“Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

DELITO DE COLUSIÓN

Docente:

Dr. Luis Miguel Saldaña Monzón

Curso:

Derecho Penal IV: Parte Especial

Integrantes:

Elera Pasquel, María Victoria

Linares Labán, Emily Del Carmen
Morales Ramírez, Fiorella Francheska
Ruiz Vásquez, Lucero
Toro Mantilla, Carlos Enrique
Villanueva Barrios, Anabela Raquel

TRUJILLO - PERÚ
2019

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 AGRADECIMIENTO

Agradecemos a nuestros padres por apoyarnos siempre en

nuestros estudios y querer que nos formemos como mejores
personas a futuro.

Agradecemos a Dios por bendecirnos la vida, por guiarnos a lo

largo de nuestra existencia, ser el apoyo y fortaleza en aquellos
momentos de dificultad y de debilidad.

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 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………….………………………………...…...05
I. CONSIDERACIONES GENERALES……………………………………………………..…07
1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA………………………………………………….08
A. FUNCIONARIO PÚBLICO……………………………………………….....09
B. SERVIDOR PÚBLICO…………………………………………………….....10
C. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN DERECHO PENAL…………….10
1.2. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS…………………………...…………….….11
1.3. EL NOMEN IURIS…………………………………………………………...………...11
1.4. ANTECEDENTES………………………………………………………………….......12
1.5. EVALUACIÓN REGULATORIA DEL DELITO COLUSIÓN…….…….….……..12
1.6. NORMA JURÍDICA PENAL QUE REGULA EL DELITO COLUSIÓN…….…...14
1.7. CONCEPTO DEL DELITO COLUSIÓN…………………………………………….14
A. COLUSIÓN SIMPLE…………………………………………………………………...14
B. COLUSIÓN AGRAVADA…………………………………………………………...…15
- DEFRAUDAR PATRIMONIALMENTE COMO PERJUICIO ECONÓMICO.15
II. TEORÍA DEL DELITO……………………………………….………………………….……18
2.1.DESCRIPCIÓN TÌPICA…………………………………………………………………...18
A. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………………………….…18
i. SUJETO ACTIVO: FUNCIONARIO PÚBLICO CON DEBERES
ESPECIALES…………………………………………………………………...…18
ii. SUJETO PASIVO…………………………………………………………...…….20
iii. BIEN JURÍDICO PENAL…………………………………………………..……21
- BIEN JURÍDICO COMO PRINCIPIO DE ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA……………………………………...……………..……22
- BIEN JURÍDICO ES EL DEBER DE LEALTAD……………......…..……23
- BIEN JURÍDICO COMO INTEGRIDAD Y RECTITUD DEL
FUNCIONARIO…………………………………………………………....…23
- BIEN JURÍDICO ES LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS
PROVEEDORES…………………………………………………………...…24
- BIEN JURÍDICO ES EL PATRIMONIO DEL ESTADO………….…...…24
iv. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: COLUSIÓN COMO DELITO DE
INFRACCIÓN DEL DEBER………………………………………………….…25
- FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN……...25
- DELITO DE COLUSIÓN COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE
DEBER……………………………………………………………..…….…….26
- AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA………………………..………..…26

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 - RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN DE LOS FUNCIONARIOS CON
DEBERES ESPECIALES POR RAZÓN DE SU CARGO………………...27
- EL CASO DE LA OMISIÓN IMPROPIA EN ÓRGANOS
COLEGIADOS……………………………………………………………......27
- LA COMPLICIDAD Y LA INSTIGACIÓN…………………….………..…28
v. MODALIDADES EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE Y
AGRAVADA……………………………………………………………………....29
- CONVENIOS, GASTOS Y LIQUIDACIONES…………….……....………29
- CONCERTACIÓN CON LOS INTERESADOS…………………..……….31
- PERJUICIO ECONÓMICO COMO DESVALOR DEL RESULTADO,
DEFINIDO POR LA LEY Nª 29703…………………………………….…...34
- INTERVENCIÓN DIRECTA E INDIRECTA DEL FUNCIONARIO O
SERVIDOR PÚBLICO………………………………….................…………35
- INTERVENCIÓN POR RAZÓN DEL CARGO………………………..…..36
- ETAPAS DE MODALIDADES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
OTRAS OPERACIONES A CARGO DEL ESTADO…….………………..37
B. TIPICIDAD SUBJETIVA………………………………………………...…………....39
2.2.CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN………………….…..…………….40
A. ESTADO DE NECESIDAD………………………………………………………...….41
B. ERROR DE PROHIBICIÓN………………………………………………...………...41
2.3.PUNIBILIDAD…………………………………………………………………………...…42
A. PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y MULTA……………………...………...42
B. PENA LIMITATIVA DE DERECHOS: LA INHABILITACIÓN………………….42
C. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA EN EL DELITO
DE COLUSIÓN…………………………………………………………………...…….43
2.4.LA REPARACIÓN CIVIL………………………………………………………………...44
III. INTER CRIMINS…………………………………………………………………………...….47
3.1.ACTOS PREPARATORIOS………………………………………………………...…….47
3.2.TENTATIVA…………………………………………………………………………..……47
3.3.EJECUCIÓN…………………………………………………………………………...…...48
3.4.CONSUMACIÓN………………………………………………………...…………………49
CONCLUSIONES……………………………………………………………………...…..……...…...49
REFERENCIAS……………………………………………………………………………….….....….50

4
 INTRODUCCIÓN

El delito de colusión conforma una parte dentro de los delitos contra la administración pública,
que por conformar este mismo un delito de especificidad; puesto que, no es aplicable a cualquier sujeto
de derechos sino a funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos; hace que este tipo penal al momento
de poder subsumir la conducta del sujeto agente en este sea una ardua tarea.

En el marco de nuestro entorno social, nuestros legisladores han creído conveniente generar una
norma la cual sancione la infracción cometida a mano de estos, quienes, por su calidad especial y su
vinculación con el Estado a través de diversas actividades, teniendo que resguardar y velar por los
bienes del Estado y la confianza que les es conferida. Sin embargo, en un ámbito donde la corrupción
nos azota, en muchas circunstancias y contextos estos sujetos se apartan del camino correcto de sus
funciones, lo cual les conlleva a tomar este tipo de conductas, desencadenando según ámbito que se
vulnere de esta manera en infracciones o bien sea de índole administrativa o de índole penal.

Es así como el operador del derecho se le presenta la difícil tarea, debido a la brecha que existen
entre lo administrativo y lo penal, de esta manera tendrá que conocer los diferentes ámbitos de
aplicación de los diversos esquemas de la teoría del delito, la dogmática penal, entre otros componentes.

La corrupción se constituye en el eje temático de la destrucción política, ello, en la medida que

pone en peligro nuestro entorno mismo, y de esta manera desestabilizando las entidades y quienes se
encargan de dirigirlas, creando un clima de inseguridad por parte de los funcionarios para con los
ciudadanos.

En ese sentido, como grupo queremos dar a conocer que la finalidad de este trabajo es el de
poder dilucidar, asimismo poder tener un recuento detallado del delito de colusión y este mismo en sus
variantes de colusión simple y agravada.

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6
 CONSIDERACIONES GENERALES

El estado peruano, en el marco de sus fines constitucionales, brinda a sus ciudadanos

diversos servicios básicos, como la salud, educación, vivienda, transporte, seguridad y otros
orientados asegurarles condiciones mínimas de vida digna. Hacer posible este bienestar importa
dela utilización de recursos, los que son invertidos en la contratación de bienes, servicios y obras
que son ofertas por particulares. Dado que los recursos empleados son públicos, la
administración pública debe garantizar eficiencia y transparencia en su gasto.
Las contrataciones con el estado sean convertido en terreno fértil para actos de
corrupción que se han materializado frecuentemente en casos de colusión, donde funcionarios
públicos en concertación con particulares han atendido sus propios intereses en claro detrimento
de los fines del estado.
Una reseña muy importante que se debe de tomar en cuenta en el estudio del delito de
colusión es conocer, e identificar cuanto se ha superado el límite del derecho administrativo
sancionador y estamos ante la esfera del derecho penal; es usual que se promuevan
investigaciones preparatorios. Ante el caso solo ameritaba una sanción administrativa o
correspondía a la esfera del derecho del derecho administrativa sancionador y no era necesario
activar el derecho penal en la cual se sostuvo el pronunciamiento de la corte suprema y el
acuerdo plenario nos habla sobre el principio de lesividad, este principio precisa de la puesta en
el peligro o lesión de un bien jurídico.
Dado “es así que durante varios siglos se ha venido aceptando que existe un solo derecho
sancionador y que se desenvuelva específicamente en el derecho penal administrativo”
Para Jiménez de Asua (2010). Subrayo que el derecho administrativo sancionador es “una
contribución a la doctrina de la coacción jurídica” en la cual explica que no hay un solo
ordenamiento coactivo unitario del derecho, y que toda coacción represiva es de igual naturaleza
ya se ejerce como consecuencia de un fallo judicial o como resultado de una decisión
administrativa. (p.217).

