EL ARBITRAJE DENTRO DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE

PDVSA Y SUS EMPRESAS FILIALES

Juancarlos Vargas Álvarez*

Miembro de APC Consultores

1. Introducción

Tomando en consideración que un número importante de contratos que celebran

Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales incluyen cláusulas
arbitrales, es necesario estudiar a profundidad el tratamiento actual de este medio
alternativo de solución de controversias dentro del ordenamiento jurídico venezolano, a fin
de coadyuvar a establecer lineamientos claros sobre su utilización, y delimitar los
supuestos en que es conveniente o no para la Corporación.

2. Marco Jurídico Regulatorio

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial

Número 5.453 (Extraordinaria), de fecha 24 de marzo de 2000; Código de Procedimiento
Civil, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.209 (extraordinaria), de fecha 18 de septiembre
de 1990; Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.430, de
fecha 07 de abril de 1998; Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos
Nº 1510, de fecha 02 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 37.323, de fecha 13 noviembre de 2001;
Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, publicada
en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.793, de fecha 23 de
septiembre de 1999; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), de
fecha 23 de mayo de 1969, la cual entró en vigor el 27 de enero de 19801.

3. Análisis

3.1. Aspectos Preliminares

La dinámica comercial moderna, cada vez más acelerada y globalizada, ha ocasionado

que la consecuente adaptación del derecho al comercio, vuelva sobre sus pasos y
desacelere su proceso de nacionalización.

Si consideramos que los actores internacionales son cada vez más empresas
transnacionales que se ajustan al derecho nacional de cada estado donde se asientan sus

*Profesor de Derecho Internacional UCV y UCAB.

1
Esta Convención no ha sido ratificada por la República Bolivariana de Venezuela por su
desacuerdo con el artículo 45 puesto que durante la Conferencia Internacional de Codificación en
la que se adoptó, el Ministerio de Relaciones Exteriores consideró que este podría afectar la
reclamación del territorio Esequibo frente a la República de Guyana. No obstante las normas son
aplicables al Estado Venezolano por cuanto forman parte del derecho consuetudinario.

1
componentes (filial, subsidiaria, etc.), pero que debido a la diversificación de las
actividades tecnológicas y de las prácticas contractuales internacionales los derechos
nacionales donde están asentados se hacen insuficientes para regular las relaciones
internacionales privadas; entendemos que se genere una suerte de sociedad comercial
internacional que elabora sus propias reglas comerciales para agilizar la práctica
comercial y superar las trabas que implica la aplicación de cada derecho interno.

Es por ello que poco a poco, los comerciantes se deslastran de las trabas de sistemas
legales rígidos y generan un derecho privado para regular la práctica comercial
internacional, que se conoce como lex mercatoria.

La lex mercatoria es un ordenamiento jurídico alternativo al derecho nacional de los

estados, que se basta a sí misma y lo sustituye. Incluye no solo la pretensión de
regularizar la ley aplicable al contrato, sino también ofrece los medios jurisdiccionales que
no respondan a los intereses ni burocracia de ningún estado, que puedan solucionar
cualquier conflicto que surja a raíz de la creación y ejecución del contrato de manera
independiente y célere: el arbitraje comercial internacional.

Se le critica a la lex mercatoria que la plenitud con que pretende sustituir la ley y
organismos nacionales, más que realidad es una aspiración, ya que presenta un vacío
normativo que debe ser auxiliado por normativas nacionales, por la diversidad de normas
poco integradas entre sí, la pluralidad de criterios arbitrales contradictorios que impiden la
consolidación de un derecho consuetudinario, y la escaza la garantía jurisdiccional que
ofrece el arbitraje comercial internacional, por carecer de poder coactivo y depender de la
cooperación de los estados y de la aplicación de su derecho privado (siendo los estados
nacionales quienes detentan el monopolio de la coacción) para que ejecute los laudos
arbitrales.

Sin embargo, lo que es un realidad ineludible, es que los ordenamientos jurídicos y

órganos jurisdiccionales se han quedado un paso atrás frente al dinamismo del derecho
comercial internacional, y éste ha encontrado diversas formas para sustituirlos, bien sea
desarrollando un derecho propio (aún insuficiente), y unos órganos jurisdiccionales
privados que le brinden un justicia oportuna.

Es por ello, que el arbitraje internacional ha evolucionado tanto en las últimas décadas, y
se ha convertido en el aliado insustituible del comercio internacional, produciéndose una
simbiosis inseparable que no puede obviarse.

3.2. La Institución del Arbitraje

Es de larga data la polémica acerca de la naturaleza del arbitraje, la dicotomía se ha

centrado entorno a la teoría jurisdiccional esgrimida por quienes sostienen, entre otros
aspectos, que la institución del arbitraje persigue el mismo fin encomendado al poder
jurisdiccional de los Estados, que la función jurisdiccional resulta de interés público, y por
ende debe estar regulada por los órganos jurisdiccionales del Estado sede y de los
Estados donde el laudo será ejecutado. Por su parte, los contractualistas se fundamentan
en que el arbitraje tiene su origen y se desarrolla en virtud de un acuerdo privado
manifestado en un acuerdo arbitral.

2
En la actualidad, la balanza parece haberse inclinado hacia las llamadas neo teorías (tesis
mixta y tesis autónomas), pero prevalece en todo momento el reconocimiento de su
carácter jurisdiccional. En este sentido, Caivano sostiene que:

“(E) los árbitros ejercen jurisdicción y por tanto de allí se deriva el status
jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es
fundamentalmente contractual. Sería así una función jurisdiccional cuya raíz
genética es contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y
un desarrollo jurisdiccional. Se trata en suma, de una jurisdicción instituida
2
por medio de un negocio particular.” (Subrayado nuestro).

Por su parte, Motulsky es contundente al indicar que:

“El arbitraje ya no puede reducirse a un puro fenómeno contractual, como lo

reclaman los apasionados discursos críticos de Merlin: su naturaleza
jurisdiccional hoy no es puesta en duda, aunque su origen siga siendo
contractual; el arbitraje es una justicia, privada, es cierto, pero una justicia al
fin y al cabo: ésta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un
3
tercero el poder de juzgar.” (Subrayado nuestro).

El Tribunal Constitucional español ha tenido que pronunciarse sobre esta polémica

afirmando que el arbitraje se constituye en un “equivalente jurisdiccional, mediante el cual
las partes pueden alcanzar los mismos objetivos que con la jurisdicción civil; esto es la
obtención de la solución al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.”4
(Subrayado nuestro).

No se debe dudar sobre concebir el arbitraje como una institución. “Y es que, con el
término “institución” se hace referencia, en sentido abstracto, al conjunto de normas o
disposiciones de Derecho que regulan coordinadamente las relaciones jurídicas de una
clase determinada”.5

Se insiste que en el arbitraje como institución concurren sus dos factores: organización y
contenido ideológico. Sobre la organización, el árbitro es titular ocasional de una función
pública, ya que su labor no se va a reducir únicamente al conocimiento de una
controversia, sin poderes para ejecutar un laudo. En relación al contenido ideológico el
arbitraje sin duda alguna lo constituye, por ser un instrumento al servicio del derecho, y el
laudo un punto de vista sobre la justicia6. En este sentido:

“Rechazamos, por tanto, la doctrina de que el arbitraje sea una relación

jurídica, por incompleta. Se da en el arbitraje algo más que una relación
jurídica, y por lo mismo no cabe hablar en rigor de relación jurídica del
arbitraje. Se da en su interior un conjunto de relaciones jurídicas
susceptibles de llegar a una simbiosis superior, a una unidad más compleja,
a la vez que más perfilada, y tal unidad la proporciona satisfactoriamente la

2
Caivano, Roque J. Arbitraje, Buenos Aires, Argentina: Vilela editor, 2000 (2ª edición), p. 97.
3
Motulsky, H. La Nature Juridique de l´arbitrage, citado por Oppetit, Bruno. Teoría del Arbitraje,
Bogotá, Colombia: Legis, 2006, p. 57.
4
Cfr. Sentencias 15/1989, de 26 de enero (RTC 1989,15); 62/1991, de 22 de marzo (RTC 1991,
62); y 174/ 1995, de 23 de noviembre (RTC 1995, 174).
5
Ibidem, p. 53.
6
Cfr. Chillón Medina, José María y Merino Merchán, José Fernando. Tratado de Arbitraje Privado
e Internacional, Madrid, España: Civitas, 1991 (2ª ed), p. 103.

