El Tratado de Asunción y la habilitación constitucional en los Estados parte.

Con
especial referencia al caso argentino(*)

Por Jonathan M. Brodsky(**)

I. Introducción y plan de trabajo

El 26 de marzo de 1991, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron el Tratado de

Asunción, por el que manifestaron su decisión de constituir el Mercado Común del Sur
(Mercosur). Éste habría de conformarse para el 31 de diciembre de 1994; hasta entonces,
los Estados parte acordaron un período de transición para el cual adoptaron un régimen
general de origen, un sistema de solución de controversias y cláusulas de salvaguardia
(art. 3 del Tratado), y el perfeccionamiento de distintos actos constitutivos del Mercosur
(art. 5). Varios de estos actos de transición se perfeccionaron a través del acuerdo de
complementación económica (“ACE”) n° 18 con sus anexos (programa de liberación
comercial, régimen general de origen, cláusulas de salvaguardia) más las respectivas
normas de internalización de los Estados parte, mientras que el sistema de resolución de
controversias se definió por la decisión del Consejo del Mercado Común n° 1/91
(Protocolo de Brasilia para la solución de controversias) con las normas de
internalización correspondientes.

A su vez, el 24 de agosto de 1994 entró en vigor en nuestro país el nuevo texto de la

Constitución Nacional (en adelante, la “CN”), cuyo artículo 75 inciso 24 reza que es
competencia del Congreso “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales”. La inclusión de esta cláusula era una
innovación respecto del texto constitucional del período 1853-60 (es decir, un siglo antes
de que comenzaran los primeros procesos de integración de la segunda posguerra)[1].

Así, en este capítulo se abordará la firma del Tratado de Asunción a la luz del Derecho
Constitucional de los Estados Parte y de la Argentina en particular, con el objeto de
determinar si el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder Legislativo Nacional (es decir, los
poderes que intervinieron en la celebración, ratificación e incorporación del tratado a
nuestro derecho) tenían la competencia constitucional suficiente para así proceder.
II. Breves consideraciones liminares: los orígenes

Cuando en el siglo XVIII advino el constitucionalismo y con él la perspectiva seria de

organizar jurídicamente a la Nación, a través de una carta fundamental que reglara los
fenómenos del poder y el espacio de las libertades, distantes estaban sus promotores de la
sola posibilidad de que el porvenir de aquel documento contuviera delegaciones del
poder. Es que las constituciones debían dictarse para regir en un ámbito territorial
previamente demarcado y el consiguiente imperio del Estado aparecía circunscripto a
límites geográficos preestablecidos. Casi como generosa regla de convivencia, aquellos
pulidos instrumentos que se proponían terminar con el absolutismo, contemplaban la
hipótesis de relacionamiento con otras latitudes a través del tratado, único instrumento
internacional capaz de contener los acuerdos de paz, guerra, alianzas y por allí, la
actividad comercial emergente de economías domésticas[2].

Los panoramas fueron cambiando. Durante el siglo XIX, momento de la formación y

consolidación de los Estados-naciones, se hicieron numerosos intentos de crear una
nación latinoamericana amplia y fuerte; no obstante, todos fracasaron como consecuencia
de tensiones internas y diferencias. La primera vez que se creó una zona de libre mercado
en la historia latinoamericana reciente fue en 1960, mediante el Tratado de
Montevideo[3]. Así pues, el Tratado de Asunción es el resultado de más de medio siglo
de procesos de integración en América Latina, que comienza con la ALALC en 1960,
continúa con la ALADI en 1980[4], se consolida en el Proceso de Integración y
Cooperación entre Argentina y Brasil (PICAB) que se lanza en Foz de Iguazú el 30 de
noviembre de 1985 con los presidentes Alfonsín y Sarney, y continúa con la firma del
Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo de 1988.