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1.1. LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA:
Para Omar Guerrero (2010) en la historia de la humanidad se ha dado formas de
administración, pues así lo necesitó para sobrevivir y desarrollarse. Sin embargo, la
administración pública no alcanzó su especificad sino muy tardíamente, cuando, a partir
de la revolución francesa, se establecieron sus principios como disciplina científica y se
fijaron métodos, estándares de actuación que establecieron su identidad. En efecto, es
cierto que antaño no existió gobierno alguno que no estuviera celoso de mantener la
tranquilidad pública, así como la seguridad de las personas y sus bienes, y que al mismo
tiempo no se hubiera ocupado de la organización de los tribunales y formular las reglas
judiciales para operar sus procesos, pues, junto con el mando militar, la justicia siempre
ha sido una de las funciones principales de la autoridad pública en el Estado.
Para Luther Gulick: “La administración se refiere a hacer cosas; a la realización de
objetivos definidos. La ciencia de la administración, es por lo tanto, el sistema de
conocimiento con el cual los hombres pueden entender relaciones, predecir efectos e
influir resultados en cualquier situación en que haya personas trabajando conjuntamente
en forma organizada para un propósito común. La administración pública es aquella parte
de la ciencia de la administración que tiene que ver con el gobierno, y, por lo tanto se
ocupa principalmente de la rama ejecutiva, donde se hace el trabajo de gobierno, aunque
evidentemente hay problemas administrativos también en relación con las ramas
legislativa y judicial. La administración pública es, pues, una división de la ciencia
política y una de las ciencias sociales.” (Valencia, 1970)
Para (González, 1998) “El conjunto de instituciones y órganos de gobierno
encaminados a concretar sus propósitos, regida por un sistema político y ligada a las
condiciones que imperan en el Estado, principalmente capitalista, donde actúa como un
instrumento mediador de las demandas sociales para su revisión y solución por parte de
sus órganos, con los que cumple así su carácter contradictorio de mediador y defensor de
los intereses de la clase en el poder”.
Desde esta perspectiva entonces podemos decir que la finalidad y naturaleza de las
instituciones y órganos de gobierno es fungir como mediador entre las demandas de la
sociedad con respecto de las acciones del gobierno quien le da el hilo conductor a sus
actividades legalmente representadas en el Estado; de esta manera la realización de esas

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actividades de gobierno a través de la Administración Pública le dan legitimidad al
Estado con respecto a la sociedad que se gobierna (Martínez C. F., 2002).
Desde la visión de Andrés Serra (1971), la Administración Pública es la acción
del Estado encaminada a concretar sus fines. Administrar es proveer por medio de
servicios públicos a los intereses de una sociedad. La administración selecciona, coordina
y organiza las actividades del Estado con medios materiales y con el personal adecuado.
Personas y bienes son los elementos indispensables de una eficaz administración, tanto
pública como privada.
El vocablo administrar (administrare) encuentra su origen en las expresiones
latinas ad: “a” y ministrare: “servir”. Entre los sentidos que a dicho vocablo asigna la
Real Academia Española de la Lengua se encuentran los siguientes: “gobernar, regir,
aplicar”. Asimismo puede significar “suministrar”, vocablo proveniente del latín
suministrare y que significa: “proveer a uno de algo que necesita”. La Real Academia
Española define la administración (administrativo) como la “acción de administrar”
(Rodríguez, 1980).
Para Gabino Fraga (Rodríguez, 1980) la Administración Pública desde el punto de
vista formal, es el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y
los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Y desde el punto de
vista material, es la actividad de este organismo considerando sus sistemas de gestión y
de existencia propia tanto sus relaciones con otros organismos semejantes como con los
particulares para asegurar la ejecución de su misión.
A. FUNCIONARIO PUBLICO:
La Función Pública corresponde a toda aquella labor realizada por los
funcionarios que según la ley han sido investidos de tal cualidad, a través de las
cuales se realizan las actividades que corresponden a los entes públicos que
conforman el Estado; y expone que tal denominación de funcionario público se les
da a esas personas que actúan ejerciendo esa función pública. Por lo tanto el
funcionario público es la persona encargada de ejercer una Función Pública por
cualquier título o condición.

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 Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce
funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la
conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.
El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
(Presidente, Congresistas, alcaldes, etc.)
b) De nombramiento y remoción regulados. (Presidente de la Corte Suprema, Jefe
del Consejo Directivo de Organismos Reguladores, Rectores de Universidades
Nacionales, etc. )
c) De libre nombramiento y remoción. (Ministros de Estado, Gerente General de
Gobiernos Regionales y Locales, etc.)
B. SERVIDOR PÚBLICO:
Los servidores públicos desarrollan funciones en la administración estatal para
producir los bienes y servicios que se brindan a los ciudadanos. Conducen las
entidades de los diferentes gobiernos para alcanzar los objetivos que se plantean
como prioridades de la política pública.
C. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN DERECHO PENAL:
El poder público es encargado, sea mediante elección, selección,
designación o nombramiento, a determinadas personas con el objeto de dar
cumplimiento a los fines públicos que se establecen en el marco de nuestro Estado
social y democrático de Derecho. La corrupción se produce cuando el ejercicio de
este poder público es desviado de tales fines públicos y es utilizado para satisfacer
intereses privados. De esta manera, la corrupción desnaturaliza los fines de
nuestro modelo de Estado, toda vez que obstaculiza que la administración pública
cumpla con sus funciones orientadas al bienestar general y a posibilitar el
desarrollo igualitario de los ciudadanos.
En esta línea, la corrupción es un problema grave de cualquier sociedad y
su mayor reproche recae en la vulneración de derechos fundamentales que aquella
genera, especialmente para las personas con menos capacidad económica.
El sistema penal especializado en delitos de corrupción de funcionarios en
el Perú, con la finalidad de enfrentar la impunidad de los casos de alta corrupción

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 que reflejaban, muchas veces el carácter sistemático y generalizado de este
fenómeno en la sociedad peruana. Este sistema demostró que tiene capacidad
valiosa para investigar, procesar y sancionar casos graves de corrupción de
funcionarios públicos.
1.2. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS:
Las infracciones administrativas como los actos u omisiones definidos por el
legislador por el incumplimiento de las obligaciones administrativas que son
sancionadoras en el ámbito de la administración pública, para preservar los valores
fundamentales del ejercicio del poder, siendo sus elementos esenciales, los siguientes:
acto u omisión, sujetos y objeto.
Estas infracciones las cuales serán sancionadas por la Administración competente
según la legislación aplicable. Tales infracciones pueden ser muy graves, graves o leves,
y la sanción correspondiente se aplicará conforme al principio de proporcionalidad.
El Derecho administrativo sancionador se rige por el principio de legalidad de la potestad
sancionadora previsto en la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y
del Procedimiento administrativo común, artículos 128 y 129.
El derecho penal tiene intervención en este tipo de fenómenos delictivos para
proteger al estado de los actos desleales de los funcionarios y servidores públicos, así
como de terceros involucrados en actos fraudulentos destinados a la defraudación y
perjuicios de otros particulares, así como el derecho penal, busca la prevención y
protección dela administración publica frente a este tipo de actos ilícitos.
1.3. EL NOMEN IURIS:
La denominación en este tipo de delito es la de colusión ilegal o colusión desleal,
“la defraudación en la contratación pública, fraude al estado, concertación defraudatoria,
fraude a la administración pública, celebración indebida de contratos, negociación
incompatible” , o simplemente colusión; esta última denominación adoptó nuestro
ordenamiento jurídico penal con la emisión de la ley N° 29703, y fue mantenida con la
Ley N° 30584, distinguiéndose por su grado de comisión en colusión agravada y simple.
De acuerdo al Real Académica Española la palabra colusión proviene del latín
collusio, que define al pacto ilícito en daño de un tercero, en este marco, coludirse
involucra realizar acuerdo ilícito realizado por dos o más sujetos, perjudicando a un

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 tercero , cosa que no ha sido adoptado en nuestro Ordenamiento jurídico penal , ya que,
no se consideraría sujetos imputables del delito de colusión al acuerdo ilícito dado entre
dos particulares con fines de perjudicar a un tercero también privado, supuesto no
contempla en el artículo 384° del Ordenamiento jurídico penal ; es más, de acuerdo a
nuestro ordenamiento jurídico la colusión entre particulares no es relevante penalmente;
en consecuencia, el sentido de la palabra colusión per se no es adoptado en nuestro
ordenamiento jurídico, empero, normativamente el Ordenamiento jurídico penal lo ha
tomado, por lo tanto, se colige que la semántica legal del delito de colusión no es
congruente con la semántica de la palabra colusión.
1.4. ANTECEDENTES:
Según Fidel Ramos Vargas (2009), el delito dc colusión previsto en el artículo
384° del Código Penal, tiene antecedente directo en el artículo 344° del código penal de
1924, y en fuentes extranjeras de influencia para la redacción de dicho dispositivo fueron
los artículos 400 y 401 del Código Penal Español y 265 del Código Penal Argentino,
fuentes que el legislador tomé en cuenta para elaborar el tipo de colusión peruano. (p.45)
1.5. EVOLUCIÓN REGULATORIA DEL DELITO COLUSIÓN:
En ese marco el Estado peruano, regulo el delito de colusión desleal o ilegal, en el
Ordenamiento jurídico penal del año 1924 en su artículo 344°, norma que fue modificada
por el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 12169, de fecha doce de junio del año mil
novecientos ochenta y uno. Delito que fue también previsto en el artículo 384° del
Ordenamiento jurídico penal del año 1991° Norma que fue modificada a través del
artículo 2° de la Ley Nº 26713, publicada el 27-12-96, Ley que modifica el Ordenamiento
jurídico penal referidos a la sanción del funcionario o servidor defraudador de la nación.
Durante más de catorce años el artículo 384° del Ordenamiento jurídico penal
modificado por el artículo 2° de la Ley N° 26713, se encontró vigente, aún durante la
época dura de la situación económica del Perú y, el inicio de la bonanza económica hasta
que en la última legislatura del Congreso de la Republica del período 2007 y 2011, en sus
últimos días con fecha 10/06/2011 publicaron la Ley Nº 29703 – Ley que Modifica el
Ordenamiento jurídico penal respecto de los Delitos contra las entidades de la
administración pública y en su artículo 1° se modificó el artículo 384° modificado por el
artículo 2° de la Ley N° 26713 . En esta modificatoria se incorporó la premisa defraudare

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patrimonialmente al Estado como un elemento del delito y, convirtió al delito de colusión
en un delito de resultado, característica novísima que no se había dado desde el
Ordenamiento jurídico penal de 1924°, ante este acontecimientos y disconformidad
manifestadas con fecha 21/07/2011, se publicó la Ley Nº 29758 – Ley que modifica el
Ordenamiento jurídico penal respecto de los Delitos contra las entidades de la
administración pública y, en su artículo Único nuevamente modificó el artículo 384°,
desdobló al delito de colusión en dos supuesto.
Finalmente, mediante la Ley Nº 30111 de fecha 26 de noviembre del 2013, se
realizó la última modificatoria al artículo 384º del Ordenamiento jurídico penal, que
agrega la pena de multa, de esta forma el tipo penal vigente.
Al respecto, podríamos suponer que el artículo 384° del Ordenamiento jurídico
penal modificado con la Ley Nº 29703, que convierte al delito de colusión en un delito de
resultado tuvo una vigencia de un mes y once días, de conformidad con lo teoría de los
hechos cumplidos que recoge la Constitución Política del Estado en su artículo 103° ,
empero, no fue así, en razón que, en mérito a la demanda de inconstitucionalidad que
formuló la Fiscalía de la Nación contra la Ley Nº 29703 en lo que respecta a la
modificatoria del delito de colusión, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00017-
2011-PI/TC declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a
través de la Ley N° 29703 y, nulo la expresión patrimonialmente‖ y, por lo tanto, los
jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con lo prescrito en su fundamento 37) de la
sentencia cuando invoque el referido delito no podrán considerar el término
patrimonialmente.
En la actualidad el artículo 384° del Ordenamiento jurídico penal es vigente con la
modificatoria de la Ley Nº 29758, que regula la colusión simple y agravada, norma que
adopta en su primer párrafo la regulación del delito de colusión de acuerdo al artículo
384° modificado por el artículo 2° de la Ley N° 26713 y, que tiene una enorme similitud
del artículo 436º del Ordenamiento jurídico penal Español, y en su segundo párrafo la
modificatoria del citado artículo, empero de conformidad con lo prescrito en la Ley N°
29703.

