2017

- 03 - 03

Revista de Processo
2016
REPRO VOL. 252 (FEVEREIRO 2016)
TUTELA DIFERENCIADA
2. JURISDIÇÃO CONDICIONADA E ACESSO À JUSTIÇA: CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESCALADA DE TUTELAS CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA

2. Jurisdição condicionada e acesso à justiça: considerações

sobre a escalada de tutelas contra a Fazenda Pública

Conditioned jurisdiction and access to

justice:considerations on the escalation of actions against
the State
(Autor)

MARCELO BARBI GONÇALVES

Doutorando em Direito Processual pela UERJ. Mestre em Direito. Juiz Federal. goncalves1marcelo@gmail.com

Sumário:

1 Introdução
2 Prévio exaurimento administrativo
2.1 Expurgando equívocos conceituais
2.2 Escalada de tutelas sucessivamente coordenadas
2.3 Análise do inc. XXXV do art. 5.º da CRFB/1988
2.4 Justiça desportiva e dissídios coletivos como exceções ao direito de ação?
3 Outras hipóteses de condicionamento
3.1 Habeasdata
3.2 Súmula Vinculante
3.3 Ações previdenciárias
4 Conclusão
5 Referências bibliográficas

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo se propõe a analisar o interesse de agir à luz do art. 5.º, XXXV, da CF. A jurisdição
 condicionada, que se tem quando o legislador ordinário não impede as partes de se dirigirem ao juiz,
mas estabelece que, primeiramente, essas devem desenvolver determinadas atividades, não viola a
garantia constitucional.

Abstract:

This article aims to analyze the interest of acting in the light of art. 5, inc. XXXV of the Federal
Constitution. The conditioned jurisdiction, which is when the ordinary legislator does not preclude
parties from approaching the judge, but states that, first, they must develop certain activities, does not
violate the constitutional guarantee.

Palavra Chave: Acesso à justiça - Interesse de agir - Jurisdição condicionada.

Keywords: Access to justice - Interest to act - Conditioned jurisdiction.

1. Introdução

No âmbito dos debates acerca da promulgação de um Novo Código de Processo Civil, não é fantasioso
imaginar que institutos tradicionais possam ganhar uma potencialidade otimizadora da prestação da
tutela jurisdicional. Nesse contexto, não apenas o ius novorum possui o condão de fomentar discussões e
abrir fronteiras ocultas, como, ainda, o velho arsenal pode descortinar virtualidades negligenciadas por
ocasião da aplicação do diploma revogado.

É esse o caso, precisamente, do interesse de agir nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, o qual
deve ser repensado a fim de que o Poder Judiciário não seja acionado quando sua intervenção for
desnecessária. Não basta, assim, mudar endogenamente o processo, já que a jurisdição deve ser
repensada sob o enfoque de uma alteração macroestrutural no sistema de acesso à justiça.

Para que se tenha na devida linha de perspectiva a importância de se estimular a justiça coexistencial
perante o Poder Público, pense-se, v.g., em um caso no qual uma viatura do Exército colida com um
veículo particular. Todos os dados probatórios são uníssonos no sentido de que estão presentes os
requisitos da responsabilidade civil do Estado. Nessa hipótese, após verificação da legitimidade dos
elementos obrigacionais (an, quid, quis, cui e quantum dabeatur), não existe nenhum óbice à submissão
administrativa ao requerimento - concretização do direito de petição -, da parte interessada, sendo certo
que a recomposição extraprocessual do ordenamento jurídico é mais célere e menos dispendiosa do que
a jurisdicional. Perceba-se, assim, que: (i) a obrigatoriedade de o particular postular perante o causador
do dano é exigência que se afina com a necessidade de que a pretensão de direito material seja resistida
previamente à propositura da ação; (ii) a situação de direito substancial lamentada não está subtraída à
apreciação do Poder Judiciário, já que se faculta ao lesado se insurgir a posteriori contra a decisão
administrativa.

Sem embargo, leituras açodadas do inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 sustentam que não se pode
condicionar o direito de ação ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema
constitucional revogado (CF/1967, art. 153, § 4.º). 1 Esse argumento, porém, não colhe razão.

2. Prévio exaurimento administrativo

2.1. Expurgando equívocos conceituais

É preciso, à guisa de aporte propedêutico, registrar que o prévio exaurimento administrativo não exige
o percurso obrigatório de todas as instâncias decisórias, já que a exaustão do procedimento dá-se seja
quando se percorre todos os degraus recursais, seja quando se renuncia ao recurso ou seu prazo
transcorre in albis.
 Mal comparando, o esgotamento do iter administrativo apresenta um delineamento aproximado com a
coisa julgada. Esta, como se sabe, pode surgir tanto com a prolação da sentença no primeiro grau de
jurisdição como no STF. Para a sua formação é irrelevante, portanto, que a parte tenha recorrido. Passa-
se o mesmo no âmbito extrajudicial: consuma-se o procedimento com o percurso de todas as instâncias
decisórias, ou, ainda, mediante a manifestação de vontade da parte de não prosseguir em seu pleito.

Dessa forma, veja-se que o art. 223 do revogado Estatuto dos Funcionários Públicos da União (Dec.-lei
1.713) previa que: "O funcionário só poderá recorrer ao Poder Judiciário depois de esgotados todos os
recursos da esfera administrativa, ou após a expiração do prazo a que se refere o § 1.º do art. 221". Em
palavras outras: a cláusula da exaustão dos recursos administrativos é temperada pela possibilidade de
renúncia à esfera recursal. É por essa razão que, conforme salienta Ada Pellegrini Grinover, o STF
consolidou sua jurisprudência no sentido de afirmar a constitucionalidade do dispositivo. 2

Nesse contexto, esvai-se a preocupação frequentemente externada no sentido de que o

condicionamento ao prévio exaurimento administrativo poderia importar em denegação da justiça.
Ainda que a Administração Pública, de forma canhestra, ofertasse um procedimento labiríntico e
truncado, facultar-se-ia ao particular a renúncia aos degraus recursais, com a possibilidade de,
imediatamente, ingressar com a ação judicial.

