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La relación entre el derecho y lo urbano se encastra directamente con la idea del derecho
a la ciudad. El sentido jurídico de esta última expresión, se materializa en el
reconocimiento de los derechos sociales en las constituciones, pero fundamentalmente en
las políticas públicas y la práctica jurídica.
Las perspectivas fundamentales en relación con el derecho a la ciudad han sido tres.
Primero, su vinculación con la teoría contemporánea de los derechos humanos. Segundo,
su cristalización en las decisiones judiciales más allá del glamoroso lenguaje jurídico.
Ello toda vez que el campo donde se juega la experiencia cotidiana de la vida urbana no
es el ámbito solemne de la letra jurídica, sino el de la puesta en práctica del acto
administrativo que puede visualizarse como un péndulo que oscila entre el acceso y la
exclusión. El intríngulis llega a la sede del poder judicial cuando se judicializa el
conflicto urbano (basta la estadística de las causas sobre personas en situación de calle, y
las de urbanización de villas y asentamientos en la Ciudad).
Lejos de una clausura de la discusión a nombre de una sola doctrina jurídica que puede
explicar o resolverlo todo, es necesario abrir la juridificación de la experiencia urbana, a
otras disciplinas. El derecho a la ciudad es el derecho a la inclusión, se trata de abordar
situaciones que exigen repensar el derecho público a la luz de las realidades sociales
actuales y el compromiso constitucional e institucional con la inclusión.
Es central tener en consideración la dignidad humana como eje de los derechos sociales y
las relaciones jurídicas en general. El hombre se distingue como persona del individuo,
porque la persona es un ser en relación, un ser con otros y por otros.
Sin embargo, resulta necesario tener en cuenta que esa dignidad, no solo compromete
preferentemente al Estado, sino también a la sociedad. En tanto el hombre es un ser en
relación, y no un ser aislado. Esa obligación atañe a todos los sujetos privados y públicos,
que deberán respetar además de su propia dignidad, la del otro[1].
deber de solidaridad implica que todos aquellos que, incluidos, disfrutan de los beneficios
de la vida social, tienen un compromiso con aquellos que, excluidos, están al margen[2].
Esta dignidad también resignifica las relaciones entre los poderes del Estado y la persona
que acude a la justicia. Para que ello sea posible es necesario que las personas de las que
se vale el Estado, tengan una real vocación de servicio que podría no estar presente en
otros ámbitos, pero que en la función pública es un requisito sine qua non.
Esa forma, esa cultura del servicio que envuelve a la función pública no debe ser vista
como una gracia, una concesión o asistencia social, sino la respuesta del Estado a
derechos irrenunciables.
Es así que resulta fundamental al Poder Judicial, como poder del Estado, garantizar un
compromiso con el proceso, aunque en muchas ocasiones, ese compromiso no garantice
el resultado esperado.
Cabe preguntarse entonces, ¿cómo se construye la confianza entre el Poder Judicial y los
destinatarios o los que requieren la justicia, sobre todo cuando quien pretende acceder a
la justicia es una persona o grupo en condición de vulnerabilidad? Y una primera
afirmación que aparece como operativa es que esa confianza no viene dada solo por las
destrezas técnicas, ni por experiencias previas, sino por valores compartidos y por
pertenecer a una misma comunidad.
Y a medida que la sociedad se torna más compleja, estos se agravan ya que los
mecanismos tendientes a poner en práctica esas profundas y extensas consagraciones de
derechos resultan insuficientes.
En orden a las múltiples causas que genera el problema del acceso a la justicia, es
necesario divisar la solución desde varias ópticas, y con una mirada interdisciplinaria que
abarque una respuesta integradora del problema.
Sin embargo, esta ponderación de las facultades judiciales genera interrogantes desde
hace mucho y que aún no han sido disueltos: ¿se puede cuestionar la legitimidad del acto
del poder judicial que ordena el cumplimiento del bloque de constitucionalidad de los
Derechos Humanos ante la omisión del Poder Ejecutivo o el Legislativo? ¿Qué es lo que
se pondera en estos análisis?
