig, tiempo después cuando
ya ni se acuerdan que están obligados una de las partes decide tomar la iniciativa y demandar, no tendría
sentido por ejemplo allanarse el a cumplir cuando digamos al contrato ya le pasó el tiempo.
Entonces la jurisprudencia ha dicho como se resuelve esta situación, un incumplimiento mutuo que se
mantiene a lo largo del proceso, entonces debemos hablar del mutuo disentimiento tácito, ese
incumplimiento mutuo debe ser interpretado como un consentimiento implícito de los 2 de dar por
terminado el contrato ,el contrato termina pero por mutuo disentimiento, es decir el proceso termina con la
declaración de terminación del contrato por mutuo disentimiento, sin embargo esta posición que es la
dominante hoy en día pues parte del supuesto o tiene que fingir un acuerdo de voluntades de las partes
entre las 2 partes para dejar sin efectos el contrato que tenían celebrado ,eso no corresponde a ninguna
realidad para comenzar porque hubo una demanda de cumplimiento y si la hubo es porque no han
acordado disolver absolutamente nada, la realidad concreta es esa.
Esto llevo a que la jurisprudencia hablara que frente a este incumplimiento mutuo lo que había era
resolución del contrato, no por voluntad de nadie sino por el incumplimiento de los 2 debía resolverse el
contrato, lo único que no debía concederse es indemnización de perjuicios porque el 1609 dice la mora
purga la mora del otro, pero esa situación de parálisis no debe mantenerse indefinidamente en el tiempo, el
juez debe decretar la resolución del contrato y la jurisprudencia desechó nuevamente esta jurisprudencia
que habla de la resolución del contrato y volvió a la tesis del mutuo disentimiento que no explica porque es
necesario acudir al juez, si yo acordé algo así sea tácitamente con otra persona porque tengo que acudir a
alguien que diga que acorde, y ese alguien es el juez, eso pues de acuerdo con al jurisprudencia que habla de
resolución pues no tendría digamos mayor justificación o sea ninguna razón de tipo lógico.

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Esta discusión un poco bizantina, aquí el problema que hay que resolver es que el contrato se paralizó, está
suspendido de manera indefinida y ninguno quiero comenzar a ejecutar el contrato ¿Cómo se resuelve esa
situación?
Hay dos posibilidades:
1. Mutuo discernimiento tácito: Eso significa que ese incumplimiento mutuo de las partes, no dar
ninguna de ellas el primer paso para el cumplimiento implica que se han puesto de acuerdo para
disolver el contrato

Esta fue la posición de la jurisprudencia por lo menos hasta el año se puede mirar las jurisprudencias antes
del año 1977 habla del mutuo disentimiento tácito, la corte en una sentencia de Ricardo Pulido Olguín,
dijeron que ahí no hay mutuo dicernimiento tácito porque el mutuo dicernimiento implica un acuerdo y lo
único que se observa en esa situación es un incumplimiento. Dicen que ahí lo que debe hacer es resolución
pero sin indemnización de perjuicios.
2. Resolución sin indemnización de perjuicios:

El mutuo incumplimiento lo que hace inexigible es la posibilidad de cobrar perjuicios. Este incumplimiento
admite la resolución del contrato. Lo que se puede demandar por cualquiera de los dos contratantes para
borrar esa situación es demandar la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios.
En el año 82 en la sentencia de diciembre 17 con ponencia del Dr. Jorge salcedo segura se volvió a la
tesis de la resolución y en el año 1989 en una sentencia del Dr. José Alejandro boribento Fernández
se ha vuelto a la tesis de mutuo disentimiento, la lógica le dice a uno que debiera hablarse de resolución,
pero hablase de los 2 el resultado es el mismo, el contrato debe desaparecer por completo sin que haya pues
por supuesto lugar a pago de perjuicios ni a cobro de ninguna cláusula penal que haya podido ser pactada
en ese contrato que va quedar sin efectos, este es el segundo efecto particular.
Mientras se demanda y se contesta la demanda con la excepción el proceso queda suspendido entonces
frente a esa situación digamos se produce un tiempo adicional, ¿Cuánto? Hay que dejar un plazo prudencial
depende es del juez, digamos si la situación se prolonga más allá de cierto tiempo razonable el juez debe
tomar el proceso y producir la declaración correspondiente o instar a las partes a que se cumpla, si las
partes ninguna se mueve pues debe decretar la resolución o la disolución por mutuo disentimiento tácito y
por supuesto hasta tanto el juez no haya tomado esa iniciativa el demandante puede allanarse a cumplir y
frente a ese cumplimiento la excepción de contrato no cumplido deja de funcionar y entonces el proceso
debe seguir, retoma su camino.
20/05/2014 MARTES