2.2. Escalada de tutelas sucessivamente coordenadas

O reconhecimento de que a Administração Pública tem aptidão para tutelar os direitos

antecipadamente ao Judiciário é uma decorrência do princípio da economia processual, uma vez que se
considera regularmente exercido o direito de ação apenas quando há necessidade da prestação
jurisdicional. Ou seja, nos conflitos cidadão x Estado é preciso que a sindicabilidade administrativa -
mais econômica e tempestiva - seja exercida antes da jurisdicional. 3 Assim, tendo em vista que "we use
law more both in its wholesale and ex ante form (legislation and administrative regulation) and in its
retail and ex post form (litigation)", 4 há uma escalada de tutelas 5 a serem sucessivamente coordenadas,
quando o Estado descumpre, se afasta da ordem jurídica.

Primeiramente, espera-se que a norma de direito material seja apta a garantir o cumprimento
espontâneo das obrigações. Esse é o estado ideal do Direito: incidência no plano social apenas dos
comandos reguladores da conduta social, sem necessidade de aplicação da sanção normativa.

Em um segundo momento, caso transgredidas essas regras de convivência, deve-se oportunizar à

Administração Pública a recomposição da lesão mediante o exercício da tutela administrativa, já que,
violada a norma de direito substancial, esta é a mais eficaz forma de restabelecimento do ordenamento
(ex.: retirada de comércio de produtos perecíveis em desconformidade com as regras de vigilância
sanitária). 6

Em última ocasião, evidenciada a necessidade de intervenção do Judiciário, prestar-se-ia a tutela

jurisdicional àquele que não teve seu direito efetivado seja em virtude da obediência espontânea ao
direito material, seja à vista da recomposição voluntária do Poder Público. Essa proposta de condicionar
a prestação jurisdicional ao exaurimento da tutela administrativa - tornando o Judiciário a última
parada doiter compositivo -, exige um juízo acerca da constitucionalidade da medida, o que nos leva a
ponderar a "imperiosa necessidade de discutir com seriedade a implantação gradativa de limitações ao
uso de demandas individuais". 7

2.3. Análise do inc. XXXV do art. 5.º da CRFB/1988

Nesse passo da exposição, é preciso analisar se é correta a afirmativa de que não pode a lei condicionar
o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa à vista da contraposição entre o inc.
XXXV do art. 5.º da CRFB/1988 e o § 4.º do art. 153 da Carta de 1967, com a redação que lhe foi dada pela
EC 7/1977:

"Art. 5.º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...)".

"Art. 153. (...) § 4.º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito
individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias
administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 (cento e
oitenta) dias para a decisão sobre o pedido".

Afirma-se, então, à luz de uma interpretação gramatical, que a atual Constituição não mais prevê a
possibilidade de que o ingresso em juízo poderá ser condicionado ao exaurimento administrativo. Esse
argumento seria corroborado pelo § 1.º do art. 217, o qual, quanto às ações relativas à disciplina e às
competições desportivas, pressupõe o esgotamento das instâncias da justiça especializada, bem como
pelo § 2.º do art. 114, que exige a recusa de participação em negociação ou envolvimento em arbitragem
como condição do dissídio coletivo. Pois bem.

Saliente-se, de plano, que a redação do inc. XXXV do art. 5.º não é um primor. Percebe-se um avanço no
sentido de açambarcar a tutela preventiva (inibitória, cautelar, antecipada), bem como a dos direitos
metaindividuais. Mas, sob o prisma da técnica processual, o dispositivo carece de reparos.

Isso porque, o texto, caso interpretado gramaticalmente, é um tributo ao concretismo, na medida em

que pressupõe a lesão/ameaça ao direito para que o pedido seja apreciado. À apreciação, porém, basta
que seja narrado um histórico de infração atual ou provável ao ordenamento. A tutela jurisdicional,
sim, é que será ou não concedida à vista da existência dos fatos jurídicos expostos pelo autor. São dois,
portanto, os planos: o primeiro - que demanda apenas a afirmação de um histórico - é o da apreciação; o
segundo - no caso de efetiva lesão/ameaça - é o da tutela.

Outro ponto que demanda lume é aquele relacionado à norma jurídica que está subjacente ao
enunciado prescritivo em tela. A dissociação entre texto e norma é um pressuposto metodológico para a
aplicação do direito, uma vez que esta é o resultado do processo interpretativo, de maneira que inexiste
uma correspondência semântica unívoca entre texto e norma. Para que do dispositivo se chegue à
norma é preciso a intermediação do intérprete, o qual não desvela uma prescrição subjacente ao texto,
senão exerce uma atividade constitutiva de significado a partir de sua pré-compreensão, dos métodos
hermenêuticos, das teorias interpretativas, das consequências da decisão e do direito comparado.

Cabe, assim, analisar qual a norma que se pode depreender do inc. XXXV do art. 5.º. É interessante
destacar que até mesmo a sua denominação é algo um tanto quanto polêmico, tendo Flávio Galdino, ao
se debruçar sobre a evolução histórica do conceito de acesso à justiça, afirmado que o mesmo fenômeno
é designado por pelo menos quatorze expressões. 8

A diacronia quanto à designação repete-se, agora com efeitos práticos, quanto ao seu conteúdo e
destinatário. Segundo uma linha interpretativa, a norma a ser extraída possui caráter institucional, pois
objetiva responder aos desmandos do Estado praticados nos regimes de exceção. Seria, portanto, uma
cláusula de salvaguarda contra as arbitrariedades praticadas à época da ditadura, as quais restaram
impunes à vista do que preconizava o art. 11 do AI 5/1968. Nessa perspectiva, não é possível encerrar a
aferição da juridicidade de um ato administrativo e/ou legislativo em suas respectivas esferas de poder,
à revelia, portanto, da apreciação jurisdicional. 9 Sem embargo, de acordo com outra visão, o texto
encamparia o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de sorte que se migra de um enfoque
horizontal (preocupado com a separação dos poderes) para outro vertical (centrado na relação cidadão
x Estado). 10

Essa controvérsia, porém, apenas tangencia o objetivo que nos propusemos, uma vez que ambas as
posições afirmam a possibilidade de se conformar infraconstitucionalmente o direito de ação, pois é
pacífico que "ao legislador é dado regulamentar o exercício do direito de ação, submetendo-o a
condições de exercício, sempre que com isso não fique mutilada ou aniquilada a garantia
constitucional". 11 De fato, a Lei Maior não prevê um direito de ação ilimitado. O legislador, no exercício
da competência que lhe foi atribuída (art. 22, I, da CF), disciplina condições para o regular exercício da
ação, pressupostos processuais, regras de competência, prazos, fórmulas preclusivas e isso nunca foi
suspeito de eiva.