Es decir que, el rol activo del Poder Judicial aparecerá legitimado en un contexto de
omisiones, falta de legitimación de los otros dos poderes, y hasta de corrupción[3].
En verdad, lo que resulta insostenible es que, mediante la excusa del respeto a la división
de poderes no se actúe aún en un contexto legitimado para hacerlo. El Poder Judicial no
puede ser funcional al abstencionismo frente a las políticas públicas de los otros poderes
y a la vulneración de derechos bajo ese fundamento.
Debe considerarse que la democracia es un gobierno que se ejerce por la discusión
pública y no solo por la imposición de las mayorías. Los jueces deben actuar en un litigio
de política pública en el que las objeciones contra mayoritarias se diluyan demostrando
que sus decisiones, aun cuando sean tomadas por funcionarios no electos públicamente,
dan necesariamente respuesta en sus fundamentos a las posiciones de los sectores
mayoritarios y minoritarios. Ni más ni menos que un debate democrático”. [4]
Pese a este enunciado, como los muchos que existen, sigue habiendo una larga brecha
entre la norma y la realidad social. En una sociedad que respeta los valores de la
democracia y los derechos humanos, la justicia se considera un derecho humano
fundamental, que no puede reducirse a una mera función de servicio que brinda el Estado.
Y para ello es necesario partir de una concepción reformista de las funciones públicas.
Importa debatir sobre la reacción de la sociedad, cada vez más violenta y con menos
confianza en las instituciones públicas, frente a los conflictos. Por esta razón el Poder
Judicial tiene como fin último aportar a la paz social. Esa violencia es el resultado de una
deslegitimación de las autoridades institucionales, pero fundamentalmente, de
configuraciones sociales complejas y desiguales donde pocos se apropian de mucho y a
muchos les toca muy poco.
Modernamente, se debe destacar la faz colectiva del acceso a la justicia, y más aún, su
dimensión emancipadora. Esto significa que el acceso a la justicia cobra especial
relevancia para llevar al ámbito judicial la lucha por los derechos de los sectores
tradicionalmente postergados. En esta re significación del acceso a la justicia, puede
resultar útil acudir a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de vulnerabilidad”[10].
Este instrumento tiene un valor particular, toda vez que contiene directivas que se dirigen
directamente a la labor de los operadores judiciales, y deben ser adoptadas como una guía
imprescindible para fortalecer el acceso a la justicia en el ámbito regional.
En efecto, “(…) Las Reglas imponen a los integrantes de los Poderes Judiciales de
América Latina el deber insoslayable de hacerse cargo de que la edad, el sexo, el estado
físico o mental, la discapacidad, la pertenencia a minorías o a comunidades indígenas, la
migración y el desplazamiento interno, la pobreza, la privación de libertad, las
condiciones socioeconómicas hacen vulnerables a millones de personas más allá de que
el Derecho los declare iguales. Al mismo tiempo recomiendan la elaboración de políticas
públicas que garanticen el acceso a la justicia de quienes estén en situación de
vulnerabilidad (…)[11]”.
Los nuevos tiempos reclaman una noción más amplia del derecho de acceso a la justicia.
Existe todavía una concepción conservadora respecto al acceso a la justicia, que puede
caracterizarse por su dimensión instrumental, individualista y eminentemente defensiva.
Sin embargo, la revitalización del rol público del Poder Judicial, así como las grandes
transformaciones institucionales surgidas a partir de la vuelta a la democracia en nuestro
país, le otorgan al acceso a la justicia una nueva dimensión[12].
Evidentemente, todo esto exige repensar el rol del Poder Judicial constantemente. En este
sentido, estamos convencidos de que la propia legitimidad de los tribunales en los
próximos años dependerá en gran parte de su capacidad para dar una respuesta adecuada
a las demandas sociales.