3. TEORÍA DE LOS RIESGOS

ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la
obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y
son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de
determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

La teoría de los riesgos también es un efecto particular de los contratos bilaterales, se trata de resolver el
problema que se plantea en este tipo de contratos cuando la obligación de una de las partes es la entrega de
un cuerpo cierto en principio, y esa entrega se hace imposible por la ocurrencia de un caso fortuito o de una
fuerza mayor ese es el riesgo.
La ocurrencia de un hecho incierto que no depende de la voluntad ni del tomador, ni del asegurado ni del
beneficiario, es un hecho incierto que no depende para absolutamente nada de la voluntad del deudor y
más concretamente debe tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor. Entonces una obligación la de
entregar un cuerpo cierto no puede ser cumplida porque se extinguió porque ‘’a lo imposible nadie está

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obligado’’ arts. 1729 y ss. C. civil, es una de las maneras de extinguir las obligaciones precisamente la
perdida de la cosa debida. Es claro entonces que esa persona esta exonerada de cumplir con su obligación.
¿Qué pasa con la obligación del otro? ¿Debe cumplir o no debe cumplir?
Y fíjense que aquí atrás debe estar la teoría de la causa entendida a la manera de interdependencia de las
obligaciones y el principio de la buena fe.
¿Qué debe suceder? La lógica le dice a uno pues si el uno no puede entregar la cosa pues el otro tampoco
debe cumplir con la suya normalmente es pagar el precio porque es cierto que se extinguió la obligación del
vendedor pero esa extinción de la obligación del vendedor deja sin causa, sin razón de ser la obligación del
comprador que paga un precio para recibir una cosa, entonces la regla normal uno diría que la perdida la
asume el dueño que es el vendedor que es dueño hasta el momento en que se hace el traspaso, la tradición,
entre nosotros el simple acuerdo entre cosa y precio que es el contrato de compraventa no transfiere la
propiedad, la transfiere el cumplimiento del modo que en este caso es la tradición o sea le registro.
1. RES PERI DEBITORIS

Si la cosa se pierde en manos del vendedor que todavía no ha transferido la propiedad pues la lógica le
dice a uno que el comprador no tendría que pagar, es la aplicación de la regla RES PERIT DEBITORIS:
la cosa perece para quien la debe. ¿Quién la debe? La debe el vendedor y queda el comprador también
exonerado.
2. RES PERI CREDITORIS

Pero si concluimos que el comprador tiene que cumplir con la obligación a su cargo a pesar de que su
vendedor no podrá entregarle al cosa porque un caso fortuito o fuerza mayor se lo impidió pues tenemos
que concluir que la regla aplicable es la regla res peri creditoris.
3. REGLA EN MATERIA CIVIL

Entre nosotros en MATERIA CIVIL rige la regla RES PERI CREDITORIS que es una regla que tiene
su origen en el derecho romano y que mantuvo el señor Bello a pesar de que las legislaciones que se
produjeron a partir del triunfo del movimiento iusnaturalista moderno, O sea el iusnaturalismo racionalista
de PUFFERDON y de GROCIO, hacía que la regla aplicable fuera la res peri debitoris.
Entonces tenemos entre nosotros el art. 1607 regla res peri creditoris.
ARTICULO 1607. RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos
casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

4. REGLA EN MATERIA COMERCIAL

En materia comercial el art. 929 tiene la regla contraria,

RES PERI DEBITORISARTÍCULO 929. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE CUERPO
CIERTO>. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes
de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza
mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el
comprador el precio íntegro de la cosa.