O de que se cuida, assim, é que as posições jurídicas de vantagem constitucionalmente delineadas, em

virtude de um imperativo lógico de sumariedade descritiva, recebem nesta sede apenas um esboço, de
modo que a conformação do instituto é delegada ao legislador. Que essa degradação do grau normativo
não consubstancia predicado exclusivo do processo em geral, e do direito de ação em particular, é
acaciano. Apenas um exemplo. O direito de propriedade está garantido no inc. XXII do art. 5.º. Não se
discute, porém, a constitucionalidade das normas do Código Civil que o restringem em face do direito de
vizinhança. Aliás, é a própria seção I do capítulo V do título II do livro III que prescreve: "Do uso
anormal da propriedade". E por que essa conformação é válida? Porque, sem infringir o núcleo do
direito de propriedade, salvaguarda outros interesses considerados igualmente relevantes pelo
ordenamento jurídico.

A propósito, é interessante destacar que a Corte Constitucional italiana já se manifestou a respeito da

legitimidade da giurisdizione condizionata em face dos arts. 24 12 e 113 13 da Constituição de 1947. Por
ocasião da aferição da constitucionalidade do art. 460 do CPC italiano, 14 que subordinava o exercício da
ação em matéria de previdência social ao esgotamento das vias administrativas, decidiu a Corte:

"Indubbiamente il precetto contenuto nell'invocato art. 113 della Costituzione per cui, contro gli atti
della pubblica Amministrazione, è ammessa 'sempre' la tutela giurisdizionale, proclama l'inviolabilità
del diritto a tale tutela. Ma quel precetto, come non afferma che il cittadino possa conseguire la
protezione giudiziaria sempre nella medesima maniera e con i medesimi effetti (sentenza 3 luglio 1962,
n. 87), così non vieta che la legge ordinaria possa regolare il modo di esercizio del diritto a quella
protezione, in guisa da renderla concreta (sentenza 14 giugno 1956, n. 1), purché, si intende, non siano
scelte modalità che rendano impossibile o difficile l'esercizio del diritto.

(...)

Questa tutela è garantita 'sempre' dalla Costituzione, non certo nel senso che si imponga una sua
relazione di immediatezza con il sorgere del diritto; e pertanto non ha pregio obiettare che
condizionare l'azione all'espletamento di un procedimento amministrativo è procrastinarne l'esercizio.
Questa Corte ha costantemente ritenuto la legittimità costituzionale di disposizioni che impongono
oneri diretti ad evitare l'abuso del diritto alla tutela giurisdizionale (sentenze 21 aprile 1962, n. 40; 27
aprile 1963, n. 56; 25 maggio 1963, n. 83; 27 giugno 1963, n. 113); e si percorre la stessa via logica quando
si riconoscono non pregiudizievoli all'esercizio di quel diritto norme, come le denunciate, che vogliono
evitarne, se non l'abuso, l'eccesso, e vogliono indirizzarlo perciò verso un suo uso adeguato,
ancorandolo ad uma determinazione dell'opportunità di promuovere l'azione giudiziaria, che maturi
dopo un apprezzamento della fondatezza della pretesa, compiuta alla stregua delle risultanze emerse in
un procedimento preliminare di natura amministrativa". 15

Veja-se que, segundo o rel. Fragali, a garantia constitucional da proteção judiciária não implica uma
relação imediata entre o nascimento do direito material e a sua tutelabilità em juízo. Sem o exercício da
pretensão de direito substancial perante a Administração Pública, portanto, não se pode fazer uso dos
remédios processuais que estão à disposição dos titulares de interesses resistidos. Não é outra, a
propósito, a posição de Francesco P. Luiso:
 "Un`altra ipotesi, la cui legittimità costituzionale va saggiata in base all`art. 24 Cost., è quella della
cosiddetta giurisdizione condizionata, che si ha quando il legislatore non inibisce alle parti di rivolgersi
al giudice, ma stabilisce che, prima che ciò accada, le parti debbono svolgere una certa attività: ci sono
delle condizioni da adempire, prima di poter proporre la domanda al giudice. Qui la tutela
giurisdizionale non è direttamente esclusa ma è subordinata, condizionata al preventivo compimento di
una certa attività. Su questo punto la Corte Costituzionale ha avuto modo di intervenire spesso, in più
occasioni, e dalle pronuncie della Corte possiamo ricavare il seguinte principio: purché gli ostacoli posti,
e quindi ciò che deve essere compiuto prima di rivolgersi al giudice, non rendano eccessivamente
difficile l`acesso alla giurisdizione, la giurisdizione condizionata è costituzionalmente legittima, ma solo
se le condizioni da soddisfare hanno la finalità di garantire un migliore svolgimento dell`attività
giurisdizionale; mentre è incostituzionale il condizionamento della giurisdizione quando, attraverso di
esso, il legislatore vuole raggiungere uno scopo diverso da quello di consentire un miglior svolgimento
dell`attività giurisdizionale stessa". 16

É esse, precisamente, o caso em tela, eis que o condicionamento, sem esvaziar o conteúdo da garantia
constitucional de acesso ao Judiciário, responde às exigências de economia processual na medida em
que (i) favorece o credor estatal que passa a dispor, para satisfação de sua pretensão, de um
procedimento simplificado e econômico, já que o custo do acertamento administrativo remanesce a
expensas do Estado ainda quando se resolve em desfavor do particular, sendo certo que, se fosse
proposta a ação judicial, este deveria suportar as despesas processuais; (ii) permite ao credor da
prestação conhecer as posições de defesa do Poder Público antes de deliberar acerca da oportunidade
de ajuizar a ação judicial, de modo que corre um menor risco de sucumbência; e, ainda (iii) não se pode
desconsiderar as benéficas externalidades macroprocessuais que decorreriam para o
descongestionamento do Poder Judiciário.

