LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

Dr. Sergio Artavia B.

Co-redactor del nuevo Código Procesal Civil. Profesor de
Derecho Procesal Civil UCR. Presidente del Instituto
Costarricense de Derecho Procesal. Abogado litigante.
Escritor.
Dr. Carlos Picado V.
Profesor de Estrategia Procesal y Técnica Probatoria. Juez del
Tribunal Agrario de Apelaciones. Presidente Instituto
Panamericano de Derecho Procesal, capítulo Costa Rica.

1.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEMANDA

a.- Concepto y naturaleza

Se denomina demanda al acto procesal de parte, mediante el cual se ejerce el derecho

constitucional de acción, a través de una pretensión concreta de parte. La demanda es el
acto procesal de la parte actora que inicia el proceso y que constituye una manifestación de
voluntad formalmente expresada por escrito y dirigido a un órgano jurisdiccional con el fin
de solicitar que se inicie el proceso, se desarrolle y culmine con una decisión que acoja su
pretensión procesal.

La naturaleza y objeto de la demanda, no ha escapado de la discusión doctrinal. Para

algunos es el “acto de iniciación”, para otros es un “acto de alegación” y para otros es a su
vez, acto de iniciación, postulación y alegación. Para Guasp, Palacio y Fairén, la demanda
es la petición de parte que inicia el proceso y que puede o no contener la proposición o no
del objeto de este. Para otros, doctrina mayoritaria, la demanda es el acto que contiene la
petición de que se otorgue determinada tutela jurisdiccional y que contiene la pretensión e
insta el inicio de la instancia.

b.- Importancia de la demanda y hacia una demanda unificada

Es tal su importancia que se afirma que no hay proceso real sin demanda, adoptando
el viejo principio “nemo iudex sine actore”, porque en virtud de los principios dispositivos,
de autonomía de la voluntad –de rango constitucional- y el derecho de acción, el proceso
civil –y en general todos los procesos judicial- solo nacen por iniciativa de parte.

Como parte del pensamiento de simplificación de los actos, el NCPC 35.1 establece
una sola demanda tipo, independiente del tipo de proceso, de manera entonces que en
título general se ha consagrado los requisitos de una demanda, que servirá para cualquier
tipo de demanda: ordinaria, sumaria o monitoria.

Lógicamente si el proceso es más simplificado -sumario o monitorio-, la redacción

de los hechos, por la cuestión de fondo debatida y por la previsión del derecho de fondo en
cada materia, probablemente su redacción será más sencilla y simplificada, puesto que
además en estos, la pretensión la mayoría de las veces está predeterminada.

2.- REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE LA DEMANDA

Son los requisitos comunes de todo escrito judicial. La demanda civil, como todo
acto procesal escrito de parte, debe presentarse necesariamente:
a) En original escrita –no in voce-, así lo exige el 35.1;
b) Debe ser redactada en español, pues conforme al art. 24.2 el cual permite el uso
de nombres o datos que vengan en idioma extranjero;
c) Si la presentación se efectúa a nombre de un tercero, con la indicación precisa de
la representación que se inviste y acompañando los documentos que la acrediten -NCPC,
20.3-;
d) Debe tener la firma del representante -CC, 988; NCPC 27.1-; cuando la firma es a
ruego, la firmará otra persona y su rúbrica será autenticada por abogado y el gestionante
imprimirá su huella digital;
e) Debe venir acompañada con las respectivas copias para la(s) contraparte(s)
NCPC, 27.2.
f) Debe pagarse y adherirse a la demanda, los timbres del Colegio de Abogados y
Abogadas. El no pago o reintegro de timbres del Colegio de Abogados, no tiene como
sanción la inadmisibilidad de la demanda -art. 109 inc. b) del Decreto de Honorarios-.

3.- REQUISITOS INTRÍNSECOS DE LA DEMANDA Y CONTENIDO EFICIENTE

Son los requisitos propios de la demanda y se justifica su existencia en la necesidad

de que en cada litigio pueda cumplirse con la garantía constitucional del derecho de defensa
y debido proceso legal, como medio para que, desde el propio escrito de demanda, se
posibilite un adecuado y pleno contradictorio dentro del marco de reglas de debate que
deben respetarse por todos los sujetos del proceso.

A tal fin, la ley exige que la demanda posea un contenido preciso e inequívoco que
permita al demandado saber con toda claridad quién, de quién, qué y por qué se pretende,
en cuanto a los hechos, la causa, la pretensión, las pruebas y el derecho invocado. Por ello,
el contenido de toda demanda debe reflejar clara y adecuadamente cuatro circunstancias
que, en esencia, se corresponden con los elementos de aquélla: a) quién pretende; b)

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respecto de quién se pretende; c) qué se pretende y d) por qué se pretende -sujetos, objeto
y causa de la pretensión-.

Para ello debe cumplir con el siguiente contenido:

a.- Datos de identificación del juzgado

Deberá indicarse el nombre del juzgado, incluyendo la materia, si hay varios

circuitos, indicarlo al menos. Si hay juzgados y tribunal colegiado, es conveniente indicar
si es uno y otro.