Entonces en nuestro sistema hay 2 reglas aplicables a los riesgos, a la perdida de la cosa y ya sabemos que
los contratos bilaterales si son civiles tendremos que aplicarles la regla del 1607 y si son comerciales
tendremos que aplicar el art 929 del c.co
Entonces solo cuando está en mora o solo en principio cuando se obligó entregar esa cosa a
varias personas en virtud de contratos distintos el riesgo se radica en cabeza del deudor de
quien tiene al cosa, pero la regla normal aplicable entre nosotros es la regla res peri creditoris volviendo
al contrato de compraventa eso quiere decir que si la cosa perece por fuerza mayor o caso fortuito pues el
199
vendedor no va tener que entregar la cosa pero el comprador si tiene que pagar el precio y tenemos que
concluir que el riesgo lo corre el comprador que tiene que cancelar el precio a pesar de que no va recibir a
cambio absolutamente nada.
A uno le parece absurdo y uno podría pensar que allí hubo una confusión del señor Bello a interpretar el
código francés que ahí uno podría a primera vista concluir que la regla que se adoptó también fue esta res
peri creditoris, pero en verdad no hubo allí ninguna modificación, la regla de base debe ser que las cosas
perecen para su dueño, si yo soy dueño de un automóvil y viene un derrumbe y lo aplasta pues la perdida
la tengo yo porque soy el dueño, si fuera una cosa arrendada también la tendría el dueño que es otra
persona.
La pérdida de la cosa hablando ya no de derechos reales sino derechos de carácter personal es decir de
derechos que surgen de relaciones contractuales de carácter bilateral es también para su dueño conforme a
esa regla y a la regla de que perece para su dueño equivale a la regla de que perece para el deudor.
En Francia se dice que el riesgo de la perdida en la compraventa lo asume el comprador, esto quiere
decir que si se celebra el contrato de compraventa y la cosa perece antes de que le sea físicamente entregada
el comprador tiene que pagar el precio, y uno diría que es exactamente lo mismo que nosotros, pero no lo
es porque el comprador que tiene que pagar el precio es ya el dueño de la cosa, en virtud del solo acuerdo de
las partes la cosa cambio de dueño, dejo de ser del vendedor y pasó a ser del comprador y si la cosa perece
es esa pérdida para su dueño que en ese caso es el comprador. Entre nosotros no es lo mismo porque asume
el riesgo el comprador pero él no es el dueño de la cosa, esa es la pequeña diferencia entre los 2.
Esta regla va en contravía de la regla universal que consiste en atribuirle el riesgo al deudor con base en el
fundamento de que lo normal, lo usual es que quien pierda la cosa sea su dueño, y normalmente quien
pierde la cosa es el deudor porque hasta que no hace el traspaso de la propiedad al vendedor es el dueño de
la cosa, luego lo razonable desde el punto de vista del dominio, desde el punto de vista de la titularidad del
derecho real pues debe perderlo el dueño y si se trata de un contrato bilateral es lógico que sea el deudor
que al mismo tiempo es siempre el dueño en razón de la interdependencia de las obligaciones( esto quiere
decir que lo que le sucede a una obligación repercute en la otra, si una de las obligaciones se extingue por
perdida de la cosa, pues la otra también se debe extinguir, la extinción de la una debe repercutir en la otra
digamos simétricamente, en consecuencia lo lógico sería aceptar la regla res peri debitoris que es lo que
hace el art. 929 c.co.).
No obstante nosotros continúanos en materia civil con la regla del 1607 que es contrario, regla res peri
creditoris, lo que significa que el comprador tiene que pagar el precio aun si el vendedor no le puede
entregar la cosa por pérdida de esa cosa por supuesto perdida sin negligencia, no imputable al deudor, por
eso hablamos de riesgo, tiene que ser una perdida proveniente de caso fortuito o fuerza mayor.
Y decíamos que el origen de esta regla se encuentra en el derecho romano arcaico, y parece ser que en esa
época el contrato de compraventa consistía en 2 actos jurídicos independientes, diferentes pero
complementarios, la compraventa estaba compuesta por una emptio y una venditio.
En virtud de la emptio era el pacto en virtud del cual el comprador se obligaba a pagar un precio. Y la
venditio es el acto en virtud del cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien.
Lo que debió suceder es que si uno de esos actos jurídicos no podría ser cumplido porque una fuerza mayor
o caso fortuito impedía su cumplimiento pues la obligación que surgía de ese acto jurídico se extinguía en
tanto que la otra surgía de un acto jurídico separado jurídicamente, se mantenía, no había esa repercusión,
no había esa comunicación y en consecuencia si el vendedor no podía entregar la cosa por pérdida de esta
pues el comprador que estaba vinculado por al emptio tenía que cancelar el precio.
Por supuesto la evolución del derecho romano llevó a que el contrato de compraventa se convirtiera en una
operación única pero la regla res peri creditoris que encuentra su base en esa bifurcación de la
compraventa en 2 actos juicios fue manteniéndose a lo largo de la evolución del derecho romano y llegó así
hasta la época del emperador Justiniano quien tomó la decisión de conservar esta regla y por supuesto él
estaba consciente de que la lógica debía imponer la regla opuesta, sin embargo el la mantuvo sobre la base
del siguiente argumento: ‘’Es cierto que si el riesgo de pérdida lo tiene el acreedor y eso en apariencia no es