3
 figura de la institución, cuya idea común y objetiva es la de satisfacer
7
pretensiones fuera de la órbita de la jurisdicción ordinaria.”

Lo relativo a la naturaleza de la institución del arbitraje es abordado de manera más

amplia en los puntos 3.4, 3.4.1 y 3.4.2 de la presente opinión.

3.2.1. Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad

El arbitraje de equidad se caracteriza porque los árbitros utilizan sus conocimientos, a su

leal saber y entender para resolver la controversia, por lo que podrían apartarse de las
pautas legales tanto sustantivas como procedimentales. Por su parte, el árbitro de
derecho debe dictar su decisión apegado al cumplimiento del principio de legalidad.

El laudo que se obtiene de un arbitraje de derecho, se basa en el razonamiento jurídico,

mientras que el laudo de equidad no necesariamente debe apegarse a rígidos principios
formales y normas de derecho, por lo que como señalamos, se toman en cuenta las
reglas del leal saber y entender, así como las de la sana crítica. Sin duda alguna que el
arbitraje de derecho otorga mayor seguridad y previsibilidad, sobre todo cuando se utilizan
el tribunal colegiado (tres o cinco árbitros), puesto que se trata de un grupo de abogados
que se sitúan en un mismo plano de reflexión, y que se comunican con un mismo
lenguaje8.

3.2.2. Arbitraje Internacional

Entre los criterios jurídicos que utiliza la doctrina para identificar el arbitraje internacional
se encuentran: i) El domicilio, la nacionalidad, la residencia o el asiento principal de las
partes; ii) el domicilio, la nacionalidad o la residencia del o los árbitros; iii) el lugar en el
que se celebró el contrato del que se deriva la controversia; iv) el lugar de ejecución del
contrato; v) la nacionalidad de la institución arbitral; vi) el lugar de ejecución del laudo
arbitral; vii) el lugar del arbitraje; y viii) el derecho escogido por las partes en el ejercicio de
la autonomía de la voluntad para regular el acuerdo arbitral, el fondo de la controversia y/o
el procedimiento arbitral.

Se señala que si bien los criterios jurídicos permiten orientar al árbitro y a las partes sobre
la internacionalidad del arbitraje no existe el suficiente consenso legislativo ni doctrinario
sobre los elementos que permitan identificar el carácter internacional del arbitraje9.

La Ley Modelo de la CNUDMI establece en el Artículo 1.3 varios criterios10, a nuestro

juicio bastante amplios, para determinar si un arbitraje es internacional. La norma in

7
Ibidem, p. 103.
8
Ibidem, p. 107.
9
Cfr. Sánquiz Palencia, Shirley. El Derecho Aplicable al Arbitraje Comercial Internacional en el
Derecho Venezolano, Caracas, Venezuela: Fundación Robert Goldschmidt/UCAB, 2005, p. 29.
10
Artículo 1.3 Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI): “(E) Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un acuerdo de
arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados
diferentes, o; b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos; i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de
arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una

4
comento hace referencia, entre otros aspectos, a la ubicación de las partes del arbitraje
(foraneidad); al lugar del pago de la obligación o por el lugar del litigio. Para la Profesora
Maekelt:

“Dentro de los criterios jurídicos de internacionalidad, es posible distinguir

entre una corriente unificadora, para la cual es suficiente que cualquiera de
los actos que integran el arbitraje tengan conexión con ordenamientos
jurídicos distintos para que pueda considerarse el arbitraje como
internacional, mientras que, para otros la internacionalidad es propia de
cada aspecto del arbitraje (cláusula, procedimiento y laudo arbitral) y la
determinan factores como el lugar donde se dicta el laudo, la nacionalidad
de las partes, el domicilio o residencia de las mismas, el derecho aplicable al
11
procedimiento y al fondo del litigio (E)”

Lamentablemente no existe tal como veremos en el derecho interno venezolano,

disposición alguna contentiva de normas que definan el arbitraje comercial internacional,
por lo que resulta imprescindible hacer referencia la jurisprudencia de nuestros tribunales
sobre la materia:

“(E) la opinión mayoritaria indica que el carácter internacional del acuerdo

debe ser establecido en su sentido más amplio. De esta forma deberán
tomarse en cuenta todos los factores posibles, objetivos y subjetivos
relativos a las partes y a la relación objeto de la controversia, ya sean
legales (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración), así como los criterios
económicos (transferencia de dinero al extranjero, desplazamiento de
bienes y servicios). Recomienda la doctrina que todos estos criterios no
sean utilizados de manera excluyente, sino que se usen según útiles. Se
12
recomienda una interpretación amplia de la noción en cuestión (E).”

3.3. El Arbitraje en el Derecho Interno Venezolano

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga rango constitucional al

arbitraje, al establecer en el Artículo 258 que: “La Ley promoverá el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de
conflictos”. Asimismo, el Artículo 253 incluye al arbitraje dentro de los medios alternativos
de resolución de conflictos13.

relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del
acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.
11
Maekelt, Tatiana. Arbitraje Comercial Internacional en el Sistema Venezolano, en Seminario
sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, Venezuela: Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, 1999, p.p. 276-277.
12
Corte Suprema de Justicia/ Sala Política Administrativa, Sentencia Nº 605, de fecha 09.10.97,
Caso Embotelladora Caracas, C.A. y otros contra Pepsi Cola Panamericana, S.A.
13
Art. 253 de la CRBV: “El sistema de justicia está constituido por (E) el Tribunal Supremo de
Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los
órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el
sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia (Subrayado nuestro).

5
El Código de Procedimiento Civil (CPC) contiene disposiciones generales que regulan el
arbitraje14. Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)15,
ésta es de aplicación preferente al CPC.

La Ley de Arbitraje Comercial venezolana continuó la tendencia latinoamericana de

incorporar el procedimiento arbitral a sus respectivos ordenamientos jurídicos de manera
separada de sus códigos procesales. En este sentido la Exposición de Motivos de la LAC
establece:

“(E) el arbitraje se ha convertido en el paradigma de la justicia comercial

internacional. Igualmente, ha tenido auge en muchos países para resolver
problemas de comercio interno. Los problemas de administración de Justicia
que confronta Venezuela son en menor a mayor grado, confrontados por la
mayoría de los países del mundo. De la actividad comercial cada vez más
importante en las economías nacionales y en la mundial, surgen diferencias
entre las partes que dan lugar a querellas judiciales. Esto ha producido
congestión en los tribunales que puede aliviarse con el uso de arbitraje
16
comercial regulado por este proyecto de ley.”

Debemos destacar la importante influencia que tuvo sobre la Ley de Arbitraje Comercial
venezolana la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI)17, la cual fue aprobada con el propósito de coadyuvar
en la armonización y perfeccionamiento de las leyes nacionales de arbitraje.
La LAC -inspirada en el Artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI- define en su Artículo 5
el acuerdo de arbitraje como:

“Un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo
arbitral puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un
acuerdo independiente.”