Con posterioridad a la reforma de la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre

Comercio) y su transformación en ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración),
a través del Tratado de Montevideo de 1980, se consolidó el sistema de acuerdos, los que
fueron adoptados como medio para adelantar la integración y recogidos bajo la
denominación de Acuerdos de Complementación Económica de Alcance Parcial (ACE).
Ello supuso el abandono del sistema de negociaciones colectivas como herramienta
privilegiada para llegar a la integración, reemplazándola por la negociación entre dos o
más países, limitando a ellos el alcance de las concesiones. Es decir, el contenido de cada
acuerdo quedó restringido a los participantes en él, sin extenderse a los demás socios de
la ALADI. Al mismo tiempo, la inscripción del acuerdo en el ámbito de aquélla, un
sistema de integración admitido por el GATT y por su sucesora la OMC, permitió que las
concesiones comerciales que se otorgaran entre sí los Estados parte de tales acuerdos
tampoco se extendieran a terceros países miembros del GATT o de la OMC. El supuesto
del nuevo sistema consistía en que la integración se fuera construyendo bajo la forma de
una red de acuerdos parciales progresivamente interconectados, en vez de depender de
negociaciones simultáneas entre todos[5].
Bajo este concepto, la Argentina y Brasil, continuando una aproximación que se venía
perfilando ya en la segunda mitad de la década del setenta, llegaron a un acuerdo entre sí
para formar un mercado común en 1988; acuerdo registrado en la ALADI como ACE 14
(20 de diciembre de 1990).

En esa situación, Uruguay y Paraguay, con fuertes corrientes comerciales con la

Argentina y Brasil, consideraron la conveniencia y, hasta la necesidad, de participar en el
emprendimiento de estos últimos. Las negociaciones planteadas al efecto culminaron con
la firma del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991 y la creación del Mercosur.
Tratándose de un acuerdo de alcance parcial, no extensivo automáticamente a los demás
miembros de la ALADI, que contenía un programa de liberación comercial con
abatimiento de las barreras arancelarias y no arancelarias, era necesario incorporarlo al
régimen correspondiente de aquel esquema. Ello se materializó en el ACE 18 firmado el
29 de noviembre de 1991, el cual en su parte introductoria precisaba que las partes
convenían en suscribir “en el marco del Tratado de Asunción y como parte del mismo un
Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica de conformidad con las
disposiciones del Tratado de Montevideo 1980”. La firma de un Acuerdo de Alcance
Parcial en el ámbito de la ALADI estaba ya prevista en el texto del propio Tratado de
Asunción, donde se anticipaba la existencia de un “acuerdo de alcance parcial que los
Estados parte celebrarán en el marco del Tratado de Montevideo 1980”[6].

Por cierto que, como lo apunta Biglieri[7], se trata casi de una burla del destino que haya
sido en Asunción, prácticamente a 15 años del golpe de estado militar más repugnante
que sufriera la Argentina, donde se suscribió el pacto internacional, que profundizaría la
unión que iniciaron Alfonsín y Sarney, incorporando a Uruguay y Paraguay —y
esperando por la salida final de Pinochet de la política trasandina—.

III. La habilitación constitucional en las Normas Fundamentales de los Estados Parte

A la fecha de la firma del Tratado de Asunción, las Constituciones Nacionales de los

Estados Parte diferían notablemente en cuanto a la habilitación para constituir entidades
supranacionales. Cabe tener presente que si bien la integración regional puede tener
diversas finalidades y facetas (políticas, económicas, socioculturales, de mantenimiento
de la paz y la seguridad, etc.), en sus estadios más profundos supone una delegación de
soberanía por parte de los países a una nueva institución que los abarca y los supera (de
allí la voz “supranacional”).

Entiéndase bien: la celebración de cualquier tratado internacional supone para todo

Estado ciertos deberes y obligaciones, habida cuenta de que —una vez ratificados o
efectuada la adhesión— su fuerza es vinculante y el incumplimiento de sus términos
podrá acarrear la responsabilidad internacional de ese país. Cuando un Estado se obliga
por un tratado es “menos libre”, en tanto ha asumido determinados compromisos (del
mismo modo que los particulares cuando realizan contratos del Derecho Privado). Pero lo
fundamental en el Derecho de la Integración es la posibilidad de conferir atribuciones que
en un principio serían exclusivas de las jurisdicciones soberanas, a una institución nueva,
creada específicamente en el marco de un esquema de integración regional[8].

Ahora bien: ¿estaba tal fenómeno permitido en las Normas Fundamentales de los Estados
Parte del Tratado de Asunción a la fecha de su firma?

