La nueva ley de

Procedimiento
Administrativo
39/2015

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Tema 1
Introducción al
derecho administrativo

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Índice

2. La actividad de derecho privado versus derecho público en la

Administración. .............................................................................................. 4
2.1. Derecho Privado ................................................................................. 4
2.2. Derecho Público ................................................................................. 5
2.3. La aplicación del derecho................................................................... 6
2.4. Zonas de fricción entre el Derecho Público y el Privado................... 9
2.5. El entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho
Privado: la técnica de los actos separables. ........................................... 10
2. La actividad de derecho privado versus ↑
índice
derecho público en la Administración.

El ordenamiento jurídico que está vigente en un país se divide en dos

grandes ramas o sectores jurídicos:
• el Derecho público
• el Derecho privado

En efecto, esta división del derecho positivo es de las más antiguas, y

prueba de ello es que su origen se encuentra en el jurisconsulto Ulpiano
(fue un jurista romano de origen fenicio), según suele afirmarse.

2.1. Derecho Privado

El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente

de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho
privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa
como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el
caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia
creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o
sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio).
Dentro del Derecho privado podemos incluir distintas ramas del derecho:
 Derecho mercantil: tradicionalmente, son las normas que regulan la
actividad de los comerciantes, los actos de comercio y las relaciones
jurídicas derivadas. Si bien forma parte del derecho privado y actúa
como derecho del empresario, la internacionalización del comercio
lleva a que cada vez más se considere “derecho del mercado”, o sea,
parte del derecho público.
 Derecho internacional privado: son las normas que establecen las
relaciones jurídicas entre individuos sujetos a las normas de varios
Estados. Tiene como finalidad señalar qué ley y qué autoridad son
competentes para regular y actualizar una relación determinada,
cuando se genera conflicto entre leyes de diversos países ante el
mismo tema.
 Derecho civil: derecho privado de carácter general que regula,
básicamente: el patrimonio, relaciones entre particulares, la
transmisión por causa de muerte de bienes y derechos, etc.

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2.2. Derecho Público ↑
índice
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las
personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder
público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas
potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza
del órgano que las detenta) y según el procedimiento legalmente
establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.
Dentro del Derecho público podemos incluir distintas ramas del derecho:
 Derecho administrativo: son las normas que regulan las relaciones
entre las administraciones públicas y los individuos, es decir, entre
el Estado en sus varias formas y los ciudadanos (tenemos
definiciones más completas en anteriores puntos).
 Derecho constitucional: el conjunto de normas que derivan de lo
establecido por la Constitución, y los casos en los que se actúe en
contra de estas leyes constitucionales se rigen por este derecho.
 Derecho penal: es el conjunto de normas que establecen las
sanciones previstas para individuos que cometan un delito. Los
delitos están claramente definidos y eso hace que para que una
conducta sea considerada delito, debe coincidir con la establecida
por la norma.
 Derecho internacional público: rige las relaciones entre Estados y
entre organizaciones internacionales. Como se basa en valores
compartidos de mantenimiento de la paz y la cooperación, es una
rama que algunos consideran incompleta, ya que depende del
ordenamiento legal de cada uno de los Estados para existir.
 Derecho tributario o fiscal: es la rama que se dedica a la creación,
recaudación y liquidación de los impuestos en nombre del Estado.
Por lo tanto, regula la Hacienda pública.
 Derecho laboral: es el aquel que regula las relaciones entre
trabajadores y sus empleadores al establecer sus derechos y
obligaciones. Es una rama del derecho público (convenios
colectivos, derecho a huelga) y también de derecho privado
(contrato de trabajo, salarios, vacaciones). Es una rama muy
amplia, ya que incluye también aspectos de derecho constitucional.

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A pesar de que la Administración puede actuar sujeta al Derecho privado, ↑
se puede afirmar que la regla general es que rijan en su actuación por el índice
Derecho Público (en concreto por el Derecho Administrativo), ya que es el
derecho propio y específico de las mismas.

NOTA
La clasificación entre Derecho público y privado se remonta a la antigua
Roma, pero actualmente está en declive. En efecto, ya que muchas
técnicas y relaciones típicas del Derecho Privado las encontramos en el
ámbito de las relaciones con y entre los poderes públicos, y a la
inversa, aspectos que usualmente se han dado en el campo del
Derecho Público aparecen adornando relaciones de Derecho Privado.
Por ello esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad
no tiene tanta fuerza.