Es importante hacer algunos comentarios sobre las figuras de compromiso arbitral y

cláusula compromisoria que tanto ocupó en su momento a los doctrinarios sobre la
materia. Tanto el compromiso arbitral como la cláusula compromisoria tienen igual
carácter obligatorio, en algunos casos el acuerdo de arbitraje se limita únicamente a
indicar que las partes someterán disputas o controversias al procedimiento de arbitraje,
como consecuencia de un contrato previamente suscrito por ellas. En estos casos,

14
Art. 608 CPC: “Las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número
impar, antes o durante el juicio, con tal de que no sean cuestiones sobre estado, sobre divorcio o
separación de los cónyuges, no sobre los demás asuntos en los cuales no cabe transacción.
Si estuvieren ya en juicio, el compromiso se formalizará en el expediente de la causa, y en él
deberán expresar las partes las cuestiones que cada uno someta al arbitramiento, sino constaren
ya en el juicio; el número y nombre de los árbitros, el carácter de éstos, las facultades que les
confieran y lo demás que acordaren respecto del procedimiento (E).
15
La Ley de Arbitraje Comercial fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.430, de fecha 07 de abril
de 1998.
16
Vid Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana.
17
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional del 21 de junio de 1985, en inglés UNCITRAL
(United Nations Comisión on International Trade Law).

6
estamos ante un compromiso puro y simple que deja para una oportunidad posterior la
suscripción de una verdadera cláusula arbitral o compromisoria.

En todo caso el supra citado Artículo 5 de la LAC unifica dentro del concepto de “acuerdo
de arbitraje”, la ya superada diferenciación entre compromiso arbitral y cláusula
compromisoria. Con esta redacción se supera una distinción que se debió más a razones
históricas que técnicas, como sostiene De Jesús:

“Hoy en día en virtud de la LAC, es “irrelevante” el hecho de que el acuerdo

de arbitraje se celebre antes o después de que nazca la controversia. Por
otro lado podría decirse que el antiguo mecanismo del compromiso fue
desplazado por el de la cláusula compromisoria. En todo caso, ahora ambas
instituciones jurídicas son incluidas dentro del concepto unitario de “acuerdo
18
de arbitraje” con reglas de validez y eficacia uniforme”.

3.3.1. La Ley de Arbitraje Comercial y su Incidencia dentro de PDVSA y sus

Empresas Filiales

Para analizar la incidencia del arbitraje dentro de los procesos de contratación de PDVSA
y sus filiales consideramos de suma relevancia hacer referencia al Artículo 4 de la LAC, el
cual establece que:

“Cuando una de las partes de un acuerdo sea una sociedad de la República,

los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan una
participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social
o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan
participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%), dicho acuerdo
requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutario competente y
la autorización por escrito del Ministerio de tutela. El acuerdo especificará el
tipo de arbitraje y el número de árbitros, que en ningún caso será menor de
tres (3)” (Subrayado nuestro).

De la interpretación de este artículo se desprenden tres observaciones:

• Cada acuerdo arbitral debe ser aprobado por el órgano estatutariamente

competente, previa autorización del Ministro de tutela. Sobre el particular,
debemos señalar que la ley especifica literalmente que “dicho acuerdo requerirá
para su validez (*) la autorización por escrito del Ministro de tutela”. El participio
irregular “dicho”, en estricta lógica gramatical, se entiende referido en este caso a:
“un acuerdo arbitral”, al que se hace referencia en la primera línea del párrafo, lo
cual equivaldría a afirmar que un acuerdo arbitral requerirá para su validez la
autorización del Ministro, estando determinado así el sujeto de la oración por “un
acuerdo arbitral”, en singular, y no por “el acuerdo arbitral”, en general, o “los
acuerdos arbitrales”, en plural, entendiéndose de esta manera que para cada
acuerdo arbitral en particular se requerirá la aludida autorización, no cumpliendo
con tal exigencia legal una autorización común para todos los acuerdos de esta
naturaleza.

18
De Jesús O, Alfredo. Validez y Eficacia del Acuerdo de Arbitraje en Derecho Venezolano, en
Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Reflexiones Teóricas y Experiencias Prácticas, Serie
Eventos 18, Caracas, Venezuela: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2005, p.p. 59-60.

7
 • Se exige que el acuerdo arbitral especifique el tipo de arbitraje y el número de
árbitros.
• Se prohíbe la constitución de tribunales arbitrales con menos de tres (3) árbitros,
donde sea parte la República.

Para Henríquez La Roche la norma en referencia: “(E) concierne a entes morales que
desarrollan una actividad lícita en el ámbito privado, con o sin fines de lucro (E)”. En
cuanto a la autorización ministerial sólo las sociedades nacionales de capital público
mayoritario están sujetas a un respectivo Ministro de Tutela.”19

Cabe destacar que, con el propósito de dar cumplimiento al Artículo 4 de la LAC, en fecha
13 de abril de 1998, el entonces Ministro de Energía y Minas (E), suscribió el Oficio Nº
1256-A, el cual señala que:

“En conformidad con el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial, se

autoriza a Petróleos de Venezuela, S.A., y a sus empresas filiales, para
aprobar los acuerdos de arbitraje que consideren convenientes o
necesarios, en los cuales se deberán incluir, entre otras, las siguientes
previsiones: indicar el tipo de arbitraje. Indicar el número de árbitros, el cual
en ningún caso será menor de tres. También se indicará que la decisión se
dictará por escrito y en forma razonada”. (Subrayado nuestro).

Sostenemos que mal pudo dicha autorización cumplir los requisitos señalados en el
artículo 4 de la LAC, debido a las siguientes razones:

• Es una autorización que permite a PDVSA y a sus empresas filiales, en general,

aprobar acuerdos de arbitraje, no se trata de una autorización para un acuerdo
arbitral en particular, como lo exige la ley.
• Tratándose la autorización emitida por el Ministerio, de un acto administrativo, toda
vez que estamos en presencia de una manifestación de voluntad de la
Administración Pública, el mismo debe cumplir con los requisitos previstos en el
artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya
observancia no se evidencia, especialmente en lo que atañe a los consagrado en
los numerales 2 (pues no indica claramente que órgano del Ministerio dictó el acto)
y 7 (al no indicar la titularidad con que actuaba el entonces viceministro Evanan
Romero Gutiérrez).

Todo lo anterior nos lleva a considerar que, en el caso de estudio se evidencia un

desacato a los extremos exigidos en el artículo 4 de la LAC.

Acreditado el incumplimiento de la normativa legal, corresponde determinar las eventuales

implicaciones jurídicas de este incumplimiento en los acuerdos firmados, así como la
utilidad de esta normativa.

3.3.2 Consecuencias Jurídicas del Incumplimiento del Artículo 4 LAC

19
Cfr. Brewer Carías, Allan. El Arbitraje y los Contratos de Interés Nacional, en Seminario sobre la
Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, Venezuela: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1999,
p.186.

8
Hay que determinar si la cláusula de compromiso arbitral podría estar viciada de nulidad,
debido a que los contratos internacionales firmados por PDVSA y sus empresas filiales, -
contentivos de acuerdos arbitrales sin la debida autorización del Ministro de tutela- violan
el artículo 4 de la LAC.

Podría interpretarse que el artículo 4 de la LAC actúa como una norma imperativa de
dirección, que aspira salvaguardar los intereses económicos de la República, mediante la
articulación de un mecanismo de control previo (autorización del ministro de tutela) que
aspira controlar la autonomía conflictual en los contratos donde sea parte la República,
para evitar someterla a arbitrajes eventualmente perjudiciales. Recordemos que las
normas imperativas son aquellas cuya aplicación no puede ser relajada por la lex
contractus debido a los intereses superiores por ellas protegidos, ya que están orientadas
a elaborar políticas públicas que aspiran salvaguardar intereses estatales económicos y
sociales, tales como la seguridad nacional, la balanza de pagos, el mercado de capitales,
comercio nacional, etc.

