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BREVES CONSIDERAÇÕES:
O estudo do tema concurso de pessoas importa uma análise das várias formas de realização de
uma infração penal quanto aos seus sujeitos. A forma mais simples de cometimento de um crime e
contravenção se dá por meio da intervenção, positiva ou negativa, de uma só pessoa. A infração penal,
entretanto, nem sempre é obra de uma única pessoa. Com freqüência, os delitos e contravenções são
produto de várias condutas, ou seja, decorrem da conjugação de vontades de duas ou mais pessoas.
Nesse ponto, é imprescindível destacar, dentre as várias classificações que as infrações penais
recebem, aquela que separa os crimes unissubjetivos ou monossubjetivos de outros denominados
plurissubjetivos.
Fala-se em concurso de pessoas, portanto, quando duas ou mais pessoas concorrem para a
prática de uma mesma infração penal, sendo que tal colaboração pode ocorrer tanto nos casos em que são
vários os autores, como naqueles onde existam autores e partícipes.
1
JESUS, Damásio E. de. Curso de direito penal. 1º volume. Parte Geral. 20ª ed. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 402.
1
Assim, uma pessoa pode participar de uma infração penal, como autor, co-autor ou partícipe,
institutos que serão analisados a seguir.
2. AUTORIA:
O Código Penal Brasileiro não trouxe um conceito de autor e partícipe, razão pela qual ficou a
cargo da doutrina tal definição. Para Zaffaroni e Pierangeli autoria e participação não são conceitos
exclusivos do direito penal, podendo também ser extraídos da natureza das coisas. Para esses autores:
“(...) o concurso de várias pessoas num mesmo evento não é um fenômeno que
se dá somente no direito penal, mas que é algo cotidiano. Da mesma maneira
dizemos, diariamente, que fulano é autor de tal coisa, que beltrano é autor de
tal outra, que sicrano cooperou com fulano em tal coisa e que fulano incentivou
beltrano a fazer tal coisa.”2
Como se pode perceber, autoria e participação, antes de serem conceitos jurídicos, são conceitos
cotidianos, inerentes ao homem. Ao longo dos tempos, então, surgiram várias teorias buscando fixar um
conceito de autor. A seguir, será feita uma análise, das principais teorias referentes à autoria.
De acordo com a teoria extensiva, autor é todo aquele que concorre, de alguma forma, para a
consecução do resultado, isto é, é todo aquele que dá causa ao resultado. Para Damásio E. de Jesus:
A crítica que se pode fazer a essa teoria é que ela não diferencia o autor do partícipe. Como autor
é todo aquele que contribui, de qualquer modo, para a produção do resultado, então não haveria a figura
do partícipe.
É a teoria adotada pelo nosso Código Penal após a reforma de 1984. Essa teoria distingue autor
de partícipe, estabelecendo como critério distintivo a prática ou não de elementos do tipo.
2
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte
Geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 663-664.
3
JESUS, Damásio E. de. Op. Cit., p. 403.
2
Assim, autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando elementos do tipo.
Co-autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando parte do tipo, ou seja, ele presta
uma ajuda considerada essencial, dividindo tarefas essenciais ao crime (divisão de tarefas em sede de
tipo). Já o partícipe é aquele que contribui, de qualquer outro modo, para a realização de um crime, sem
realizar elementos do tipo. É de se destacar que na participação também existe uma divisão de tarefas, no
entanto, tais tarefas são consideradas acessórias. O partícipe auxilia de forma secundária, sem realizar
qualquer ato de execução do crime (divisão de tarefas em sede de crime).
“(...) Para aqueles que adotam um conceito restritivo, autor seria somente
aquele que praticasse a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos os
demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que não viessem a realizar a
conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes.”4
Duas críticas, entretanto, podem ser feitas à presente teoria. Em primeiro lugar, de acordo com
essa teoria, o mandante de um crime seria mero partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do
tipo. Além disso, ela não explica satisfatoriamente a autoria mediata ou direta. Esta ocorre quando o
agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática um crime. Nesse
último caso, o agente não pratica nenhum elemento do tipo, conseqüentemente, seria, para a teoria
restritiva, mero partícipe.
É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido a adotada pelo Brasil, possui
falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira teoria denominada teoria do domínio do fato.
Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha, a
teoria do domínio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Luis Luisi é a teoria eminentemente
finalista. Essa teoria também diferencia autor de participe, porém o critério distintivo não é a prática ou
não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do
fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa teoria haveria três espécies de autor:
4
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 475.
3
Já o co-autor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor. Para
o professor Rogério Greco:
a) Co-autor propriamente dito: surge quando existe uma divisão de tarefas em sede de
tipo, ou seja, o co-autor realiza tarefas tidas como essenciais ao crime;
Finalmente, para essa teoria do domínio do fato, partícipe é todo aquele cujo comportamento na
cena criminosa não reste imprescindível à consecução do evento.
