VINCULACION LABORAL CON ENTIDADES PUBLICAS – Clases /

EMPLEADO PUBLICO - Vinculación legal y reglamentaria

DE LAS CLASES DE VINCULACIONES DE PERSONAL CON LAS

ENTIDADES PUBLICAS El régimen jurídico colombiano ha contemplado
tres clases de vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se
pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores.
Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De
los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los
contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Es así
como la presunta demostración de los ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO LABORAL (subordinación, etc.) podrían llegar -en un momento
dado- a demostrar esa clase de relación, discutible ANTE LA
JURISDICCIÓN LABORAL ORDINARIA; pero de ello no es posible inferir la
existencia del EMPLEO PUBLICO Y LA VINCULACION COMO EMPLEADO
PUBLICO Y DE LAS RELACIONES CONTROLABLES POR LA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Además, para que
una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE
EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es
preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida
en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida
(nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para
poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona
nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y
debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora,
muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO,
donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen
satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho
han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL
EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE
PERSONAL.

FUNCIONARIO DE HECHO - Concepto. Casos en que se presenta / PERIODO

DE NORMALIDAD INSTITUCIONAL - Requisitos para que se configure
funcionario de hecho

DE LOS FUNCIONARIOS DE HECHO Según la doctrina se denomina

habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título
irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Estas
situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos
series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir
funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para
el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes
resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas:
designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo
cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se
inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o
que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b)
En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones,
grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente
que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal
alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de
las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.
Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho
en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la
función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y
apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado.
Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo
de 2001.
NOTA DE RELATORIA: Se cita sentnecia proferida dentro del proceso 0417-00,
Actor: Edmundo Drago; M.P. Nicolas Pájaro Peñaranda.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Inexistencia / FUNCIONARIO

DE HECHO - Improbado / INEXISTENCIA DE CARGO - Jefe de Area y jefe de
Red de Inteligencia de la Armada Nacional

El actor afirma haber prestado sus servicios a la Armada Nacional mediante una
vinculación irregular como funcionario de hecho desempeñándose como Jefe de
Área y Jefe de Red de Inteligencia en la entidad. Dice que como consecuencia
tiene derecho a que se declare la existencia de su relación laboral y se
reconozcan y paguen las prestaciones a que haya lugar. Obra en el expediente
certificación expedida por el Segundo Comandante y el Jefe de Operaciones
Navales de la Armada Nacional en la cual hacen constar que el actor no figura en
los archivos de la institución bajo ninguna relación laboral. Que el mencionado
señor colaboró con la entidad brindando información de orden público utilizada en
la inteligencia militar y que dicha información fue pagada en su totalidad por el
Estado. Ahora, estima la Sala que de acuerdo con la copia del documento
denominado “Texto Especial de Organización y Manejo de Redes”, el demandante
podía ser vinculado como jefe de área y jefe de red de inteligencia en la Armada
Nacional (como en efecto se hizo), de manera verbal o a través de un contrato
atípico, con el fin de garantizar el éxito de las labores encomendadas. Es por ello,
que las funciones asignadas al jefe de área y al jefe de red no corresponden a un
cargo creado en la planta de personal de la Armada Nacional. En efecto, en el
caso concreto no hay prueba que obre en el proceso acerca de la existencia en la
planta de personal del cargo de Jefe de Área y Jefe de Red de Inteligencia de la
Armada Nacional o un cargo con iguales funciones a las desempeñadas por el
demandante. Así las cosas, no se demostró ninguno de los elementos
constitutivos de la condición de funcionario de hecho o de una relación laboral.
Debe decirse, que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el
“contrato realidad” cuando éste se disfraza bajo la figura del contrato de prestación
de servicios, pero dicha tesis no ha respondido a la del funcionario de hecho sino
a la de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, y su alcance sólo ha comprendido el
reconocimiento de las prestaciones sociales con la aclaración expresa de que tal
circunstancia no implica reconocer la condición de empleado público. Lo anterior
resulta suficiente para confirmar la decisión del Tribunal que negó las
pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05)

Actor: DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ

Demandado: ARMADA NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 25 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, el señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ demandó
del Tribunal la nulidad de los Oficios del 17 de mayo de 1996 del Director de
Inteligencia de la Armada Nacional con radicación 2508 CARMA – DE JUR y
00303 DINTE – 930 por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de
relación laboral y se confirma dicha decisión.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad

demandada a pagar el valor de todo lo dejado de recibir por todo concepto en
igualdad de condiciones a sus compañeros que en el momento de la sentencia
devenguen el cargo de Jefe de Área y Jefe de Red de Inteligencia desde su retiro
hasta que efectivamente sea reincorporado y reintegrado a la Armada Nacional,
tales como sueldo, prima de servicio, cesantías, intereses sobre las cesantías,
vacaciones, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. Y que
se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS

