MISCELÁNEAS
PROYECTISTA Y SUPERVISOR DE LA MISMA OBRA
Colaboración: Ricardo Gandolfo Cortés
Según el artículo 11.1, inciso g), de la Ley de Contrataciones
del Estado 30225, recientemente modificado por el Decreto
Legislativo 1444, cualquiera que sea el régimen legal aplicable,
están impedidos de ser postores o contratistas, las personas
naturales o jurídicas que tengan intervención directa en
la determinación de las características técnicas, del valor
referencial o del resucitado valor estimado; en la elaboración
de los documentos del procedimiento de selección; en la
calificación y evaluación de ofertas; y en dar la conformidad de
los contratos derivados de ese proceso, salvo en el caso de los
contratos de supervisión, destacándose que para las personas
jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención
se produce a través de personas que se vinculan a esta.
La redacción es casi la misma recogida en el Decreto Legislativo
1341 y en el primer texto de la Ley 30225. La variación está en
que ahora se repone el valor estimado y se agrega la necesidad
de que las mismas personas naturales comprometan a la misma
persona jurídica para que esta se encuentre comprendida en
el impedimento, con lo que eventualmente las excepciones
podrían incrementarse, toda vez que si las personas naturales
que intervinieron en la determinación del valor referencial o en la
elaboración de las bases de una licitación, no participan en el nuevo
procedimiento, la persona jurídica que los hubiera destacado para
esas labores quedaría habilitada para el nuevo concurso.
Lo que se mantiene inalterable desde hace más de veinte
años es la excepción que faculta a quien haya intervenido
COSTOS - 58
en cualquiera de esas actividades a desempeñarse como
supervisor. La historia se remonta al segundo párrafo del
artículo 1777 del Código Civil, promulgado mediante Decreto
Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, vigente desde el
14 de noviembre de hace treinta y cuatro años.
El artículo 1777 de ese cuerpo normativo regula el derecho
que le asiste al comitente –o propietario para los efectos
prácticos– a inspeccionar su obra y a fijar un plazo, cuando
corresponda, para que el contratista se ajuste a lo convenido
y a las reglas del arte, al punto que una vez vencido ese
plazo, en la eventualidad de que no se haya procedido
conforme a lo indicado, pueda resolverle el contrato y
reclamar la indemnización de daños y perjuicios, tal como
lo estipula su primer párrafo, que en realidad era el único
que se conocía.
El segundo párrafo, añadido entre gallos y medianoche, sin
haber aparecido previamente en ningún proyecto, establece
que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado
por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un
técnico calificado y no haber participado en la elaboración de
los estudios, planos y demás documentos necesarios para la
ejecución de la obra.”
¿Puede haber alguna construcción destinada a tener una corta
duración? Probablemente los caminos provisionales y rampas
de acceso a otras obras mayores, campamentos, patios, talleres

y viviendas transitorias o prefabricadas y demás instalaciones
que se levantan solo con el objeto de tener un uso temporal.
¿Puede el Código Civil, de otro lado, obligar a que se contrate
a un “técnico calificado”? ¿Quién define lo que es un “técnico
calificado”? Sin duda, quien contrata a alguien debe, cuando
menos, preocuparse de que sea un profesional competente
para el desarrollo del encargo que se le va a confiar. Está en
libertad, sin embargo, de no hacerlo y de comprometer en
esas labores a quien le venga en gana. A un pariente, a un
compañero de colegio o de universidad o a un vecino, si así
lo quiere. Si un ciudadano inicia una obra y desea encargarle
su inspección a un técnico, que para algunos, puede no reunir
la calificación requerida, pero que goza de toda su confianza,
¿quién es el Código para impedírselo? ¿Cómo se lo impide,
finalmente?
¿Quién podría objetar la decisión del comitente? Y si alguien la
objeta, ¿dónde debe quejarse? ¿Dónde hacer valer ese derecho
abstracto que el Código consagra? ¿Ante el juez? ¿Qué haría
el juez? ¿Exigirle al comitente que cambie de inspector? La
calificación es un asunto complejo que si no está perfectamente
regulado se presta a toda clase de arbitrariedades. Dudo que
un juez le ordene a un particular cambiar de inspector porque
un vecino entiende que el elegido no está calificado para esa
función. Apostaría que no ha habido ni hay un caso así.