En otros términos, el Poder judicial debe incorporar una mirada que privilegie la atención
sobre las personas y grupos tradicionalmente vulnerados, como clase como colectivo. En
el apartado siguiente examinare algunas cuestiones que considero relevantes en referencia
a la efectividad del acceso a la justicia, en el marco de los procesos colectivos.
§ 4. El litigio estructural
Este complejo entramado, de una estructura social desigual, se vincula jurídicamente con
los procesos colectivos, donde la pretensión consiste en que el Poder Ejecutivo cese en su
omisión de garantizar determinados derechos sociales, en tanto no existe un marco de
regulación, los distintos operadores judiciales necesitamos debatir esta cuestión, desde
una perspectiva con un margen más amplio de diálogo.
Entendiendo que todo derecho requiere del Estado prestaciones positivas, determinar qué
tipo de obligación incumplida abre la puerta de la actuación judicial nos remite a una
discusión ampliamente avanzada, en materia la vigencia de los derechos y actuación
judicial.
Todo derecho es justiciable, operativo. Los derechos sociales también. Y frente a la falta
de marcos procesales concretos que los tutelen, resulta inadmisible la inadecuación de la
estructura procesal para exigir su cumplimiento. De la inexistencia de esos instrumentos
procesales concretos no se deriva la imposibilidad técnica de crearlos y desarrollarlos.
La reforma constitucional a nivel nacional del ‘94 incorporó al texto fundamental los
derechos de incidencia colectiva. Los arts. 41 y 42 de la CN establecen los derechos de
incidencia colectiva al ambiente sano, el de usuario, consumidor y a la defensa de la
competencia.
Y el art. 43 de la CN, por su parte, prevé la tutela del amparo colectivo para los derechos
de incidencia colectiva en general. Podemos decir que ante el reconocimiento
constitucional de un derecho su titularidad es inmediata. Y aunque necesita garantías de
seguridad, que pueden estar previstas en las leyes, en la propia Constitución o en
ninguna, tal circunstancia no postra su operatividad. Esta es la génesis en particular del
amparo, cuando la Corte señaló desde entonces en el caso “Siri” que las garantías
protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la norma fundamental.
Así las cosas, es necesario analizar y cuestionar la tendencia o esa resistencia, más bien
“autorrestricción” del Poder Judicial de “resolver” cuestiones políticas y técnicas, ya que
constituye el obstáculo más importante a la hora de judicializar los derechos sociales. La
magistratura reprime su facultad de inmiscuirse en las decisiones que han sido llevadas
ante sus estrados porque se trata de cuestiones políticas o técnicas.
Pero justamente el problema es que esas cuestiones, se han judicializado ante la ineficacia
u omisión del poder político. Cuando la vigencia de los derechos sociales importa una
acción positiva del Estado, que obviamente pone en juego recursos presupuestarios o
técnicos, o afecta el margen de discrecionalidad de determinadas políticas públicas, los
jueces suelen considerar esas cuestiones como asuntos propios de los órganos políticos
del sistema.
Cuando el margen de debate sobre “cuestiones técnicas” es menor, la discrecionalidad de
la administración es mayor y por tanto menor la voluntad de contralor judicial sobre
cuestiones que se presumen propias de la administración y ajenas a la idoneidad del
órgano jurisdiccional[14].
De otro modo, el juez si no se viera comprometido con esa labor, estaría aplicando la ley
de presupuesto, o el principio de división de poderes, por encima de los derechos
garantizados constitucionalmente, sin hacer la subsunción a la que está llamado en su
función.
Así el mandato al Poder Legislativo emitido por la Corte en el caso “Halabi”, en 2009,
(definición introducida en la interpretación respecto de los derechos colectivos referentes
a intereses individuales homogéneos) que diseñó la acción colectiva desde el imperativo
de la Constitución, sigue vigente en cuanto a la necesidad de legislar los procesos
colectivos.
Los derechos colectivos, como precisó HITTERS, tienen dos características: la supra
individualidad y la indivisibilidad, lo que implica que la satisfacción de la pretensión de
unos alcanza el mismo resultado para el resto, lo mismo que la lesión de uno, se extiende
a la totalidad de la comunidad.