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1.6. NORMA JURÍDICA PENAL QUE REGULA EL DELITO COLUSIÓN:
La legislación peruana adopta el criterio de considerar como ilícito de colusión las
actuaciones defraudatoria realizadas por los agentes del estado, en los procesos de
contratación, en este sentido se afirma que el artículo 384° del Ordenamiento jurídico
penal , adopta el lineamiento fijado por la legislación española en su legislación
derogada, y la vigente, conforme se desprende del artículo 436º del Ordenamiento
jurídico penal Español, vigente, empero, adopta ciertos matices que los diferencia, en
cuanto los elementos de tipificación objetiva y subjetiva, y más, aun requieren de normas
extrapenales para poder dar sentido al tipo penal, constituyendo de esta forma en una
norma jurídico penal en blanco.
En otros términos sólo es posible abordar la descripción del ley penal que regula
el delito de colusión en el marco de leyes especiales que regulan el proceso de
contratación estatal, similar a lo que sucede en el tipo penal español de fraude previsto en
el citado artículo 436º, por ello, una labor importante para imputar la comisión del delito
de colusión es determinar las normas extrapenales que fundamentan si el hecho supero el
riesgo permitido, siendo ello así, cobra vital importancia identificar las leyes extrapenales
necesarias dependiendo de cada caso.
1.7. CONCEPTO DEL DELITO COLUSIÓN:
La colusión es un delito que se concreta bajo el acuerdo clandestino alcanzado entre
dos o más personas para perjudicar a un tercero. En el Código Penal peruano, existen dos
modalidades:
A. COLUSIÓN SIMPLE:
Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de funcionario
público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirecta” en
cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del estado, acuerda o
concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado.

Constituye de esta manera un delito de peligro en relación al perjuicio patrimonial

efectivo y de mera actividad dado que, no sería punible la tentativa, siendo obtuso
pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a
uno de los postores de la licitación pública. Este tipo penal solo se consuma con el acto
de concertación, no siendo necesario que exista daño al patrimonio del estado, ni una
ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidor público.

14
 También significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la
violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés
público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles
incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado.

El agente en su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio real o potencial al

patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros
interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales está dirigida a
defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple,
no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al
patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad
defraudar el patrimonio del Estado.
B. COLUSIÓN AGRAVADA:
Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición de
funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en las
contrataciones o adquisiciones de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de
operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación con los particulares
defraudare patrimonialmente al Estado.
El término “defraudare” viene a constituir el verbo rector de la colusión agravada.
Defraudare o timar al Estado significa engaño al interés público y, como consecuencia
de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El agente publico actúa
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales
del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es
irrelevante si finalmente el agente obtiene provecho patrimonial. Este aspecto solo
tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponde al agente
público corrupto.
- DEFRAUDAR PATRIMONIALMENTE COMO PERJUICIO
ECONÓMICO:
Como mencionamos en líneas anteriores, al encontrarnos en la modalidad agravante del
delito de colusión se evidencia la DEFRAUDACIÓN como verbo rector, así pues,
explicaremos como se da la figura de la defraudación hacia el Estado. Al respecto
manifiesta Castillo, J. (2017):

15
 Es posible entender la defraudación en un sentido básicamente abstracto
e ideal como infracción de los deberes del cargo o como la defraudación
de las expectativas que el ordenamiento jurídico y el Estado, a través de la
entidad correspondiente, tiene respecto a la actuación del funcionario
público. (p. 513)
Así pues, este autor nos hace un esclarecimiento del sentido que adquiere el término de
defraudación, por esa razón, entendemos este término en la medida como se produce de
manera directa por el funcionario en contra del Estado, entendiendo este último como
Administración Pública y ello debido a la calidad otorgada a este funcionario, teniendo la
responsabilidad de velar por los intereses de la colectividad, pero que, es resquebrajada
debido a los actos cometidos por el funcionario, ocasionando con ello la defraudación del
Estado para con el Funcionario Público. En ese mismo sentido acota Castillo, J. (2017):
El funcionario defrauda así el encargo recibido, ya que asumen, con
beneficio propio o no, una conducta que lejos de beneficiar a la entidad
estatal o de contribuir al cumplimiento de las metas o las necesidades
propias del acto jurídico o en el que interviene, lo hace de manera
contraria a lo que real y efectivamente se esperaba. (p. 513)
Por ello, el funcionario con el solo hecho de incumplir los deberes que le son conferidos y
no tener un adecuado cuidado al momento del proceso de contratación, entiéndase este
como la intromisión, sin respetar el procedimiento administrativo concreto; es entonces,
el Estado se da por defraudado las expectativas y las normas estatales, aunque no se haya
consumado la infracción.
Ante lo expuesto, nos acota Abanto en Castillo, J. (2017) “El fraude sería la concertación
misma, hablándose de “concertación con la posibilidad de perjudicar a la administración
pública”. El delito de colusión sería, entonces, un delito de peligro y de mera actividad
que solo requiere la realización de una acción idónea” (pp. 513, 514)
Cabe entonces, la posibilidad de afirmar que en la figura del delito de colusión debemos
tener en consideración que, en palabras de Castillo, J. (2017) “la defraudación implica
toda una flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o a los encargos de la
comisión especial confiada a los funcionarios o servidores públicos. Asimismo, defraudar
al Estado es el resultado del quebrantamiento de los roles asumidos por los sujetos
vinculados al Estado, al producirse un engaño al interés público.” (p. 516)

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17
 TEORÍA DEL DELITO
2.1.DESCRIPCIÓN TÌPICA:
Al respecto, el Código Penal establece en el Art. 384° “El funcionario o servidor público
que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa. El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado mediante concertación de los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado
o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa”
A. TIPICIDAD OBJETIVA:
i. SUJETO ACTIVO: FUNCIONARIO PÚBLICO CON DEBERES
ESPECIALES:
Sostiene, Pariona, R. (2017) “El sujeto activo del delito de colusión es un
funcionario público especial: el funcionario o servidor público, quien tiene
deberes especial, con el de intervenir, por razón de su cargo, en cualquier etapa
de los procesos de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”. (pp. 31-32)
Por esta razón, no cualquier sujeto de derechos puede ser atribuido de realizar
esta acción, debido a que la norma es clara y precisa; los legisladores peruanos
han puesto en manifiesto con carácter personal al funcionario o servidor
público, estos son precisamente por su condición los únicos capaces de accionar
dicha acción, ello en la medida del cargo especial asignado.
Añade, Pariona, R. (2017) “La administración pública, a través de sus
diversos órganos, regula las funciones de los sujetos públicos responsables de

18
llevar adelante los procesos de contratación pública, así como el procedimiento
a seguir para una óptima contratación”. (p. 32)
Así pues, en el ejercicio regular de sus funciones él o los sujetos agentes se
ven en la posibilidad de someterse a tal hecho delictivo, causando con ello el
resquebrajamiento de lo que debe ser un procedimiento regular para obtener con
ello la buena pro, interviniendo de esta manera e inclinándose ante la parte con
la cual ha pactado, generando con ello el mal uso de sus facultades otorgadas.
Realizando un análisis más detallado esto no queda allí, debido a que el
funcionario o servidor público deberá de adquirir otro requisito además del
cargo que este tiene; para esto nos aclara Pariona, R. (2017):
En efecto, este delito no puede ser cometido por cualquier
funcionario o servidor público, sino únicamente por quienes
ostentan un vínculo o relación funcionarial directa con el objeto de
protección de la norma penal, es decir, con el correcto ejercicio de
los deberes de negociación, imparcialidad y probidad… durante los
procesos de contratación pública. (p. 33)
Por consiguiente, señala Pariona, R. (2017) “solo serán responsables
penalmente aquellos funcionarios que actúen por razón de su cargo o comisión
especial en la toma de decisiones durante los procesos de contratación
pública…”. (p. 33)
Cabe añadir, es entonces que algunos funcionarios son elegidos, según lo
establece la Ley de Contrataciones del Estado para conformar parte de esta
Comisión Especial, al margen de esto, van a ser pues los miembros integrantes
de dicha Comisión Especial los que van a tener el móvil o facilidad para que
puedan hacer la disposición o el alterar el procedimiento regular al cual entran a
concursar diversas empresas, siendo una de estas la que tendrá su parte en la
comisión delictuosa.

