PRONUNCIAMIENTO N° 009-2011/DSU

Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y

Minería (OSINERGMIN)

Referencia: Concurso Público Nº 0012-2011-OSINERGMIN,

convocado para la contratación del “Servicio de
consultoría internacional para el diagnóstico e
implementación de redes eléctricas inteligentes en el
Perú”

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº 743-2011-GART, recibido el 03.NOV.2011, el Presidente del

Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) los tres (3) cuestionamientos
formulados por el participante INDRA PERÚ S.A., así como el informe técnico
correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto
Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la
Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-
EF, en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58

del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser
acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el
solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto
para formular observaciones.

Es el caso que, mediante Carta IP Nº APO.239-2011/YL de fecha 27.NOV.2011,

recibida por la Entidad en la misma fecha, la empresa INDRA PERÚ S.A. solicitó la
elevación de las Bases y los actuados al OSCE, debido a que no está conforme con la
absolución de las Observaciones Nº 1 y 2 formuladas por el participante CENTRO DE
CONSERVACIÓN DE ENERGÍA Y DEL AMBIENTE (CENERGÍA), pues, según
manifiesta, se estaría contraviniendo la normativa en materia de contratación estatal.

Al respecto, de la revisión efectuada a la documentación obrante en el expediente,

puede advertirse que la empresa INDRA PERÚ S.A. no presentó observaciones. En ese
sentido, la precitada empresa al haberse registrado como participante antes del
vencimiento del plazo previsto para formular observaciones 1, tenía la posibilidad de

1
De acuerdo al calendario consignado en las Bases, el 17.OCT.2011 culminó el plazo para la
presentación de observaciones a las Bases. Asimismo, de la información registrada en el SEACE
puede advertirse que la empresa INDRA PERÚ S.A. se registró como participante el
03.OCT.2011.
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cuestionar el acogimiento de alguna observación presentada por otro participante,

supuesto habilitante para que este Organismo Supervisor emita el respectivo
pronunciamiento.

Ahora bien, del pliego de absolución de observaciones puede constatarse que el Comité
Especial no acogió la Observación Nº 1, formulada por el participante CENTRO DE
CONSERVACIÓN DE ENERGÍA Y DEL AMBIENTE (CENERGÍA), toda vez que no
accedió a suprimir la penalidad requerida por el observante. En consecuencia, en estricta
aplicación de lo dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor
no emitirá pronunciamiento respecto del Cuestionamiento Nº 2.

Asimismo, cabe indicar que, el participante INDRA PERÚ S.A. formuló el

Cuestionamiento Nº 3, en el cual solicita a este Organismo Supervisor su
pronunciamiento respecto a la acreditación de la experiencia del postor con servicios
que se encuentran en ejecución. Al respecto, en la medida que el participante no está
cuestionando el acogimiento de una observación, lo solicitado en la elevación de Bases
constituye una observación nueva y, por lo tanto, extemporánea, razón por la cual este
Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento al respecto.

Ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que este Organismo Supervisor pueda
efectuar, al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58 de la Ley.

2. OBSERVACIONES

2.1 Observante: INDRA PERÚ S.A.

Cuestionamiento Nº 1: Con relación al inicio del servicio

El participante cuestiona que como resultado del acogimiento de la Observación Nº 2

formulada por el CENTRO DE CONSERVACIÓN DE ENERGÍA Y DEL AMBIENTE
(CENERGÍA), se haya modificado el inicio de la prestación del servicio materia de
convocatoria. Según manifiesta, al establecerse que el plazo de ejecución del servicio se
computará después de haber transcurrido dos (2) semanas de suscrito el contrato, se
estaría contraviniendo lo dispuesto en el artículo 151º del Reglamento, al crearse una
nueva forma para computar el plazo de ejecución contractual. En tal sentido, solicita
que se deje sin efecto dicho acogimiento.

Pronunciamiento

En principio, cabe indicar que en el numeral 1.9 de la Sección Específica de las Bases se
señaló que Los servicios materia de la presente convocatoria se prestarán en el plazo
de 120 días contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato. (…).