Em solo pátrio, o STF já decidiu inúmeras vezes sobre a possibilidade de o legislador conformar o
direito de ação desde que não se nulifique a garantia de proteção judicial efetiva. 17 Entre tantos
exemplos que poderiam ser aventados, pense-se no prazo para a impetração do mandado de segurança.
Como é cediço, os incs. LXIX e LXX do art. 5.º preveem o objeto, destinatários e a legitimidade ad causam
desse remédio processual. E, a despeito disso, é pacífica a jurisprudência do STF acerca da
constitucionalidade do prazo de 120 dias para a impetração do writ. 18 De outro lado - e à revelia da
discussão sobre a natureza prescricional ou decadencial do prazo -, é inequívoco que o mesmo
manifesta-se como extintivo do interesse-adequação, eis que o seu escoamento torna a via processual
eleita inadequada. 19

Posto, assim, e assim sumariamente assente, que (i) cabe ao legislador estabelecer os pressupostos para
o exercício regular das posições jurídicas de vantagem estabelecidas no plano constitucional, entre as
quais se encarta o direito de acesso à justiça; (ii) que a conformação normativa deve ocorrer a fim de
proteger outros interesses igualmente relevantes; (iii) e que a limitação, a pretexto de disciplinar o
direito de ação, não pode nulificar o núcleo essencial da garantia de proteção judicial efetiva, conclui-se
que o prévio exaurimento da fase administrativa não viola a Constituição. 20

2.4. Justiça desportiva e dissídios coletivos como exceções ao direito de ação?

Antes de prosseguir com a análise de exemplos incontestes de exigibilidade de prévia submissão do

litígio à apreciação da Administração Pública, é preciso analisar os arts. 114 § 2.º, e 217, § 1.º da Carta
Maior, uma vez que é usual a afirmativa de que quando esta quer instituir a fase administrativa como
condição de apreciação de uma demanda, o faz expressamente, tal como a propósito dos dissídios
coletivos e da justiça desportiva. Esta tese presidiu a argumentação dos votos na ADI 2.160-5/DF, j.
13.05.2009, rel. Min. Marco Aurélio, a qual impugnava a Lei 9.958/2000, responsável pela instituição das
Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho. Veja-se a posição do relator:
"Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí,
consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão só o empréstimo de interpretação estrita.
Destarte, a necessidade de esgotamento da fase administrativa está jungida ao desporto e, mesmo assim,
tratando-se de controvérsia a envolver disciplina e competições, sendo que a chamada justiça
desportiva há de atuar dentro do prazo máximo de 60 dias, contados da formalização do processo,
proferindo, então, decisão final. Também tem-se aberta exceção ao princípio do livre acesso no campo
das questões trabalhistas. Entrementes, a norma que versa sobre o tema está limitada aos chamados
dissídios coletivos, às ações coletivas (...)".

Os argumentos não convencem. Dois equívocos podem ser apontados.

O primeiro consiste no fato de que os arts. 114, § 2.º, e 217 § 1.º, não têm o alcance que se lhes pretende
dar. A previsão constitucional da condição da ação relacionada à exaustão administrativa não significa
que o legislador ordinário não a possa adotar para outras hipóteses uma vez que esses dispositivos não
excepcionam o inc. XXXV do art. 5.º.

A tese encampada pelo STF, levada às suas últimas consequências, acarretaria a existência de dois
direitos constitucionais de ação. O primeiro, previsto no inc. XXXV do art. 5.º, amplo e absoluto, não se
submeteria a qualquer conformação legislativa. E o segundo, disciplinado nos arts. 114, § 2.º, e 217, § 1.º,
limitado e restrito, eis que condicionado ao prévio exaurimento da fase administrativa.

Percebe-se, assim, que essa posição toma nuvem por Juno ao considerar os arts. 114, § 2.º, e 217, § 1.º
como exceções ao inc. XXXV do art. 5.º. O de que se trata, porém, é que naquelas hipóteses o constituinte
se sub-rogou ao legislador e disciplinou matéria que, a rigor, por ser de natureza processual, não é de
sua alçada. Mas isso não subtrai a competência do Poder Legislativo para, nos termos do inc. I do art. 22
CFRB, disciplinar o exercício do direito de ação à vista do interesse público. Mais: não lhe retira a
faculdade de generalizar um filtro de litigiosidade que ao próprio constituinte se afigurou legítimo.
Significa dizer que estão em dois planos distintos a exclusão - inconstitucional - do acesso e a condição -
legítima - de esgotar-se, antes do ingresso, a tutela administrativa. Nesse sentido, veja-se a posição de
Estevão Mallet que, a despeito de dirigida à Comissão de Conciliação Prévia, serve como uma luva para
o caso sob comento:

"A obrigação de prévia tentativa de conciliação, cuja legitimidade já foi posta em causa, antes mesmo de
entrarem em vigor as disposições da Lei 9.985/2000, não se mostra inconstitucional. Não atrita com a
garantia de ação, que nada tem de incompatível com a chamada jurisdição condicionada, como se
procurou demonstrar em outra oportunidade, invocando-se inclusive precedentes da Corte
Constitucional italiana. É certo que o direito de acesso aos tribunais não permite que se exclua, em
hipótese alguma, a possibilidade de solução jurisdicional do conflito. Mas esse direito não impõe tenha
de ser toda e qualquer demanda submetida direta e incondicionalmente à solução jurisdicional. Na
verdade, se a condição a ser satisfeita antes do ajuizamento da ação revela-se legítima, na medida em
que se funda em interesse público, não se destinando apenas a protelar a tutela jurisdicional ou a
beneficiar o demandado, não se está diante de exigência abusiva". 21

O segundo equívoco reside no fato de que, mesmo quando a Constituição Federal se excepciona (o que
não é o caso!), ela não impede o legislador de fazê-lo. Em palavras outras: ainda que fosse válido o
argumento de que os arts. 114, § 2.º, e 217, § 1.º, consubstanciam uma exceção ao inc. XXXV do art. 5.º,
isso não impediria o Poder Legislativo de ampliar o regime de exceção previsto no texto constitucional.