19
ii. SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo en lineamientos generales es entendido como la parte
afectada, respecto de la cual el sujeto activo va a realizar una sustracción de un
bien, para su aprovechamiento. Esto no es distinto en el tema de colusión, al
respecto comenta Pariona, R. (2017) “La afectación al correcto funcionamiento
de la administración pública, en la aplicación de los recursos públicos, es de
suma gravedad ya que debilita las instituciones del Estado” (p. 36), cuya acción
tomada por parte del sujeto agente es al desviar los parámetros en los que se
debe llevar a cabo el procedimiento para la concesión de obras, y las demás
modalidades que pueden suscitarse dentro de la entidad.
En ese mismo sentido señala Pariona, R. (2017) “además, afecta el cabal
cumplimiento de los fines estatales, pero sobre todo, los acos de colusión ilegal
generan el rechazo de los ciudadanos y socaban el respeto por las instituciones,
así como la convivencia social”. (p. 36)
El autor nos señala como influye y llega a tener relevancia en los
administrados mismos, siendo estos testigos de las malas decisiones tomadas
por estos funcionarios, que vale recalcar, son estos elegidos en representación
del pueblo mediante elección popular, y cuya finalidad, según lo establece la
Ley Servir, es que estos mediante su cargo lleven a las Entidades del Estado a
poder alcanzar mayores niveles de eficacia y eficiencia, finalidad que no podrá
ser alcanzada por el delito de colusión que puede sobrevenir, entre otros delitos
contra la administración pública.
Sin desviarnos del tema, en palabras de Pariona, R. (2017) agrega que “Sin
embargo, y pese a lo señalado, en ninguno de los casos el sujeto pasivo podrá
ser un particular. El sujeto pasivo en el delito de colusión es el Estado y,
específicamente, la entidad estatal que se vio afectada con los actos de
concertación y defraudación ilegal”. (pp. 36, 37)

20
 Finalmente, la Corte Suprema citada por Pariona, R. (2017) señala que:
Tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto
pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al
Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito,
es decir, en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad
Social, hoy Essalud es quien solo debe ser considerado como
agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con
relación a la reparación civil.
iii. BIEN JURÍDICO PENAL:
Es primordial al hacer el estudio y análisis de cualquier tipo penal, determinar
cuál es la afectación que se le está causando ya sea en contra de un tercero, bien,
entre otros; este delito no está exento de tal, ya que para poder entender y realizar
una adecuada aplicación de la norma jurídica en contra de quien lo está
infringiendo es de necesidad conocer el bien jurídico que se protege y se
resguarda.
Al respecto nos manifiesta García Cavero en Mandujano, J. (2018) “De acuerdo
al profesor García Cavero, la determinación del bien jurídicamente protegido
implica el contenido de cada elemento del tipo penal.” (p. 154)
Además, nos acota Rojas, F. (2017) “El objeto de tutela penal, en sentido
general, busca cautelar la regularidad y corrección en el ejercicio de la función de
negociación, así como proteger el patrimonio del Estado…” (p. 199). Es evidente
el resguardo e importancia por la cual se resguarda los intereses de nuestro Estado
en beneficio de todos.
Asimismo, sostiene Pariona, R. (2017) “El bien jurídico protegido en el delito
de colusión es el correcto funcionamiento de la administración pública. Los bienes
jurídicos específicos son la legalidad, la probidad, la lealtad y la imparcialidad con
las que los funcionarios o servidores públicos deben representar los intereses del
Estado en el ejercicio de sus funciones públicas…” (p. 25)
Como bien sabemos, se debe de contar con una idea clara y precisa, puesto que,
si bien es cierto tenemos tipificado la conducta que debe cometer el sujeto agente
de este delito, el cual consta en el Art. 384° de nuestro Código Penal. Sin

21
 embargo, queda la duda y al mismo tiempo es imprescindible el poder saber el
contenido de los elementos que conforman este tipo penal.
- BIEN JURÍDICO COMO PRINCIPIO DE ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA:
Al respecto sostiene Etxebarria en Mandujano, J. (2018) “el bien jurídico
tutelado en este tipo de delitos es “… corrección de las actuaciones de los
funcionarios públicos conforme a los principios de legalidad, eficiencia,
economía e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido económico entre
la Administración y los administrados”. (p. 154)
Así pues, podemos apreciar cómo es que se trata de mediar y monitorizar
al mismo tiempo, los recursos que se le brindan y tienen a su cargo los
funcionarios, producto del cargo que le fue conferido así como también el deber
de actuar dentro del marco de lo que dispone la normativa legal para los
servidores a disposición de la Administración Pública, así como el reflejo que
estos dan hacia los administrados de la correcta administración que se lleva a
cabo por el desempeño sus labores.
En ese mismo sentido, Mandujano, J. (2018) precisa que en la postura dada
por el profesor Etxebarria fue reafirmada por el Tribunal Constitucional
contenida en el Exp. N° 020-2003-AI/TC; en la cual expresa que lo que se busca
proteger son los principios de la contratación pública. La función constitucional
es garantizar las contrataciones estatales se efectúan mediante un procedimiento
que asegure los bienes, servicios u obras que se obtengan de manera oportuna,
respetando los principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario. Su objeto es
lograr la mayor eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.

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- BIEN JURÍDICO ES EL DEBER DE LEALTAD:
Es evidente que, el sentido de esta norma es claro y específico, y que van
dirigidas a un determinado número de personas, nos referimos a los funcionarios
públicos, en ejercicio de su deber.
Nos comenta, Mandujano, J. (2018) “Al respecto el profesor español
Etxebarria, describe que en delitos de fraude estatal, la vulneración del bien
jurídico es la “… infracción de deberes de lealtad del funcionario…”; ya que
como es evidente, a estos últimos les es conferido, bajo juramento de ley, que
deben servir y cumplir con sus actividades de manera correcta, velando por los
intereses del Estado, es allí donde se puede manifestar y desencadenar la
colusión. (p.155)
Dicho esto, podemos afirmar que los funcionarios tienen el deber y al
mismo tiempo se encuentran en la obligación de cumplir sus labores en base a la
lealtad que les es depositada por los ciudadanos, para que estos actúen con
transparencia, eficacia y eficiencia.
- BIEN JURÍDICO COMO INTEGRIDAD Y RECTITUD DEL
FUNCIONARIO:
Es necesario tener en consideración como uno de los elementos que se ven
resquebrajados, pero que debe evidenciarse en todo funcionario público, el
comportamiento que este debe mostrar y no es otro que el de ser un sujeto
íntegro y recto, puesto que, no solamente basta con el solo hecho de ser elegido
como funcionario, sino que este debe reflejar hacia los administrados esta
calidad de persona.
En ese sentido, el profesor Catalán Sender en Mandujano, J. (2018)
sostiene que el viene jurídico tutelado es la administración pública “… más
moral que patrimonial debido a que el legislador le interesa preservar la
integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la transparencia y
rectitud en las administraciones públicas, respecto a los administrados en
relación con las personas y cosas administradas como exigencias del Estado de
Derecho”. (p. 156)

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- BIEN JURÍDICO ES LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS
PROVEEDORES:
Nos hace referencia Abanto Vásquez en Mandujano, J. (2018) “… el bien
jurídico protegido del delito de colusión ilegal es a la libre competencia de
proveedores que se vería mermado y profundamente venido a menos cuando el
contrato estatal es obtenido por un interesado que concierta ilegalmente con un
funcionario y le otorga la buena pro o lo favorece con condiciones más
ventajosas…”.
Esto es, en la medida que, encontrándose frente a un concurso de obra
pública, los funcionarios permiten que la parte corrupta pueda desembolsar una
determinada cantidad de dinero, a cambio de que este encontrándose en la
facultad de otorgar la buena pro, lo haga favoreciendo a este.
Cabe añadir, que si bien es cierto el funcionario es quien permite que este
delito se lleve a cabo, es este mismo quien da el primer paso para la puesta en
peligro de los bienes del Estado, así como también el hecho de poder
beneficiarse de manera personal a sí mismo.
- BIEN JURÍDICO ES EL PATRIMONIO DEL ESTADO
Al llegar a este punto, nos es evidente que lo que se resguarda al poner el
carácter punitivo a aquellos funcionarios, no es otro que el patrimonio del
Estado, que ya sea de manera directa o indirecta, este se ve gravemente afectado,
puesto que, la acción realizada por el sujeto agente se ve íntimamente
relacionada con el aprovechamiento que este toma por sobre sus deberes y
obligaciones a las cuales se ve sometido.
En ese sentido, sostiene Mandujano, J. (2018) “El bien jurídico debe
interpretarse “… necesariamente en clave económica debido a que este tipo
penal plantea la existencia de fraude […] En efecto, en la medida que en el delito
de colusión lo que se busca es proteger el patrimonio estatal de los actos de
concentración que se ejecutan en los contratos”
Si bien es cierto, de manera general, se ve al patrimonio del Estado desde
el punto de vista de la inversión que este percibe, así como también del gasto o
egreso que se genera al derivar una determinada cantidad hacia los gobiernos

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 regionales y locales, este patrimonio comprende algo que va más allá de la
clásica concepción que tenemos de esto.
Es por ello, que el profesor Castillo Alva en Mandujano, J. (2018) acota
“Ya no solo se trata de cautelar los gastos que el Estado, o sus diversas
entidades, desarrollan en las adquisiciones de bienes y servicios, sino también de
proteger sus ingresos económicos que aumenten, nivelen o compensan de alguna
manera el gasto público; creemos que no solo se debe proteger el gasto público
en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino también los ingresos
que el Estado percibe a través de los diversos mecanismos de contratación
estatal…” (p. 158)
iv. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: COLUSIÓN COMO DELITO DE
INFRACCIÓN DEL DEBER
- FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN:
Para Claus Roxin (2007),”El delito de colusión, debido a la estructura
típica prescrita por la ley, autor o autores serán únicamente los funcionarios
públicos que, por razón de su cargo, intervengan directa o indirectamente en los
procesos de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, o
cualquier otra operación a cargo del estado”. (p.107)
Sin embargo, la autoría no es la única forma de intervención en este delito,
también son posibles las otras formas de autoría y participación. Los
funcionarios con deberes especiales no son los únicos que responde frente a este
delito; también lo harán otros funcionarios con deberes especiales no son los
únicos que responden frente a este delito; también lo harán otros funcionarios o
particulares que contribuyan, coadyuven o presten auxilio en la comisión del
hecho punible (cómplices), o los que determinen al funcionario a la comisión del
delito (instigadores).