Por un lado, en el caso de Brasil y de Uruguay, la Constitución enunciaba meramente la

integración regional. Así, tenemos los siguientes preceptos: “La República Federativa del
Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de
América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de
naciones” (Constitución de Brasil, art. 4). “En los tratados internacionales que celebre la
República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes
contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República
procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.
Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”
(Constitución de Uruguay, art. 6).

Distinto es el caso del Paraguay, cuya Ley Fundamental prohibía expresamente la

posibilidad de delegar facultades soberanas en un esquema de integración supranacional:
“El Estado favorecerá el proceso de integración de los países latinoamericanos, para
acelerar su desarrollo equilibrado y aumentar el bienestar común, en función de los
intereses de la República y sin detrimento de su soberanía” (art. 103, Constitución de
Paraguay).

No obstante, cabe tener presente que el texto constitucional fue reformado en el año 1992
en dicho país, de suerte que ahora encontramos la siguiente disposición: “La República
del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico
supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz de la justicia,
de la cooperación y del desarrollo en lo político, económico, social y cultural” (art. 145,
Constitución de Paraguay reformada).

El viraje es claro: se pasa de una tajante salvaguarda de la soberanía nacional a la hora de

constituir procesos de integración en Latinoamérica, a la admisión expresa de un orden
jurídico supranacional.

En el caso de la Argentina, es bien sabido que la Constitución Nacional establece desde

su última reforma en 1994[9] un precepto donde alude directamente a los procesos de
integración regional: “[Corresponde al Congreso] [a]probar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75,
inc. 24, Constitución de la Nación Argentina)

Ahora bien, cuando nuestro país firmó el Tratado de Asunción en 1991, esta cláusula de
habilitación no existía. Se tiene, pues, un supuesto diferente a los anteriormente
reseñados. Ni mera enunciación, ni prohibición expresa, ni admisión —por aquel
entonces—: simplemente, silencio u omisión absoluta.

¿Se justifica, entonces, lo actuado por el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder Legislativo
Nacional de la Argentina en punto a la conformación de un Mercado Común? Al examen
de esta cuestión alude el siguiente acápite.

IV. La firma del Tratado de Asunción por la República Argentina en ausencia de cláusula
habilitante o de prohibición expresa. Justificación.

Ante la ausencia de normativa específica en la materia bajo examen: ¿qué otros preceptos
constitucionales cabría tener en cuenta a la hora de ponderar la firma, en 1991, de un
tratado que daba comienzo a un esquema de integración del que participaría la República
Argentina?

Por un lado, mandaba (y manda) la Constitución que: “El Gobierno federal está obligado
a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución” (art. 27, CN).

A su vez, como potestades propias del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la
Nación: “[El Presidente de la Nación] [c]oncluye y firma tratados de paz, de comercio, de
navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras,
recibe sus representantes y admite sus cónsules” (art. 99, inc. 14, CN[10]). “[Corresponde
al Congreso] [r]eglar el comercio marítimo con las naciones extranjeras, y de las
provincias entre sí (…) [y] [p]roveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto
y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de
instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo”.

Con anterioridad a la Constitución de 1994, la ausencia de normas legales había dado

lugar a un amplio debate doctrinario sobre la constitucionalidad de la participación en
estructuras que originen derecho comunitario[11]. ¿Puede afirmarse que, literalmente,
estas cláusulas fueran suficientes como para dar por habilitada la delegación de
potestades soberanas de la República a una persona jurídica diversa, a un bloque de
integración como el Mercosur? En mi opinión, la respuesta negativa se impone. De la
lectura de los preceptos citados no puede colegirse stricto sensu (pues no se desprende de
sus términos) la consecuencia antedicha.

Ahora bien, se plantea pues otra pregunta: ¿era necesaria una cláusula de habilitación
expresa como para justificar en términos jurídicos la firma del Tratado de Asunción? Y
aquí, nuevamente me inclino por contestar de modo negativo. Así como tampoco Brasil
ni Uruguay contaban con una cláusula constitucional respecto a la supranacionalidad de
los tratados internacionales, se ha sostenido que el fortalecimiento del acuerdo es posible
si se entiende que éste es una expresión de la soberanía del Estado que decide la
integración —o formas de ella—, con régimen, estructura, órganos y funcionamiento en
paralelo con el orden interno[12].