Entender este artículo como una norma imperativa causaría severos problemas: la
posibilidad de anular una cláusula por negligencia del propio beneficiado (en este caso
PDVSA o sus empresas filiales), lo que supondría imponerle al contratante la carga
injustificada de conocer todo el sistema legal nacional para determinar si PDVSA o sus
empresas filiales, están debidamente autorizadas para celebrar cada cláusula del
contrato, lo que contradice los principios de contratación de buena fe, el de no
desempeñar una conducta contradictoria, el pacta sunt servanda, etc., razones por las
cuales no creemos viable que un tribunal arbitral decida anular la cláusula de arbitraje, por
un error propio del contratante.

Sin embargo, -y precisamente ésta es una de las razones que se argumentan contra la
plenitud de la Lex Mercatoria,- los tribunales arbitrales no responden a ningún tipo de
jurisprudencia ni estructura jerárquica, por lo que un mismo caso puede ser resuelto de
distintas maneras según la fecha o tribunal que la dicte, ergo, no sería acertado elucubrar
sobre posibles escenarios cuando el arbitraje internacional responde a casos concretos y
carece de criterios uniformes de solución de controversias.

Distinta solución se presenta a nivel nacional, donde los tribunales nacionales podrían
desconocer el laudo por nulidad de la cláusula compromisoria. En esta dirección se
pronuncia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 11
de diciembre de 2007, en el caso Corporación Hotelera Halmel, C.A., contra Hesperia
Enterprises Sucursal Venezuela, en donde conociendo de una cuestión previa interpuesta
por falta de jurisdicción del juez (artículo 346.1 del Código de Procedimiento Civil) debido
a la existencia de una cláusula compromisoria, recalcó la necesidad de que el Ministro de
tutela autorice el compromiso arbitral:

“Esta Sala en oportunidades anteriores (sentencia del 20 de junio de 2001) ha establecido los
elementos fundamentales que el juez debe valorar a la hora de determinar la procedencia de la
excepción del acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, criterio que ha sido
ratificado en decisión Nro. 0188, de fecha 1º de febrero de 2006. Caso: HESPERIA
ENTERPRISES SUCURSAL VENEZUELA contra la CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA,
S.A., decisiones en las que se ha señalado:

“(*) En ese sentido, correspondiendo a esta Sala determinar a quién

corresponde la jurisdicción para dirimir la presente causa, observa, que

9
resultará perentorio -como punto preliminar para acometer semejante tarea-
la estimación de los siguientes elementos:
(i) Determinar la validez de la cláusula compromisoria, esto, (*) en el
sentido de advertir o no la eficacia de la cláusula arbitral en cuanto a que
pueda sustraer o no al Poder Judicial del conocimiento que de rango
constitucional detenta sobre las causas que les sean sometidas por los
ciudadanos que pretendan hacer uso del derecho al libre acceso a los
órganos de administración de justicia –(Vid. Artículos 26 y 253 de la
CRBV) y;
(ii) Si de lo que se desprende de las cláusulas contractuales, existe o
no, una manifiesta, expresa e incuestionable voluntad de enervar
cualquier conocimiento judicial sobre las disputas, desavenencias y
controversias que puedan presentarse con ocasión a la interpretación,
ejecución y terminación del contrato, y en su lugar, someterlo al
conocimiento privado de árbitros mediante la emanación de un Laudo
Arbitral definitivo e inapelable.
(iii) Si de lo que se desprende de las conductas procesales – en vía
judicial- puede advertirse o no una disposición indubitada para hacer
valer en “forma” la excepción de arbitraje frente a la jurisdicción
ordinaria, esto es, si para el primer momento de apersonado en juicio
alguna de las partes opuso la incompetencia del tribunal ordinario con
base a una cláusula compromisoria de arbitraje cuya eficacia se
aduce. (*)
En este último sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste en
considerar al arbitraje como un medio de autocomposición extrajudicial
entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa, convienen de
forma anticipada, en sustraer del conocimiento del poder judicial
ordinario (acuerdo éste que también podría ser posterior, para el único
caso en que, aún cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden
someterse en arbitraje), todas las diferencias, controversias o
desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación
de un negocio jurídico pueda sobrevenir entre ellas. (*).
resultará necesario que la persona que celebre un contrato con cláusula
compromisoria (*) deberá contar con facultad expresa por medio del
cual se le autorice para tal fin, (*).” (Negrillas de la Sala). (Sentencia de
la Sala Político-Administrativa Nº 01209, de fecha 20 de junio de 2001.
Caso: HOTELES DORAL C.A. contra la sociedad de comercio
CORPORACION L' HOTELES C.A.). (Resaltado de la cita).

De la jurisprudencia transcrita se deriva que esa voluntad de las partes de

someterse a arbitraje debe constar por escrito, y si es antes del juicio, debe
hacerse mediante una cláusula contractual también denominada cláusula
compromisoria, en la que las partes declaran que se obligan a resolver
mediante arbitraje, todas o algunas de las diferencias suscitadas con motivo
de la ejecución o incumplimiento de dicho contrato.
Igualmente, de las normas señaladas en la jurisprudencia, se colige que
celebrado el acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someterse a la
decisión de los árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los
jueces, excluyendo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria cualquier
controversia que se suscite en torno a ese contrato.
Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso de autos, observa este
Alto Tribunal, que de las actas procesales se deriva que la sociedad
mercantil HESPERIA ESTERPRISE SUCURSAL VENEZUELA interpuso
una demanda (vía oblicua) de rescisión e indemnización de daños y
perjuicios derivados del contrato suscrito el 16 de octubre de 1998, entre la
sociedad mercantil CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA, S.A. y

10
 CORPORACIÓN HOTELERA HALMEL, C.A., cuya accionista mayoritaria
era CORPOTURISMO.
La cláusula trigésima sexta del referido contrato (folio 59 del expediente),
establece una cláusula compromisoria que dispone lo siguiente:
“ Todas las diferencias que surgieren entre las partes con motivo de la
interpretación, aplicación y cumplimiento de este CONTRATO DE
OPERACIÓN deberán ser resueltas, en lo posible, a través de la
negociación directa, investigando los hechos y conciliando los intereses de
ambas. Si no fuere posible un acuerdo en la forma antes indicada, tales
diferencias podrán, a petición de cualquiera de las partes, someterse al
procedimiento arbitral previsto en la Ley de Arbitraje Comercial (Gaceta
Oficial Nros. 36.430 de fecha 07 de Abril de 1998) o la que la sustituya”.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Arbitraje
Comercial (omissis)
Igualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 eiusdem: “Los
acuerdos de arbitraje en los cuales algunas de las partes sea una sociedad
en la cual la República, los Estados, los Municipios y los Institutos
Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento
(50%) del capital social, suscrito antes de la fecha de promulgación de esta
ley no requerirán para su validez del cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo 4 de esta ley”.
En el presente caso, observa la Sala que el contrato de operación del Gran
Hotel Caribe fue suscrito por CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA S.A. y
CORPORACIÓN HALMEL C.A., en fecha 16 de octubre de 1998 (folios 45
y siguientes del expediente) y su Addendum suscrito por el Presidente de la
Corporación de Turismo de Venezuela (CORPORTURISMO), (autorizado
por el Directorio y por la Junta Directiva de la COPORACIÓN HOTELERA
HALMEL C.A., y facultado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN
HOTELERA HEMESA S.A.), el 23 de septiembre de 1999, es decir, luego
de la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial, (7 de abril de
1998), por lo que para pactar el compromiso arbitral, así como para la
reforma contractual, se requería para su validez, la aprobación del Ministerio
de adscripción, (hoy, Ministerio para el Poder Popular para el Turismo),
circunstancia que no aparece en autos reseñada, como acreditada ni
exhibida al Notario en las actas de autenticación de dichos instrumentos.
En consecuencia, estima la Sala que la cláusula arbitral contenida en el
contrato de operación no puede ser opuesta. Es por ello que la cuestión
previa opuesta de conformidad con el ordinal 1° del artículo 346 del Código
20
de Procedimiento Civil, debe ser declarada improcedente y así se decide”.

