Notas de Derecho Constitucional

Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2014

EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL 1

¿Qué se entiende por precedente?

De acuerdo con el DRAE, por precedente se entiende:
1. Que precede o es anterior y primero en el orden de la colocación o de
los tiempos.
2. Antecedente.
3. Aplicación de una resolución anterior en un caso igual o semejante al
que se presenta.

Es un concepto cuyo origen se encuentra en la lengua latina. Se trata de un adjetivo

que refiere a aquello que aparece antes o que resulta previo respecto a otra cosa. Un
precedente, por lo tanto, es algo que antecede.
A nivel judicial, los precedentes pueden servir como apoyo en el marco de un juicio.
El fallo, en este sentido, puede derivar de resoluciones previas que sirven como
precedente para finalizar un litigio. Un precedente, por lo tanto, se convierte en una
fuente que crea derechos.

El precedente es una herramienta que dota de mayor predecibilidad a la justicia

constitucional, optimizando la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo
los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Concepto de la Corte Constitucional.

La figura del precedente, ha sido definida por la Corte como “(…) aquel antecedente
del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su
pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar
necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar
sentencia” Así, la Corte ha entendido que el precedente debe ser anterior a la decisión
donde se pretende su aplicación y que debe existir una semejanza de problemas
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jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de 2
derecho. En ausencia de uno de estos elementos, no puede predicarse la aplicación
de un precedente.

Definición de Precedente horizontal y vertical

La jurisprudencia constitucional ha distinguido, adicionalmente, entre la figura del
precedente horizontal, que es aquél que debe observarse por el mismo juez o
corporación que lo generó o por otro (a) de igual jerarquía funcional, y la figura del
precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación de
superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos
ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite.

Nuestro sistema constitucional colombiano se encuentra a medio camino

entre el common law (particularmente el de U.S.A.) y el civil law, lo que está
sucediendo en Colombia es que se ha producido un peculiar mestizaje de
tradiciones jurídicas que es más que una simple mezcla de ellas. El derecho
constitucional colombiano ha llegado a tener una identidad propia que lo
hace diferente, peculiar y, si se quiere atractivo para aquellos que deseen
observar como la jurisprudencia puede complementar y, en algunos casos,
desplazar a la ley como fuente principal de derecho en un sistema jurídico
de origen europeo continental.

Uno de los retos que tiene el derecho colombiano es la jurisprudencia como

fuente del mismo, en la medida en que a partir del reconocimiento del poder
vinculante directo de la Constitución.

Los distintos operadores jurídicos tienen mayores dificultades en justificar

como se compagina el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley con
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decisiones judiciales diferentes, a pesar de existir hechos relevantes 3
similares. El derecho a la igualdad se comenzó a consolidar como importante
para el precedente constitucional, por lo que no aplicar el precedente iría en
contra de este principio constitucional, y además iría en contra del principio
de la no discriminación se deben de respetar todas las sentencias de las
distintas Cortes y Tribunales como hecho de respetar la igualdad y la
seguridad jurídica.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. Esto

significa que el precedente vinculante emitido por un tribunal constitucional tiene los
mismos efectos de una ley.

Al respecto, el artículo 243 de la Constitución política de Colombia de 1991, dispone:

Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución.

Haciendo referencia a los efectos de la cosa juzgada constitucional, Betancur (2014),

señala:

La teoría y los efectos de la cosa juzgada constitucional. Este postulado añade

fuerzas al activismo judicial de la Corte, toda vez que, en los términos del artículo 243
de la Constitución Política, “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Dicho precepto se reafirma
en los artículos 45, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, y en el artículo 21 del Decreto 2067
de 1991, en el cual se dice además, que dichos fallos “…son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”. En ese contexto, no existe
posibilidad fáctica ni jurídica para que autoridad alguna pueda poner en tela de juicio
las decisiones de ese alto Tribunal. Tal teoría se vislumbra claramente en la Sentencia
C-220 de 2011, en ella se advierte que, la institución de la cosa juzgada constitucional
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prohíbe a los funcionarios judiciales fallar sobre lo ya resuelto, además de proveer
seguridad a las relaciones jurídicas1. 4

Estos planteamientos ya habían sido esbozados en la sentencia C-131 de 1993, de

acuerdo con la cual puede concluirse que en virtud de la cosa juzgada constitucional
prevista en el artículo 243 superior, los fallos de constitucionalidad del Alto Tribunal
se caracterizan por sus efectos erga omnes y obligatorios para casos futuros, lo cual los
provee de certeza y seguridad jurídica y los convierte en fuente de derecho obligatoria
para los demás operadores jurídicos. Estos argumentos están investidos de fuerza
suficiente para afianzar el activismo jurisdiccional de la Corte Constitucional
(Betancur, 2014)2.

