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DEPARTAMENTO DE ECONOMIA
kmorelo@gmail.com
Asesor externo:
camilocg@familia.com.co
Asesor interno:
MEDELLIN – COLOMBIA
2017
INTRODUCCION
La efectividad que tiene el programa de clemencia como mecanismo para defender la competencia,
es un tema que se viene discutiendo desde 1974 cuando EEUU implementó por primera vez esta
política. En este informe se muestra cual es la normativa vigente de los programas de clemencia en
algunos países de América Latina y en especial de Colombia que implementó esta política en la ley
1340 bajo el régimen de beneficios por colaboración en infracciones a la libre competencia que entró
en vigencia en el año 2009 y se reforzó jurídicamente en 2015.
Con el fin de conocer la efectividad que han tenido los programas de clemencia, se recoge la
información contenida en diversos estudios que la OCDE ha venido desarrollando en los últimos
años en América Latina. Se revisa con especial atención el caso de Colombia, describiendo el trámite
necesario para acceder al programa de clemencia y mostrando los beneficios que pueden recibir
con el programa. Finalmente, se hace una comparación de la legislación anterior con la actual,
mostrando algunos casos de los acuerdos investigados.
Generalidades del Programa de Clemencia
En países que cuentan con leyes de defensa de la competencia, los programas de clemencia sirven
como herramienta para combatir los carteles, considerados como la infracción más grave de leyes
de defensa de la competencia. El éxito en la aplicación de estos programas ha motivado a los países
de América Latina y el caribe a adoptarlos, siguiendo las recomendaciones específicas de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Entre los países con programas
de clemencia están Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Panamá,
Perú y Uruguay.
En el 14° Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, celebrado en México en el año 2016
se planteó que, para que un programa de clemencia resulte eficaz, previamente se deben cumplir
los siguientes requisitos:
i) alto riesgo de detección, ii) sanciones significativas y iii) la seguridad jurídica y transparencia.
Primero, las empresas deben sentir que existe un alto riesgo de detección para que ex - ante no
incurran en conductas anticompetitivas y para que ex – post tengan incentivos de presentarse ante
la autoridad para la solicitud de clemencia. Segundo, las empresas no tienen incentivos para
colaborar si la sanción a la que se enfrentan no es significativa, el objetivo es que un análisis costo-
beneficio haga más atractiva la clemencia. Tercero, las empresas deben ser capaces de prever con
alto grado de confianza los beneficios y las obligaciones que deberán asumir a cambio de la
exoneración total o parcial. (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, 2016)
1
“Mecanismo que permite a los posibles solicitantes de clemencia acercase al organismo de competencia con
una información inicial limitada sobre un cartel, a cambio del compromiso de la autoridad de mantener su
lugar en la cola de clemencia durante un periodo limitado de tiempo”., OECD, USE OF MARKERS IN LENIENCY
PROGRAMS, Note by the Secretariat, marzo 2015, Obtenido de: http://bit.ly/2BHpmd7
El Programa de Clemencia en Colombia y América Latina
En Colombia, la protección de la competencia es un tema que esta desde la Ley 155 de 1959, sin
embargo, la lucha activa en este frente comenzó después de la Ley 1340 de 2009 la cual designó a
la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como la única autoridad nacional de competencia
y le dio facultades para investigar y combatir de forma efectiva las prácticas restrictivas de la
competencia.
El programa de clemencia, delación o de los Beneficios por Colaboración con la Autoridad como la
conocemos en Colombia, se introdujo a través del Articulo 14 de la Ley 1340/09 y permite que la
autoridad de competencia llegue al fondo del problema que es el acuerdo, obteniendo la confesión
de los infractores y recibiendo información de primera mano que permitirá desmantelar dicho
acuerdo a partir de una investigación y posteriormente dependiendo de la información obtenida,
beneficiar o sancionar a los infractores.
En este orden de ideas, cada uno de los países de América Latina cuenta con su respectiva autoridad
de competencia. En la siguiente tabla, se analizan 18 países incluido Colombia, se muestra la
legislación vigente de cada país en el tema competencia y también, si cuenta con programa de
clemencia, las características y el año en que inicio.
Es importante señalar que, de los once países que implementan el programa de clemencia en
América Latina, solo cuatro conceden beneficios únicamente al primer colaborador, Brasil, Panamá,
El Salvador y Uruguay. Mientras que los otros siete países Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador,
Honduras, México y Perú, contemplan los beneficios para los siguientes solicitantes, hay que tener
presente que, conceder altos beneficios al segundo, tercer, o los siguientes infractores, debilita el
incentivo de ser el primero en denunciar.