3.3.3. Utilidad de la Autorización del Ministerio de Tutela

La razón de ser de ese requisito suponemos fue establecer un mecanismo de control

previo de cada compromiso arbitral, para evitar que se vea afectada la República por
arbitrajes mal construidos o de poca confianza. Sin embargo, este exceso de control
tiene una consecuencia negativa, como es restarle dinamismo a la contratación
internacional.

Por lo tanto, nos permitimos recomendar una reglamentación más detallada de la norma
por parte del Ministerio, la cual debe ser acompañada de unos “Lineamientos
Corporativos en Materia de Arbitraje”, pues, es necesario abordar de manera más
exhaustiva los elementos que deben contener todas y cada una de las cláusulas

20
Tribunal Supremo de Justicia, SPA, Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007.

11
compromisorias. El referido oficio 1256-A sólo hace referencia al número de árbitros, a la
necesidad de indicar el tipo de arbitraje, y que la decisión se dictará por escrito y en forma
razonada, dejando por fuera otros elementos esenciales de una cláusula compromisoria,
tales como: el derecho aplicable al proceso, la sede del arbitraje, el idioma o idiomas a ser
utilizados. En todo caso lo relativo al contenido de las cláusulas compromisorias se
profundiza en el punto 3.6 de la presente opinión.

3.4. El Arbitraje y su referencia en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH) y en la

Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)

El Artículo 34.3.b del vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos
señala:

“(E) b. Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan

suscitarse con motivo de la realización de actividades y que no puedan ser
resueltas amigablemente por las partes incluido el arbitraje en los casos
permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales
competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por
21
ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.”
(Subrayado nuestro)

Por su parte, el Artículo 24.6.b de la Ley de Hidrocarburos Gaseosos establece:

“Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse

con motivo de la licencia y que no puedan ser resueltas amigablemente por
las partes, incluido el arbitraje, serán decididas por los Tribunales
competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por
22
ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.”

La normas supra citadas califican al arbitraje de medio “amigable” de solución de

controversias suscitando serias dudas acerca de su naturaleza e incurriendo en un error
conceptual23, pues, si bien el arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos,
debemos tener claro que no todos los medios alternativos de solución de controversias
tienen un carácter no contencioso, pues uno de los elementos característicos del arbitraje
es precisamente el hecho que concluye con un laudo definitivo e inapelable para las
partes. Sobre el particular, el Artículo 48 de la Ley Arbitraje Comercial venezolana
establece que el laudo arbitral “será reconocido por los tribunales ordinarios como
vinculantes e inapelables”. (Subrayado nuestro).

Para explicar mejor esta aseveración resulta pertinente hacer referencia a la conciliación y
a la mediación, las cuales se diferencian del arbitraje porque no producen una decisión
vinculante y susceptible de ser ejecutada por las partes. En este sentido, la mediación
tiene como objeto buscar y facilitar la comunicación entre las partes mediante la

21
Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos Nº 1510, de fecha 02 de noviembre de
2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.323, de fecha
13 noviembre de 2001.
22
Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, publicado en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.793, de fecha 23 de septiembre de
1.999.
23
Una tesis similar expresa Bermúdez, Diógenes. Régimen Jurídico de los Hidrocarburos
Gaseosos en Venezuela. Colección Estudios Jurídicos Nº 85, Caracas, Venezuela: Editorial
Jurídica venezolana, 2007, p. 263

12
intervención de un tercero, denominado mediador, quien llegado el caso puede presentar
propuestas de acuerdo, pero el resultado de su gestión va a ser una recomendación de
carácter no vinculante.

En cuanto a la conciliación, ésta se rige por el principio de autonomía de la voluntad y

tiene como propósito relacionar a las partes sin hacer propuestas de acercamiento entre
ellas24. El acatamiento de la gestión del conciliador también es voluntario para las partes.

3.4.1. Repercusiones de la Normativa que Regula la Materia del Arbitraje en LOH y la

LOHG desde el Punto de Vista del Derecho Interno

Los artículos 34.3.b y 24.6.b de la LOH y LOHG, respectivamente, entran en clara

contradicción con lo previsto en el Artículo 48 de la LAC, pues, desconocen el carácter de
cosa juzgada del laudo arbitral. Al respecto, el referido Artículo 48 de la LAC prevé:

“El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado,
será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y
tras la presentación de una petición por escrito al tribunal de primera
instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir
exequatur, según las normas que establece el Código de Procedimiento
Civil para la ejecución forzosa de las sentencias (E)”.(Subrayado nuestro).

Si se sostiene que el arbitraje carece de cualidad jurisdiccional, y es por tanto un medio

de resolución amistoso, en el que se otorga competencia a los tribunales nacionales para
conocer las controversias que surjan con ocasión a actividades comerciales donde
participen empresas mixtas, incluso en los casos que las partes hayan suscritos acuerdo
de compromiso arbitral, pero también hay que considerar que si se interpreta que la
competencia de los tribunales nacionales comienza luego de agotada la vía amigable (que
erradamente incluye el arbitraje), pareciera que permite la resolución de conflictos
mediante arbitraje, a pesar de carecer de naturaleza jurisdiccional, lo que es un
contrasentido.

El primer supuesto -el único competente para conocer las controversias que surjan con
ocasión al contrato es la jurisdicción nacional porque el arbitraje carece de naturaleza
jurisdiccional- contradice la institución del arbitraje. Si precisamente ésta se crea para
solucionar las controversias contractuales sin necesidad recurrir a la justicia ordinaria
¿Qué sentido tiene que la decisión que produzca pueda ser sometida a la jurisdicción
ordinaria? ¿Para qué realizar un arbitraje si esa decisión no tiene consecuencia jurídica
alguna, ya que la justicia ordinaria puede volver a conocer de la controversia?

El reconocimiento del laudo arbitral y su aparejamiento con la sentencia judicial son los
efectos elementales del arbitraje que devienen de su naturaleza jurisdiccional, sin ellos,
ésta institución pierde su razón de ser.

Las leyes y tratados que regulan el arbitraje son muy celosas de la intervención de la
jurisdicción ordinaria y sólo la admiten en casos taxativos donde sea imprescindible la
participación del poder coactivo del estado como es en la evacuación de pruebas,

24
Cfr. Hung Valliant, Francisco. Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano, Caracas,
Venezuela: Editorial Jurídica Venezolana, 2001, p.p. 47-48.

13
ejecución de medidas cautelares25, recusación26, recurso de nulidad27, suspensión y
reconocimiento del laudo, que sólo puede ocurrir por instancia de la jurisdicción nacional.