Cuando hay juzgados de diversas materias en un mismo circuito, resulta aconsejable

indicar la materia a la que se dirige la demanda, algo así: Juzgado Civil del Primer Circuito
Judicial de San José.

Debe indicarse el tipo de proceso: si es ordinario -de menor o mayor cuantía-,

sumario, monitorio -de cobro o desahucio- de ejecución -prendaria o hipotecaria- o no
contencioso -identificado por la pretensión-.

b.- Identificación de las partes

El art 35.1.2 NCP exige indicar en el escrito de demanda “El nombre, las calidades,
el número del documento de identificación, el domicilio exacto de las partes y cualquier
otra información que sea necesaria. Cuando la parte sea una persona física, se indicará el
sitio exacto de residencia”.

Se requiere indicar las calidades de los sujetos procesales activo y pasivo –

nacionalidad, estado civil, profesión, es mayor o menor de edad, etc.- además su
identificación –cédula personal, jurídica o pasaporte- y el domicilio para efectos de
notificación –del demandado-.

Este segundo requisito de la demanda tiene como finalidad, determinar la condición

con que se actúa, individualizar a las partes y determinar los sujetos que quedarán
sometidos al proceso y sobre quienes desplegará su eficacia la cosa juzgada de la sentencia
que se dicte, puesto que uno de los elementos de la cosa juzgada es el elemento subjetivo,
que estará determinado por la vinculación activa y pasiva fijada en la demanda.

También tiene relevancia para determinar a priori la falta de legitimación evidente,

eventual examen de una litis pendencia, cosa juzgada, la acumulación de procesos,
finalmente el examen de la capacidad y representación de los sujetos que actuarán en el
proceso.

c.- Los hechos

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 Los hechos son la unidad fáctica sobre la cual se apoya la pretensión del actor y como
se verá, el actor tendrá la carga de demostrarlos. Deben verse como una unidad lógica de
acontecimientos jurídicamente relevantes que describan el origen, desarrollo y situación
del conflicto y que contengan los presupuestos de fondo de la pretensión -pues constituyen
para de la causa petendi-. Ello implica una adecuada técnica de planteamiento y exposición.

En el escrito inicial se deben señalar los hechos que sustentan la pretensión -NCPC,
35.1.3-, en este caso concreto, han de precisarse las situaciones fácticas que dan lugar a la
petición, puesto que de no ser así lo colocaría en indefensión al demandado, al no poder
refutarlo ni ofrecer pruebas necesarias para neutralizarlas o desvirtuarlas, por no saber de
qué defenderse. No ha de tratarse de una simple narración, sino que los hechos deben
expresar con claridad la existencia de la conducta que reclama la contraria, de interés para
el proceso, que se reconozca como susceptible de fundamentar la declaración del derecho
en el fallo.

En cuanto a los otros requisitos formales de la elaboración de los hechos, debemos

indicar:

a) En este aparte de la demanda únicamente se deben incluir hechos, es decir,

cuestiones fácticas de relevancia jurídica que sucedieron o que estén sucediendo; no deben
incluirse apreciaciones personales, conclusiones o apreciaciones jurídicas, jurisprudencia,
pretensiones o afirmaciones sobre la admisión de la pretensión.

Tampoco deben incluir hechos que no tengan relevancia con el objeto del litigio y
que estén vinculadas con la pretensión.

b) El siguiente requisito a que refiere el 35.1.3 NCPC es que los hechos deben ser
“expuestos uno por uno”, significa que deben venir en una narración separada,
individualizada, de forma sencilla. Este requisito excluye la demanda de hechos largos, sin
numeración, que contengan varios aspectos fácticos a su vez -hechos polifácticos-, de
manera que sea ambigua, enredada y poco clara, lo cual dificulta su contestación y con ello
violenta el derecho de defensa.

c) El tercer requisito “numerados”, exige que la demanda contenga una numeración

arábiga de cada hecho, y preferiblemente en el orden y cronología en que sucedieron, no
unos pocos números para muchos hechos. Esto facilita la labor del juez al momento de
tener por acreditado y probado tal hecho y para determinar la relevancia de ese hecho con
el punto concreto pretendido respecto de él.

d) Como lo presentado en el acápite de hechos son en realidad relatos históricos,

debe hacerse una exposición en términos de tiempo y lugar, una exposición cronológica,
pero especialmente que cada hecho sea claro y se valga de sí mismo.

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 e) Deben ser “bien especificados”, la norma obliga al demandante parte a exponer
sus razones -hechos y pretensiones- evitando con ello la emboscada para el adversario. En
su fase real este requisito, excluye los hechos extensos, divagantes, pocos precisos,
confusos, sin determinación de modo y lugar.

f) Deberán redactarse ordenadamente, con claridad, precisión y de forma

cronológica, en la medida de lo posible.

g) La relación de hechos debe ser exhaustiva, lo que no significa que deba ser
innecesariamente extensa, pero no debe omitirse ningún hecho relevante, pues los hechos
proveen, por un lado, la medida de la contestación de la demanda, que trata todos y cada
uno de ellos en particular, reconociéndolos o negándolos; califican la procedencia de la
prueba que se ofrece, que debe estar dirigida a demostrarlos y fija los límites de la sentencia.

d.- Cuantificación de los daños y perjuicios

Otra innovación del NCPC es la exigencia de que ahora los daños y perjuicios sean
cuantificados, sin importar si se reclaman como accesorios o como pretensión principal,
esto cuando el tipo de proceso permita este tipo de pretensión.