Así mismo, la mayoría de los países en América Latina no permiten que, el promotor o motivador
de la conducta anticompetitiva pueda solicitar la clemencia. Razón por la cual las empresas que no
están seguras de quien inicio la conducta, evitan acudir a la autoridad porque corren el riesgo de
perder posibles beneficios.
Además, no todos los países que tienen programa de clemencia disponen de marcadores, la falta de
estos da lugar a situaciones de inseguridad jurídica para empresas que buscan la exoneración que
concede el programa de clemencia. Los marcadores permiten al solicitante asegurarse un lugar
mientras recopila toda la información necesaria (correos, mensajes, grabaciones, etc.) que sirva
como prueba de la conducta anticompetitiva. Entre los países que disponen de un sistema de
marcadores están Brasil, Chile, México, Perú y Colombia, que a finales del 2015 introdujo un
mecanismo para definir el momento de entrada al Programa de Beneficios por Colaboración
mediante el Articulo 2.2.2.29.2.2 del Decreto 1523, que otorga un plazo según sea el caso para
entregar información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo.
Colombia Brasil Chile México Perú Ecuador
Instituto Nacional de
Comisión
Conselho Defensa de la
Superintendencia Tribunal de Defensa Federal de Superintendencia de
Autoridad de Libre Administrativo de Competencia y de la
de Industria y de la Libre Competencia Control del Poder de
Competencia Defesa Económico - Protección de la
Comercio -SIC Competencia -TDLC Económica - Mercado - SCPM
CADE Propiedad Intelectual
COFECE
- INDECOPI
Ley Federal de Ley Orgánica de
Legislación vigente Decreto legislativo N°
Ley Nº 1.340 Ley Nº 8.884 Ley Nº 19.911 Competencia Regulación y Control
de la Competencia 1034
(LFC) del Poder de Mercado
Año de la Legislación 2009 1994 2003 1992 1991 2011
Inicio programa de
2009 2000 2009 2006 2008 2011
Clemencia
Legislación vigente
del Programa de Art. 14 Art. 53 Ley Nº 20.361 Art. 39 Art. 33 de la LFC Art. 26 Art 83 y Art 84
Clemencia
Disponibilidad de
SI SI SI SI SI NO
Marcadores
# Participantes en el Exención: 1
programa de Sin limite Solo el primero Reducción: sin Sin limite Sin limite Sin limite
Clemencia limite
Participa en el
programa pero
Regulación para el "No puede
No puede participar puede que no se
líder o promotor del participar en el Ninguna Ninguna Ninguna
en el programa conceda la
cartel programa"
excepción o
reducción
Clase de reducción Reducción Reducción Reducción Reducción Reducción
Reducción
del programa de administrativa administrativa y administrativa administrativa administrativa y penal
administrativa (multa)
clemencia (multa) penal (multa) (multa) pero no civil
Art. 79. Según el tipo
Art. 23. Multas que
de infracción: leves,
van desde 1 hasta 30 Art 26. Suma
hasta el 8% del
por ciento de su equivalente al 30%
Sanciones Art. 43. Según la volumen de negocios.
Art. 25. Multas volumen total de de las ventas del
administrativas: gravedad de la graves, hasta el 10% y
hasta por 100.000 ventas antes de infractor o hasta el
Hasta 180.000 infracción: leve, hasta muy graves, hasta el
SMLV o si es impuestos en el año doble del beneficio
veces el salario un 8% de las ventas o 12%, en caso de no ser
mayor hasta 150% previo al comienzo reportado por la
Multas y sanciones mínimo general ingresos brutos posible determinar el
de la utilidad de la investigación, si infracción, si no es
diario vigente. percibidos por el volumen, las
derivada de la no fuera posible el posible determinar,
Sanciones infractor, grave, hasta infracciones serán,
conducta por calculo, la multa será la multa será de
penales: prisión un 10% y muy grave, entre 50 y 40.000
parte del infractor entre 6.000 y hasta 60.000
de 5 a 10 años. hasta el 12%. Remuneraciones
6.000.000 de unidades
Básicas Unificadas,
unidades discales de tributarias.
según el tipo de
referencia.
infracción.