Así en el orden nacional, valioso es el aporte que se hizo en la causa de la Cuenca del
Riachuelo, por la CSJN, fallo de “Mendoza Beatriz Silvia y otros C/ Estado Nacional s/
Daños y Perjuicios” (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza
Riachuelo), toda vez que se trata de un caso colectivo muy complejo y extenso. La labor
de jueces y abogados especialistas fue fundamental, así como del auxilio de otras
disciplinas. El mecanismo procesal aplicado permitió amplia legitimación activa y pasiva,
la permanente extensión de los efectos de la cosa juzgada a partir del dictado de la
sentencia de fondo, que prescribió plazos, etapas, y la creación de un ente
interjurisdiccional de derecho público como es el ACUMAR.
Otro ejemplo, fue el fallo “Bernardis”[15], allí , frente al incumplimiento del Poder
Ejecutivo local, de la Ley Nº 3.199 que ordenaba recuperar el barrio “Mariano Castex”,
fueron insuficientes e inadecuados los argumentos relativos al exceso de jurisdicción y
menoscabo en el principio de división de poderes, así como el principio de legalidad
presupuestaria y régimen de contrataciones públicas de la Cámara, en cuanto revocó
parcialmente la sentencia de grado, en tanto entendió que de acuerdo a los argumentos
técnicos de los peritos designados en la causa, el cumplimiento del art. 2º de la Ley Nº
3.199, debería realizarse de acuerdo a especificaciones y precisiones técnicas prescriptas
en la sentencia.
Pensar de otro modo una democracia constitucional sería aplicar de forma distorsionada
el principio republicano de la división de poderes, que fue trazado a fin de hacer de
contralor recíproco entre poderes, no para tornar ilusorios los derechos constitucionales
que están por encima del mencionado principio. Resulta pertinente, entonces, recordar lo
que dijo el Dr. RICARDO LORENZETTI, en “Justicia colectiva”, respecto a esta
“dificultad política”.
En las últimas décadas, existe un debate creciente sobre el alcance y contenido de los
derechos sociales, así como una preocupación permanente por lograr su plena
exigibilidad. En este marco, el debate inevitablemente refiere a las políticas públicas
estatales, y particularmente, a las asignaciones presupuestarias. En diferentes países se ha
observado que los tribunales asumen una creciente influencia sobre el gasto público, y
ejercen afirmativamente su jurisdicción a través de órdenes vinculantes.
Esto lleva a una redefinición de la función judicial dentro del esquema constitucional de
división de poderes, lo que ha motivado diversas reflexiones y opiniones encontradas. De
todas maneras, existe una tendencia creciente a reconocer la importancia del estudio del
presupuesto en cuanto a su vinculación con la exigibilidad de los derechos sociales.
El aspecto presupuestario debe ser analizado desde el prisma constitucional, y de ahí cabe
sostener que el fundamento principal de la actividad financiera y presupuestaria del
Estado es garantizar la vigencia del sistema de protección y tutela de los Derechos
Humanos, someterse a los derechos; no los derechos al presupuesto.
Ello ha llevado a la doctrina a poner una especial atención en el estudio concreto de las
asignaciones presupuestarias, y un análisis de problemas como la insuficiencia de
recursos, las fallas administrativas o las subejecuciones del gasto. En este contexto, es
necesario recordar que el Estado de Derecho exige que los tribunales de justicia tutelen
efectivamente los derechos. Si ello requiere intervenir en la materia presupuestaria,
hacerlo se convierte en un imperativo.
En este sentido, y sintetizando una cuestión por demás compleja, no puede sino
coincidirse con lo expresado por el órgano de interpretación del “Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en cuanto señala que “aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer
que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
Como ejemplo comparado podemos ver como desde sus primeros años, la Corte de
Sudáfrica ha tenido un papel relevante en campos heterogéneos: el derecho a la salud, los
derechos de los homosexuales, la asistencia social, la no discriminación, y los derechos
sociales en general. En relación a los derechos sociales, cabe señalar que la Constitución
reconoce los derechos de vivienda, salud, alimentación, agua, seguridad social y
educación.