Este requisito exigido en el numeral 35.1.4 NCPC, tiene su fundamento en el hecho

de que el demandado debe saber cuál es el límite del objeto de la pretensión, para así ejercer
en forma adecuada su defensa. También para conocer la causa petendi que fundamenta la
pretensión y finalmente el quantum o límite patrimonial de las pretensiones del actor; y por
supuesto, es parte de la lealtad en el debate.

Por otro lado, la exigencia de este requisito es un derecho del demandado, para
impugnar mediante excepciones, pruebas y alegaciones el nexo de causalidad del
resarcimiento, la razonabilidad, la proporcionalidad y el límite de los montos pretendidos.

En el reclamo de daños y perjuicios, en la petitoria de una demanda debe cumplir

tres requisitos, a saber: a) La indicación de forma separada de cada daño y perjuicio, b) Su
causa –corresponde a la frase “motivo que los origina” del CPC derogado, c) Descripción y
estimación pecuniaria de cada uno.

La frase “indicación en forma separada” y “descripción…de cada uno”, se refiere a

que cada daño y perjuicio que se reclame deberá separarse e individualizarse, indicando
por aparte cada uno, con su nombre exacto –que coincidirá con su especificación-. Así por
ejemplo, si se reclama un daño directo por gastos médicos incurridos en la atención,
conviene indicar el rubro con ese concepto, pero además agregar, “por concepto de daño
directo, el costo de la operación de ortopedia, derivada de la ruptura en el fémur como
consecuencia del atropello, por un monto de…”; o bien, “por concepto de daño moral

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subjetivo, debido a la angustia o desesperación que me provocó el accidente, al no poder
salir durante más de tres meses de habitación, debido a las cicatrices de la cara, se estima
en…”. Si se reclaman daños y perjuicios por un incumplimiento contractual, por ejemplo,
los daños directos pueden ser así “Los siguientes gastos incurridos por mi representada,
debido al incumplimiento de la demandada…” y en cuanto a los “perjuicios, las ganancias
netas dejadas de percibir, por un período de 12 meses, para un total de…”. Lógicamente
estos daños y perjuicios relevantes deben luego verse reflejados en la petitoria, con la
técnica propia que caracteriza a esta.

El requisito de indicar “su causa”, se refiere al motivo que origina los daños y
perjuicios. Debe entenderse como el origen de todos o un grupo de daños, por ejemplo,
consecuencia del “incumplimiento contractual”, “hecho dañoso” de la “lesión”, del
“accidente”, de tal conducta del demandado.

Para que surja el deber de indemnizar proveniente de la responsabilidad civil,

cuando se reclaman daños y perjuicios, debe existir un nexo de causalidad entre conducta
y daño; es decir, el daño debe ser la consecuencia directa e inmediata de la conducta para
los efectos del resarcimiento -art. 706 CCi-. Esto es lo que se conoce como relación de
causalidad, pues para que el reclamo de responsabilidad civil –contractual o
extracontractual- pueda tener éxito, debe acreditarse la existencia de una relación causa-
efecto entre el factor de atribución y el daño indemnizable.

El requisito “descripción y estimación de cada uno” se refiere al daño o perjuicio

concreto que ha sufrido la víctima demandante, el que, individualizado, por virtud del nexo
de causalidad exigido en cualquier tipo de responsabilidad, deberá describirse y estimarse
individualmente.

El daño que aquí individualmente se describe y estima, debe tener como base o
vínculo la causa o motivo que los origina, lo cual debe verse reflejado en la relación fáctica
–los hechos-, pues para cada pretensión indemnizatoria debe existir un hecho en esa
relación fáctica y así encontrar la justificación que la norma exige.

En síntesis, cada daño o perjuicio que se pretende debe estimarse de manera

individual, lógicamente esa individualización será la de aquellos que en la sección anterior
el demandante ha explicado con una “indicación en forma separada” y “descripción…de
cada uno” y “su causa”. Nuevamente, no puede estimarse un daño o perjuicio que no se ha
reclamado o especificado en la subsección “descripción” y “su causa”.

Finalmente, esa fijación que se hace de los daños y perjuicios es en el entendido que
es provisional –art. 35.3.4 NCPC-. Primero, porque es una exigencia de la ley, segundo
porque en ese momento se carece de pruebas que cuantifiquen de antemano ese
trascendencia patrimonial líquida –aunque se tenga un informe pericial privado como

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permite el Código-, y finalmente, porque el art. 62.1 NCPC permite la condena en abstracto,
siempre y cuando “se hubiera demostrado la existencia de dichos extremos pero no su
cuantía o extensión, se podrá condenar en abstracto indicando las bases sobre las cuales se
ha de hacer la fijación”, con lo cual la fijación inicial de la pretensión, salvo renuncia expresa
del actor, no impone un límite definitivo, máximo si la estimación fue proyectada o
acaecieron otros daños o perjuicios en el curso del proceso o la condena impuso una
indexación o reconocimiento de esos daños a posteriori.

e.- Fundamento jurídico y el iura novit curiae

El siguiente requisito formal de demanda es indicar el fundamento de derecho o

fundamento jurídico de las pretensiones. Al referirse el requisito a “fundamentos jurídicos”
que puede servir de soporte a una demanda, estos pueden referirse a todo tipo de normas
escritas o no escritas que provenga de las diferentes fuentes del Derecho: la Constitución,
tratados, la ley, reglamento, costumbre –en los casos que por ley se admite como fuente- y
los principios generales.