Y es que en términos políticos y coyunturales, la decisión de conformar el Mercosur era

conveniente, si no necesaria. Téngase especialmente en cuenta el nivel de globalización
alcanzado en todo el mundo hacia mediados de la década de los 90, así como la
importancia de contar con los beneficios de la integración regional en una etapa
fuertemente marcada por ideas neoliberales.

Al decir de Taffarel[13], esto requiere pensar en priorizar un objetivo central perseguido

en las negociaciones de por entonces. La clave era cómo la integración ayudaría a
mejorar las condiciones de vida de los pueblos, cómo el Mercosur llegaría efectivamente
a la gente, cómo este proceso contribuiría a un desarrollo humano y sustentable, a una
sociedad más equitativa e incluyente, que integrara rápidamente a los millones de
excluidos y marginados. De esa visión compartida de un futuro común, surgiría la
necesidad de fortalecer un proyecto económico que apuntase a construir una moderna
estructura productiva, que se insertara en la sociedad del conocimiento, articulando los
sistemas educativos, científico-tecnológicos y productivos, que se integrara al mundo
exitosamente, apoyándose en la mayor potencialidad que poseemos que es nuestra
población, y aprovechando en forma inteligente las enormes ventajas de nuestros recursos
naturales. Cuando los cuatro países que conforman el Mercosur firmaron el Tratado de
Asunción, pensaron en el inicio de un proceso de integración que si bien se limitaba a lo
económico, debería luego avanzar hacia otros aspectos indisolubles de la vida social[14].
Por último, cabe aclarar que así como los constituyentes no autorizaron expresamente la
posibilidad de una integración supranacional, tampoco la prohibieron. ¿No podría acaso
razonarse a partir del “principio de reserva” y colegir que todo aquello que no está
proscripto está autorizado? Al decir de Estoup[15], encontrar los instrumentos jurídicos
para enderezar las uniones convencionales es posible si se tiene la determinación político-
institucional de concretarla. Y en el caso del Mercosur, la hubo.

V. Corolario

Hemos analizado la génesis del Mercosur, en tanto esquema subregional que constituye
una de las experiencias de integración más importantes en el marco de la ALADI (al
margen de constituir el bloque del que participa nuestro país). Nos hemos detenido en el
quid de la delegación de facultades soberanas por parte de los Estados a una entidad
distinta y separada de ellos, con órganos y normas propias; y examinamos en particular
las cláusulas de habilitación constitucional (o la falta de ellas) en las Normas
Fundamentales de los Estados parte, al momento de la firma del Tratado de Asunción y
con posterioridad a dicho acto. Y en especial, estudiamos los argumentos que pueden
sustentar jurídicamente la decisión política de la Argentina de haber formado parte del
tratado constitutivo del Mercosur en 1991, incluso sin una habilitación constitucional
expresa: con lo que corroboramos lo planteado como punto de partida, esto es, que los
poderes constituidos de la Nación tenían las potestades para obligarse por el Tratado de
Asunción, lo que constituyó —además— una decisión acertada. Distinta sería la
valoración en cuanto al éxito que luego tuvo el mercado común, el cumplimiento de los
objetivos propuestos, su situación actual y los agudos desafíos que en esta hora —y desde
hace tiempo— enfrenta; pero eso es un tema bien diferente, y su análisis quedará para
otro trabajo.

(*)El presente artículo fue realizado en el marco de los Proyectos de Investigación