Esse argumento, é importante dizê-lo, foi enfrentado pelo próprio STF em um rumoroso julgado. Trata-
se da ADI 3.330/DF, que contestou o Programa Universidade para Todos (ProUni), cuja discussão
concentrava-se sobre a constitucionalidade da reserva de vagas em universidades públicas a partir de
critérios raciais e sociais.
 Na inicial, alegou-se que a política de cotas fere vários preceitos constitucionais, tais como os princípios
republicanos (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (inc. III); do repúdio ao racismo (art. 4.º,
VIII); da isonomia (art. 5.º, I). Este último é o que nos interessa para ilustração do ponto que
propugnamos demonstrar, pois o autor sustentou que a cláusula geral de igualdade prevista no caput do
art. 5.º da Constituição não pode ser excepcionada pelo legislador. Isso porque o Poder Constituinte
Originário já concebeu, a par do princípio isonômico, hipóteses excepcionais nos incs. XX do art. 7.º e
VIII do art. 37. Dessa forma - ainda segundo a peça impugnativa - a Constituição teria consagrado dois
regimes de igualdade. O primeiro, genérico, previsto no caput do art. 5.º. E um segundo, direcionado às
mulheres e aos deficientes, que excepcionaria o primeiro. Em síntese: as hipóteses de ações afirmativas
estabelecidas no texto constitucional, por consubstanciarem uma exceção à isonomia, não poderiam ser
estendidas pelo legislador. Pois bem.

O que entenderam os ministros? Que os preceitos que se traduzem em exceções devem receber "o
empréstimo de interpretação estrita"? Decidiu-se, ao revés, que as cláusulas de exceção previstas no
texto da Carta Maior não encerram rol numerus clausus, ou seja, o legislador ordinário poderia gestar
ações afirmativas outras que não aquelas constitucionalizadas. E esse raciocínio se aplica - caso se
desconsidere nossa afirmação de que não há qualquer contraposição entre os arts. 114, § 2.º, e 217, § 1.º
e o inc. XXXV do art. 5.º - ao exaurimento das instâncias administrativas, pois é lícito ao legislador
disciplinar o exercício do direito de ação por meio da instituição de requisitos de admissibilidade que
aperfeiçoam a prestação da tutela jurisdicional. 22

3. Outras hipóteses de condicionamento

3.1.

De relevo salientar que o condicionamento do ingresso ao Judiciário à prévia manifestação

administrativa é uma realidade em nosso ordenamento. De fato, é doutrina assente que, sem prévia
resistência à pretensão, não há interesse-necessidade de tutela jurisdicional. O que está subjacente a
esse requisito é o caráter substitutivo 23 da jurisdição, o qual significa que, na hipótese de os
interessados não lograrem dirimir consensualmente um litígio, a atividade de composição será
substituída pelo Estado.

Recorde-se, assim, da fase administrativa prévia estabelecida no rito do habeas data. É interessante
dizer que, mesmo antes da edição da Lei 9.507/1997 - a qual previu expressamente em seus arts. 2.º e 8.º
a necessidade de o cidadão dirigir-se primeiramente ao banco de dados depositário do registro -, a
jurisprudência do STF, 24 do STJ 25 e do extinto TFR 26 era sedimentada quanto à imprescindibilidade da
negativa administrativa para se caracterizar a resistência à pretensão. De outro lado, doutrinariamente
nunca se controverteu acerca da validade desse condicionamento conforme se extrai da lição de J. J.
Calmon de Passos:

"O direito à informação de dados pessoais é exercitável diretamente contra a entidade detentora e
utilizadora dessas informações. Como qualquer direito subjetivo, autoriza formular-se a pretensão
perante aquele a que está obrigado juridicamente. Só o inadimplemento desse dever por quem obrigado
justifica a impetração do habeas data. Assim, a prova da recusa, explícita ou implícita (omissão no
responder ao pedido de informações ou retardamento no fazê-lo), impõe-se, para que se configure o
interesse processual no habeas data. Deve, portanto, preceder ao ajuizamento a solicitação,
devidamente formalizada e comprovada, da prestação das informações pessoais desejadas". 27

Para que se tenha uma visão mais clara do entendimento do STF sobre o tema em comento, vale a pena
alinhavar algumas considerações sobre o RO HD 22-8/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 19.09.1991. Nesse
caso, o impetrante, no dia seguinte à promulgação da Constituição de 1988, impetrou habeas data no
TFR contra a Secretaria de Assuntos Estratégicos, órgão que sucedeu ao Serviço Nacional de
Informação, a fim de que lhe fosse assegurado o conhecimento de todas as informações relativas a si
constantes do arquivo do SNI. Como os dados colhidos sobre as atividades desenvolvidas pelos cidadãos
eram armazenados e mantidos sob sigilo, o impetrante não fez qualquer requerimento administrativo.
Cumpre dizer que, à época da impetração, vigia Parecer da Consultoria-Geral da República, da lavra do
Dr. Saulo Ramos, aprovado pelo Presidente da República José Sarney, alçando as informações colhidas
pelo SNI à categoria de indevassáveis.

O TFR acolheu preliminar de carência de ação ao argumento de que, inexistindo precedente pedido
administrativo, não se configuraria o interesse de agir. O impetrante recorreu ao STF contra essa
decisão, tendo o processo sido distribuído ao Min. Marco Aurélio, o qual, em seu voto, consignou:

"Frise-se, por oportuno, que somente a 11 de outubro, cinco dias após o ajuizamento da presente
demanda, foi publicado novo parecer amenizando o enfoque relativo à intangibilidade das
informações, pois passou-se a admitir duas espécies dentre estas e, segundo as informações do
acionado, as relativas ao Impetrante enquadram-se nas de conhecimento vedado porque sigilosas.

(...)

"Inegavelmente, mesmo que prevaleça o entendimento a respeito da necessidade de o interessado

dirigir-se ao detentor das informações antes de recorrer ao Judiciário - e sobre o tema não se exige, para
deslinde do caso, a definição da Corte - surgiu para o Impetrante, com a nova Carta e diante da vigência
do citado Parecer normativo, o interesse de agir, pois somente a via do novo remédio heroico poderia
alcançar respostas às inúmeras indagações que, ressalta, atordoavam de há muito o respectivo espírito.
O referido interesse de recorrer ao derradeiro meio restou evidenciado pela sabença do óbice existente,
à época, à obtenção administrativa dos dados pessoais constantes do arquivo do Serviço".