200
equitativo, no es justo por cuanto él no es el dueño de la cosa, también es cierto que si la cosa comprada
adquiere un mayor valor entre el momento en que se celebra el contrato y el momento en que se hace la
tradición, ese mayor valor beneficia al comprador sin que el comprador tenga que cancelar nada
adicional, ósea el incremento en el precio de la cosa beneficia al comprador, en consecuencia en
contrapartida de ese beneficio que el puede obtener tiene que asumir también el riesgo de pérdida de la
cosa y con eso quedan equilibradas desde le punto de vista del comprador las cargas, el comprador asume
el riesgo, paga le precio así no se le entregue la cosa, pero igualmente si la cosa vale más cuando se le va
hacer la tradición, él no tiene que pagar nada adicional, tiene que pagar el precio convenido tiempo
atrás’’
Esta regla tuvo esta justificación y así fue transmitiéndose hasta que el iusnaturalismo racionalista de
los siglos 17 y 18 modifico la regla y optó por la regla res peri domini que conduce directamente a la regla
res peri debitoris.
El código francés en realidad no se optó por ninguna de las 2 reglas (res peri creditoris y res peri
debitoris), se optó por la regla res peri domini: ‘’las cosas perecen para su dueño’’. Y el derecho francés
mantuvo la solución romana, el riesgo de la perdida de la cosa lo tiene el comprador pero por una sencilla
razón y es que en el derecho francés el solo contrato de compraventa, el solo acuerdo de voluntades transite
al propiedad, luego desde que se produce ese acuerdo el comprador es el dueño de la cosa y si se pierde la
cosa el dueño tiene que asumir la perdida y por eso tiene que cancelar el precio, es la misma solución
nuestra pero tiene una plena justificación el sentido de que allá no se distingue entre título y modo, el solo
consentimiento transmite la propiedad.
Algunos han dicho que el señor Bello se confundió y que al copiar el código francés se le olvido ese
pequeñísimo detalle, pero no, el señor Bello era plenamente consciente de la regla que estaba adoptando y
la tomó de la codificación justinianea y ese es el origen y la razón de ser del art. 1607 c.c.
La pregunta que surge aquí es la siguiente: ¿se trata de una regla general lo especial de una regla
aplicable a un único caso cual es el de la transferencia de propiedad de un cuerpo cierto?
¿Se trata de una regla aplicable a las obligaciones de dar cuerpo cierto o también se debe
aplicar a las obligaciones de hacer, no hacer o dar cuerpos que no sean ciertos?
La pregunta ha sido resuelta en el sentido de que se trata de una regla general, en principio debería
aplicarse también en el caso de las obligaciones de hacer, supongamos el siguiente ejemplo:
Se contrata con un pintor que este realice los cuadros de una familia, entonces el pintor adquiere para quien
lo contrató el deber de pintar unos retratos, a efectos ejecutar el contrato, quien lo contrata le hace un
avance de una suma de dinero ¿el deudor que tipo de obligación tiene para con quien lo contrato? Pues una
obligación de hacer, supongamos que en el entre tanto, es decir luego de haber recibido el anticipo y antes
de comenzar a pintar los dibujos o habiendo comenzado a pintarlos pero no concluidos, tiene un accidente y
pierde las manos, allí hay una imposibilidad por caso fortuito o fuerza mayor de cumplir con su obligación
de hacer, por supuesto a lo imposible nadie está obligado, un pintor que carece de manos no puede pintar,
eso significa que desde el punto de vista obligacional ese pintor queda exonerado de responsabilidad y su
obligación para con su contraparte contractual queda extinguida.
¿Qué pasa con la obligación de quien lo contrató? ¿La persona que lo contrato no solo tiene que no recobrar
la suma que se anticipó sino también completarle la suma que se había acordado, en otras palabras pagarle
toda la suma de los cuadros así no vaya a recibir ningún cuadro con fundamento en la regla de que siempre
es el acreedor quien corre con el riesgo de pérdida, con el riesgo de la imposibilidad de ejecución de una
obligación?
Entonces el riesgo de pérdida de las manos lo corre quién lo contrató, si aplicamos rigurosamente la
regla del art. 1607 y tendría que pagar el precio, esa es la solución que tendríamos que darle a ese
problema.
Otro caso: el contrato celebrado con una agencia de turismo, se contrata con ella la realización de una
excursión y la agencia se compromete a organizar esa excursión y digamos en orden a satisfacer esa
necesidad de sus clientes pues hace reservas en unos hoteles o pagar unos tiquetes aéreos por supuesto con