Deben citarse en forma concreta, el artículo o normas de fondo, las normas

procesales y demás fuentes normativas que fundamentan la pretensión. No es necesario
transcribir las normas, menos explicarlas y así revelar la posible la estrategia o detalles de
la teoría del caso.

Si la parte no invocó correctamente la norma concreta que corresponde al caso o

invocó otra que por los hechos o causa petendi no resulta aplicable, siempre de los límites de
la congruencia, el derecho de defensa y el de la estrategia de las partes, el juez por el
conocido principio iura novit curia, tiene la obligación de oficio de aplicar las normas de la
ley, cuyo conocimiento, se presume, forma parte de su patrimonio intelectual. El principio
iura novit curia opera en sentido positivo. Es la facultad concedida al juez de aplicar las
normas de fondo para solucionar la litis, sin que la misma haya sido alegada; en sentido
negativo operaría al no permitir su aplicación cuando con una norma no invocada se varíe
la causa petendi, fundamento de la pretensión.

f.- Ofrecimiento detallado y ordenado de los medios de prueba

Con la demanda debe ofrecerse y acompañarse toda la prueba legalmente admisible.

a) La testimonial: Debe indicarse el nombre y calidades de cada testigo –ya no se

requiere indicar su domicilio pues es prohibido comisionar para que rindan su declaración-
, así como la indicación expresa de los hechos -por número o genéricos- a los que se referirá.
La norma no utiliza “los hechos de la demanda”, de manera que la indicación podrá hacerse
por temas o hechos específicos del conjunto de la demanda sobre los que se referirá el
testigo. En ambos casos, tiene la utilidad de que el juez, al momento de pronunciarse en

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audiencia sobre la admisión de la prueba, podrá más fácilmente determinar, respecto de
ese testigo “relación directa con los hechos y la pretensión, siempre que sean
controvertidos” –art. 41.3 NCPC-. Y en cuanto a la parte contraria, la exigencia tiene
justificación en el hecho de poder contradecir la prueba, con contraprueba y solo
conociendo los hechos sobre los que fue ofrecido tal o cual testigo y su identificación,
permitirá contradecirla con prueba idónea. Y ya en su fase de evacuación tiene importancia
para saber sobre qué hecho podrá ser interrogado el testigo, según fue ofrecido y admitido,
no pudiendo referirse a hechos totalmente diversos, para respetar el derecho de defensa.

b) La pericial: Cuando se ofrezca prueba pericial judicial, la parte “indicará los

temas concretos de la pericia y la especialidad del experto”. Estos dos requisitos tienen
como finalidad establecer la pertinencia de la prueba, la posibilidad de contradecir o de
ampliar el tema probatorio por la contraria, la especialidad del perito que se nombrará,
finalmente, porque conforme al 44.2 NCPC, “al hacer el nombramiento, el tribunal indicará
con precisión los aspectos sobre los cuales debe informar”.

c) Pericial privada: Se puede ofrecer prueba pericial privada, en cuyo caso debe
examinarse el requisito del 44.1 NCPC que exige aportar en la demanda o contestación,
dictámenes privados técnicos elaborados por particulares, o bien prueba de informes de
instituciones públicas o por medio de un colegio profesional. Se debe adjuntar, con los
demás documentos, instrumentos o materiales necesarios para su apreciación. Asimismo,
podrán solicitar el nombramiento de un perito por parte del tribunal.

d) La prueba documental y que conste en registros públicos: debe aportarse con el

escrito de demanda –art. 35.2-. Hay que recordar que conforme al art. 27.2 NCPC, cuando
sea posible presentar documentos o escritos por medios telemáticos, informáticos o de
nuevas tecnologías, o fueran incorporados a la carpeta escaneados o por otros medios, no
se requerirá la presentación de copias. Tampoco –conforme a esa norma- habrá necesidad
de acompañar copias de libros o folletos, pero estos deberán estar a disposición de los
litigantes. Para la presentación y conservación de copias se puede utilizar cualquier medio
tecnológico, en cuyo caso la norma autoriza a prescindir de las simples fotocopias. Cuando
la prueba conste en un registro público, con acceso por medios informáticos, la parte
interesada en esta prueba señalará la forma de identificarla en el registro, para que el juez
que deba recibirla pueda acceder a ella en el momento en que la necesite y poner las
constancias respectivas en la tramitación del proceso. En casos de prueba de difícil acceso
o de acceso restringido, como expedientes médicos o de acceso restringido –como la
bancaria-, las partes podrán solicitar el auxilio de los tribunales para traer documentos de
imposible obtención. El diligenciamiento siempre estará a cargo y responsabilidad del
solicitante.