O colegiado, contudo, não encampou este entendimento. Prevaleceu o voto-vista do Min. Celso de Mello,
o qual salientou que o habeas data é uma ação que:

"(...) submete-se aos requisitos de procedibilidade fixados na lei geral - que é o Código de Processo Civil -
e que se traduzem nas condições da ação. Impossível, ausente o interesse legitimador da ação, o
exercício desse direito público subjetivo. Impõe-se, por isso mesmo, que o autor demonstre a existência
de uma pretensão resistida. Esta resistência, que se vê traduzida na ocorrência de obstáculo que impede
o gozo de um direito pelo requerente, deve manifestar-se na verificação real, prévia e concreta de um
óbice oposto pela parte contrária, em ordem a evidenciar que a invocação da tutela jurisdicional se
justifica e se torna necessária em face de impedimento, jurídico ou de fato, que inviabilize a satisfação
de uma determinada pretensão de direito material".

O argumento subjacente ao julgado é que sem o prévio inadimplemento pré-processual do dever de se

manifestar sobre o requerimento de acesso, retificação e/ou complementação de informações relativas
à pessoa do impetrante não se configura regular o exercício do direito de habeas data. No caso em tela,
porém, a defesa dessa posição - correta em tese - desconsiderou uma peculiaridade fundamental, qual
seja, que à época da propositura da ação vigia parecer normativo que obstaculizava o pedido do autor.
Ora, por que não se pode considerá-lo como uma forma de resistência à pretensão? A afirmação do Min.
Celso de Mello, no sentido que o óbice deve ser "real, prévio e concreto", não é, absolutamente, a mais
adequada.

Real, sim. Não se pode hipostasiar uma condição da ação, o que configuraria uma fraude à lei
processual. Prévio, não. Com efeito, a doutrina é unânime ao afirmar que a ausência inicial de uma
condição da ação pode ser supervenientemente suprida. E concreto? Ora, a resistência pode ser
identificada tanto em um ato administrativo individual quanto em um geral, abstrato e impessoal.
Sustentar, como o fez o Ministro, que o óbice deve ser concreto importa em desconsiderar que a única
 diferença entre os atos individuais e os gerais é o seu espectro de destinatários: mais restrito naqueles, e
mais amplo nestes. Ambos, porém, consubstanciam manifestações de vontade que podem ser
ampliativas ou restritivas de direitos. Nesta segunda hipótese, configura-se a resistência à pretensão.

Veja-se, portanto, que o STF não apenas ratificou a necessidade de prévio requerimento administrativo
em sede de habeas data, como ainda aplicou esse entendimento de forma rigorosa, desconsiderando
peculiaridades do caso concreto que afastavam essa exigência.

Assim, fixada a legitimidade da fase administrativa prévia no rito do habeas data, por que não se
admiti-la para as demais ações? Por que sem o prévio requerimento não há exercício regular do habeas
data, mas o há para as demais ações ajuizadas contra o Estado? A ação processual, então, não seria una
e universal?

3.2. Súmula Vinculante

Conforme antes salientado, a exigência da prévia exaustão administrativa como condição ao regular
exercício do direito de ação não é algo estranho ao nosso ordenamento. Para além do exemplo do
habeas data - cuja fase administrativa prévia é bradada como legítima há mais de 25 anos pela doutrina
e jurisprudência - pode-se citar ainda o § 1.º do art. 7.º da Lei 11.417/2006, o qual prevê que no caso de
ato da administração pública contrario à súmula vinculante, "o uso da reclamação só será admitido
após esgotamento das vias administrativas".

Acrescente-se, ainda, que não se tem notícia de qualquer contestação, em sede de fiscalização
concentrada ou difusa, ao dispositivo em tela. A seu turno, a academia debate profundamente a súmula
vinculante - constitucionalidade, adequação com o modelo romano-germânico, compatibilidade com o
princípio da separação de poderes e da independência funcional -, mas poucas linhas são dedicadas ao
exame do § 1.º do art. 7.º. Pode-se dizer, sem exagero, que a necessidade de prévia exaustão
administrativa como condição ao ajuizamento da reclamação é tema que se encontra à revelia das
ponderações doutrinárias. À guisa de exemplo, cite-se obra de Rodolfo de Camargo Mancuso,
especificamente voltada ao tema em comento, na qual o autor faz a seguinte consideração em nota de
rodapé:

"O dispositivo se explica nisso que, enquanto não esgotada a esfera administrativa, não estará
cabalmente configurada a recusa, pela Autoridade, em aplicar a súmula vinculante, assim como poderá
ela ainda retratar-se quanto à sua anterior aplicação indevida (Súmula STF 473; art. 64-A da Lei
9.784/1999, inserido pela Lei 11.417/2006); ou seja, enquanto pendente esse contexto, faltaria interesse
(necessidade mais utilidade) para o manejo da reclamação ao STF. Sem embargo de o direito de ação ser
público, abstrato e autônomo, ele não é incondicionado e genérico, mas depende do atendimento de
certos requisitos, tanto positivos (condições da ação, pressupostos processuais) como negativos
(ausência de impedimentos, como coisa julgada, litispendência, convenção de arbitragem). Aliás, a
própria Constituição Federal traz o precedente dos litígios de natureza desportiva, que só podem ser
judicializados após o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (§ 1.º do art. 217)". 28

3.3. Ações previdenciárias

A melhor forma de se compreender a importância da escalada de tutelas que se vem de expor, bem
como sua aptidão para combater a pletora de processos que afogam o Judiciário, dá-se com o prévio
requerimento administrativo para fins previdenciários. Como se sabe, sempre grassou enorme
divergência em sede jurisprudencial acerca da necessidade de o cidadão poder ingressar com ação na
Justiça Federal para requerer benefício previdenciário sem antes fazer o pedido no Instituto Nacional
do Seguro Social.
 De um lado, ambas as turmas do STF manifestavam-se no sentido de afastar a exigência de prévio
requerimento como condição de acesso ao Judiciário. 29 A Turma Nacional de Uniformização dos
Juizados Especiais Federais, a seu turno, sempre entendeu que sem o requerimento não se pode falar
em lesão/ameaça ao direito do beneficiário. 30 Quanto ao STJ, a jurisprudência era verdadeiramente
lotérica. 31

Felizmente, em 03.09.2014, o Pleno do STF julgou o RE 631.240/MG, afetado ao regime de repercussão

geral, no qual se analisava se a exigência de prévio requerimento do segurado feriria a garantia de livre
acesso ao Judiciário. A Corte seguiu majoritariamente o voto do Min. Barroso no sentido de que sem
pedido administrativo anterior, não fica caracterizada lesão ou ameaça de direito: "Não há como
caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O
INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi
desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido".