201
cargo a los clientes, en fin, paga estadías y todo eso pues con base en dinero que ha sido suministrado por
sus clientes, digamos que se trata de ir al lago de Titicaca y viene un terremoto y se desborda el lago e
inunda los hoteles que hay en la zona y no se puede cumplir con el viaje. Pregunta ¿tiene derecho a
conservar su utilidad la agencia de turismo y los hoteles que recibieron el pago anticipado de sus servicios,
el tiquete aéreo que había sido cancelado con anterioridad, todo eso queda en manos de quién lo recibió
sobre la base de que las cosas perecen para el acreedor?
El acreedor de la obligación de hacer siempre fue el cliente quién contrató con la agencia la prestación de
ese servicio, en consecuencia si el corre con el riesgo pues la agencia se queda con su margen de utilidad, si
ya pagaron los tiquetes la compañía aérea no tiene por qué hacer devolución de valor de esos tiquetes y lo
propio pasa con los hoteles por el valor que ellos hayan recibido. Pero ¿es una solución justa? Pues
evidentemente eso no es justo ni lógico ni equitativo, quien tiene que asumir la perdida es el hotel que no va
tener que prestar el servicio, la compañía aérea que tendrá que reintegrar esos tiquetes aéreos sobre la base
de que ese vuelo no se va a realizar por una imposibilidad ajena a la voluntad de la compañía aérea que no
se va a realizar y por supuesto la obligación de hacer, de organizar, de prestar ese servicio que es
remunerada pues también se extingue porque esa circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito impide que
se cumpla con esa obligación de hacer, si aplicamos al regla res peri creditoris los clientes pierden todo,
pero si aplicamos al regla res peri debitoris pues quienes pierden no es el cliente sino los deudores o el
deudor de la obligación de hacer que en este caso es la oficina de turismo que organizó el viaje quien tendrá
recobrar el valor de los tiquetes, del hotel, lo que haya sido cancelado con el objeto de restituírselo al cliente,
eso es lo que sugiere la lógica y eso es además lo que normalmente sucede.
¿Porque sucede eso si el derecho dice otra cosa?
La razón para que eso suceda y nadie ponga en cuestión al equidad de esa solución, uno diría pues la lógica,
el sentido común, pero normalmente ese tipo de contratos se rige por el Código de comercio que tiene la
regla lógica de que las cosas siempre perecen para su deudor, el riesgo siempre lo corre es el deudor.
Entonces si uno mira la solución deba dársele a ese tipo de contratos que generan obligaciones de hacer
normalmente se rige por el código de comercio y allí no tenemos ningún problema planteado porque la
regla que se aplica en los contratos mercantiles es precisamente la regla res peri debitoris.
Pero suponiendo que la regla aplicable fuera la del código civil si tendríamos este problema ¿esta norma se
le debe aplicar a ese tipo de obligaciones? Algunos han dicho que sí. Sin embargo la mayoría de la doctrina
hoy por hoy sostiene que esa regla que ha sido mantenida es aplicable solo al caso concreto previsto por la
norma y ese es ‘’el riesgo del cuerpo cierto’’, es cuando se trata de una obligación de dar y no de
cualquier obligación de dar, es de una obligación de dar un cuerpo cierto, lo cual ya nos plantea una primera
excepción al principio de que el riesgo lo corre el acreedor, eso significa que si la obligación es de dar
pero no un cuerpo cierto como lo sería un género pues el riesgo de pérdida de la cosa lo tiene
no el acreedor, sino el deudor, él debe a otro digamos 100 cargas de arroz, y el arroz que había
adquirido en orden a cumplir con esa obligación de entregarle al comprador 100 cargas de arroz, si ese
arroz desaparece digamos porque el camión que lo transportaba fue sepultado por un derrumbe vamos a
suponer, él no puede decir mire yo había comprado el arroz y se las había despachado y vino un derrumbe y
desaparecieron luego yo quedo exonerado de mi obligación, quedo desligado y no tengo ninguna
responsabilidad, no , usted tiene que conseguir otras 100 cargas y entregármelas porque lo que usted se
obligó a entregarme a mí fue un género, de allí la regla ‘’los géneros no perecen’’ y si esa es la regla que
se aplica a las obligaciones de dar distintas a las obligaciones de dar un cuerpo cierto, pues esto nos está
queriendo decir de que esta regla es de aplicación exclusiva en el caso de las obligaciones de dar pero solo
un cuerpo cierto.
Eso significaría entonces que en las obligaciones de hacer y no hacer, sin margen de duda alguna pues la
regla que tendríamos que aplicar no es esta, no tiene el código civil regla aplicable para el riesgo en
obligaciones diferentes de las de dar un cuerpo cierto, cuando corre la pérdida de un cuerpo que no es cierto
o cuando se hace imposible el cumplimiento de una obligación de hacer quién debe asumir ese riesgo la
debe asumir quien la debe, es decir, el deudor y no podrá ser responsabilizado pero tampoco podrá exigir el
pago, la contraprestación, repito este es un efecto particular de los contratos bilaterales.