En relación con el artículo 230 de la actual Constitución Colombiana reiteró

la formulación tradicional sobre la fuerza vinculante de la ley y el carácter
auxiliar de la jurisprudencia. De acuerdo con este artículo: “Los jueces, en
sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.

Desde luego, este carácter de criterio auxiliar es también predicable de la

jurisprudencia constitucional. A diferencia de lo que ocurre en otros países,
la jurisdicción constitucional colombiana forma parte de la “Rama Judicial”.
Las disposiciones constitucionales que la regulan, es decir, los artículos 239
y siguientes, integran también el Título VIII de la Constitución. De este modo,
existiría una identidad orgánica e institucional entre la jurisdicción
constitucional y las demás jurisdicciones. Esta identidad orgánica e
institucional se comunicaría al carácter de sus decisiones. De acuerdo con
un estricto entendimiento del texto constitucional, las decisiones de todos los

1
Al respecto de los efectos de la cosa juzgada constitucional también pueden consultarse los fallos C-113 y C-131 DE
1993.
2
Betancur Hincapié, Guillermo León. (2014). Artículo ACTIVISMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA- Argumentos que lo justifican. Artículo escrito para la Revista Nuevo Derecho de la Facultad de
Derecho y Ciencias Política y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.
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órganos de la rama judicial, es decir, toda la jurisprudencia constitucional, 5
ordinaria y de las jurisdicciones especiales tendría sólo el carácter de “criterio
auxiliar”.

Este cambio que hubo en la Constitución de 1991 trajo consigo dos tesis una
tesis escéptica y otra tesis optimista.

La tesis escéptica descree de la posibilidad de fundamentar la idea de

precedente en el derecho colombiano. Su principal asidero estriba en una
interpretación histórica y literal del mencionado artículo 230 de la
Constitución. Fiel a la voluntad del Constituyente, esta interpretación
sostiene que la Constitución definió a la ley como la única fuente del derecho
que vincula al juez, para proteger la independencia judicial. Además, esta
tesis señala que en el derecho colombiano no existe una disposición que
imponga al juez el deber de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes
y que el principio del stare decisis es propio de un modelo de “case law”,
incompatible con nuestro sistema de derecho continental.

Según la tesis optimista la atribución del carácter de precedente a las

sentencias judiciales es imprescindible para garantizar la coherencia del
sistema jurídico -si se ha decidido en el pasado un caso de determinada
manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio
decidir del mismo modo un caso idéntico o similar; además, la estabilidad de
todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas
jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y la
uniformidad de su aplicación; y, frente al respeto del principio de igualdad, el
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derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos 6
idénticos o similares, anteriores, presentes y futuros.

En virtud del artículo 243 de la Constitución Política, solo se necesita una sola
sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente. Esto quiere
decir que, como ella misma ha sostenido, toda sentencia de la Alta Corte
constituye precedente. En cambio, la respuesta es distinta cuando se trata
de la jurisprudencia ordinaria. Tanto el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 como
la Sentencia C-836 de 2001 determinan que no una, sino tres sentencias
uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre
un mismo punto de derecho, constituyen “doctrina legal probable” y
conforman un precedente.

No todo el texto de una sentencia constituye precedente. Como la Corte

Constitucional señaló en la Sentencia SU-1300 de 2001, en toda sentencia
es preciso distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El
decisum es el fallo o “la resolución concreta del caso”. Esta parte de la
sentencia despliega sus efectos erga omnes o inter partes, según el tipo de
proceso. De ella no se predica el carácter de precedente. Este carácter sólo
se predica de la ratio decidendi, que se define como “la formulación general
del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la
decisión judicial específica”. La ratio decidendi es la concreción normativa
del alcance de las disposiciones jurídicas. Ella explicita qué es aquello que
el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos. La
ratio decidendi se diferencia además de los obiter dicta. La Corte los define
como una parte de la sentencia que “no tiene poder vinculante, sino una
"fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y
constituye criterio auxiliar de interpretación”. Los obiter dicta son
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afirmaciones casi siempre teóricas, de carácter muy general y abstracto, que 7
sólo cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de
resolver el caso. De ningún modo constituyen precedente.