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 e) El interrogatorio de parte: Es conveniente ofrecerlo desde este momento, no
es necesario acompañar el interrogatorio escrito, pues se evacuará de forma verbal en la
audiencia oral de pruebas. No se reprodujo la norma que permitía exigir “confesión” a la
contraria hasta antes de sentencia de primera instancia, aunque se prevé queda la facultad
de ofrecerla y ordenarla en la audiencia preliminar para “la contestación por el actor o el
reconventor de las excepciones opuestas, el ofrecimiento y la presentación de
contraprueba” –art. 102.3.4 NCPC-.

f) Reconocimiento judicial: Podrá ofrecerse prueba de reconocimiento judicial, en

este caso deberá indicarse sobre qué o quién recaerá el reconocimiento: persona, objeto o
lugar, además “la parte proponente indicará los aspectos a constatar y manifestará si
pretende concurrir al acto con algún técnico” -art. 46.2.1 NCPC-. Es conveniente indicar si
se ofrece en conjunto con la pericial o si se hará acompañar por consultor de parte.

g) Consultor de parte: Si se ofrece prueba pericial también podrá optativamente

ofrecer un consultor de parte para que lo acompaña en los interrogatorios de los peritos -
art. 44.4 NCPC-.

e.- La pretensión que se formule

Este requisito se refiere a la pretensión procesal, es decir, lo pedido -la petitoria- que
se solicita se reconozca en el fallo, no a la pretensión material. Es el fin concreto que el actor
persigue; es decir, que las declaraciones que pretende se hagan en la sentencia. Esa
pretensión es, por tanto, el petitum de la demanda, lo que se pide sea reconocido o declarado
a favor del actor en la demanda.

La petitoria fija las pretensiones sobre las cuales el juez debe resolver, incurriendo
en incongruencia, por ultra petita o extra petita, si concede más, o cosa diversa de lo pedido.
Ese petitum, al igual que los hechos, debe ser claro, preciso e individualizado. En
consecuencia, no debe ser abstracta o indeterminada. Y lo de “individualizada” se refiere a
que tiene que ser puntual, específica y detallada.

La pretensión no debe formularse haciendo referencias abstractas, ni referirse a

decisiones de opinión, ni a hechos o reclamaciones que no modificaran el estado o situación
jurídica o tengan la virtud de una declaración de derechos. Debe tener autonomía propia
y no valerse de remisiones al elemento fáctico o del fundamento, no se permitiría por
ejemplo una pretensión formulada así “se condene a pagar los daños y perjuicios indicados
en los hechos” o “los daños y perjuicios que se demuestren o que el juez considere
procedentes”

En una técnica más depurada, las pretensiones no pueden comprender aspectos que
no originen un pronunciamiento decisorio de la controversia. No debe incluirse como tales,

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aspectos interlocutorios, meras enunciaciones sin contenido declarativo o constitutivo –ejp
“se declare con lugar esta demanda” “que son ciertos los hechos demandados”-, reiteración
de hecho en forma de petición, cuestiones que no producirán una modificación en el mundo
jurídico o no innovan a la cuestión debatida o meramente enunciativas, pero sin ningún
contenido decisorio. Tales extremos deben ser rechazados de manera expresa y aun de
manera presunta.

La norma introduce la exigencia de que “las pretensiones formuladas

subsidiariamente, para el caso de desestimación de las principales, se harán constar por su
orden y separadamente”. Esto es, debe existir un acápite para la pretensión principal y uno
para cada subsidiaria que se formule, que pueden ser varios. La norma introduce otra
novedad y es la polémica, clara en doctrina, desatendida por la jurisprudencia, de que en
las pretensiones subsidiarias se emite pronunciamiento solo en caso de desestimación de la
principal y que no pueden tomarse, en el fallo, parte de las subsidiarias y amalgamarlas con
las de la petitoria del principal.

h.- Estimación

La estimación, en las demandas de trascendencia patrimonial, tiene como fin

conocer de antemano el máximo de las aspiraciones económicas que pretende el actor y el
valor económico de la demanda. Sin embargo, tal estimación no limitará de antemano las
pretensiones del actor, cuando lo reclamado sea una deuda de valor o abstracta, aun no
cuantificada, como daños y perjuicios o cuya cuantificación depende de pruebas de
laboratorio o procesales que la cuantifiquen.