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- DELITO DE COLUSIÓN COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE
DEBER:
Para Raúl Pariona Arana (2017), “El delito de colusión, debido a su
estructura típica, es un delito de infracción de deber. Está calidad dogmática trae
consecuencias para la determinación de las distintas formas de intervención en el
delito, es decir, formas de autoría y participación”. (p. 140)
El autor nos menciona que el delito de infracción de deber, será necesaria
la verificación de la lesión al bien jurídico protegido en la cual este delito es el
que solo se fundamenta en la autoría y nunca el injusto, nunca el delito.
En este delito, la autoría será la infracción del deber especial en la cual este
va hacer el funcionario o servidor público que van a intervenir en los procesos de
contratación pública por la razón de su cargo.
Para la determinación de la autoría no interesa quien tuvo el dominio
factico del desarrollo del evento criminal si no quien tenía deber especial de
cuidar de los concretos intereses del estado, por lo tanto esto recae al funcionario
por lo que infringe el deber de cuidar los intereses del Estado en la cual llega al
punto de perjudicar.
- AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA:
Esteban Pérez Alonso (1998) dice: “la autoría mediata en el delito de
colusión se materializa en los casos donde el funcionario con deberes especiales
instrumentaliza a otro (mediante engaño o coacción), para consumar la
concertación, pero autor del delito de colusión no es solo funcionario que
teniendo deberes especiales interviene por sí mismo en actos de concertación
ilegal, si no también aquel que se concierta con los interesados por medio de
interpósita persona”. (p.370)
En este sentido, responde como autor mediato el funcionario que teniendo
el deber especial interviene en la concertación por medio de otro; mientras que,
intermediario que interviene de manera directa y dolosa será solo cómplice en
delito, pues no ostenta los deberes especiales del funcionario competente.
La coautoría es igualmente posible en el delito de colusión. Más aún, en el
ámbito de la contratación pública, allí donde los procesos de selección son

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 llevados adelante por un órgano de decisión conjunta (por ejemplo, el comité
especial o el área de tesorería, donde la decisión administrativa surte efectos
jurídicos únicamente por acuerdo del órgano).Aquí, la decisión sobre los
contratos públicos se encuentra a cargo de funcionarios con deberes
compartidos, donde la decisión válida requiere la intervención o consentimiento
de todos.
- RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN DE LOS FUNCIONARIOS CON
DEBERES ESPECIALES POR RAZÓN DE SU CARGO:
La responsabilidad penal que le corresponde a los funcionarios con deberes
especiales por razón de su cargo no es la misma en los casos donde se coluden
con los interesados y en los casos donde, sin coludirse, guardan silencio respecto
a la colusión de otros funcionarios igualmente con deberes especiales, respecto a
responsabilidad que les corresponde a los sujetos especialmente obligados que se
coluden con los interesados.
Aquellos funcionarios que guardan silencio ante los actos de colusión de
otros funcionarios igualmente obligados deben ser considerados autores del
delito de colusión por omisión impropia.
Esto no significa que no tenga responsabilidad penal alguna. Sí tiene
responsabilidad porque es delito de omisión de funciones, previsto en el art.377
del C.P, omisión de denuncia (art.407 C.P), según las circunstancias fácticas del
caso.
- EL CASO DE LA OMISIÓN IMPROPIA EN ÓRGANOS COLEGIADOS:
El delito de colusión es el referido a los casos de las decisiones colegiados
o conjuntos.
Señala que los funcionarios que guardan silencio sobre los actos de
colusión, del cual toman conocimiento y deben ser considerados autores e
incluso coautores. Consideran que dada la calidad del funcionario en el ejercicio
correcto de la función pública, el no impedir el resultado lesivo constituiría una
“comisión por omisión". Bajo esta interpretación, en el caso de existir un
colegiado de negociadores públicos para contratar, el silencio o la omisión de
denunciar por parte uno o varios de ellos la conducta ilícita asumida por los

27
 demás, dada la especial posición de garante que asumen, puede configurar un
supuesto de coautoría en el delito con base a una comisión por omisión.
En el caso de la coautoría, el verbo requiere la intervención activa de los
integrantes del órgano, de tal manera que quien solo observa u omite evitar la
concertación ilegal, no se concierta ilegalmente.
Tampoco se da un caso de omisión impropia, puesto que esta forma de
imputación requiere de concurrencia de dos presupuestos (elementos):de un
lado, la “posición de garante de otro lado la “correspondencia de la realización
del tipo penal mediante un hacer”(cláusula de correspondencia).
Se podría afirmar que existe una posición de garante, no se cumple con la
cláusula de correspondencia puesto que en el silencio o nación del funcionario
no se corresponde con la acción de concertarse, es decir, de negociar, acordar o
pactar con los interesados.
- LA COMPLICIDAD Y LA INSTIGACIÓN:
Cómplices del delito de colusión serán los funcionarios o
particulares (extranei) que ayuden al autor (al funcionario con deberes
especiales de contratación) a la realización del delito. Serán cómplices que
los que a sabiendas facilitan el acto de concertación ilegal entre el
funcionario, por ejemplo: los intermediarios en las conversaciones sobre
los términos del favorecimiento.
Pueden ser considerados instigadores del delito los funcionarios o
particulares (extranei) que determinen al funcionario público competente a
coludirse con los interesados.
La jurisprudencia ha indicado que la concertación fraudulenta
requiere la realización de maniobras de engaño que se traduzcan en un
perjuicio patrimonial potencial o real al estado, pudiendo concurrir para la
consumación del delito de diferentes niveles de participación, estos son la
intervención de cómplices primarios y secundarios, así como de
instigadores, quienes pese a no tener el dominio del hecho, contribuyen en
el hecho ajeno poniendo en peligro el bien jurídico que será lesionado por
los autores. La corte suprema de justicia ha dejado establecido que es

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 posible la instigación cuando, por ejemplo, funcionarios de mayor
jerarquía determinan al comité especial a otorgar la buena pro a una
determinada empresa. El pronunciamiento de la Corte se dio en el caso de
la empresa Densa y altos funcionarios de PRONAMACH (programa
Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y conservación del
suelo).Aquí, los miembros del comité de selección actuaron por
determinación de los funcionarios departamentales de gerencia y
administración. Al respecto la corte suprema señaló:
Es claro que los altos funcionarios no pueden tener la calidad de
autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la
adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente,
según la conducta que llevaron a cabo para concretar al acto prohibido,
tienen la calidad de instigadores.
Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder
jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de
modo relevante la posibilidad finalmente concretada de que los inducidos
adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos,
finalmente, impusieron a los integrantes del comité especial de
adjudicación sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución el
favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa.
v. MODALIDADES EN EL DELITO DE COLUSIÓN:
- CONVENIOS, GASTOS Y LIQUIDACIONES:
ALONSO PEÑA (2016) “El convenio es propiamente un acuerdo, un
pacto que suscriben de forma consensual el funcionario con el interesado
(proveedor), que es parte del contrato administrativo”. En tal virtud es que las
partes contratantes pueden estipular una serie de elementos, la forma de pago, la
descripción técnica del producto, el tiempo que durara la ejecución de la obra.
(p.302)
Los “ajustes” importan ciertas modificaciones, cambios, así como
variaciones que pueden tomar lugar en el transcurso de la ejecución del
contrato. Piénsese en la licitación para la refacción, asfaltado y demás de un

29
tramo de una carretera, donde se requiere ajustar los términos económicos de la
contratación, en vista de que se advierte una mayor longitud de pista que
necesita ser asfaltada o cuando no se describieron adecuadamente los planos de
una área determinado, incidiendo en una extensión distinta, lo que supone el
empleo de una mayor mano de obra y de materiales de construcción. La misma
reglamentación de la normatividad (artículo 200 de la Ley de Contrataciones del
Estado), reconoce la posibilidad de ampliación del plazo, siempre que se
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente (tenga que
ver con causales no imputables al contratista) y si esto sucede, resulta lógico que
pueden darse unos ajustes en los montos económicos pactados inicialmente en la
contratación.
El artículo 49 del reglamento, concordante con el artículo 198 de la LCE,
establece que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución
periódica o continuidad de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las
bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos, que corresponden al
contratista, conforme a la variación del índice de precios del consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (INEI),
correspondiente al mes en que debe efectuarse al pago.
Las “liquidaciones”, por su parte, se suponen dar termino al negocio,
implica la culminación de la contratación administrativa luego de que el
contratista haya cumplido enteramente sus obligaciones contractuales, para lo
cual la entidad licitante, luego de su comprobación, habrá de emitir la
liquidación correspondiente, así, el artículo 177 de la LCE, al prescribir que
luego de haberse dado conformidad a la prestación se genera el derecho al pago
del contratista. Efectuando el pago culmina el contrato y se cierra el expediente
de contratación respectivo; mientras que el artículo 179 de la LCE, dispone que
el contratista presentara a la entidad la liquidación del contrato de consultaría de
obra dentro de los quince días siguientes de recibida, de no hacerlo se tendrá por
aprobada la liquidación presentada por el contratista.
El contratista presentara la liquidación debidamente sustentada con la
documentación y cálculos detallados dentro de un plazo de setenta días o el

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 equivalente a un décimo del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte
mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazo
mínimo de sesenta días de recibida, la entidad debe pronunciarse, ya sea
observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo
pertinente, elaborando otra, y notificara al contratista para que se pronuncie
dentro de los quince días siguiente.
- CONCERTACIÓN CON LOS INTERESADOS:
a) La concertación como elemento central para la configuración del
delito de colusión:
Para nuestro ordenamiento jurídico, el núcleo central del delito de
colusión radica en el verbo “concertar”, que implica el acuerdo ilegal entre
el particular interesado y el agente público que representa los intereses
contractuales del estado. Si en el caso concreto no se da un acto de
concertación o acuerdo ilegal, entonces no se podría sancionar el hecho
como delito de colusión, pese a que se produzca algún perjuicio a los
intereses patrimoniales del estado. En todo caso, se deberá recurrir a otro
ilícito penal (patrocinio ilegal, negociación incompatible u otros),
dependiendo de la manifestación fáctica del comportamiento o dejar su
sanción a las normas administrativas aplicables de la ley de contrataciones
u otras normas especiales.
b) La concertación como acuerdo bilateral entre funcionario y el
interesado:
Para RAUL PARIONA (2017) la configuración del tipo penal de
colusión, en referencia al término “concierta con los interesados” n es
necesaria la intervención del funcionario o servidor público y del
interesado, quienes, a través de un acuerdo ilegal o negocio privado,
persiguen defraudar al estado. La concertación ilegal, por tanto importa el
concurso de dos comportamientos encaminados a un mismo objetivo: se
trata pues de encuentro de dos acciones voluntarias con el propósito de
defraudar al estado (delito de encuentro). En este marco, la concertación
supone que el funcionario y el interesado se pongan de acuerdo con la