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En los contratos unilaterales pues la regla es res peri domino, algunos han creído que se aplica la
regla res peri creditoris, pero en los contratos unilaterales la regla es ‘’la pérdida es del dueño’’. Si yo
entrego una cosa en comodato, pues la obligación es del deudor, es decir, del comodatario de restituirme la
cosa, el comodato es un préstamo gratuito, el deudor queda exonerado según el art. 1729 y ss. Le dice: ‘’su
obligación es de dar y una fuerza mayor o caso fortuito se lo impide, su obligación se extingue’’ es un modo
de extinción de la obligación, él no tiene que restituir es la única obligación que hay ahí, pues perdió el
acreedor que es el dueño.
Allí digamos ocurre algo parecido a lo que sucede en el derecho francés, el acreedor y el dueño son el mismo
sujeto, no es que apliquemos la regla res peri creditoris sino que ahí se hace aplicación de la regla
natural que es la regla res peri domino.
Entonces la regla res peri creditoris es aplicable a los contratos bilaterales en los que hay
una obligación de dar un cuerpo cierto.A pesar de esto, también admite excepciones. Hay eventos en
que aun tratándose de la obligación de dar un cuerpo cierto no se debe aplicar la regla res perit
creditoris sino la regla res perit debitoris. Las excepciones están en el art 1607 (2 de ellas)
3.6 EXCEPCIONES PARA NO APLICAR LA REGLA RES PERI CREDITORIS SINO LA REGLA
RES PERI DEBITORIS:
3.6.1 Las obligaciones de género
Pero fíjense que el resigo supone que la imposibilidad de ejecutar la obligación se debe a un hecho no
imputable al deudor (es fuerza mayor o caso fortuito) lo que impide a que se cumpla esa obligación.
3.6.2 Cuando el deudor de la cosa se pone en estado legal de mora ya la pérdida de la
cosa no es para el acreedor