El NCPC 35.1.8 establece como requisitos de la estimación:

a) La estimación justificada, esto es, porqué se arriba a ese monto, que tiene que ver
con el objeto de lo que se pretende, puede ser “con base en el total de los daños y perjuicios
reclamado” “el valor del bien reclamado” “en virtud del objeto de la pretensión se estima
esta demanda en”

b) Debe hacerse en moneda nacional, salvo “cuando existan pretensiones en moneda

extranjera se usará el tipo de cambio respectivo al momento de su presentación, sin
perjuicio de que en sentencia se pueda conceder lo pedido en la moneda solicitada”.

c) La estimación –que es diferente a la cuantía- debe hacerse respetando las reglas

establecidas en el artículo 35.3 NCPC, que consagra como principio general “el interés
económico de la demanda“, esto es, el valor del objeto, en sentido genérico como lo que se
reclama- o cosa reclamada, o el valor de los daños y perjuicios ocasionados al momento de

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establecerse la demanda. Volveremos en este tema al analizar las reglas de estimación de
demanda, que de seguido regula la norma.

i.- El nombre del abogado responsable de la dirección del proceso y facultativamente el

de los suplentes

Para dar cumplimiento al art. 20.2, y los principios de celeridad y concentración, se

exige a las partes nombrar un abogado director judicial y, facultativamente, podrán
designar uno o dos suplentes, regla que se aplicará cuando la parte sea abogada, tal
requisito debe cumplirse en la demanda, bajo pena de que el juez prevenga su
cumplimiento.

j.- Medio para notificaciones

Los artículos 35.1.10 NCP y 34 de la Ley de Notificaciones vigente –de enero del
2009-, exigen a la parte indicar en su demanda “el señalamiento de medio para recibir las
comunicaciones futuras”. Como las notificaciones –luego del traslado- solo permite señalar
medio –fax, electrónico como mail, casillero o estrados- para recibir sucesivas
notificaciones, ya no se permite señalar casa u oficina, para tales fines.

Por otra parte, la omisión de señalar medio sucesivo para recibir notificaciones no
origina la inadmisibilidad o prevención de corrección bajo pena de inadmisibilidad, pues
es la misma ley la que prevé otra sanción, como es la de la notificación automática -arts. 11
y 34 Ley de Notificaciones-.

k.- Firma de la demanda por la parte o su apoderado

En el propio escrito debe constar la firma o rúbrica del actor o su apoderado –art.
35.1.11-, que es el acto que completa la manifestación concreta de accionar, salvo el caso de
impedimento físico, sin firma no hay demanda. Como vimos al comentar el art. 27.1 NCPC
la ausencia de firma de la demanda, debe suplirse con la prevención de que se cumpla, en
el plazo de 3 días, aplicando analógicamente dicho artículo 20.1 NCPC, en virtud de los
principios además de: pro sentencia, el carácter instrumental del derecho procesal, la
erradicación del formalismo excesivo y la prohibición de la imposición de sanciones
procesales por analogía.

l.- Autenticación por abogado

Además de la lista enunciativa de requisitos del artículo 35.1 del NCPC, existen otras
normas que contienen otros requisitos formales, para las demandas:

Como vimos todo proceso civil solo puede ser dirigido por un abogado, que elabore
la demanda, le de contenido y forma jurídica y garantice una adecuada defensa a la parte
en el proceso. Conforme al art. 20.1 “En los actos escritos se requerirá la autenticación de
un abogado y, si tal requisito se omitiera, los tribunales prevendrán la subsanación en un

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plazo de tres días o la ratificación escrita, bajo pena de declarar inatendible la gestión” -
voto 3495-1994-. Para poder autenticar una demanda, o en general un escrito judicial, es
necesario ser abogado, incorporado en el Colegio de Abogados y no es estar suspendido al
día de la autenticación.

El artículo 20.2 señala “La firma del abogado autenticante implicará, salvo
manifestación expresa en contrario, dirección del proceso con las facultades de actuar en
nombre de la parte para todo lo que le beneficie, siempre y cuando no se requiera poder
especial judicial o la participación personal de la parte”. Es lo que se denomina patrocinio
letrado.

m.- Demostración de la capacidad procesal

Analizamos los sujetos que, conforme a la ley, no tengan capacidad procesal

gestionarán, por medio de sus representantes o de las personas autorizadas según la ley,
sus estatutos o la escritura social. Además, que los representantes deben demostrar su
capacidad procesal desde su primera gestión. Finalmente, “a falta de capacidad procesal y
la defectuosa representación podrá ser apreciada de oficio u objetada por simple alegación
de la parte en cualquier momento; de existir el defecto, podrá ser subsanado
oportunamente” –art. 19.2 NCPC-.
En razón de estas reglas es la previsión ahora del 35.2 –que ya estaba en el 292 CPC,
según el cual “si los documentos presentados justificativos de la capacidad procesal
tuvieran algún defecto, el tribunal prevendrá su subsanación en el plazo de cinco días, bajo
apercibimiento de declarar inadmisible la demanda. Si los documentos constaran en un
registro público, con acceso por medios informáticos, la parte interesada en acreditarla
señalará al tribunal la forma de constatarla”.

n.- Pretensiones subsidiarias o alternativas

En la demanda podrán formularse pretensiones principal y subsidiaria(s), cuando

por no ser acumulables en sentido negativo no ser compatibles, por excluyentes, el NCPC
innova al exigir que “las pretensiones formuladas subsidiariamente, para el caso de
desestimación de las principales, se harán constar por su orden y separadamente”. De
manera que, si se formulan pretensiones principales y subsidiarias o alternativas, deberá
enunciarse y separarse así desde la propia demanda.