31
finalidad de defraudar al estado. La jurisprudencia recoge esta
interpretación, señalando que la colusión sanciona la bilateralidad en un
acuerdo, donde los intereses personales (tanto del servidor público como
del particular) se suponen al interés prestacional o comunitario que el
estado representa.
Respecto del acuerdo bilateral, la doctrina mayoritaria afirma que el
delito de colusión es uno de intervención necesaria; más específicamente,
es un delito de encuentro, donde “se contemplan actos provenientes de
distintas direcciones que se complementan entre ellos para la
configuración del delito”. Por esta razón, el acuerdo ilegal requiere del
concurso de dos conductas de lo contrario, el hecho corre el riesgo de
quedar fuera del contexto típico del delito. Sin embargo, queda en debate
aun la postura minoritaria que identifica al delito de colusión como uno de
convergencia, situación que podría establecer algunos presupuestos de falta
de adecuación de la conducta cuando se analiza la participación y el móvil
del particular en el delito, a diferencia de la acción desplegada por el
funcionario público.
En otras palabras, el ilícito penal analizado hace referencia a que el
“particular participa del injusto típico como partícipe necesario se trata de
un delito de encuentro y, por ende, debe ser objeto de imputación, pues sin
ellos, en tanto realicen un aporte al hecho común, seria impracticable la
tipicidad del delito. Es decir, la concertación, como injusto, requiere el
concurso de conductas o voluntades afines e indispensables, aunque desde
posesiones distintas.

32
c) El interesado como contraparte del funcionario en la concertación:
El interesado es la contraparte del funcionario o servidor público en
el acuerdo colusorio o pacto ilegal. Como tal, se trata de un particular, el
representante de una persona jurídica de derecho privado o inclusive, el
funcionario que representa a una empresa del estado o de capitales mixtos.
En este sentido, el interesado será siempre una extraneus, pues se trata de
una persona que no tiene los deberes especiales que involucra la función de
llevar adelante un proceso de contratación o ejecución pública.
Respecto a la posibilidad de que agentes públicos puedan
constituirse como interesados, ello es claramente factible siempre que
dichos agentes no ostenten el deber de decidir en los procesos de
contratación pública, pues, de lo contrario, se trataría de una suerte de
contratación consigo mismo. Es decir, si el interesado es un agente
público, este no debe ser competente (por razón de su cargo) para negociar
en nombre del estado.
d) La ilicitud de la concertación:
La norma penal prohíbe el acuerdo de naturaleza “ilícita, ilegal e
indebida”, que tiene el potencial de perjudicar al estado. Si el acuerdo no
es ilícito, entonces tal comportamiento será atípico. En esta misma línea de
pensamiento, se ha pronunciado la Corte Suprema, refiriendo que la
concertación en el delito de colusión implica ponerse de acuerdo con los
interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, es decir, en
un marco de ilegalidad. En la doctrina, ABANTO VAZQUEZ sostiene que
“para que se de la concertación, basta con cualquier conducta del
funcionario destinada a ponerse ilícitamente de acuerdo con las pates
implicadas con el contrato. Por tanto, la concertación debe ser ilícita para
que se configure el delito de colusión.
La ilicitud de la concertación viene marcada para una serie de
actuaciones en un evidente detrimento de los intereses del estado. La
ilegalidad de la concertación comporta la idea de acordar negocios que, de
concretizarse, perjudicara al patrimonio del estado. En ese sentido, la

33
 concertación será ilícita siempre que vulnere los principios institucionales
que rigen el correcto ejercicio de la función pública en materia de
contrataciones públicas: la libre concurrencia y competencia, la
imparcialidad, publicidad y transparencia.
f) El objeto de la concertación: defraudar al estado:
El objeto de la concertación en el delito de colusión es defraudar al
estado, ya sea como finalidad a alcanzar (colusión simple) o como
resultado necesario (colusión agravada). el pacto ilegal entre el
funcionario y el interesado tiene por cometido defraudar al estado, esta
defraudación puede materializarse de diversas maneras, a través de
diversos medios e instrumentos .casuística nos da diversos ejemplos ,
vulnerar el procedimiento de contratación previstos en la ley; adquirir o
contratar bienes, servicios u obras que no se ajustan a los requerimientos a
exigirlos; disponer mayores sumas de dinero para el pago de la prestación,
no imponer o cobrar penalidades sin razón o justificación alguna; disponer
la conformidad y recepción del bien pese a existir irregularidades entre
otros. Todos estos supuestos son el objeto de la concertación: defraudar al
estado.
- PERJUICIO ECONÓMICO COMO DESVALOR DEL RESULTADO,
DEFINIDO POR LA LEY Nª 29703:
Es sabido, que los órganos comprendidos de la administración pública, en
el marco de su proceder funcional, tienen la necesidad de contratar con terceros
(proveedores), para agenciarse de ciertos bienes y servicios, que son
fundamentales para la materialidad de los servicios públicos que han de
beneficiar a la población peruana, construcción de colegios y postas médicas,
asfaltado de pistas, instalación de alumbrado público, infraestructura en general.
a tal efecto , han de suscribir contratos con los particulares, los cuales deben ir
revestidos de toda la legalidad exigible y, lo más importante debe cautelarse que
se opte por aquel proveedor que ofrezca el servicio más idóneo, es decir, con la
suficiente calidad, para poder garantizar la eficiencia y eficacia del servicio
público.

34
 Lo que algunos casos puede significar contratar con el proveedor, que
cuente con el precio más alto, en la medida que se estará procurando obtener un
producto de alta calidad; la adquisición de bienes a precios íntimos al margen de
una presunta sub valuación puede acarrear una afectación a los objetos
esenciales que se quieren alcanzar con la contratación pública administrativa.
El funcionario violenta los deberes de objetividad e imparcialidad,
perturbando el normal funcionamiento de la Administración pública al suscribir
contrataciones con los particulares, eminentemente lesivos para los intereses del
Estado. Es por eso, los procesos de contratación administrativa han sigo reglados
para garantizar que solo salgan como ganadores de la buena pro, quienes
presenten ofertas técnicas y económicas más ventajosas para la Administración
Publica, aquellas empresas (proveedores) cuya experiencia en el ramo y
prestigio en el mercado la presenten como la más eficiente para asumir la
licitación publica.
- INTERVENCIÓN DIRECTA E INDIRECTA DEL FUNCIONARIO O
SERVIDOR PÚBLICO:
Según el art.384 del CP, autor del delito de colusión es el funcionario
público que interviene directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
cualquier etapa de la contracción publica de bienes, obras y servicios a favor del
estado coludiéndose con los interesados. De la norma se desprende,
consecuentemente, que la intervención del funcionario (ya sea directa o
indirectamente) siempre será por razón de su cargo, es decir, que el aut5or del
delito deberá tener siempre un vínculo funcional normativo especifico con las
funciones y obligaciones directas de llevar adelante el proceso de contratación o
ejecución.
a) Intervención directa:
RAUL PARIONA (2017) “El caso de la intervención directa del
funcionario con deberes especiales de contratación no es problemático.
Según la norma, este debería ser sancionado como autor del delito de
colusión”. (p.68)

35
 b) Alcance de la intervención indirecta:
En relación a los alcances de la norma que comprende la
intervención indirecta, se debe concluir que esta contribuye a la aclaración
de la solución del problema de la intervención del funcionario a través de
terceros o “intermediarios”: es allí donde el funcionario que tiene el deber
especial de contratación se colude con los interesados, no de manera
directa, sino a través del intermediario.
La nueva legislación hace referencia a que es igualmente
responsable el funcionario público que interviene de manera indirecta,
queda expresamente convalidado que estos funcionarios deben responder
como autores.
Una interpretación similar de la reforma le hace SALINAS
SICCHA cuando señala que el “agente que tiene competencia para
participar en las contrataciones y adquisiciones públicas, puede por sí
mismo participar en la concertación con los particulares interesados, o
también puede hacer que otra persona (allegada a él, se entiende)
participen la concertación con el objeto de sacar provecho patrimonial de
los contratos y adquisiciones que realice.
- INTERVENCIÓN POR RAZÓN DEL CARGO:
El delito de colusión debe ser cometido por cualquier funcionario o
servidor público que forma parte de la administración pública que intervienen en
el proceso de contratación público por razón de su cargo, osea serán
responsables penalmente aquellos que ostentan un vínculo o relación funcional
directa con el objeto de protección que se encuentran previstas en la ley penal: el
correcto ejercicio de los deberes de negociación, probidad e imparcialidad en la
aplicación del patrimonio estatal durante los procesos de contratación pública.
Para tal efecto, el estado a través sus diversos órganos e instituciones, ha
previsto el marco normativo que prescribe la organización, funciones y
responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos que intervienen
concretamente en los procesos de contratación pública de bienes, obras y
servicios, constituyendo estas atribuciones su ámbito de competencia.

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 En tal sentido, el funcionario o servidor público está obligado a ejercer
correctamente las funciones que conformen su ámbito de competencia, de tal
manera que cuando defraude dichas expectativas institucionales puestas en él,
por medio de la concertación ilegal con los interesados, incurre en
responsabilidad penal.
- ETAPAS DE MODALIDADES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
OTRAS OPERACIONES A CARGO DEL ESTADO:
El delito de colusión ilegal se configura en un contexto jurídico penal de
naturaleza contractual, que implica bilateralidad y negociación sobre bienes,
obras o servicios, o en cualquier operación de similar naturaleza a cargo del
Estado. De tal manera que cualquier otro proceso u operación que no involucre
la negociación de prestaciones de carácter patrimonial (bienes o servicios), n
configura el contexto factico - normativo que el tipo penal exige.
Los contratos sujetos al control punitivo y cuyo escenario visualiza los actos de
concertación ilegal presentarían las siguientes características:
 Es un medio por el cual el Estado en cualquiera de sus manifestaciones,
decide la aplicación de determinados recursos públicos.
 En el procedimiento contractual, el Estado a través de los órganos y
funcionarios públicos, debe interactuar con otros agentes (terceros) como
parte de su proceso de toma de decisión en materia contractual. Estos
agentes pueden pertenecer al sector privado, pero también al público
(compras entre organismos estatales o empresas de capitales mixtos que
venden al Estado).
 El objeto de la contratación pública debe ser de carácter patrimonial
cuantificable económicamente.
 El procedimiento contractual debe contemplar la participación de
funcionarios o servidores públicos con capacidad para tomar decisiones que
incidan en el uso del patrimonio público.
 Las modalidades o métodos de contratación pública deben encontrarse
previstas o estipuladas categóricamente en el marco legal correspondiente.