Un ejemplo de esto lo encontramos en el Derecho laboral, donde las

diferencias entre Derecho público y Derecho privado no son tan
evidentes, ya que la relación privada entre trabajador y empleador se
halla fuertemente intervenida por una normativa pública. Lo mismo se ha
señalado respecto del Derecho de familia, donde la autonomía de la
voluntad se ve reducida y existen importantes normas de orden público.

2.3. La aplicación del derecho

Teniendo en cuenta el anterior punto cabrá que preguntarse cuándo

habrá de aplicarse el Derecho Público y cuándo el Derecho Privado.
La respuesta dependerá del ámbito de la rama del Derecho Público que
pretenda aplicarse, es decir, dependiendo de la actividad ejercida por la
Administración en ocasiones tendrá que sujetarse al Derecho Privado (ya
que el Derecho Público no abarca la totalidad de actividades que pueda
ejercer la Administración).

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Sobre este tradicional problema se plantean distintas respuestas: ↑
 La distinción entre actos de autoridad y actos de gestión índice

Durante casi todo el siglo XIX se pretende que el Derecho

Administrativo ha de aplicarse a las Administraciones Públicas,
siempre y cuando actúan con "poder" o "autoridad"
Por lo tanto, según esta teoría, la Administración Pública realiza dos
clases de actos:
• Actos de autoridad, realizados con imperium (actos de poder
orientados a la salvaguarda de los intereses generales), donde se
aplicaría el Derecho Administrativo
• Actos de simple gestión, actuando como un mero particular. En
este caso se aplicaría el Derecho Privado.

 El criterio del servicio público

Los actos de autoridad y gestión es una teoría formulada por la
doctrina del siglo XIX. Dicha teoría basaba la aplicación de la
competencia y del derecho administrativo en la oposición de los actos
de autoridad (o de poder público) que utilizaban los privilegios de
acciones reconocidas a la administración, y de los actos de gestión,
que no empleaban ninguna de las prerrogativas a ella otorgadas.
Para salvar estas dificultades se acudió al criterio del servicio público,
afirmándose al efecto que cuando la Administración gestiona servicios
públicos está sin más sometida al Derecho Administrativo, con
independencia de que en tal gestión actúe con autoridad o sin ella.
Este nuevo criterio sobre el que se desarrolló la llamada Escuela de
Burdeos, entró, a su vez, en crisis en el segundo tercio de este siglo
como consecuencia, fundamentalmente, de la ola de
nacionalizaciones.
Se comprobó entonces, por un lado, la existencia de servicios
públicos gestionados no ya por la Administración Pública, sino por
empresas de derecho privado e, inversamente, que había casos en
los que actividades que no eran servicios públicos eran gestionados
por una entidad pública.

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 Tesis de la prerrogativa ↑
Para Maurice Hauriou (1856-1929) se aplica el Derecho índice
Administrativo cuando la Administración Pública actúa con
prerrogativas, con privilegios respecto del administrado (particular) o
con medios excepcionales, exorbitantes, respecto del derecho civil.
(Ernst Forsthoff. El Estado de la sociedad Industrial, Madrid: Instituto
de Estudios Políticos. 1975)
Esta tesis de la prerrogativa se desechó igualmente, ya que existe
una parte de la actuación del Estado que es de derecho administrativo
y carece de prerrogativa o imposición de autoridad pública.
En efecto, ejemplos de esto lo encontramos en las siguientes
actividades: el fomento, la planificación indicativa al sector privado,
concesión de incentivos y ventajas a los particulares (crediticias,
tributarias, arancelarias, etc.). Aquí la Administración Pública no trata
de imponerse a través de sus potestades administrativas, sino que
simplemente trata de estimular, colaborar, concertar con los
particulares (economía concertada), mejorar la economía del
bienestar y su correspondiente expresión estatal.

CONCLUSIÓN

Lo cierto es que hoy parece imposible separar con claridad grandes

bloques de actividades, unas sometidas al Derecho Administrativo y
otras al Derecho Privado. En efecto, ambos Derechos se entrecruzan
en cualquier acto de la Administración Pública, por lo que es posible
que dentro del mismo acto unos elementos pueden estar sometidos al
Derecho Administrativo y otros al Derecho Privado.