‘’Salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla’’: la mora es una conducta negligente, descuidada
es no cumplir a tiempo con sus obligaciones, si alguien se constituye en mora de entregar la cosa y la cosa
perece estando en su poder por caso fortuito o fuerza mayor, quien asume el riesgo de esa pérdida es el
deudor y tendrá que asumir con ese riesgo.
Es el deudor el que asume el riesgo de pérdida de la cosa, ya no es el acreedor, así estemos frente a una
obligación de un cuerpo cierto, si digamos la cosa perece por un caso fortuito o fuerza mayor pero cuando
ocurres eso no se ha agotado la obligación porque le deudor ha incurrido en una culpa, pues es evidente
que el riesgo ya no lo asume el comprador-acreedor sino es el deudor.
3.6.3 Cuando el deudor se compromete a entregar la misma cosa a varios acreedores.

‘’o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas’’: Aquí hay una deslealtad, digamos un engaño a uno o más contratantes, una persona se obliga a
entregar un cuerpo cierto a varias personas y el deudor asume el riesgo. ¿Cuál de las personas con las que
se contrato va tener que asumir el riesgo? Supongamos que le vendí mi carro a 3 personas y el carro queda
destruido por un accidente, el riesgo lo asume soy yo, ninguno de los otros contratantes, pero no porque yo
sea el deudor sino porque soy el deudor que ha incurrido en una culpa, y la culpa en que incurrí fue en
vender la misma cosa a varias personas
3.6.4 Cuando el deudor convencionalmente asume el riesgo de caso fortuito o fuerza
mayor

Otro caso es la obligación de seguridad o garantía: es cuando las partes pactan que todos los riegos o ciertos
riegos son asumidos por el deudor, en ese caso pues no hay discusión es la inversión de esta regla por
acuerdo particular, esta regla no es de orden público, luego puede ser descartada por la voluntad de las
partes
3.6.5 En las obligaciones sometidas a una condición si la cosa perece antes de que se
cumpla la condición se aplica la regla res peri dominus

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La razón es obvia porque hasta que no se cumpla la condición no surge realmente la obligación, entonces no
se puede aplicar la regla del art 1607 que es para obligaciones ya perfectas exigibles. En el caso de la
condición hay que esperar que suceda el hecho futuro e incierto del cual depende la obligación. Si se pierde
la cosa estando pendiente la condición, la pérdida la deme asumir el dueño de la cosa, o sea el deudor.
El caso obvio que es el que acabamos de ver, el caso de los contratos unilaterales: en donde evidentemente
el riesgo de pérdida lo asume siempre el dueño que en esos casos coincide con el acreedor. y en los
contratos bilaterales como el arriendo pues la ley dispone que el riesgo de pérdida de la cosa lo tiene el
acreedor, supongamos que se da una cosa en arrendamiento y la cosa perece ¿Quién es aquí el acreedor? El
arrendador es el acreedor de los cánones y el arrendatario es el acreedor de la cosa y si se pierde el riesgo lo
corre pues siempre el deudor de los cánones de arrendamiento, él no puede decir yo soy acreedor de la cosa
luego usted tiene que tomar el riesgo, no, toman el riesgo es el arrendador siempre, no el arrendatario.
Fuera de esos casos, no hay ninguno otro, si ustedes se ponen a mirar esta regla ha sido descartada por
todos los códigos, y sin embargo hay doctrinantes entre ellos llamo la atención sobre un ensayo de
MARTHA NEME donde justifica esta norma y explica cuáles son las razones por las cuales debe mantenerse
esa regla, es decir, todo mundo dice que hay que derogar esta regla y pasar a la regla res peri debitoris o
res peri domino, sin embargo ella tiene una posición diferente, que vale la pena examinar en el sentido
de que hay ahí un juicioso análisis de porque esta norma es aun razonable y lógica, pero si yo no leí mal a la
doctora, esa regla está bien mantenerla pero para el caso de la obligación de dar un cuerpo cierto, no puede
ser una regla que a mi juicio ni se deduce del artículo de ella ni se deduce de que deba ser aplicable a todo
tipo de obligaciones, solo las de dar un cuerpo cierto.
Hasta aquí llega primer semestre de 2014

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