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Los tipos de contratación se encuentran previstos en la Ley de Contrataciones
del Estado, especialmente en su artículo 21, del cual se desprenden las
siguientes modalidades:
a) Licitación Pública. Es la modalidad contractual que emplea la Entidad
cuando requiere la contratación de bienes y servicios. El valor
referencial que se aplica a este tipo de contratación es establecido por la
Ley de Presupuesto del Sector Público.
b) Concurso Público: Esta modalidad se aplica únicamente para la
contratación de servicios a favor del Estado. Este será fijado por la Ley
de Contrataciones del Estado.
c) Adjudicación simplificada: Mediante esta modalidad los organismos del
Estado también pueden contratar bienes, servicios y obras, pero por
montos menores a las licitaciones y concursos públicos.
d) Subasta inversa electrónica: Esta modalidad utiliza para la contratación
de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se
encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
e) Selección de consultores individuales: Se trata de un mecanismo para
contratar consultores individuales en los que no se requiere equipos de
personal ni apoyo profesional adicional, sino únicamente una persona
calificada y con experiencia para cumplir funciones específicas de
consultoría.
f) Comparación de precios. Se trata de una modalidad contractual que solo
puede utilizarse para la contratación de bienes y servicios de
disponibilidad inmediata, que no sean fabricados siguiendo las
indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de conseguir o
que tengan un estándar establecido en el mercado. Esta establecido por
la ley de presupuesto para la licitación pública y el concurso público.
g) Contratación directa: Es donde la entidad puede contratar directamente
con un determinado proveedor y en casos excepcionales previstos en la
norma (desabastecimiento, emergencias, etc.).

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 Cada procedimiento de selección posee un esquema normativo propio que
debe cumplirse hasta otorgarse la buena pro. Esta taxatividad en las
modalidades de contratación no difiere sustancialmente de las modalidades
estipuladas en el tipo penal original del delito colusión.
B. TIPICIDAD SUBJETIVA:
El delito de colusión positivizado en el artículo 384 de nuestro código penal, se
caracteriza porque el sujeto agente tendrá conocimiento al momento de perpetuar la
acción ilícita, actuara conscientemente, es decir la comisión de este delito es doloso.
El funcionario o servidor público va actuar con conocimiento de que está defraudando
patrimonialmente al estado, requiriendo que obre con voluntad y es así que, tanto en
la forma simple como en la agravada, el sujeto agente deberá concertar y defraudar
con dolo.
Por otro lado, la ausencia del dolo torna el comportamiento del funcionario en
irrelevante para el Derecho penal. Del mismo modo, de la configuración típica
contemplada en nuestro código penal, se observa que no cabe la posibilidad del dolo
eventual; en relación a ello, Muñoz y García (2010) manifiestan que “el sujeto activo,
a través de la concertación, no se representa el resultado como de “probable”
concreción, ni actúa con desdén para producirlo, sino, persigue el resultado lesivo a
través de acuerdos o pactos ilegales con la finalidad de defraudar al patrimonio del
estado” (p. 271).
Pero, determinar el dolo directo en el delito de colusión resulta muy complicado,
dado que la prueba del dolo, Según Castillo y García (2008) desde la óptica procesal,
se orienta a determinar, en el funcionario, “los alcances de su intervención en los
actos concretos de contratación estatal, debiéndose acreditar, por ejemplo, si el autor
conocía de la sobrevaluación” (p. 172). Por ello, dada la estructura típica del delito
que exige la concertación (colusión simple), no basta que el funcionario o servidor
público actué dolosamente, sino que se requiere igualmente el comportamiento doloso
del interesado. La Corte Suprema ha señalado al respecto:
El sujeto activo al concertarse en el interesado puede actuar con evidente codicia o
con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al Estado. Si bien no se
necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por el sujeto activo, si debería

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 acreditarse el dolo directo del agente, tanto del negociador público oficial como el
interesado, para poder imputarle responsabilidad penal a título de cómplice a este
segundo interviniente. (SALA PENAL PERMANENTE, 2009).
Como se expuso anteriormente, el delito debe ser doloso, concluyendo que no
cabe la posibilidad de que el delito de colusión sea cometido de manera culposa. Ya
que, esta modalidad no ha sido contemplada o recogida por la ley. Es por ello, que
cuando se trate de negligencia o falta de cuidado del actuar de un funcionario o
servidor público, no será sancionada por incurrir en colusión, solo será penado,
cuando conscientemente se aleje del cumplimiento de sus deberes especiales.
“En la doctrina se ha señalado que no puede comprenderse dentro de los alcances
de la norma un perjuicio causado a los intereses económicos del Estado como
consecuencia de una negociación imprudente o que supone simplemente el
incumplimiento o inobservancia de los requisitos generales o específicos de la
normatividad estatal para contratar”. Castillo y García (2008)
Finalmente, para la doctrina existe controversia en este tipo penal, ya que en el art
384 primer párrafo del CP, se señala que la colusión simple, exige también la
finalidad de la defraudación al estado. Pero, en el contenido del injusto del delito se
supone una concertación ilícita, es decir un pacto para defraudar al estado. En
consecuencia, el dolo comprende ya el conocimiento de la concertación para
defraudar al Estado. La consideración de la “finalidad” como un elemento adicional al
dolo resulta ciertamente crítica.
2.2.CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN:
Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o
agravada del artículo 384 del Código Penal, es poco probable que se presente alguna
causa de justificación. Sin embargo, puede presentarse casos excepcionales o situación de
necesidad que excluyan la acción antijurídica realizada.
En el ejercicio de sus funciones, el agente público puede encontrarse frente a
situaciones de necesidad, de suerte que, para superarla, es necesario prescindir de
procedimiento regulares y efectuar actos de disposición patrimonial, como medida de
urgencia.

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A. ESTADO DE NECESIDAD:
Existen causas de justificación o exculpación para los comportamientos realizados
por funcionarios públicos que generan perjuicio al patrimonio del estado, pero, ese
actuar se puede encontrar justificado en razón a que, si no hubiera realizado tal
acción, el perjuicio al estado hubiera sido aún más mayor; en consecuencia, traería
serias repercusiones en los administrados, es decir los ciudadanos.
Estas causas de justificación aparecen en situaciones excepcionales, Corte
Suprema, R..N° 01-2010-Puno (2010) por ejemplo: “el desabastecimiento de bienes
debido a catástrofes, hiperinflación o estados de emergencia que hacen peligrar el
correcto suministro de bienes a la entidad”. Entonces estas situaciones van a generar
que cuando el estado contrate servicios o bienes de determinada empresa, será
complicado seguir las estrictas reglas que regulan el proceso de selección.
Un ejemplo claro de esta situación es cuando el funcionario compra medicina a
una empresa a un precio mayor delo normal, debido a la emergencia que pasa el país.
Es así que, por este estado de necesidad que surge en nuestro país, se excluye la
culpabilidad de aquellas conductas que se subsumen en el tipo penal de colusión.
Un ejemplo real que suscito en nuestro país fue cuando en una ocasión se
alquilaron aviones Focker de las FF.AA sin contemplar las reglas que regulen el
debido procedimiento. Concluyeron que el traslado aéreo del personal médico,
enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Niño, desde Lima hacia Puerto
Maldonado y viceversa, tuvo como propósito un acto humanitario en beneficio de la
salud de los pobladores de la localidad. (Primera Sala Penal Transitoria, 2015)
B. ERROR DE PROHIBICIÓN:
En el delito de colusión también se presenta el error de prohibición, por ejemplo,
si un funcionario o servidor público en razón al desconocimiento de los
procedimientos defrauda patrimonialmente al estado o a la entidad donde trabaja, esa
consecuencia no será penada, debido a la falta de educación y capacitación.
Por ejemplo:

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 En el poblado de Taray se omitió señalar a los proveedores en un contrato que
realizó la municipalidad con determinada empresa, incurriendo en una falta del
reglamento que regula las contrataciones del estado, presentándose un actuar
arbitrario.
Al respecto se advierte que dada las circunstancia de la forma y lugar donde
ocurrieron los hechos, se aprecia que estos denotan una mala apreciación; más aún, si
tratándose de un lugar alejado del país, Municipalidad Distrital de Taray, provincia de
Calca, departamento de Cusco, dado que, los regidores y funcionarios de la referida
Municipalidad, es una comunidad campesina, que en muchos de los casos no tienen
formación técnica o superior, e incluso son analfabetas, y que las funciones que
desempeñan las realizan sin asesoramiento técnico, y de acuerdo a sus necesidades;
todo lo cual no les ha permitido ceñirse estrictamente a lo establecido por las normas
administrativas. (CORTE SUPREMA, 2012).
2.3.PUNIBILIDAD:
A. PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y MULTA:
Respecto a la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 384 del CP,
están son pena privativa de libertad y días multa.
Así en la modalidad simple se tiene como pena privativa de liberta no menor de 3 ni
mayor de 6 años y con una pena de multa de 180 a 375 días multa.
Por otro lado, respecto a la modalidad agravada, este contempla como pena privativa
de libertad una condena no menor de 6 ni mayor de 15 y, con 365 a 730 días multa.
B. PENA LIMITATIVA DE DERECHOS: LA INHABILITACIÓN:
Por otro lado, el DL 1243 contempla como pena para ambas modalidades
(simple y agravada) la inhabilitación. Señala el mismo decreto legislativo que la
inhabilitación prevista para el delito de colusión simple o agravada se extiende de
cinco a veinte años. Esta inhabilitación puede llegar a ser perpetua cuando el agente
actué como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actué
por encargo de ella. La inhabilitación será igualmente perpetua cuando la conducta
recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo con inclusión social o de
desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados
supere las 15UITs. La inhabilitación perpetua responde claramente a una política