No obstante, se constata que en el pliego de consultas se modificó el indicado numeral,

señalándose que el plazo de prestación del servicio se iniciaría a las dos (2) semanas
computadas desde el día siguiente de suscrito el contrato. Así, en el pliego de absolución
de observaciones se ratificó dicha modificación, disponiéndose la adecuación del plazo
de inicio del servicio en las Bases.
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Según manifiesta el participante, la suspensión del inicio de la prestación del servicio

generaría un riesgo a la Entidad pues existiría la posibilidad que, al vencer el periodo de
suspensión, no se cuente con las habilitaciones necesarias para la participación de los
profesionales propuestos.

No obstante, en el informe técnico remitido por el Comité Especial, conjuntamente con

los antecedentes del proceso, se sostiene que la modificación efectuada al inicio del
plazo de servicio, “no afectaría el cumplimiento del objetivo del servicio y no limitaría
ni impediría la participación de potenciales postores, sino más bien, ampliaría la mayor
participación y concurrencia de potenciales proveedores del servicio”.

Al respecto, cabe precisar que conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley y el

artículo 11 del Reglamento, la Entidad es la responsable de establecer los términos y
condiciones en que se debe prestar el servicio, las que deben garantizar la oportuna
satisfacción de su necesidad.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 151 del

Reglamento, “El plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el
día siguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las
condiciones establecidas en las Bases.” (El subrayado es agregado).

En ese sentido, dado que en el presente caso, lo cuestionado por el participante se

orienta principalmente a discutir los términos en que se computaría el plazo de
ejecución del servicio, lo cual no es compartido por la Entidad, toda vez que, según
arguye, dichos términos no afectarían la oportuna satisfacción de su necesidad, y
considerando lo establecido en la normativa citada, este Organismo Supervisor dispone
NO ACOGER el presente cuestionamiento.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE

CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en

materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases
remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

3.1. Propuesta económica

En el pliego de absolución de consultas se señaló que la propuesta económica también

podía ser expresada en dólares americanos, siendo el tipo de cambio el del día de
presentación de propuestas.

Al respecto, toda vez que es competencia y responsabilidad de la Entidad determinar el

valor referencial, lo cual incluye el tipo de moneda en el que se expresará, y en tanto
éste debe corresponder con el tipo de moneda en que se presentarán las propuestas,
deberá dejarse sin efecto la absolución a la Consulta Nº 3 formulada por el CENTRO
DE CONSERVACIÓN DE ENERGÍA Y DEL AMBIENTE (CENERGÍA).
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3.2. Presentación de documentos

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62º del Reglamento, todos los documentos
que contengan información referida a los requisitos para la admisión de las propuestas y
factores de evaluación se presentarán en idioma castellano o, en su defecto,
acompañados de traducción efectuada por traductor público juramentado. Así también,
se establece que el postor será responsable de la exactitud y veracidad de dichos
documentos.

En el presente caso, puede observarse que, en el último párrafo del numeral 2.4 de las
Bases, se establece que en las traducciones realizadas a documentos en idioma
extranjero deberá dejarse constancia que han sido efectuadas por traductor público
juramentado y/o adjuntar la resolución emitida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores en donde conste su designación como tal.

En tal sentido, en la medida que la normativa en materia de contratación pública no ha

previsto la presentación de un documento adicional a la traducción efectuada, y en
atención al Principio de Presunción de Veracidad, deberá eliminarse la exigencia de
presentar la resolución emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

3.3. Contenido de la presentación de propuestas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46º del Reglamento, la acreditación de la

experiencia del postor se realiza mediante contratos y su respectiva conformidad por la
prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite
documental y fehacientemente.

Al respecto, resulta necesario que el Comité Especial indique dentro de los documentos
de presentación facultativa y en el Capítulo IV de las Bases, qué tipo de documentos
deberá presentar el postor para cumplir con dicha exigencia. En esa medida, por
ejemplo, podrá incluirse, entre otros, lo siguiente: voucher de depósito, reporte de
estado de cuenta o que la cancelación conste en el mismo documento.