§ 7.Algunas conclusiones
Hablar del derecho a la ciudad no solo es discurrir sobre infraestructura urbana, no solo
se trata del acceso a los servicios públicos, a espacios de uso común y recreativo, a los
establecimientos educativos, de salud. Implica la integración física y social al entorno
urbano, un derecho a la igualdad, que no se resume en derechos aislados.
Dentro de la infraestructura pública, no solo están las obras públicas y los servicios
públicos. El diseño del proyecto barrial deberá vincular aspectos referidos a la
biodiversidad urbana para garantizar no solo el acceso a esos bienes y servicios públicos,
sino el derecho a la igualdad en el sentido más encarnizado.
Sin esa cercanía del Poder Judicial con los usuarios del servicio de justicia, el abordaje de
una problemática que es colectiva, histórica y política se pueriliza, incluso, se banaliza
(*)Abogada, graduada por la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho
Constitucional (UCA). Prof. Asociada de "Derechos de incidencia colectiva" en el
Instituto Universitario "Madres de Plaza de Mayo". Miembro de la Asamblea Permanente
de los Derechos Humanos. Ha realizado diversas publicaciones en revistas jurídicas
especializadas. Actualmente, es funcionaria del Ministerio Público de la Defensa.
[1] JORION, Benoît, “La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une
règle morale dans le droit positif”, en Revue du Droit Public, 1999, Nº 1, p. 205 y
ss.,citado en Gialdino R., op. cit., p. 37.
[2] CASTEL, Robert, La metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado,
Ed. Paidós, Buenos Aires, 1997, p. 416.
[3] SALGADO, José María, “El proceso colectivo y la política pública. Un sistema en
construcción”, LL 2015-C-1251.
[4]Ibíd. de junio de 2015.
[5] Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía informativa, XVIII Curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos. IIDH, San José, Costa Rica, 2000, p. 17.
[6] MÉNDEZ, Juan E., “El acceso a la Justicia, un enfoque desde los derechos humanos”,
en: IIDH/BID, Acceso a laJusticia y Equidad. Estudio en siete países de América Latina.
IIDH, San José, Costa Rica, 2000, p. 17.
[7] Cfr. art. 12 inc. 6 CCABA.
[8] Un trabajo clásico, pionero en la materia, se encuentra en CAPPELLETTI, M. y
GARTH, B., El acceso a la justicia. Movimiento mundial para la efectividad de los
derechos. Informe general, Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 1983.
[9] CSJN, 18/6/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Salta”.
[10] Instrumento adoptado por la Asamblea Plenaria de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana. La Corte Suprema de la Nación adhirió a las mismas mediante Acordada
Nº 5/2009.
[11] RUIZ, Alicia, “Violencia y vulnerabilidad”, en Revista Institucional del Ministerio
Público de la Defensa, Año 1, Nº 1,Buenos Aires, marzo de 2011
[12] Véase el interesante desarrollo de este punto en MAURINO, G., “Elementos de un
nuevo paradigma de acceso a la Justicia”, en Asociación por los Derechos Civiles, La
Corte y los Derechos: informe 2005/2007, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, p. 83-95.
[13] BOURDIEU, P., y TEUBNER G. , La fuerza del Derecho, Unidades, Siglo del
Hombre ed., Bogotá, 2000, citado por Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D.,
Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur
Global, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2015, p. 40.
[14] ABRAMOVICH, A., y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos
exigibles, 2º ed., Trotta, Madrid, 2004.
[17] Bergallo Paola, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del Poder Judicial
en el litigio de derecho público en la Argentina”, Seminario Latinoamericano de Teoría
Política y Constitucional (SELA), Río de Janeiro, mayo de 2005.
Citar: elDial DC278E
Publicado el: 28/05/2019
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