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 criminal altamente represiva y ciega y adolece de un serio cuestionamiento de
constitucionalidad. (Decreto Legislativo 1243, 2016).
Respecto a esta pena limitativa, la Corte Suprema en su Acuerdo Plenario N°
2-2008, señala que “consiste en la privación o suspensión de uno o más derechos
políticos, económicos profesionales o civiles del penado y se aplica a quien ha
infringido un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio,
industria; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio al cometer
el delito. (CORTE SUPREMA, 2008).
Por otro lado, en el art 37 CP, se tipifica que la inhabilitación puede ser
principal o accesoria. La inhabilitación principal tiene la característica de ser
autónoma por lo que no requiere sujeción a otra pena, incluso podría aplicarse
conjuntamente con las otras.
C. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA EN EL DELITO
DE COLUSIÓN:
Entes de las modificatorias introducidas en el Código penal en nombre del
Fortalecimiento de la lucha contra la corrupción, se aplicaba las reglas generales de la
ley penal positivizado en el art 57 del CP, en donde el juez tenía la facultad de
suspender la ejecución de la pena cuando: la condena no sea mayor a 4 años de pena
privativa de libertad; cuando el juez infiera que el sujeto agente no va volver a
cometer un nuevo delito; y, cuando el agente no tenga condición de reincidente o
habitual, siendo estas también atenuantes que se va tener en cuenta al momento de
dictar una sentencia condenatoria.
Ahora con la lucha contra la corrupción, se ha limitado esta prerrogativa que
tenía el juzgador, es así que, en el caso de delitos contra la administración pública, no
tendrá lugar la suspensión de la ejecución de la pena, tal como lo señala el artículo 57
CP. Sin embargo, cuando se presenten particulares junto a los servidores o
funcionarios públicos que concreten o defrauden patrimonialmente al estado, para los
particulares no será suspendida esta inaplicación de la suspensión de la pena.

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2.4. LA REPARACIÓN CIVIL:
En nuestro código penal se encuentra positivizado la reparación civil el cual se rige por el
principio de daño causado, que va proteger el bien jurídico y garantizar la indemnización
(SALA PENAL PERMANENTE, 2012).
La reparación civil se determina conjuntamente con la pena o de ser el caso se puede
solicitar en la vía civil (la doctrina señala que muchas veces el pago vía proceso civil es
más efectivo, es decir va cumplir mejor con su propositivo, que es reparar el daño). Por
otro lado, esta reparación civil comprende la restitución del bien, pero hay situaciones en
el cual el objeto es imposible de restitución, por lo tanto, va a ser efectivo una reparación
con la finalidad de resarcir el daño causado por el sujeto agente.
La reparación civil no debe proponerse (fiscal), ni imponerse (juez) de manera genérica,
por lo contrario, deben existir ciertos criterios como: individualización, prudencia y
proporcionalidad respecto a los daños causados, es decir debe establecerse en atención a l
magnitud del daño.
En el artículo 95 del Código Penal, se establece la responsabilidad solidaria entre los
responsables del hecho punible, es decir, ante la existencia de concurso de personas
responsables del hecho ilícito, y de terceros civilmente responsables, se va regir el
principio de responsabilidad solidaria. Del mismo modo, es impuesto de manera global,
en caso si existieran participes y posteriormente sean condenaros, dicha suma no variaría,
sino que se va comprender en el pago. Además, la reparación civil se impondrá, sin
perjudicar la devolución del dinero por concepto de la sobrevaloración del bien objeto de
contrato.
La Corte Suprema en alguna ocasión ha distinguido entre la fijación de una suma de
dinero por concepto de reparación civil que deben pagar en forma solidaria los
funcionarios condenados a favor del Estado y la devolución del importe de dinero por
concepto de sobrevaloración de cada inmueble que se había sido sobrevaluado en su
compra por la entidad perjudicada. (SALA PENAL PERMANENTE, 2013).

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Una concreta conducta delictiva en el delito de colusión puede ocasionar:
a. Daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos que inciden en
la disminución de la esfera patrimonial del sujeto pasivo y en el no incremento en
el patrimonio de este o la ganancia patrimonial neta dejada de percibir; y,
b. Daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos
intereses existenciales tanto de las personas naturales y jurásicas como de los
entres colectivos. En un caso concreto, dado la naturaleza del delito incriminado y
del daño patrimonial causado, en la que se confió los intereses económicos del
Estado a los agentes, se denota la necesidad de un resarcimiento que incluso recae
en los intereses por el detrimento de los precios sobrevaluados. (SALA PENAL
PERMANENTE, 2013).
Por otro lado, una regla de conducta para la suspensión de la ejecución de la pena podría
ser el pago íntegro de la reparación civil, sustentada en el pode punitivo del Estado, el
control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos.

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 INTER CRIMINS
3.1. ACTOS PREPARATORIOS:
Los actos preparatorios es donde se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente
posible la realización del proceso de selección, que a su vez permiten tomar la decisión
contractual administrativa, que es el otorgamiento de la Buena fe. Esta etapa puramente interna de
la Administración, sin intervención ni participación de los administrados o terceros interesados.
Para ello, es necesario efectuar previamente una importante actividad de planificación a fin de que
dichos actos preparatorios se realicen de manera eficiente, en ese sentido, estos actos en el ámbito
de la contratación pública son actos previos en las cuales se establece cuáles son los fundamentos
y fines del proceso de contratación los cuales tienen como objetivo satisfacer necesidad en el
ámbito del bienestar público, por ellos los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar
orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.
Es así, que debe comprenderse como el conjunto de actuaciones que se inician desde la
decisión de adquirir y está destinada a definir con claridad el objeto de contratación, destinada un
presupuesto para tal efecto y definir sus características.
Dentro de esta fase encontramos las siguientes actuaciones:
- Determinación de necesidades
- Presupuesto Institucional
- Plan Anual de Contrataciones
- Determinación de características técnicas
- Aprobación del expediente de contratación
- Designación del Comité Especial
- Elaboración de Bases Administrativas y Aprobación.
3.2. TENTATIVA:
Solo existirá tentativa en los delitos de resultados, por lo tanto, del análisis al artículo 384
del Código Penal, podemos deducir que la segunda parte del artículo mencionado, es decir la
modalidad agravada, tiene tentativa. Así, por ejemplo: el cheque girado a nombre del contratista
por el pago por la obra sobrevaluada que no se llegó a recoger de la entidad estatal por razones
fortuitas ajenas a la voluntad del funcionario público. Es decir, cuando el sujeto agente crea un
peligro concreto para el patrimonio del Estado, pero, el resultado lesivo no se llega a concretar

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 debido a causas externas a la voluntad del infractos, entonces va corresponde sancionar como un
delito de colusión agravada en grado de tentativa.
3.4. EJECUCIÓN:
Una vez que celebra el contrato administrativo entre la entidad y el particular, inicia la etapa
de ejecución, la cual conforme a la Ley de Contrataciones del Estado, presenta su propio marco
regulativo. Durante esa etapa, cabe la posibilidad de realizar ajustes o reacomodos al contrato
celebrado, tales como modificaciones en el servicio, plazo, precio, cantidad y calidad. Esto
conlleva a la posibilidad de actos de concertación entre el particular y el funcionario para que se
pueda así promover algún beneficio en el ámbito contractual lo que conllevaría a la infracción de
la norma y dándole un alto riesgo al desarrollo de la ejecución contractual.
Durante la etapa de ejecución, la concertación o acuerdo ilegal entre funcionario público y el
interesado alcanza un mayor nivel de reprochabilidad, esto a razón de que el injusto creado con
la concertación adquiere plena idoneidad para causar al patrimonio del estado.
La defraudación se hace más evidente durante la ejecución, ya que es donde se aplica y se
dispone de los recursos del Estado para la consecución de los fines públicos; conductas como la
sobrevalorización de los bienes, aceptación de bienes de menor calidad, otorgar reintegros,
prestar servicios al que no está obligado, otorgar ampliación de plazo sin justificación, aprobar
adicionales de obra que sobrepase el límite legal y otros, ya por sí traen consigo la creación de un
perjuicio patrimonial al Estado, pues implican la disposición o entrega de recursos para su
ejecución.
La etapa de ejecución culmina con los actos de recepción y conformidad por parte de la
entidad. Luego de esos actos, la entidad procede con la liquidación de la ejecución del contrato.
El objeto de la recepción y la conformidad es garantizar el buen estado de la prestación durante
su entrega, así como la verificación de que se hayan levantado todas las observaciones
formuladas por la entidad, de ahí que tales exigencias son propicias para la concertación ilegal
entre el funcionario y el interesado, pues se sabe que los interesados muchas veces buscan
soslayar el procedimiento con el propósito de apresurar el pago. La concertación se concreta aquí
cuando no refleja los estándares objetivos de la realidad con respecto a la prestación,
conllevando así a la exclusión del pago del saldo deudor.

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3.5. CONSUMACIÓN:
Como ya se mencionó, en la modalidad simple de colusión, el verbo es la concertación sin
necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la
obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es
potencial siendo suficiente de que la conducta colusoria tenga como finalidad defraudar al
patrimonio del Estado. Mientras que, en la modalidad agravada es la defraudación al patrimonio
del Estado, esto es causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.

CONCLUSIONES:

 Los delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos causan un defraude
ante el estado ya que ellos son los que deberían rendir información ante los ciudadanos que quienes
esperamos que actúen con eficiencia y transparencia.
 El delito de colusión, requiere de conocimiento y voluntad del agente orientado a la comisión del
acto ilícito, es irrelevante los comportamientos no dolosos para este delito. También, fortalecer del
control administrativo como interno y externo para poder buscar un mejor resultado y así se pueda
proteger el Patrimonio del Estado.
 El acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación
pública, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación
semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades estatales

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REFERENCIAS:

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Perú: Instituto Pacifico.
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