El despropósito, sin embargo, no queda allí. El Código también
dice que ese inspector no debe “haber participado en la
elaboración de los estudios, planos y demás documentos
necesarios para la ejecución de la obra.” Verbigracia, no
puede ser el proyectista o alguien que haya intervenido en
el proyecto o estudio de la obra. ¿Por qué? Si el comitente
MISCELÁNEAS
quiere encargarle la inspección al ingeniero o arquitecto que
ha elaborado sus planos, ¿por qué no lo podría hacer? El
comitente puede entender que ese profesional conoce mejor
que nadie lo que ha hecho y por eso mismo está mucho más
preparado que nadie para controlar su correcta ejecución.
¿Quién se le puede impedir? ¿Con qué derecho?
Se ha dicho que el Código pretende defender al comitente
de la posibilidad de que el proyectista esconda los errores de
su trabajo al momento de conducirse como inspector. Es una
explicación que no resiste ningún análisis serio. Las deficiencias
del proyecto saltan a la vista del contratista que ejecuta la obra,
que no dudará en ponerlas en conocimiento del comitente en
procura de subsanarlas él mismo y de cobrar los respectivos
costos adicionales. En la eventualidad improbable de que
solo las note el propio proyectista lo que va a querer hacer es
corregirlas lo más pronto posible para que no se evidencien
más adelante, no generen consecuencias mayores y no reciba
después reclamaciones por vicios ocultos.
El Código no puede asumir una función tuitiva frente al
comitente como si este fuese un ciudadano disminuido e
incapaz de defender sus derechos. En ese propósito termina
restringiendo su libertad y condenándolo a hacer lo que la
norma estima que es mejor para él sin respetar las decisiones
que libremente debe adoptar y sin reparar en que lo que
decide no es precisamente lo más aconsejable sino todo lo
contrario.
Hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el inspector
se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la
realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante
del propietario en la obra, quien vela por sus intereses, quien
59 - COSTOS
 MISCELÁNEAS
cuida precisamente que la obra se ejecute conforme a su
diseño. Así lo define el mismo artículo 1777 del Código Civil.
El propietario que desee confiarle la inspección de su obra a
alguien de su confianza lo hará siempre aun cuando el precepto
pretenda impedírselo.
La historia se complicó hasta alcanzar ribetes de película de
terror cuando se quiso aplicar ese segundo párrafo del Código
Civil ya no al inspector de una obra privada sino al supervisor
de una obra pública. ¿Cómo así? Pues extrapolando la
prohibición para que quien haya participado en la elaboración
de los estudios, planos y demás documentos necesarios para
la ejecución de la obra no intervenga en su supervisión. Como
si, para los efectos de la contratación pública, inspector fuese
lo mismo que supervisor.
Las disposiciones del Código, por lo demás, a juzgar por lo
preceptuado en el artículo IX de su Título Preliminar, “se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas
reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con su naturaleza.” Las obras públicas, por ejemplo, se regulan
a través de la Ley de Contrataciones del Estado y de su
Reglamento y demás normas conexas. El Código Civil puede
operar en defecto de aquellas que se promulgan para crear
determinadas condiciones y exigencias en resguardo de la
inversión y del interés colectivo.
En ese marco legislativo, el inspector es un profesional al
servicio de la entidad en tanto que el supervisor es una persona
natural o jurídica contratada expresamente para velar en forma
directa por la correcta ejecución de la obra, tal como lo señala
el artículo 159.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-
COSTOS - 60
EF, que no hace más que repetir lo que las normas que lo
antecedieron también han indicado. El mismo dispositivo
agrega que si la supervisión se hace a través de una persona
jurídica, esta debe designar a una persona natural a efectos de
asumir las responsabilidades profesionales inherentes a esta
labor.
El artículo 159.2 anota que tanto uno como otro deben cumplir
con las mismas calificaciones que se le exigen al residente de
la obra que es quien asume idénticas responsabilidades en
representación del contratista encargado de su ejecución.
A renglón seguido precisa que es obligatorio contratar un
supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual
o superior al monto que anualmente establece la Ley de
Presupuesto del Sector Público. Desde hace algunos años,
el monto se mantiene. Toda obra pública con un costo igual
o mayor de 4 millones 300 mil soles debe contar con una
supervisión independiente contratada por concurso.