3. AUTORIA COLATERAL:
A autoria colateral não se confunde com o concurso de pessoas. Como se verá a seguir, um dos
requisitos do concurso de agente é a existência do vínculo psicológico entre os envolvidos, ou seja, o
liame de vontades. Já a autoria colateral se caracteriza justamente por não haver tal vínculo entre os
agentes. Esta ocorre quando duas pessoas buscam a dar causa a determinado resultado, convergindo suas
condutas para tanto, sem estarem unidos pelo liame subjetivo. Nas palavras do professor Damásio E. de
Jesus:
5
GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 481.
6
GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 482.
4
conduta do outro, realizam atos convergentes à produção do evento a que
todos visam, mas que ocorre em face do comportamento de um só deles.”7
Pode-se citar o clássico exemplo em que duas pessoas, desejando causar a morte de um terceiro,
por mera coincidência, se colocam de emboscada à espera da vítima. No momento em que avistam esta
última, os dois agentes efetuam um disparo, sem que um soubesse da presença do outro. Como não há o
vínculo psicológico entre os sujeitos, não será o caso de concurso de pessoas, isto é, os agentes não serão
co-autores, mas sim autores colaterais.
No exemplo citado pode ocorrer de ser possível identificar qual dos agentes deu causa ao
resultado morte. Nesse caso, aquele que tiver provocado a morte responderá por homicídio consumado,
ao passo que o outro responderá por tentativa de homicídio. Pode ocorrer, entretanto, que a perícia não
seja capaz de identificar qual dos dois deu causa ao resultado. Nessa situação, entende a doutrina que
ambos deverão ser responsabilizados por tentativa de homicídio. A autoria colateral pode ser classificada,
então, em dois tipos:
b) autoria colateral incerta: ocorre quando, pelo conjunto probatório, não é possível
saber qual dos sujeitos produziu o resultado morte. Nesse caso, ambos responderão
por tentativa de homicídio.
Importante ainda ressaltar que autoria colateral não se confunde com autoria desconhecida. Na
primeira sabe-se quem são os autores do crime, apenas não se sabe, ao certo, qual deles deu causa ao
resultado. Na autoria incerta os autores do crime são desconhecidos. Segundo o professor Rogério Greco:
(...) Quando não se conhece a autoria, ou seja, quando não se faz idéia de
quem teria causado ou, ao menos, tentado praticar a infração penal, surge uma
outra espécie de autoria, chamada agora de desconhecida. Esta forma de
autoria difere da incerta, visto que nesta última sabe-se quem praticou as
condutas, sendo que somente não se conhece, com precisão, o produtor do
resultado. Na autoria desconhecida, os autores é que não são conhecidos, não
se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa.”8
7
JESUS, Damásio E. de. Op. Cit., p. 418.
8
GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 494.
5
4.1 AUTORIA DE DETERMINAÇÃO:
Os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli fazem menção, ainda, ao
autor de determinação. Trazem à colação a seguinte hipótese:
“(...) alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para cometer um
delito de mão própria: uma mulher dá sonífero a outra e depois hipnotiza um
amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o
transe. O hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser
autora de estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois
falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.”9
Essa modalidade de autoria trazida pelos renomados doutrinadores visa a não deixar impune o
agente que criou toda essa situação. Como o estupro, para esses autores, é delito de mão própria, então
não se admite co-autoria. Também não seria o caso de participação, pois de acordo com a teoria da
acessoriedade limitada da participação, esta só ocorreria se o fato do autor fosse típico e ilícito. Como o
homem que manteve a conjunção carnal com a mulher estava hipnotizado, então não há que se falar em
conduta dolosa ou culposa. A hipótese ficaria, portanto, sem aparente solução. Para evitar essa situação é
que o mencionados doutrinadores enfatizam:
“(...) pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode ocorrer tanto num Estado
em que se rompeu com toda a legalidade, como numa organização paraestatal
(um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma
‘mafiosa’, por exemplo.”11
9
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte
geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 676.
10
Idem, p. 678.
11
Idem, p. 672.
6
A autoria de escritório seria o caso, então, em que alguém cumpre ordens de um grupo criminoso
organizado. Não se trata de hipótese de autoria mediata, pois aquele que cumpre as ordens emanadas do
chefe da organização, o faz tendo o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído.
Para que se possa concluir pelo concurso de pessoas, será preciso verificar a presença dos
seguintes requisitos:
b) relevância causal de cada conduta: é preciso que a conduta exteriorizada pelo agente, de
fato, contribua para a realização de um crime. Caso a conduta praticada pelo agente não
possua relevância para o cometimento da infração, deve-se desconsiderar tal conduta e
concluir que o agente não contribuiu para essa infração;
De acordo com o professor Damásio E. de Jesus, a identidade de infração não seria nem mesmo
um requisito do concurso de pessoas, mas sim uma conseqüência do fato de o Brasil ter adotado a Teoria
monista com relação ao concurso de pessoas.
b) teoria dualista;
c) teoria pluralística.