DeCyT DCT1209 y DCT1405, financiados por la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
(**)Abogado (UBA), graduado con Diploma de Honor y Medalla de Oro, Premio "Roque
Fortunato Garrido", Premio "Raymundo M. Salvat" y Premio "Corte Suprema de Justicia
de la Nación". Docente de Obligaciones Civiles y Comerciales (UBA), Derecho de
Daños (UBA), Derecho Internacional Privado (UBA-Asociación Internacional de
Estudios) y Profesor Adjunto de Derecho de Defensa de la Competencia y del
Consumidor (UCES). Miembro adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja”. Ex becario de investigación de la Universidad de
Buenos Aires. Ex becario del Departamento de Estado de EE.UU. y de la Universidad
Autónoma de Madrid y el Grupo Santander.
[1] Por ejemplo, el Tratado de París, constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y
del Acero, se celebró el 18 de abril de 1951.
[2] MIDÓN, M. A. R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los
signatarios del Mercosur“,La Ley 1997-B-1037.
[3] VERVAELE, J. A. E., “El Mercosur y la integración regional en Sudamérica”. La Ley
Online: AR/DOC/2444/2005.
[4]Acerca de estos dos esquemas de integración en tanto antecedentes del Mercosur, el
lector interesado puede profundizar su estudio en SCOTTI, L. B., “El Derecho de la
Integración en el Mercosur”, NEGRO, S. (dir.), Manual de Derecho de la Integración,
Buenos Aires: BdeF, 2013, pp. 57/139.
[5] MARANIELLO, P. A., “Situación actual del Mercosur”. La Ley Online:
AR/DOC/4995/2012.
[6]Ibídem.
[7] BIGLIERI, A., “Mercosur II”. La Ley Online: AR/DOC/3800/2012.
[8] Ciertos órganos de los esquemas de integración tienen potestad normativa para dictar
reglamentos, decisiones, resoluciones, directivas, etc., que constituyen derecho derivado
o secundario (en la medida en que tales atribuciones están contempladas en los
instrumentos que las originan —derecho originario o primario—. A diferencia del
derecho internacional, el derecho comunitario no está integrado por las normas de los
tratados internacionales que emanan de los Estados que los suscriben, sino de los propios
órganos comunitarios; y dicho derecho derivado resulta también obligatorio para todos
los Estados Parte y sus habitantes (Ekmedjian, M. A., “Un fallo de la Corte Suprema de
Justicia que apuntala el proceso de integración regional Latinoamericana”, El Derecho
160-247, 1994).
[9] Por supuesto, nuestra Norma Fundamental, aunque rígida, puede ser válidamente
modificada según el procedimiento específico previsto en ella misma. Como enseña
Bidart Campos, el poder constituyente es aquel que organiza al Estado a través de una
constitución; resulta superior al poder constituido, y la distinción sirve para diferenciar a
las constituciones en rígidas y flexibles, siendo las primeras aquellas que suponen un
mecanismo especial para su reforma, en tanto que las segundas pueden reformarse por el
procedimiento legislativo ordinario Una segunda distinción se da entre el poder
constituyente originario, que es el que primigeniamente organiza al Estado, y el derivado,
que modifica la constitución en períodos posteriores (BIDART CAMPOS, G.,Filosofía
del Derecho Constitucional, Buenos Aires: Ediar, 1969: pp. 162-163). A su vez, se ha
señalado que entre los tratadistas de Derecho Constitucional, la doctrina del Poder
Constituyente desempeña un papel muy importante. Habitualmente se distingue entre el
poder constituyente originario y el poder constituyente derivado, que son ambos
diferentes de los poderes constituidos y confieren a éstos su autoridad. El primero puede
identificarse como el poder jurídico que detenta aquél que dicta la primera constitución;
el segundo, el poder de modificar la constitución según las normas previstas por ella y los
terceros los poderes organizados del estado, modernamente divididos en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. (GUIBOURG, R. A. “Teoría General del Derecho. Sistemas
jurídicos: Su fundamento”, La Ley Online: AR/DOC/696/2007).
[10]Se refiere a la Constitución vigente en 1991. Tras su reforma en 1994, esta atribución
se encuentra en el inc. 14 del mismo artículo.
[11] ALEGRÍA, H. , “El Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales”, La Ley
1995-E-838.
[12] GELLI, M. A., Constitución argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires: La
Ley, 2005.
[13] TAFFAREL, R., “Un Mercosur para la gente”,La Ley Online: AR/DOC/1854/2004.
[14]En general, se ha señalado que las integraciones económicas muestran en el mundo
una tendencia que va de lo económico a lo político, y que su objetivo fundamental radica
en ampliar enormemente el mercado de consumo y el ámbito de producción, aglutinando
las geografías de los Estados miembros sobre la base de normativas primero económicas
que van haciendo desaparecer las aduanas. Luego de normativas más claramente
comunitarias económicas, financieras y sociales. Y por fin de elementos concretamente
políticos. (SPOTA, A. A., “Globalización, integración y derecho constitucional”, La Ley
1999-A-905).
[15] ESTOUP, L. A., “El delicado equilibrio de la institucionalización del MERCOSUR”,
La Ley 2004-D-1499.
Citar: elDial DC26CB
Publicado el: 5/20/2019
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