De hecho, en Venezuela, señala expresamente el artículo 43 de la LAC que “Contra el

laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad “(E) reconociendo el recurso de
nulidad del laudo como el único que es posible ejercer contra el laudo arbitral por las
causales taxativas de la ley.”28

25
Artículo 28 LAC: El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal
arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de
las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El Tribunal
atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que
les sean aplicables.
26
Artículo 37 LAC: Si el árbitro rechaza la recusación o no se pronuncia al respecto, los demás
árbitros la aceptarán o negarán mediante escrito motivado, y se notificará a las partes en la
audiencia que para tal efecto se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al
rechazo de la recusación. En dicha audiencia se decidirá sobre su procedencia.
Aceptada la causal de inhibición o recusación de un árbitro, los demás árbitros lo declararán
separado del procedimiento arbitral y comunicarán el hecho a quien hizo el nombramiento para que
proceda a
reemplazarlo. En caso de que el nombramiento no se realice dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación de la aceptación de la causal, el Juez competente de Primera Instancia
nombrará al sustituto a solicitud de los demás árbitros. Contra esta providencia no procederá
recurso alguno.
Artículo 38 LAC: Si sobre la decisión de inhibición o recusación de uno de los árbitros hay
empate, o si el árbitro es único, las diligencias serán enviadas al Juez competente de la
Circunscripción Judicial del lugar donde funcione el tribunal arbitral para que decida. Contra esta
providencia no procederá recurso alguno.
27
Artículo 43 LAC: Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá
interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo
corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar
al recurso interpuesto.
La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral
a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el
recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el
caso que el recurso fuere rechazado.
28
Artículo 44 LAC. La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por
alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por
cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta
Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene
decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante
para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las
partes para el proceso arbitral;
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el
objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es
contraria al orden público.
Artículo 45 LAC. El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea
su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.

14
Sin embargo, la jurisprudencia ha permitido el ejercicio de recursos de amparo
constitucionales en contra de los aludos arbitrales, equiparando el laudo a sentencias de
segunda instancia, con base al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales29.

Señala al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de

fecha 1 6 d ía s d e l m es d e o ct u b r e d e d o s m i l u n o ( s e nt e n c i a N ° 1 9 8 1 ) :

“Esta Sala ha reconocido que el arbitraje, aunque constituye

una actividad jurisdiccional, “no pertenece al poder judicial,
que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a
una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el
Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen
disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la
justicia alternativa.” (S. SC nº 1139, 05.10.00).
También ha dicho esta Sala que los organismos arbitrales
internacionales pueden dirimir los conflictos “que
pertenecen o donde esté interesada la jurisdicción
venezolana”, y en ejercicio de dicha jurisdicción,
“imperativamente les corresponde la obligación de asegurar
la integridad de la Constitución”, así como que, de no
adaptarse a las normas y principios constitucionales los
actos jurisdiccionales ejecutables en el país que produzc an
los organismos de arbitraje internacional, “se harán
inejecutables, por tratarse de una cuestión atinente a la
independencia y soberanía de la nación, y a la protección de
la C onstit ución. ”(s. SC nº 1393, 07.08.01)
En el presente caso se sometió a arbitraje internacional una
demanda contra una persona jurídica venezolana cuya
ejecución eventualmente tendrá lugar en el país. Por tanto,
al estar sujetas a la aplicación de las normas y principios
constitucionales, las decisiones de la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el caso
de autos, puede ser objeto de amparo, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales.”

Criterio que reitera en la ya citada decisión del 14 de febrero de 2006:

“En el caso bajo análisis se sometió a arbitraje internacional una demanda
contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente
tendrá lugar en el país. Por tanto, al estar sujetas a la aplicación de las
normas y principios constitucionales, las decisiones de la Asociación
Americana de Arbitraje en el caso de autos, puede ser objeto de amparo, de

En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que
el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución
será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
29
ARTICULO 4 LOA: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República,
actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione
un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió
el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

15
 conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, según señala el referido artículo, la demanda de amparo debe
interponerse ante “un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento” y,
por tanto, se debe definir cuál es el tribunal “superior” de los tribunales
arbitrales, ya que éstos han sido concebidos como única instancia, según el
artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, aplicable a la presente
controversia:
“[E]l laudo arbitral, cualquiera sea el país en el que haya sido dictado, será
reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable...”.
(Destacado de la Sala)
Como lo prevé el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, el único
recurso previsto en materia de arbitraje es el recurso de nulidad del laudo
arbitral, el cual debe interponerse ante “... el Tribunal Superior competente
del lugar donde se hubiere dictado...”.
Con respecto a qué se debe entender por tribunal superior “competente”, a
que se refiere la Ley, la Sala ha señalado que se trata de aquél a quien
hubiere correspondido conocer del conflicto en segunda instancia, si las
partes no hubieren elegido el arbitraje. Por tanto, se debe precisar cuál es el
tribunal de primera instancia que conocería del litigio, para después
determinar cuál es su alzada.
E.
En consecuencia, ante el vacío que deja el artículo 4 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en relación a los
laudos arbitrales que pretendan ser ejecutados en Venezuela, al
equipararse, en el presente caso, la actuación del Tribunal Arbitral, al de un
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, teniendo como
alzada natural a los Juzgados Superiores de la misma materia y en la misma
Circunscripción Judicial, ante los cuales se puede intentar el amparo,
corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer la
acción de amparo contra la decisión del Tribunal Arbitral, impugnada en el
caso bajo estudio, y así se declara.
Es así como la cobertura constitucional es extensible a los laudos arbitrales
dictados por los Tribunales arbitrales, por lo que mientras la ley no diga lo
contrario, son los jueces superiores por la materia, cuantía y territorio, los
competentes para conocer de los amparos contra dichos laudos, y así se
declara.”

Visto el desarrollo del reconocimiento y de la irrecurribilidad del laudo arbitral tanto en

tratados como en la legislación y jurisprudencia nacional, es errado desconocer su
naturaleza jurisdiccional y permitir la posibilidad de que la jurisdicción nacional conozca de
una controversia sometida anteriormente a un proceso de arbitraje fuera de recursos de
nulidad o amparo. Como es evidente, de presentarse esta situación se estaría violando no
sólo la legislación interna, sino también se estaría cometiendo un hecho ilícito
internacional al incumplir los tratados internacionales en materia de arbitraje.

En cuanto al segundo escenario -la competencia de los tribunales nacionales comienza

luego de agotada la vía amigable, que incluye el arbitraje- estaríamos ante un error de
concepción grave, cuyas implicaciones jurídicas son inciertas, porque a pesar de que en
principio se podría acceder a la justicia ordinaria si fracasa el arbitraje, al desconocer su
naturaleza jurisdiccional, se pervierte el reconocimiento del laudo arbitral, y por supuesto,
su irrecurribilidad.

16
No creemos que el señalamiento que hace el artículo en estudio, respecto a la decisión de
las controversias por los Tribunales de la República “de conformidad con sus leyes”,
implique un desconocimiento de la autonomía conflictual de los contratantes (facultad de
estipular cuál será el derecho aplicable al contrato) al interpretarse que la ley nacional
sustituye a la elegida por las partes, sino que en aplicación a la legislación nacional, se
reconoce tanto la autonomía material como conflictual en la contratación internacional.

La coletilla final del artículo “sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a
reclamaciones extranjeras” carece de toda utilidad, ya que no depende del legislador
patrio negarle a nadie -sobretodo a los extranjeros- el derecho de acceso a la justicia, o la
tutela del mismo en una jurisdicción internacional, si así lo decidieron las partes al
contratar.

Esto nos lleva a sugerir se evalúe la posibilidad de modificar los referidos artículos 34.3.b
y 24.6.b de la LOH y LOHG, a fin de evitar interpretaciones que conduzcan a desvirtuar,
en su esencia, la institución del arbitraje.