De los expuestos en la demanda se señalan los siguientes:

El señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ fue vinculado como

funcionario de hecho mediante vinculación irregular para prestar sus servicios
en el Área de Inteligencia de la Armada Nacional a partir del 8 de noviembre de
1991, desarrollando una actividad personal al servicio de los intereses de la
entidad consistente en organizar, dirigir y operar todos los servicios de
inteligencia militar en las diferentes regiones del país a las que fue trasladado.

El actor desde su vinculación estuvo bajo una continuada subordinación y

dependencia de los oficiales superiores de la inteligencia militar y su actividad se
veía reconocida y premiada por parte de sus superiores mediante oficios
firmados por los propios Comandantes de la Armada.

Como contraprestación por sus servicios prestados el demandante recibía un

salario permanente y se le llevaba en la Armada Nacional una hoja de vida. Por
lo anterior, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de
prestaciones sociales como consecuencia de dicha vinculación y la entidad
demandada lo negó mediante los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que el actor fue vinculado como jefe de área y jefe de red de inteligencia en
la Armada Nacional dentro de los términos y condiciones contemplados en el
Manual diseñado para la conformación de redes de inteligencia dentro de las
cuales pueden ser contratados de manera verbal y a través de un contrato
atípico, oficiales retirados que cumplan las condiciones personales y
profesionales especialísimas que se requieren para garantizar el éxito de las
labores encomendadas. Que las funciones de un jefe de inteligencia y un jefe de
red no corresponden a un cargo específico que se haya creado en la planta de
personal de la Armada Nacional, sino a una investidura que se asigna a un oficial
en servicio activo o a un oficial en uso de buen retiro, que es el caso del
demandante. Que no se allegó documento alguno donde se evidencie la existencia
de los cargos de Jefe de Área y Jefe de Red en la planta de personal de la entidad
ni ello se infiere de las pruebas allegadas al proceso.

Dijo que el hecho de que se le hubiera expedido un carné con el cargo de teniente,
se le hubiera abierto una hoja de vida, se le pagara mensualmente unos
emolumentos y se le requiera la presentación de informes, no constituyen en sí
mismos elementos de subordinación, sino que dentro del contexto de la
conformación de una Red de Inteligencia a la cual fue vinculado en su condición
de oficial retirado, dichos elementos constituyen mecanismos para encubrir el
desarrollo de la función especialísima que se le encomendó dentro de dicha red.

Finalmente manifestó que “…no se logró probar ninguno de los elementos

alegados por el apoderado del actor como constitutivos de la condición de
funcionario de hecho o de una relación laboral, como son, para el primer caso, la
existencia de un cargo normalmente creado dentro de la planta de personal de la
entidad demandada y, para el segundo caso, la continuada subordinación y
dependencia en el desarrollo de las funciones encomendadas.”(folio 347).

LA APELACION

La parte actora recurrió la sentencia anterior.

Insistió en que está probado que le fueron encomendadas tareas precisas y

supervisadas con subordinación y un horario flexible y de disponibilidad
permanente por sus funciones de “inteligencia y seguimientos”. Que “…cómo se
explica que se contrate a una persona en actividades de detective para que a su
antojo haga lo que bien le parezca, ante una misión tan delicada donde se podría
comprometer no solo la seguridad de la entidad, sino también la seguridad del
país. Entonces, no se trata de cualquier trabajito por decirlo así, sino de un
trabajo serio y responsable donde el actor prueba los méritos y resultados;
exaltados por sus mismos superiores.”.

ALEGATOS

En esta oportunidad el actor reiteró en su integridad los argumentos expuestos en

el recurso de apelación.

Por su parte, la parte demandada solicitó se confirme la sentencia apelada.

Señaló que la Ley 80 de 1993 permite la contratación estatal bajo dos supuestos;
la insuficiencia de planta de personal y contratación de personal con
conocimientos específicos, que es el caso concreto.