El artículo 160 del Reglamento acota que la entidad controla
los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector
o supervisor quien vela directa y permanentemente por
la correcta ejecución técnica, económica y administrativa
de la obra y del cumplimiento del contrato así como de la
evaluación de sus riesgos, subrayándose, por si cabe alguna
duda, que el supervisor no puede ser el contratista encargado
de la ejecución ni ningún integrante de su plantel técnico.
Evidentemente nadie puede supervisarse así mismo.
El inspector o el supervisor, según sea el caso, porque no
pueden coexistir ambos en la misma obra, está facultado para
ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador
por incapacidad o incorrecciones que perjudiquen la buena

marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de
materiales o equipos por mala calidad o por incumplimiento
de las especificaciones técnicas y para adoptar cualquier
medida ante una emergencia. El contratista, por su parte, está
obligado a brindarle todas las facilidades necesarias para el
cumplimiento de sus funciones.
Cuando el supervisor, en este contexto, es el mismo proyectista
es frecuente que no le acepta al contratista cambiar los
materiales, especificaciones técnicas, instrumentos y
equipos considerados en el expediente por otros de menor
calidad que habitualmente propone con diversos artilugios
pero invariablemente para incrementar –y eventualmente
compartir– beneficios y utilidades, en perjuicio de la obra
y del propio proyecto. Cuando el supervisor no es el mismo
proyectista, no necesariamente va a aceptar tales insinuaciones
pero, en un escenario perverso no tendrá desde luego el
mismo interés en defender el estudio. Por eso, los organismos
multilaterales de crédito recomiendan que el supervisor de las
obras que financian sea, preferentemente, el mismo consultor
que hizo el proyecto.
El proyectista, en términos generales, es el consultor que ha
participado en la elaboración de los estudios que sirven de base
para ejecutar la obra. Según la definición del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, empero, es el “consultor de
obra que ha elaborado el expediente técnico de obra”, con lo
que se restringe aún más el concepto. “Consultor de obra”, a
su turno, es aquel profesional que presta servicios altamente
calificados tanto en la elaboración del expediente técnico como
en la supervisión de obras. ¿Puede desempeñarse en una
como en otra actividad en la misma obra? La ley expresamente
lo faculta. ¿Está bien o no?
Personalmente me parece que está muy bien. Es más, desde
siempre he defendido ese derecho consagrado en 1997 gracias
a una oportuna iniciativa de la congresista Edith Mellado
Céspedes, reconocida educadora huancaína, con la que se
sustituyó un texto simple que yo había incorporado en el
MISCELÁNEAS
proyecto que preparé y que se limitaba a derogar el segundo
párrafo del artículo 1777 del Código Civil, propuesta ambiciosa
que por cierto fue desechada para no confrontar con ese
importante cuerpo de leyes pero que está pendiente porque
no tiene ningún sentido que subsista.
Los mismos argumentos expuestos para sustentar la posibilidad
de que el proyectista sea posteriormente inspector de la misma
obra privada se aplican, por consiguiente, para fundamentar el
derecho del proyectista para que sea supervisor de la misma
obra pública. La única diferencia es que una entidad no puede
contratar a quien quiera. Tiene que convocar los concursos
correspondientes y hacer las adjudicaciones conforme a ley.
Lo que no puede hacer es prohibir que en el proceso para la
selección del supervisor intervenga el proyectista.
Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y
experto en contratación pública. En
1996 fue contratado para elaborar
el proyecto de la primera Ley de
Contrataciones del Estado y para
participar en la redacción de su
Reglamento. Ha elaborado estudios
e investigaciones para organismos e instituciones multilaterales.
Es director de la Asociación Peruana de Consultoría.
Escribe en varios medios sobre su especialidad. Es editor y
fundador del semanario electrónico Propuesta (http://www.
edicionespropuesta.blogspot.pe/) Ha sido catedrático de la
maestría en Gestión de Proyectos de la Universidad Nacional
de Ingeniería. Es conferencista, árbitro y asesor de distintas
empresas y entidades nacionales e internacionales.
61 - COSTOS