3.4.2. Repercusiones de la Normativa que Regula la Materia del Arbitraje en la LOH y

en la LOHG desde el Punto de Vista del Derecho Internacional

Como hemos indicado precedentemente, existe un claro error conceptual entre la

normativa que regula el arbitraje en la LOH y en la LOHG, y lo establecido en el Artículo
48 de la LAC, aunado a la contradicción existente entre dicha normativa y convenciones
internacionales suscritas y ratificadas por la República.

De acuerdo con el Artículo 34.3.b de la LOH y con el Artículo 24.6.b de la LOHG en caso
que una controversia no pueda ser resuelta mediante arbitraje, la misma debe someterse
a los tribunales competentes de la República. Dichas normas están en clara contradicción
con convenciones internacionales vigentes para la República Bolivariana de Venezuela,
que hacen referencia a la obligación de los Estados Partes de someter sus controversias
a arbitraje cuando hayan celebrado un acuerdo arbitral. Por lo tanto, al entenderse el
arbitraje como un medio amigable y contencioso de solución de conflictos cualquiera de
las partes pudieran desconocer el compromiso arbitral y acudir directamente a la
jurisdicción ordinaria. Sobre el particular, la Convención sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”) señala
en su artículo 2.1 que: “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por
escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas con respecto a una
determinada relación jurídica (E).”30

Asimismo, la Convención de Panamá en su Artículo 1 establece que “es valido el acuerdo

de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que
pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con respecto a un negocio de carácter
mercantil (E).”31

30
La Ley Aprobatoria de la Convención de Nueva York fue publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 4.832 (extraordinaria), de fecha 29 de diciembre de 1.994.
31
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional fue ratificada por
Venezuela, en fecha 16 de mayo de 1985 e incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante
la Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.170, de fecha 22 de febrero de 1985.

17
La jurisprudencia venezolana ha coincidido con la doctrina y la legislación nacional e
internacional. Un fallo del 14 de febrero de 2006 de la Sala Constitucional cita lo que
constituye un criterio reiterado del reconocimiento de la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje:

“Del contenido de los artículos 253 y 258, único aparte de la Constitución se

desprende que en el sistema de justicia venezolano se encuentran insertos
los procedimientos alternativos de resolución de conflictos.
Esta Sala en decisión del 5 de octubre de 2000 (caso: Héctor Luis Quintero
Toledo), señaló que el arbitraje, “no pertenece al poder judicial, que
representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización
piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y
donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por
ahora, la justicia alternativa.”
Por lo que no cabe duda del carácter jurisdiccional del arbitraje, ya que el
mencionado artículo 253 constitucional incorporó los medios alternativos de
justicia (entre ellos el arbitraje) dentro del sistema de justicia regular del
32
país.” (Subrayado nuestro).

Tanto la Convención de Nueva York como la de Panamá obligan al Estado venezolano

porque éste en ejercicio de su soberanía manifestó su consentimiento en obligarse. Como
hemos señalado en anteriores oportunidades se debe tener presente el principio del
derecho internacional general que establece que una vez que el Estado manifiesta su
consentimiento en obligarse por un tratado internacional debe cumplir las obligaciones de
buena fe, así como la improcedencia de justificar el incumplimiento de una obligación
internacional en normas de derecho interno.

El principio de la buena fe es uno de los preceptos fundamentales del derecho

internacional reconocido universalmente, tiene su origen en el derecho consuetudinario y
establece que las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena
fe. Sobre él descansa la armonía del sistema internacional33.

En estrecha relación con el citado principio, se encuentra el contenido en el Artículo 27 de

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. “34

Los tribunales internacionales han esgrimido estos principios en varias decisiones, v.gr:
“Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia constitución para
sustraerse de las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en

32
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 14 de febrero de 2006, caso Haagen-Daz
International Shoppe Company, Inc contra Corporación Todosabor C.A.
33
Dicho principio está enunciado en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas
(Preámbulo y Artículo 22), en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (Artículo 17),
así como en la Declaración sobre los Principios de Derecho referente a las Relaciones de
Cooperación entre los Estados (Res 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU, de fecha
14.12.1970). Asimismo, el principio se encuentra establecido en el Artículo 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados.
34
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 27: “Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno para invocar el incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 46.”

18
vigor”35; “Es un principio generalmente reconocido del Derecho de Gentes que en las
relaciones entre las potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley no
pueden prevalecer sobre las de un tratado”36.

La Corte Internacional de Justicia mantuvo ese criterio, al señalar que: “Bastaría recordar
el principio fundamental de Derecho internacional de preeminencia de éste sobre el
Derecho Interno.37”

También hemos indicado en anteriores opiniones que la principal repercusión que en el

ámbito del derecho internacional público acarrea la inobservancia de convenciones
internacionales, es la configuración de un hecho internacionalmente ilícito, el cual se
constituye en el presupuesto esencial para que se haga exigible la responsabilidad
internacional de los Estados.

Una vez que se configura un hecho internacionalmente ilícito, él o los Estados

directamente afectados por la inobservancia del derecho internacional, están plenamente
facultados para poner en movimiento los mecanismos que les otorga el ordenamiento
jurídico internacional a fin de hacer exigible la responsabilidad internacional del Estado38.

3.5. ¿Cuándo debe Incluirse el Arbitraje dentro de los Contratos de PDVSA y sus
Empresas Filiales?

Consideramos que el arbitraje debe incluirse en todos aquellos contratos de la

Corporación que tengan como objeto operaciones comerciales ordinarias y cotidianas,
esto es, todas aquellas que por su naturaleza y envergadura no comprometan intereses
soberanos de la nación. Cuando exista la posibilidad de comprometer de manera directa
la soberanía nacional se debe recurrir a los contratos de interés público. Ahora bien, visto
lo subjetivo e implicaciones ideológicas que comporta el tema “soberanía” se propone
regular de la manera más clara posible lo relativo al alcance del término “interés público”.

3.5.1. Consideraciones sobre los Contratos de Interés Público

Sobre los contratos de interés público ya hemos señalado que son contratos y no tratados
internacionales, pues de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se
desprenden los elementos que debe cumplir cualquier instrumento, para que sea
considerado un tratado internacional39.

Si existen dudas acerca de si un determinado acuerdo es un tratado internacional o es un

contrato se deben tener en cuenta, que en la práctica, existen las siguientes opciones:

35
CPJI, Serie A/B, N°44, pág 29, citada por Diez de Velasco, Manuel .Instituciones de Derecho
Internacional Público, Vol. 1, Madrid: Tecnos (6ª ed).
36
CPJI, Serie B, N° 17, pág 32.
37
Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales,
Madrid, España, 8ª edit, 2001p. 172.
38
Vid. Autor. Opinión Jurídica sobre: Derecho Internacional y el Proyecto de Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley para el Tratamiento de la Inversión, p.p. 15-16.
39
Los elementos que conforman un tratado internacional según son los siguientes: (i) acuerdo de
voluntades; (ii) entre sujetos del derecho internacional; (iii) destinado a producir efectos jurídicos
obligatorios; y (iv) regido por el derecho internacional.

19
 “(E) 1) Los acuerdos escritos que un sujeto internacional celebra con otro
que no lo es no son, en ningún caso tratados. Si de ellos derivan derechos y
obligaciones serán contratos (E) 2) Los acuerdos escritos de los que no
derivan derechos y obligaciones son, sean cuales sean las partes, acuerdos
no normativos. 3) Los acuerdos escritos entre sujetos internacionales cuyos
40
efectos jurídicos se someten a normas de derecho interno son contratos.”