Exención hasta
Porcentaje reducción Exención hasta el 1/3 o 2/3 si la Exención hasta el
el 100%
de multas con el 100% investigación ya 100% Exención hasta el Reducción entre 30 y el
Reducción hasta
programa de Reducción hasta comenzó, hasta 100% Reducción hasta el 100% 50%
el 50%,30% o
clemencia el 50%,25% si no a iniciado. 50%
20%
Bolivia El Salvador Honduras Panamá Uruguay Argentina
Autoridad de la
Comisión para la Protección al
Autoridad de Comisión de Comisión Nacional de
Autoridad de Libre Superintendencia de Defensa y Consumidor y
Fiscalización de Promoción y Defensa Defensa de la
Competencia Competencia Promoción de la Defensa de la
Empresas de la Competencia Competencia-CNDC
Competencia Competencia-
ACODECO
Legislación vigente Decreto supremo Decreto Legislativo
Decreto N° 357 Ley Nº 45 Ley N° 18.159 Ley Nº 25.156
de la Competencia Nº 29.519 Nº 528
Año de la Legislación 2008 2004 2005 2007 2007 1999
Inicio programa de
2008 2008 2015 2007 2007 En proceso
Clemencia
Legislación vigente Decreto
Proyecto "Ley
del Programa de Art. 13 Art. 39 Art. 51A-51-E ejecutivo N° 8-A, Decreto N° 404
antimonopolios"
Clemencia Art. 31
Disponibilidad de
NO NO NO NO NO NO
Marcadores*
# Participantes en el
Exención: 1
programa de Sin limite Solo el primero - Solo el primero -
Reducción: 3
Clemencia
Regulación para el No puede No queda exento pero
No puede participar No puede participar
líder o promotor del Ninguna Ninguna participar en el puede participar en
en el programa en el programa
cartel programa una reducción.
Clase de reducción Reducción Reducción Cualquier
Según el Reducción
del programa de administrativa administrativa sanción puede -
reglamento administrativa (multa)
clemencia (multa) (multa) ser reducida
Una multa
Art. 37. Las sanciones
equivalente a tres Una cantidad mínima
tendrán en cuenta la
(3) veces el monto de 100.000
gravedad de la
del beneficio Art. 104 Numeral UI(unidades
Art. 18 Sin limites, infracción, el daño
económico 1. para practicas indexadas) y hasta un
de acuerdo a la causado, el efecto
obtenido por el monopólicas máximo de 20.000.000 Art. 46. Multas entre
gravedad, la sobre terceros y la
Multas y sanciones agente económico absolutas, multa o el equivalente al $10.000 y $150.000.000
entidad practica
como resultado de de hasta 10% de la facturación ARS
determinara el anticompetitiva. Se
la conducta ilícita o 1.000.000 de anual o tres veces el
valor establece un máximo
hasta un (l0%) de la Balboas perjuicio causado por
de 5.000 salarios
utilidad bruta en la practica
mínimos mensuales
ventas del año fiscal anticompetitiva
urbanos
precedente
Porcentaje reducción
exoneración de Exención hasta el 100%
de multas con el Según el Exento de algunas 1/3 de la multa por Exención hasta
cualquiera de las Reducción hasta el
programa de reglamento multas aceptar los cargos el 50%
sanciones 50%,30% o 20%
clemencia
Republica
Costa Rica Guatemala Paraguay Nicaragua Venezuela
Dominicana
Comision para
Comision Nacional Comision Nacional de
Autoridad de Libre Promover la Superintendencia de Superintendencia
de Competencia - ProCompetencia Defensa de la
Competencia Competencia - Competencia Antimonopolio
CONACOM Competencia
COPROCOM
Legislacion vigente
Ley Nº 7.472 Iniciativa Nº 5474 Ley Nº 4.956 Ley No. 601 Ley N° 42 Decreto N° 2.775
de la Competencia
Año de la Legislacion 1994 2017 2013 2006 2008 1993
Inicio programa de
NO NO NO NO NO NO
Clemencia
Multa de hasta el diez
Tomando en por ciento (10%) del
cuenta la valor de los ingresos
capacidad de Entre 100 y No contempla la brutos anuales del
pago de los 10.000 salarios estimación del daño infractor en el caso
Multas de hasta el
agentes minimos o hasta para determinar la que concurran
equivalente al 150%
económicos (10%) de las multa. Al momento de circunstancias
de los lucros
implicados, la ventas netas sancionar, la ley atenuantes en la
obtenidos con la
Multas y sanciones COPROCOM anuales establece como conducta del agente
practica infractora o
puede imponer obtenidas por el sanción un rango de económico infractor,
hasta el 20% de la
una multa infractor salarios mínimos que cuantía que podrá ser
facturacion bruta
equivalente a 680 durante el van desde treinta (30) incrementada hasta el
por la venta de
veces el salario ejercicio fiscal hasta tres mil (3000) veinte por ciento
mínimo mensual anterior salarios, (20%) en caso que
(aproximadament concurran
e, 324,700 $EU) circunstancias
agravantes.
Trámite para solicitar los beneficios del programa de beneficios por colaboración en Colombia
Entonces, son aptas las personas, naturales y jurídicas, que: hayan sido parte de un acuerdo
restrictivo de la competencia, no hayan actuado como promotor o instigador del mismo y colaboren
durante el curso del proceso aportando elementos probatorios útiles sobre los cuales tenga
conocimiento.