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2.4. Zonas de fricción entre el Derecho Público y el Privado ↑
índice
Según García de Enterría, para resolver correctamente el problema
planteado, debe tenerse en cuenta que el Derecho Administrativo no es
otra cosa que el Derecho común de la Administración Publica como tal
sujeto singular. Por lo tanto, la clave no es determinar los límites positivos
de aplicación del Derecho Administrativo, sino al inverso, sus límites
negativos.
Una vez planteada la controversia, es fácil comprobar que la aplicación de
algunos derechos generales no suscita dificultad alguna. Hay, en efecto,
Derechos generales que agotan las materias sobre las que recaen de
forma que éstas sólo son reguladas por ellos como el Derecho Procesal,
el Derecho Penal, pero hay otros Derechos generales que regulan las
mismas materias que las que son objeto del Derecho Administrativo. Así
sucede, por ejemplo, con el Derecho Civil. Existen dos grandes zonas
polémicas donde se produce la fricción: en la organización y en el
patrimonio.
En lo que se refiere al Derecho de la Organización, puede observarse que
la Administración pública utiliza en ocasiones formas organizativas del
Derecho Privado. Así, en los supuestos de constitución de sociedades
mercantiles, contratos de trabajo laborales, etc. Esto quiere decir, sigue
diciendo este autor, que las formas del Derecho Privado se han objetivado
y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una
manera puramente instrumental por los entes públicos.
En el supuesto del Derecho patrimonial el planteamiento y solución son
semejantes. En el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización por la
Administración de formas y técnicas del Derecho privado tiene
normalmente el mismo carácter instrumental al que nos hemos referido
anteriormente.
La utilización del Derecho patrimonial privado por la Administración es
una utilización técnica, en cuanto este Derecho ofrece esquemas técnicos
objetivos susceptibles de ser usados en vista de la consecución de los
fines propios del sujeto.

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En resumen: ↑
 En el campo de la organización, la Administración Pública es libre de índice
optar entre las técnicas de Derecho Privado y del Público que tiene a
su disposición.
 Sin embargo, en el ámbito del Derecho patrimonial, la Administración
no tiene esta libertad y tiene que someterse, como regla general, a
una norma de Derecho Público o a una de Derecho Privado

Por lo tanto, el criterio para determinar cuando la Administración debe

someter sus actividades a uno u otro Derecho nos viene dado de la
aplicación de la siguiente regla general:
“se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo
en los casos en que la Administración pública realiza una función típica,
es decir, una actividad propiamente administrativa ”.

2.5. El entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del

Derecho Privado: la técnica de los actos separables.

Siguiendo con la problemática tratada en el anterior punto, la doctrina de

los actos separables surgió en Francia como árbitro para delimitar la
competencia de las jurisdicciones civil y administrativa a propósito de los
contratos celebrados por la Administración y en la actualidad ha sido
plenamente recibida en nuestro Derecho.

De forma resumida podríamos decir que consiste en lo siguiente:

 La Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo con el
Derecho Privado, pero la Administración es una organización pública
cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un
procedimiento público tasado.
 Por lo demás, la Administración, en cuanto maneja unos fondos
públicos debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados.
No puede, en definitiva, gastar sino cuando existe crédito bastante en
el presupuesto, ni puede contratar con quien desee.
 Todo esto supone que antes de llegar al contrato y a su contenido,
por muy privado que éste sea, haya que pasar por una fase
preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco

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 carácter administrativo. Todos estos actos preparatorios y el acto de ↑
adjudicación son, pues, perfectamente separables del contrato mismo índice
que se perfecciona después de ellos.

El reflejo expreso de esta doctrina la encontramos, por ejemplo, en el

artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por
el que se aprueba el texto refundido de la vigente Ley de Contratos del
Sector Público, en el que bajo la rúbrica “contratos privados”, se dice
textualmente:
“Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y
adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y
sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las
restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las
normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto
o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos
contratos se regirán por el derecho privado.”

Asimismo, el artículo 21 del mencionado Real Decreto Legislativo,

dispone en cuanto a la jurisdicción competente:
1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente
para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación,
adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el
conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la
preparación y adjudicación de los contratos privados de las
Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación
armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el
artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17
a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000
euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin
ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes
adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra
las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de
recursos previstos en el artículo 41 de esta Ley.

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2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las ↑
controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, índice
cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden
jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas
cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los
contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos
a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública,
siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación
armonizada.”

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