Es importante reiterar que el profesor Fermín Toro Jiménez, quien es uno de los firmantes
del recurso de interpretación constitucional mediante el que se busca equiparar los
contratos de interés público con los tratados internacionales señala en su texto de
derecho internacional las diferencias entre ambos instrumentos:

“(E) existen diferencias sustanciales entre ambas categorías, a saber: 1)

Los acuerdos internacionales están regulados y sometidos por tanto, al
Derecho Internacional Público; en cambio, los contratos están regulados por
y sometidos al Derecho Interno Estatal. 2) Los acuerdos internacionales
regulan intereses públicos que conciernen a sociedades gobernadas por
Estados, que constituyen unidades políticas y jurídicas globales, dentro de la
sociedad internacional; en cambio, los contratos regulan intereses privados,
dentro de una sociedad estatal o intereses públicos que corresponden al
Estado, en su condición de actor político, y sujeto de Derecho Interno
Estatal dentro de dicha sociedad. 3) En los acuerdos internacionales, los
sujetos de la relación jurídica son todos sujetos del Derecho Internacional
Público; en cambio, en los contratos, uno, por lo menos, de los sujetos de la
41
relación jurídica, es un sujeto de Derecho Interno Estatal (...)”

Retomando lo relativo a los contratos de interés público se tiene que los artículos 150 y
151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no definen qué se
entiende por contrato de interés público, ni mencionan los requisitos que éstos deben
cumplir para configurarse como tal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció sobre los contratos
de interés público e incluyó interpretaciones que se habían hecho sobre el particular.
Asimismo, aclaró la irrelevancia de distinguir entre contratos de interés público y contratos
de interés nacional, tal como había hecho la Constitución de 1961, por cuanto el artículo
150 constitucional es claro al referirse, en un solo concepto, a los contratos de interés
público nacional, como subespecie de los contratos de interés público.

En todo caso, lo importante en los contratos de interés público (que lo diferencia del resto)
es su naturaleza jurídica; es decir, el interés público que involucra, en razón de: i) el
compromiso que se haga de los recursos del Estado; ii) los valores implicado ; y iii) la
participación del interés de un considerable número de habitantes.

La Sala Constitucional determinó que se consideran de interés público nacional: “(E)

todos aquellos contratos celebrados por la República, a través de los órganos
competentes para ello del Ejecutivo Nacional cuyo objeto sea determinante o esencial
para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano en procura de dar

40
Remiro Brotóns, A y otros. Derecho Internacional Remiro Brotóns, A y otros. Derecho
Internacional, Madrid, España: McGraw-Hill, 1997, p.184.
41
Toro Jiménez, Fermín. Derecho Internacional Público, Vol 1, Caracas: UCAB, 2002, p.p. 208-
209.

20
satisfacción a los intereses individuales y coincidentes de la comunidad nacional y no tan
solo de un sector particular de la misma (*)”42.

3.6. Contenido de las Cláusulas Arbitrales

En nuestro concepto, toda cláusula arbitral debe contener los siguientes elementos (i)
nombramiento de los árbitros; (ii) la sede del arbitraje; (iii) el o los idiomas del arbitraje; y
(iv) el derecho aplicable.

Al respecto, tomando en consideración las recientes controversias que involucran a

PDVSA en procedimientos arbitrales, consideramos oportuno hacer las siguientes
observaciones:

• Analizar las reglas de arbitraje más convenientes para la Corporación, incluso

evaluar la posibilidad de utilizar reglas distintas a las de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI). En caso que se decida utilizar las reglas CCI, recomendamos
que con respecto a la cláusula arbitral se evalúe el hecho de que antes de
constituído el tribunal arbitral se acuerden medidas cautelares.

• Al momento de seleccionar la sede del arbitraje, tomar en cuenta que esta

decisión conlleva implicaciones procesales que van mucho más allá de lo
geográfico, específicamente ésta determinará el lugar en donde se presentaría un
eventual recurso de nulidad contra el laudo arbitral; razón por la cual, es de suma
importancia conocer tanto el ordenamiento jurídico que rige la materia como las
jurisprudencia de los Máximos Tribunales de los Estados sedes.

• En relación con el idioma, el uso del idioma inglés se justifica en todos aquellos
contratos celebrados con personas jurídicas domiciliadas en países cuyo idioma
oficial no sea el español. Sin embargo, cuando se esté en presencia de contratos a
ser celebrados con Estados cuyo idioma oficial es el español, la cláusula arbitral
debería contemplar únicamente este idioma como el del arbitraje.

• Asimismo, es conveniente incluir dentro de la cláusula de solución de

controversias, la posibilidad que como paso previo al arbitraje, las partes intenten
solucionar sus diferencias de manera amigable.

4. Conclusiones y Recomendaciones

• Es en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando por vez

primera se reconoce a nivel constitucional la institución del arbitraje;

• El arbitraje es un medio contencioso más no amigable de resolución de conflictos,

aspecto éste que lo distingue claramente de la mediación y de la conciliación. En
tal sentido, el Artículo 48 de la LAC establece que el laudo arbitral será reconocido
por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable;

42
Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia Nº 2241, de fecha 24 de septiembre
de 2002.

21
• A lo efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 4 de la LAC, además
de facilitar la autorización y aprobación, respectivamente, a la que se hace
referencia en dicho artículo, recomendamos elaborar una reglamentación que
contenga “Lineamientos Corporativos en Materia de Arbitraje”, que sustituya el
cuestionado oficio 1256-A emanado del entonces denominado Ministerio de
Energía y Minas, el cual como indicamos sólo hace referencia al número de
árbitros, a la necesidad de indicar el tipo de arbitraje, y que la decisión se dictará
por escrito y en forma razonada, dejando por fuera otros elementos esenciales de
una cláusula compromisoria;

• Los artículos 34.3.b y 24.6.b de la LOH y LOHG entran en clara contradicción con
lo previsto en el Artículo 48 de la LAC, pues, desconocen el carácter de cosa
juzgada del laudo arbitral. Esto nos lleva a sugerir se evalúe la posibilidad de
modificar los referidos artículos 34.3.b y 24.6.b de la LOH y LOHG, a fin de evitar
interpretaciones que conduzcan a desvirtuar, en su esencia, la institución del
arbitraje;

• Los artículos 34.3.b y 24.6.b de la LOH y LOHG también están en clara

contradicción con convenciones internacionales vigentes para la República
Bolivariana de Venezuela, que hacen referencia a la obligación de los Estados
Partes de someter sus controversias a arbitraje cuando hayan celebrado un
acuerdo arbitral. Por lo tanto, al entenderse el arbitraje como un medio amigable y
contencioso de solución de conflictos cualquiera de las partes pudieran
desconocer el compromiso arbitral y acudir directamente a la jurisdicción ordinaria;

• Los contratos de interés público son contratos y no tratados internacionales, el

señalar que los mismos tienen naturaleza de tratados internacionales es contrario
a los más elementales conceptos del derecho de los tratados, el analizar
detenidamente el Artículo 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, nos permite deducir que todo tratado es un acuerdo más no todo
acuerdo es un tratado;

• Consideramos que el arbitraje debe incluirse en todos aquellos contratos de la

Corporación que tengan como objeto operaciones comerciales ordinarias y
cotidianas, esto es, todas aquellas que por su naturaleza y envergadura no
comprometan intereses soberanos de la nación. Cuando exista la posibilidad de
comprometer de manera directa la soberanía nacional se debe recurrir a los
contratos de interés público. Ahora bien, visto lo subjetivo e implicaciones
ideológicas que comporta el tema “soberanía” se propone regular de la manera
más clara posible lo relativo al alcance del término “interés público”;

• En nuestro concepto, toda cláusula arbitral debe contener los siguientes elementos
(i) nombramiento de los árbitros; (ii) la sede del arbitraje; (iii) el o los idiomas del
arbitraje; y (iv) el derecho aplicable.

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