El numeral 23.2 NCPC, como vimos, exige una serie de requisitos para que proceda
la acumulación de pretensiones: “siempre que haya conexión entre estas, que no se
excluyan entre sí y que el tribunal sea competente para conocer de todas. Si fueran
excluyentes, podrán acumularse como principales y subsidiarias”. Tales condiciones
deberán revisarse y cumplirse en el escrito de demanda.

o.- Supuestos de litisconsorcio necesario

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 Si se está en presencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo, es necesario
demandar a todos los litisconsortes desde el inicio, para evitar bien una prevención del juez
ordenando su integración, bien una excepción estimatoria previa del demandado, bien una
sentencia inhibitoria. Deberá examinarse a la luz del artículo 22.1 NCPC y de la
legitimación pasiva, si estamos en un supuesto en que por la naturaleza de la relación
material o por disposición de ley, deben ser demandadas otras personas obligatoriamente.

Es una mejorada técnica conviene que todos esos litisconsortes necesarios estén
relacionados en el elenco de hechos formulados y que la pretensión cubra o comprenda a
todos ellos, por eso conviene hacer la pretensión de forma impersonal -se condene a los
demandados a…-, y no indicarlo por nombres en la petitoria, para evitar dejar por fuera,
en una pretensión a uno de los litisconsortes. Ahora, aunque es poco usual, si a pesar del
litisconsorte necesario la responsabilidad para determinada pretensión se identifica
parcialmente con una pretensión, nada obsta para que esa se refiera solo a uno de los
demandados y no a todos.

p.- Copias de la demanda y documentos

Con la demanda hay que acompañar copias de las demandas y de las pruebas
aportadas, tantas, como sujetos demandados existan –art. 27.2 NCPC “De los demás
escritos y documentos que se presenten se acompañarán tantas copias como personas
litigantes haya.”-, con las excepciones dichas de las pruebas respaldadas en medios
informáticos, que solo se remitirá copia de dicho respaldo.

q.- Medidas cautelares

En la demanda, pues no es necesario un legajo separado, se podrán pedir, como

hemos dicho, medidas cautelares típicas y atípicas que procedan. En ese, que será una
sección independiente de la demanda, deberá justificarse y acompañarse la prueba. Es
conveniente que la solicitud de medidas cautelares tenga sus propios hechos, no importante
enunciados en la demanda, pero por separado a los hechos de ésta, pues de esa forma se
facilitará la lectura por el juez, es más fácil identificar la prueba propia y los fundamentos
para su procedencia, en función de los presupuestos de las medidas cautelares -apariencia
de buen derecho, peligro de demora, razonabilidad y proporcionalidad, etc.- y así no tenga
ni el juez ni la parte tener que leerse todos los hechos de la demanda, ni hacer un estudio
más de fondo para determinar su procedencia o no.

r.- Timbres de ley

En materia civil debe pagarse y adherirse a la demanda, los timbres del Colegio de
Abogados, requisito que, si bien no está en el CPC, proviene de otras normas legales y
reglamentarias. El no pago o reintegro de timbres del Colegio de Abogados, no tiene como
sanción la inadmisibilidad de la demanda; ni siquiera le faculta al juez para ordenar su

13
cumplimiento bajo pena de inadmisibilidad, puesto que la sanción prevista en la Ley del
Colegio de Abogados y en el Decreto Ejecutivo de Honorarios de Abogado, es la prevención
de pago, y, en caso de no cumplirla no se le oyen futuras gestiones, sin perjuicio de cumplir
esa obligación procesal en cualquier momento art. 109 inc. b) del Decreto-, sin retroacción
de plazos o términos.

4.- LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. CRITERIOS DE FIJACIÓN

Ciertamente la estimación que hace el actor en su demanda fija el valor económico

de la pretensión, esto es el interés económico de la demanda. Es entonces lo reclamado lo
que se considera como el monto de ella, y en algunos casos puede servir igualmente para
fijar la cuantía del proceso, más no siempre es así, pues en algunos esa estimación es
incorrecta y en otros casos es el legislador el que ha impuesto la cuantía.

El artículo 35.3 NCPC, siguiendo el 17 CPC derogado, enumera las pautas para la
determinación de la estimación de las demandas.

a.- Pretensiones sobre inmuebles o muebles

En las pretensiones sobre bienes muebles o inmuebles, la estimación de la demanda

se hará por el valor del objeto de la pretensión que conste documentalmente y, en caso
contrario, el valor que con fundamento en parámetros objetivos le dé el actor. Por valor del
“objeto de la pretensión” no necesariamente es el valor del inmueble o mueble que conste
documentalmente, sino de lo que se reclama respecto de ese bien, que puede ser una parte,
un derecho o un atributo; como, por ejemplo, la perturbación o despojo parcial del bien.
Por tanto, si se reclama un derecho real o personal derivado de un bien inmueble o del
dominio, por ejemplo, usufructo, uso, habitación, otros reclamos de arrendamiento,
pretensión negatoria, constitución o extinción de servidumbre, etc., la estimación se deberá
hacer sobre la estimación de ese derecho reclamado y no sobre el valor del bien.

