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A teoria retributiva, apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém,
por esse alguém ter praticado um crime, ela tem como fundamento a retribuição do dano causado
pelo infrator mediante a aplicação de uma pena. Significa a imposição de um mal a quem praticou
um mal, uma ideia de castigo, é uma teoria inadequada para fundamentar a atuação do Direito
Penal, embora este tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição como fim em si
mesmo. A retribuição se dá através de um mal justo previsto no ordenamento jurídico em
retribuição a um mal injusto praticado pelo criminoso, escolhe-se uma pena que corresponde a
determinado fato, deve ter correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.
Com tudo, tem-se então a ideia de que as penas tem apenas a finalidade de fazer justiça
tendo em vista qual o mal deve ser aplicado ao delinquente, de acordo com o mesmo cometido por
ele. A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como
compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa
que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e
de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime.
A noção de “imperativo categórico” significa para Kant, uma norma imperativa da qual não
se pode desviar sem fugir da reta razão. O imperativo categórico representa uma norma racional que
almeja tornar-se universal. Entendendo que a lei penal possui fundamento na ética, Kant relaciona o
Direito Penal á transgressão da lei moral. Segundo Kant, a pena realiza a justa retribuição de um
mal para o outro, e a pena deve ser aplicada ao individuo unicamente pelo fato de ter violado a
ordem jurídica, assim na hipótese de dissolução da sociedade por decisão consensual de seus
membros, o assassino que estivesse no cárcere deveria ser executado, para que assim cada individuo
recebesse a pena retributiva ao delito que cometeu para este filosofo o delinquente deve ter a sorte
correspondente perfeitamente a sua conduta, ele afirma que:
O castigo é um mal físico que, ainda que não estivesse ligado ao mau
moral como consequência natural, deveria apesar de tudo estar-lhe
associado como consequência, segundo os princípios de uma legislação
moral. KANT, 1994. pág.141
Em fim, de acordo com as reflexões de Kant, a lei representa uma ação em si mesma, onde
quem não cupre as disposições legais não é digno deo direito de cidadania, sendo obrigação do
soberano castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei, explica Bitencourt 2010.
Para Hegel, a pena que é a razão do direito, anula o crime que é a razão do delito, conferindo
a sanção uma reparação da natureza jurídica, onde a pena encontra sua justificação na necessidade
de restabelecer a vigência da vontade geral que foi negada pela vontade do delinquente, ou seja, se
o crime é a negação do direito, a pena é a negação da negação, á anulação do crime. Segundo a
formulação de Hegel, a retribuição jurídica, se fundamenta no principio de que o estado busca a
manutenção da ordem jurídica e o crime causa a destruição do Direito, a conduta do delinquente é
conflitiva, na medida em que, afirmando sua própria liberdade, pretende negar a existência da
liberdade do grupo como vontade possível. Hegel reconhece que a pena criminal é a verdadeira
violência contra o individuo, mas a entende justa, na medida em que suprime a violência do crime,
para ele a violência se elimina com violência.
Por fim, para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a
vigência da vontade geral que foi negada pela vontade do delinquente, a pena é a maneira de
compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido, ele supõe que a ação realizada determina a
pena. Segundo Hegel a racionalidade e a libertação são a base do direito, já o delito é entendido
como navegação do direito, é a manifestação de uma vontade irracional, dessa forma configura-se
a comum tradição entre duas vontades. Por tanto segundo BITENCOURT 2010, a pena não é
apenas um mal que se deve aplicar só porque antes ouve um outro mal, porque já existia um
prejuízo anterior, porque assim seria: “ irracional querer um prejuízo simplesmente porque já se
existia um prejuízo anterior”. (HEGEL apud Bitencourt pág.104)
Referencias Bibliográficas:
MIRABETE, Júlio Fabrine. Manual de direito penal: parte geral 15ª ed. São Paulo Atlas.1999 V.1
GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral, 4ª ed. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2011.
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafisica dos costumes, 70ed. Lisboa, Portugal Tradução
Paulo Quintela, 1997
KANT, Immanuel. A critica da razão pratica, 70ed, Lisboa, tradução de Artur Mourão, 1997
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 15 ed. São Paulo.
Saraiva,2010.
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