Valor histórico de la jurisprudencia en Colombia3

En primer lugar debe considerarse el artículo 17 del Código Civil colombiano, en el

cual se replicó el artículo 5° del Código de Napoleón; en él se manifiesta que “las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de
su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”

Posteriormente, en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, se indicaba que “en casos

dudosos, los jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un mismo
punto de derecho, constituyen doctrina legal probable”.

Luego, el artículo 371 de la Ley 105 de 1890, se refirió a la “doctrina legal” así:

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en dos
decisiones uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que la
misma Corte haga en dos decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es
decir, en fuerza de la necesidad de que en una cuestión dada no quede sin resolver por
no existir ley apropiada al caso.

En igual sentido, el numeral 1° del artículo 369 de la misma ley, estableció la

violación de la doctrina legal como causal de casación.

Las disposiciones anteriores fueron reformadas en el artículo 4° de la Ley 169 de

1896, en la cual se dijo:

3
Ver al respecto el documento DESARROLLOS RECIENTES EN LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE JUDICIAL
EN COLOMBIA, de Diego Eduardo López Medina.
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“Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación,
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán 8
aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso
de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”

La disposición anterior, significaba, en palabras de Antonio José Uribe (1903), la

supresión absoluta del sistema de la doctrina legal al permitirle a cada juez la libertad
de acudir o no a dicho sistema.

La doctrina constitucional contemporánea

Afirma López Medina, que tal fue el consenso a nivel nacional durante casi un siglo,
el mismo que solo vino a ser alterado en 1991 cuando el legislador y la Corte
Constitucional empezaron a insistir en la necesidad de contar con un sistema fuerte
de jurisprudencia, situación que vino a consolidarse mediante sentencias de 1995 y
1996, al instituir “un sistema de precedentes basado en principios y derechos
constitucionales como la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y
confianza legítima y, finalmente, en la autoridad entregada a las altas cortes como
unificadoras de la jurisprudencia nacional” (López Medina).

No obstante, haberse interpretado por la doctrina que el artículo 4° de la ley 169 de

1896 era una disposición tácitamente derogada por la Constitución de 1991, la Corte
admitió y tramitó una demanda de inconstitucionalidad contra dicho artículo
declarando en sentencia C-836 de 2001, su constitucionalidad condicionada,
interpretando que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, establece un sistema fuerte
de precedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina probable (López
Medina).

De lo dicho anteriormente, es claro entonces que el nivel de vinculatoriedad de la

jurisprudencia, ha transitado en Colombia por varias etapas: doctrina legal (1887 –
1896); doctrina probable (1896 – 2001); doctrina constitucional sin postura definida
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entre el valor de la sentencia como precedente y como fuente meramente auxiliar 9
(1991 – 1995); doctrina constitucional alineada hacia el valor de la sentencia como
precedente en casos análogos por sus hechos (1995 – 2004); y, finalmente, hacia una
redefinición de la doctrina probable a partir del año 2001.

Con la expedición del Decreto 2067 de 1991, en los artículos 21 y 23, se sugiere, de
manera ambigua, un sistema fuerte de precedentes vinculantes que se materializan
en la sentencia T-406 de 1991, en la que se dice que: “es innegable el valor
pedagógico e incluso normativo general de la jurisprudencia de tutela que crea la
Corte Constitucional…” A ese nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte
le da el nombre de “doctrina constitucional”. Tras fuertes disensos al interior de la
Corte acerca del tema, en el Decreto 2591 de 1991, se reinscribe el papel auxiliar de
la jurisprudencia constitucional. Luego con la sentencia C-037 de 1996 se instaura
de manera unánime una tesis fuerte de obligatoriedad del precedente que luego se
consolida con la sentencia SU-047 de 1999 (López Medina).

Entre los desarrollos más recientes, López Medina destaca la sentencia C-836 de
2001, en la cual se revisa la constitucionalidad del artículo 4° de la Ley 169 de 1896,
el fallo es importante porque en primer lugar, permite a la tercera Corte posicionarse
frente a la doctrina del precedente, en segundo lugar porque la Corte se pronuncia
frente a la norma que había controlado el sistema de jurisprudencia imperante, y
finalmente, porque a través de esta sentencia se reabrió el tema de la vinculatoriedad,
ya no solo del precedente constitucional, sino también del precedente de la
jurisdicción común.