A teoria monista, também conhecida como unitária, preceitua que todos os participantes (autores
ou partícipes) de uma infração penal responderão pelo mesmo crime, isto é, o crime é único. Haveria,
assim, uma pluralidade de agentes e unidade de crimes. Nas palavras de Damásio E. de Jesus:
7
“(...) É predominante entre os penalistas da Escola Clássica. Tem como
fundamento a unidade de crime. Todos os que contribuem para a integração do
delito cometem o mesmo crime. Há unidade de crime e pluralidade de
agentes.”12
Já a teoria dualista estabelece que haveria um crime único entre os autores da infração penal e
um crime único entre os partícipes. Há, portanto, uma distinção entre o crime praticado pelos autores
daquele cometido pelos partícipes. Haveria, assim, uma pluralidade de agentes e uma dualidade de
crimes. Manzini, defensor desta teoria, sustentava que:
Por fim, para a teoria pluralística haverá tantas infrações quantos forem o número de autores e
partícipes. Existe, assim, uma pluralidade de agentes e uma pluralidade de crimes. Para Cezar Roberto
Bitencourt:
O Código Penal Brasileiro adotou a teoria monista ou unitária que, para o professor Luiz Regis
Prado seria uma teoria monista de forma “matizada ou temperada”. 15 De acordo com o professor
Damásio, entretanto, apesar de o nosso Código Penal ter adotado a teoria monista ou unitária, existem
exceções pluralísticas a essa regra. É o caso, por exemplo, do crime de corrupção ativa (art. 333 do CP) e
passiva (art. 317 do CP); do falso testemunho (art. 342 do CP) e corrupção de testemunha (art. 343 do
CP); o crime de aborto cometido pela gestante (art. 124 do CP) e aquele cometido por terceiro com o
consentimento da gestante (art. 126 do CP); dentre outros.
7. PARTICIPAÇÃO:
12
JESUS, Damásio E. de. Op. Cit., p. 406.
13
In FERRAZ, Esther de Figueiredo. A co-delinquência no direito penal brasileiro. São Paulo:
Bushatsky, 1976, p. 30.
14
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 424.
15
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 265.
8
Partícipe, para a teoria restritiva da autoria, adotada pelo Código Penal Brasileiro, é todo aquele
que contribui, de qualquer modo, para uma determinada infração penal, sem praticar elementos do tipo.
Trata-se, assim, de uma atividade acessória. A participação pode ser:
Duas teorias principais surgiram para tentar definir a natureza jurídica da participação:
a) teoria causal: essa teoria surgiu no século XIX, com Von Buri. Parte do princípio da
equivalência das condições antecedentes, não fazendo qualquer distinção entre
autoria e participação. Como o resultado é conseqüência de um conjunto de causas
necessárias para a sua ocorrência, então não haveria por que distinguir autores de
partícipes, uma vez que todos os co-delinqüentes são causas do crime;
16
Jesus, Damásio E. de. Op. Cit., p. 410.
9
“Art. 29 – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”
Como se pode perceber, o legislador pretendeu punir os concorrentes de um crime nos exatos
limites da finalidade de sua conduta. Em outras palavras, se o agente tinha o seu dolo voltado para a
produção de determinado resultado, não poderá ele responder pelo desvio subjetivo da conduta do outro
sujeito. Para Damásio E. de Jesus:
17
Idem, p. 427.
18
Greco, Rogério. Op. Cit., p. 510.
10
“Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação, e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a
ser tentado.”
Vê-se, assim, que se o agente não ingressa na fase executória do crime não será punido, salvo se
o próprio tipo penal dispõe em contrário. É o caso, por exemplo, do crime de quadrilha ou bando (art. 288
do CP) em que o agente que se reúne a outros três ou mais sujeitos, com o fim permanente de praticar
crimes, estará incurso nas penas do art. 288 do CP, ainda que não chegue a concretizar qualquer delito.
“Art. 29 – (...)
Trata-se, assim, de uma causa geral de diminuição da pena quando verificado ser de menor
importância a participação. Importante apenas ressaltar que esse parágrafo segundo do art. 29 do CP só
tem aplicação em relação à participação, não incidindo aos casos de co-autoria. Isso, porque, como na co-
autoria existe uma divisão de tarefas essenciais ao crime, toda atuação do co-autor é considerada
importante para a prática do delito, não se podendo, portanto, falar-se em participação de menor
importância.
A adesão do partícipe ao fato do autor principal deve ser dar antes ou durante a prática do delito
e não depois. Caso essa adesão se dê após a realização do crime, o fato ou será um irrelevante penal ou
um crime autônomo. Para o professor Damásio E. de Jesus:
19
Greco, Rogério. Op. Cit., p. 507.
11
para a produção do crime. Em face disso, o fato que constitui a participação
deve ser cometido antes ou durante a realização do delito. Se posterior, não é
participação no crime anterior, mas sim delito autônomo.”20
8. CONCLUSÃO:
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte geral. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
20
Jesus, Damásio E. de. Op. Cit., p. 428-429.
21
Greco, Rogério. Op. Cit., p. 502.
12
FERRAZ, Esther de Figueiredo. A co-delinquência no direito penal brasileiro. São
Paulo: Bushatsky, 1976.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003.
JESUS, Damásio E. de. Curso de direito penal. 1º volume. Parte Geral. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
13