El Ministerio Público guardó silencio.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Se debate en el presente caso la legalidad de los Oficios del 17 de mayo de 1996

(Radicados 00303 DINTE – 930 y 2508 CARMA - DE JUR) mediante los cuales
se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de
derechos prestacionales al señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ
durante el tiempo que estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

DEL PROBLEMA JURIDICO

Se contrae a establecer si le asiste al actor el derecho al reconocimiento y pago de

las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la
entidad demandada desde el 8 de noviembre de 1991 como “funcionario de
hecho”.

En primer lugar, dirá la Sala que como el ordenamiento jurídico autoriza

diferentes clases de vinculación de personas con las entidades públicas según sus
situaciones, se debe hacer precisión respecto de ellas.

DE LAS CLASES DE VINCULACIONES DE PERSONAL CON LAS

ENTIDADES PUBLICAS

El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con

entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus
propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados públicos (relación
legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación
contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios
(relación contractual estatal).

Es así como la presunta demostración de los ELEMENTOS DEL CONTRATO DE

TRABAJO LABORAL (subordinación, etc.) podrían llegar -en un momento
dado- a demostrar esa clase de relación, discutible ANTE LA
JURISDICCIÓN LABORAL ORDINARIA; pero de ello no es posible inferir la
existencia del EMPLEO PUBLICO Y LA VINCULACION COMO EMPLEADO
PUBLICO Y DE LAS RELACIONES CONTROLABLES POR LA JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

Además, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN

CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA),
es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en
nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o
elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las
funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se
halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el
servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los
FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no
se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del
derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA
DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva
PLANTA DE PERSONAL.

DE LOS FUNCIONARIOS DE HECHO

Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona

que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese
verdadero funcionario1 .

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe

distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de

hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la
función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o
deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una
persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es
revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el
ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en
funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición,

1

Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones,
grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes

no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente
a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas
funciones públicas.

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de

hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el
cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza
en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una
persona designada regularmente.

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado.
Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de
2001, sostuvo2:

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del
Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos
del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta
Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la
inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación
de la demanda.

Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º

semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que
desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del
actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su
nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un
funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto
que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del
demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del
acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación
de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del
pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una
situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la

sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado

2

Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de
hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que
el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera
desempeñado una persona designada regularmente.

DEL CASO CONCRETO Y DE LO PROBADO DENTRO DEL PROCESO

En el presente caso, el señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ

afirma haber prestado sus servicios a la Armada Nacional mediante una
vinculación irregular como funcionario de hecho desempeñándose como Jefe de
Área y Jefe de Red de Inteligencia en la entidad. Dice que como consecuencia
tiene derecho a que se declare la existencia de su relación laboral y se reconozcan
y paguen las prestaciones a que haya lugar.

Obra a folio 48 del expediente certificación expedida por el Segundo Comandante

y el Jefe de Operaciones Navales de la Armada Nacional en la cual hacen constar
que el señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ no figura en los
archivos de la institución bajo ninguna relación laboral. Que el mencionado señor
colaboró con la entidad brindando información de orden público utilizada en la
inteligencia militar y que dicha información fue pagada en su totalidad por el
Estado.

Ahora, estima la Sala que de acuerdo con la copia del documento denominado
“Texto Especial de Organización y Manejo de Redes” (folios 211 a 240), el
demandante podía ser vinculado como jefe de área y jefe de red de inteligencia en
la Armada Nacional (como en efecto se hizo), de manera verbal o a través de un
contrato atípico, con el fin de garantizar el éxito de las labores encomendadas. Es
por ello, que las funciones asignadas al jefe de área y al jefe de red no
corresponden a un cargo creado en la planta de personal de la Armada Nacional.

En efecto, en el caso concreto no hay prueba que obre en el proceso acerca de la

existencia en la planta de personal del cargo de Jefe de Área y Jefe de Red de
Inteligencia de la Armada Nacional o un cargo con iguales funciones a las
desempeñadas por el demandante.

Así las cosas, no se demostró ninguno de los elementos constitutivos de la

condición de funcionario de hecho o de una relación laboral.
Debe decirse, que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el
“contrato realidad” cuando éste se disfraza bajo la figura del contrato de
prestación de servicios, pero dicha tesis no ha respondido a la del funcionario de
hecho sino a la de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales, y su alcance sólo ha comprendido el
reconocimiento de las prestaciones sociales con la aclaración expresa de que tal
circunstancia no implica reconocer la condición de empleado público.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión del Tribunal que negó
las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el
señor DANILO ALFONSO RODRIGUEZ VELASQUEZ contra la Nación –
Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, que negó las pretensiones de
la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión

celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ACLARA VOTO
ANA MARGARITA OLAYA FORERO