4. Conclusão

Ante as considerações expostas, pode-se concluir que a exigência de prévio requerimento

administrativo nada mais representa do que a concretização do caráter substitutivo da tutela
jurisdicional, de modo que, caso não comprovado o adimplemento desse ônus pré-processual, não há
necessidade na prestação da tutela jurisdicional, e, a fortiori, deve a petição inicial ser indeferida com
lastro no inc. III do art. 330 do CPC/2015.

5. Referências bibliográficas

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Pesquisas do Editorial

O ACESSO À JUSTIÇA E AS CONDIÇÕES DA AÇÃO, de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes -

RePro 174/2009/325

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JUSTIÇA O REQUERIMENTO

ADMINISTRATIVO COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO NAS AÇÕES DE BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS, de Gustavo Pompílio - RDT 151/2013/277

COLABORAÇÃO NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO, de Nathan Barros - RePro 228/2014/283

FOOTNOTES
1
 "Prévio esgotamento da via administrativa. Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da
via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/1967, art. 153 § 4.º). Não é de acolher-se a alegação da fazenda pública, em ação
judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o pronunciamento que se deseja em juízo. (RP 60/224). Apenas
quanto às ações relativas à disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das
instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º)." Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e
legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 128. "A Constituição de 1988 inclusive eliminou a possibilidade de a lei
infraconstitucional condicionar em certos casos o acesso à jurisdição ao prévio esgotamento da discussão na esfera administrativa. Na
esfera processual civil, o único condicionamento nesses termos - legítimo porque previsto no próprio texto constitucional - diz respeito ao
controle de decisões da 'justiça desportiva' (art. 217, § 1.º, da CF/1988)." Talamini, Eduardo. Tutela de urgência e Fazenda Pública. Revista de
Processo. vol. 152. p. 41. São Paulo: Ed. RT, 2007.

Grinover, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Ed. RT, 1973. p. 161. Igualmente: "Ressaltamos esse
aspecto, porque é comum ouvir-se a indagação: é preciso exaurir antes a via administrativa para só depois recorrer-se ao Judiciário? O
enfoque para o momento de recorrer ao Judiciário não deve levar em conta o exaurimento da via administrativa, tal como comumente é
entendido, mas sim a operatividade ou não do ato ou da conduta administrativa que o interessado pretenda contestar. Se a exaustão ocorrer
porque o interessado percorreu efetivamente todas as instâncias, é possível ajuizar a ação porque a decisão final tornou operante a vontade
administrativa. Se, por outro lado, o interessado deixou passar em branco o prazo para recorrer, ou se renunciou ao recurso, esse fato
também torna operante a vontade administrativa e possibilita o recurso à esfera judicial. Com isso, é possível concluir que o recurso ao
Judiciário sempre será possível quando haja efetiva lesão ou ameaça de lesão ao direito do indivíduo. Desse modo, se se entender a exaustão
da via administrativa da forma como demonstramos, podemos responder positivamente à indagação acima: antes da ação judicial é preciso
que se tenha exaurido a via administrativa, no sentido de que não pode o interessado prosseguir o seu percurso e que, por isso mesmo, a
vontade administrativa se torna operante" (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 773).

Contra: "Todavia, não existe, segundo pensamos, o dever de se demonstrar expressamente a impossibilidade de resolução extrajudicial do
conflito afirmado ou mesmo a resistência do réu. (...) Por tal motivo, deve-se negar, salvo disposição legal expressa - que, em nosso pensar,
não viola a Constituição Federal -, a existência do dever de demonstração do prévio requerimento ou simples comunicação à esfera
administrativa, como condição para a caracterização da necessidade do provimento jurisdicional". (Freire, Rodrigo da Cunha Lima.
Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 162).

Galanter, Marc. The day after the litigation explosion. Maryland Law Review vol. 46. p. 14. 1986.

Mutuamos a expressão de Flávio Luiz Yarshell, o qual, contudo, a utiliza para se referir a diverso fenômeno. (Tutela jurisdicional. 2. ed. São
Paulo: DPJ, 2006. p. 26).

"Só finalmente é que o Estado, conhecedor das concretas transgressões a todo o momento perpetradas contra as regras de convivência e não
ignorando que as próprias sanções estabelecidas para essas transgressões podem restar sem efetividade se não contarem com um
mecanismo de apoio, predispõe meios de atuação, pelos quais se dispõe a impor imperativamente a observância das normas (tutela
preventiva) e as consequências antes ditadas no plano puramente abstrato (tutela reparatória etc.). Entre esses meios de atuação inclui-se
sua própria atividade administrativa e também a tutela jurisdicional." Dinamarco, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional. Fundamentos do
processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. vol. 1, p. 364.

Sica, Heitor Vitor Mendonça. Congestionamento viário e congestionamento judiciário. Reflexões sobre a garantia de acesso individual ao
Poder Judiciário. Revista de Processo. vol. 236. p. 24. São Paulo: Ed. RT, out. 2014.

Galdino, Flávio. A evolução das ideias de Acesso à Justiça. In: Sarmento, Daniel; Galdino, Flávio (coord.). Direito fundamentais: estudos em
 homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 436-437.

"Dado que a ação, em seu sentido mais preciso, se identifica como o direito a uma decisão judicial de mérito, por aí se evidencia a
inconsistência de se tentar visualizar o direito de ação no inc. XXXV, cujo enunciado, como antes dito, é precipuamente dirigido ao
legislador, prevenindo-o para que se abstenha de subtrair, a priori, certos históricos de lesão temida e sofrida à apreciação judicial".
(Mancuso, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. Condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 221).