Los beneficios del programa se ilustran en la siguiente tabla, dependiendo del orden en el que se
presenten los participantes que pretendan acogerse al programa:
En esta parte del informe, partiendo de la legislación anterior (Ley 155 de 1958 y Decreto 2153 de
1992) se analizan las insuficiencias de esta ley con el fin examinar si la nueva legislación (Ley 1340
de 2009) realmente satisface las necesidades omitidas en la ley anterior para proteger la libre
competencia. También, se comparan las multas y topes máximos de sanción para los casos de
acuerdos restrictivos de la competencia (cartelización).
Anteriormente, la SIC era la autoridad encargada de sancionar con multas a aquellos que no
cumplieran con la ley de competencia, pero algunos sectores como el de servicios públicos,
televisión y financiero, contaban con un régimen especial y una autoridad específica que regulaba
su actividad.
El monto de las multas tenía un tope máximo de 2.000 SMLMV para las personas jurídicas y 300
SMLMV para las personas naturales. Pero no había claridad sobre el criterio que se usaba para
determinar el monto o cual era el agravante para asignar el valor de la multa.
Era evidente el vacío legal del decreto 2353 de 1992, en cuanto al procedimiento a través del cual
se llega a la sanción, tampoco era claro el monto para los que incumplían con la garantía de cesar la
actividad, ya que no se hacía explícito en la ley. Además, los bajos montos de las multas máximas
(2000 SMLMV), eran fácilmente recuperables para las grandes empresas que incurrían en la práctica
anticompetitiva, entonces, no había incentivo suficiente para prevenir comportamientos que se
consideran restrictivos de la competencia y las empresas percibían rentable correr el riesgo de
desobedecer la ley con la seguridad de que las ganancias de la conducta anticompetitiva serían
mayores que la multa, en caso de ser detectados, lo que de por si era difícil dado la naturaleza de
los acuerdos.
Ahora, la nueva ley (1340 de 2009) se unifico para casi todos los sectores de la economía, dejando
de lado los sectores que se mencionaron anteriormente y tienen una regulación específica. que
serán sancionados de acuerdo a ella, lo que da como resultado la desigualdad en cuanto a los
montos de multa aplicables para los diferentes sectores.
Los topes de las multas se incrementaron notablemente desde el punto de vista del Salario Mínimo
Mensual Legal Vigente, que se multiplico por 50 veces el valor anterior, pasando de 2000 SMMLV a
100.000 SMMLV para personas jurídicas y hasta 2.000 SMLMV para personas naturales. Aunque
esto no quiere decir que automáticamente se prevenga la conducta anticompetitiva, lo que
realmente previene la conducta es la habilidad y la eficacia que tiene la autoridad para detectar
comportamientos restrictivos de la competencia. Además, la nueva ley, en el artículo 26 establece
unos criterios objetivos para la graduación de la multa, que eran inexistentes en la legislación
anterior. Y también, se implementó la figura de beneficios por colaboración de la que trata este
informe.
Conclusiones
Para finalizar el presente informe, después de tener una noción del programa de clemencia, es
evidente que los países de América Latina, tienen programas con características similares, aunque
la idea es que cada país desarrolle sus políticas teniendo en cuenta la realidad económica, social de
cada uno.
La lucha contra los carteles es un tema de especial importancia debido a las implicaciones
económicas que estos tienen, ya que alteran la libre competencia de los mercados, reduciendo así
la eficiencia de los mismos. Es por esto que, las autoridades encargadas de velar por la competencia
en cada país deben actuar activamente para luchar contra este problema.
La adopción de mecanismos como el Programa de Clemencia, sirven para disuadir las conductas
anticompetitivas. Por un lado, desde una perspectiva ex – ante desincentiva la formación de los
carteles, haciendo más arriesgado y difícil gestionar los acuerdos necesarios para el éxito del cartel.
Por otro lado, desde la perspectiva ex – post se incorpora un elemento desestabilizador que genera
desconfianza entre los miembros del cartel.
Hay varios puntos a favor de los programas de clemencia, uno de ellos es que, se establecen como
una herramienta efectiva y eficaz para sacar a la luz acuerdos secretos que de otro modo pasarían
desapercibidos para la autoridad, o también, muchas veces el acuerdo no pasa desapercibido, sin
embargo, los esfuerzos por recopilar pruebas que condenen estas conductas son insuficientes, de
ahí la importancia del programa para recopilar pruebas de primera mano.
Referencias
International Competition Network. (April de 2014). ANTI-CARTEL ENFORCEMENT MANUAL.
Drafting and implementing an effective leniency policy. Obtenido de http://bit.ly/2BSuw6Y