3.4. Requerimientos técnicos mínimos

- Cabe indicar que, la definición de los requerimientos técnicos mínimos debe

permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiendo
considerar, además, criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Ahora bien, como requerimiento técnico mínimo del personal se exige que los
profesionales propuestos acrediten trabajos que contengan diferentes actividades.
Sin embargo, de las Bases no se desprende con claridad si en cada trabajo a
acreditar deben concurrir las actividades mínimas establecidas o si,
indistintamente, puede presentarse un trabajo por cada actividad.

Al respecto, una vez que se efectúe tal precisión, deberá señalarse si la experiencia
se encontrará determinada en función al tiempo de experiencia o al número de
trabajos en los cuales participó el profesional, pues solo se hace referencia a la
acreditación de trabajos. En ese sentido, para tal efecto deberá efectuarse la
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coordinación respectiva con el área usuaria, de modo que se establezca la forma

en la que se expresará la experiencia del personal.

Además, sin perjuicio de lo señalado, deberá verificarse que no se otorgue puntaje

al cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.

- En vista que se ha modificado a partir de cuándo se computará el inicio del plazo

de ejecución del servicio, deberá efectuarse la adecuación correspondiente al
tiempo límite de entrega de los informes requeridos.

3.5. Factores de evaluación

3.5.1 Factor: Mejoras de las condiciones previstas

De la revisión efectuada al indicado factor de evaluación, no se aprecia qué debe

contener como mínimo el entregable, o qué aspectos debe considerarse para que se
otorgue el respectivo puntaje. Asimismo, no se indica en qué oportunidad deberá
presentarse el resultado de la evaluación.

De esta manera, deberá procederse a incluir estos aspectos que serán implementados
durante la ejecución contractual.

3.6. Otras penalidades

En las Bases se establece que se aplicará una penalidad cuando el informe presentado
por el contratista contenga errores u omisiones, a pesar de haberse otorgado la
conformidad de dicho informe.

Sobre este aspecto, cabe indicar que conforme lo establecido con el artículo 166 del
Reglamento, pueden establecerse penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre
y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

Ahora bien, a efectos de cumplir con estos requisitos, deberá indicarse en las Bases qué
se considerará como “error u omisión”. Asimismo, deberá indicarse si esta penalidad
será aplicable a todos los informes que deben presentarse en la ejecución del contrato o
solo a algunos de ellos. A su vez, deberá preverse un procedimiento para la subsanación
de dicho” error u omisión”, el que deberá ser cumplido durante la ejecución del
contrato.

Asimismo, en vista que la conformidad debe otorgarse una vez que se cumplan todas las
condiciones contractuales, no resulta razonable que se aplique una penalidad después de
su emisión. En tal sentido, deberá eliminarse esta referencia en la penalidad determinada
por la Entidad.

3.7. Suscripción del contrato

- En el numeral 2.7 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases, se indica

que “(…) conforme al artículo 141 del Reglamento y en concordancia con el
objeto de la convocatoria, podrá requerirse, entre otros, los siguientes documentos
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(…).”

Tal como están redactadas las Bases no se tendría la seguridad respecto de los
documentos que debe presentar el ganador de la buena pro para la suscripción del
contrato. En tal sentido, a efectos de evitar confusiones deberá reemplazarse la
frase “podrá requerirse, entre otros” por “se deberá presentar”, de modo que quede
claro cuáles serán los documentos que debe presentarse para la suscripción del
contrato.

- Deberá precisarse en el numeral 2.8 de la Sección Específica de las Bases que los
diez (10) días hábiles para la suscripción del contrato se contabilizarán a partir del
día siguiente de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena
pro.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

4.1. NO ACOGER el Cuestionamiento Nº 1 formulado por el participante INDRA

PERÚ S.A., contra las Bases del Concurso Público Nº 0012-2011-OSINERGMIN,
convocado para la contratación del “Servicio de consultoría internacional para el
diagnóstico e implementación de redes eléctricas inteligentes en el Perú”.

4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el

numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases que hubiere a lugar.

4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá

implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58 del Reglamento.

4.4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
60 del Reglamento.

4.5. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité

Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en
el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente,
bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

4.6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
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con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y

jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán
registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que,
a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la
presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles,
computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en
el SEACE.

Jesús María, 17 de noviembre de 2011

SOFÍA PRUDENCIO GAMIO

Directora (e) de Supervisión

JGT/.