10

"O que falta, porém, é atentar para que, se a técnica processual é imprescindível para a efetividade da tutela dos direitos, não se pode supor
que, diante da omissão do legislador, o juiz nada possa fazer. Isso por uma razão simples: o direito fundamental à efetividade da tutela
jurisdicional não se volta apenas contra o legislador, mas também se dirige contra o Estado-Juiz." Marinoni, Técnica processual e tutelados
direitos. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 178.

11

Grinover, Ada Pellegrini. A conciliação extrajudicial na Justiça do Trabalho. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
96.

12

"Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi."

13

"Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli
organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa."

14

"La domanda relativa a controversie previste nel presente capo non può essere proposta, se non quando sono esauriti i procedimenti
prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa o sono decorsi i termini ivi fissati per il compimento dei
procedimenti stessi." Conquanto o artigo em referência tenha sido revogado, a sua ratio permanece no art. 22 do dPR n. 698 de 21.09.1994.

15

Sentenza n. 47, de 1964.

16

Luiso, Francesco P. Dirittto processuale civile. Principi generale. 7. ed. Milano: Giuffrè, 2013. vol. 1, p. 28-29.

17

AgIn 258.867-AgRg, 2.ª T., j. 26.09.2000, rel. Min. Celso de Mello; AgIn 258.910-AgRg, 1.ª T., j. 06.06.2000, rel. Min. Octavio Gallotti; Pet 4.556-
AgRg, Plenário, j. 25.06.2009, rel. Min. Eros Grau..

18

"É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança." Enunciado 632 de sua Súmula de
Jurisprudência Dominante).

19

Por todos: Câmara, Alexandre Feitas. Manual do mandado de segurança. São Paulo: Atlas, 2013. p. 324.
20

Essa posição, aliás, é sustentada por Ada Pellegrini Grinover há mais de 40 anos: "Isso indica, mais uma vez, que os Tribunais entendem
cabível a regulamentação do exercício do direito de ação pelo legislador ordinário, mesmo com a sujeição a condições de procedibilidade,
mas desde que se observe a possibilidade efetiva do exercício, sem limitações ou restrições que possam equivaler à aniquilação da garantia
constitucional". (As garantias constitucionais... cit., p. 164).

21

Mallet, Estevão. Primeiras linhas sobre as Comissões de Conciliação. Revista LTr. vol. 64. n. 4. p. 444. São Paulo: Ed. LTr, abr. 2000.

22

Idêntica é a conclusão de Leonardo Carneiro da Cunha em parecer a respeito da necessidade de prévio requerimento para que se possa
propor ação destinada à cobrança do seguro obrigatório DPVAT (Falta de interesse de agir - Cobrança sem o prévio requerimento - Seguro
obrigatório DPVAT. Revista de Processo. vol. 236. p. 49. São Paulo: Ed. RT, out. 2014. passim).

23

"Questo carattere secondario della tutela giurisdizionale, rispetto alla tutela primaria o sostanziale, sta già in relazione con l`altra
caratteristica propria dell`attività giurisdizionale, ossia la sua natura sostitutiva: vale a dire la caratteristica per cui, svolgendo l`attività
giurisdizionale, quei soggetti del processo qche vedremo chiarmarsi organi giurisdizionali, si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto
tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria quella medesima protezione di
interessi che stava alla base in via primaria della norma sostaziale." Mandrioli, Crisanto; Carratta, Antonio. Corso di diritto processuale civile.
Nozioni introduttive e disposizioni generali. 11. ed. Torino: G. Giappichelli, 2013. vol. 1, p. 7.

24

"Habeas data - Natureza jurídica - Regime do poder visível como pressuposto da ordem democrática - A jurisdição constitucional das
liberdades - Serviço Nacional de Informações (SNI) - Acesso não recusado aos Registros Estatais - Ausência do interesse de agir - Recurso
improvido. O acesso ao habeas data pressupõe, dentre outras condições e admissibilidade, a existência de interesse de agir. Ausente o
interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de
informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no
habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência de ação constitucional do habeas data." (RO HD 22-
8/DF, Tribunal Pleno, j. 19.09.1991, rel. Min. Celso de Mello.)

25

"Habeas data - CF, art. 5.º, LXII, a e b. Para exercer judicialmente o direito postulativo é indispensável a prova de ter o impetrante requerido,
na via administrativa, as informações pretendidas." (HD 5/DF, 1.ª Seção, j. 27.06.1989, rel. Min. Américo Luz). O entendimento,
posteriormente, recebeu beneplácito no Enunciado 2 de sua Súmula de Jurisprudência Dominante: "Não cabe o habeas data (CF, art. 5.º,
LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa".

26

"O direito de ação relativamente ao habeas data nasce da negativa do fornecimento das informações, sendo indispensável a provocação de
um ato gerador de conflito para atrair o provimento jurisdicional" (HD 1, j. 02.05.1989, rel. Min. Milton Luiz Pereira.)

27

Calmon de Passos, José Joaquim. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, Constituição e processo. Rio de Janeiro:
Forense, 1989. p. 146. Na mesma linha: Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
455; Barroso, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p. 273.

28

Mancuso, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 398-399, nota de rodapé 210.
Em sentido semelhante: Santos, Manuella. Súmula vinculante: implicações de sua adoção no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de
 Direito Constitucional e Internacional. ano 15. vol. 61. p. 208. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2007.

29

AgRg RE 549.238, 1.ª T., j. 05.06.2009, rel. Min. Ricardo Lewandowski; AgRg RE 545.214/MG, 2.ª T., j. 02.03.2010, rel. Min. Joaquim Barbosa;
AgRg RE 548.676, 2.ª T., j. 20.06.2008, rel. Min. Eros Grau; AgIn 525.766, j.01.03.2007, rel. Min. Marco Aurélio; RE 486.584, j. 20.04.2006, rel.
Min. Cezar Peluso; RE 549.055, j. 19.09.2009, rel. Min. Carlos Britto.

30

Ver, por todos: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal 200470950080428, rel. Juíza Sônia Diniz Viana, j. 15.03.2006.

31

Pela necessidade de prévio requerimento: REsp. 1.310.042/PR, 2.ª T., j. 15.05.2012, rel. Min. Herman Benjamin. Pela desnecessidade: AgRg no
AgREsp 304.348/SE, 1.ª T., j. 28.05.2013, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.