Ahora, si el reclamo es una deuda u obligación que soporte un bien mueble o

inmueble -por ejemplo, retroventa, hipoteca, prenda- lo que fija la cuantía es el monto del
crédito reclamado y garantizado –art. 35.3.2-, no el valor del bien, específicamente el saldo
de principal e intereses adeudados al momento de plantearse la ejecución.

b.- Ejecuciones hipotecarias o prendarias

En las ejecuciones hipotecarias comunes o prendarias la estimación se hace, según

el monto del crédito reclamado, que incluye: principal, intereses y eventuales multas, no se

14
considera el valor registrado del bien o ni la base del remate -salvo que este sea el monto
reclamado-.

Por el contrario, si se tratara de cédulas hipotecarias, no se considera el valor de lo

adeudado, el valor lo determinará el monto total de la obligación por el que fueron
emitidas. Esto por cuanto la base de remate de cédulas hipotecarias será el monto de las
cédulas superior vencidas.

c.- Reclamos de dinero

Si se reclama una cantidad de dinero, la cuantía de la demanda estará representada

por la suma reclamada, que no es el monto de original adeudado, sino el saldo de principal
reclamado más sus intereses y multas si existieren.

Si ha habido abonos a la deuda, la estimación se hará sobre el saldo adeudado, salvo

renuncia o desistimiento del actor a parte de lo adeudado. En el reclamo de deudas de
valor los intereses sobre deudas de dinero se toman solo los generados al momento de
presentar la demanda, no los futuros.

Cuando varias pretensiones tienen todas las calidades de principales, y se originan

en un mismo título, entendiendo por tal, según la concepción de Chiovenda, citado por
Hernando Morales cuando provienen de una misma relación jurídica material, aunque esté
contenida en diferentes documentos, la cuantía se determina, en este caso, sumando las
pretensiones reclamadas.

d.- Reclamo de daños y perjuicios

Si se pretende el cobro de daños y perjuicios, solo se tomarán en cuenta los

producidos hasta la presentación de la demanda. El reclamo de daños y perjuicios
derivados; por ejemplo, de un incumplimiento de contrato o derivados de responsabilidad
civil extracontractual, como son daños materiales o morales y perjuicios derivados de un
hecho punible o ilegal; o bien, de una obligación de hacer o de no hacer, la fijación se hará
con base en la estimación de los daños y perjuicios reclamados al momento del
establecimiento de la demanda, no sobre los futuros.

En estos casos, la estimación inicial de la parte y posterior fijación por el juez no

limita de antemano las pretensiones del actor, por tratarse de una deuda de valor y no de
deudas de dinero como en los casos antes mencionados, por lo que en sentencia o en
ejecución puede fijarse en un monto mayor al determinar por la parte o al establecido por
el juez, sin que este incurra por tal motivo en el vicio de ultra petita. Aunque no se mantuvo
las reglas de los arts. 18 y 288 del CPC derogado, sobre el límite de las deudas de valor, son

15
principios que subyacen por virtud de reglas de la lógica y porque la parte no tiene claro,
al inicio del proceso, sino con la prueba, la trascendencia económica real.

En estos casos los intereses futuros, daños o perjuicios no serán tenidos en cuenta, si
son posteriores a la presentación de la demanda, aun cuando se reclamen en ella. Si bien la
norma dice no se pueden incluir en la estimación los daños o perjuicios futuros, lógicamente
que cuando la parte reclama daños, éstos se pueden agravar; o bien, la parte puede prever
o extrapolar daños futuros o agravación del daño que hoy cuantifica. Igual sucede con los
perjuicios, pues es válido, y usual, que los perjuicios estén referidos a lucro cesante,
ganancias presentes dejadas de percibir por el hecho dañoso y la parte puede proyectar
hacia futuro y extrapolar esos perjuicios, no solo en los hechos sino en la pretensión y
lógicamente esos perjuicios futuros si deben ser considerados para la estimación. Que los
concedan o no, es tema aparte, pero que en la mente y en la demanda, la parte ha hecho
estimaciones económicas y los han considerado y pueda considerar, no hay ninguna duda
y por eso esas proyecciones de daños y perjuicios sí deben ser incluidos como parte de la
estimación de la demanda.

Como el art. 35.1.4 exige, cuando se reclamen daños y perjuicios “la indicación de
forma separada de su causa, descripción y estimación de cada uno”, en cuanto a la
estimación de la demanda, pueden darse varias posibilidades: a) Que sea la suma de todos
los daños y perjuicios reclamado, b) Que además de esos daños hay otras pretensiones
principales, c) la estimación es la suma de esos daños individualizados y cuantificados, d)
Que el demandante limite la estimación, sin que por ello limite los daños y perjuicios, por
ser deudas de valor -salvo se trate de deudas dinerarias-. Hay que examinar cada supuesto,
pues cualquier se puede dar.

e.- Reclamación de un título obligacional

Cuando la pretensión verse sobre la constitución, existencia, modificación, validez,

eficacia o extinción de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido,
aunque sea pagadero a plazos. La consideración es porque se formula una pretensión de
un título como un todo. Si se trata del reclamo de varios títulos o créditos, se deberá calcular
sobre el valor total de los títulos o créditos.

Igual regla precedente se aplicará cuando se reclame el cumplimiento de

obligaciones personales.

f.- Pretensiones personalísimas, de hacer y de no hacer

Tratándose de pretensiones personalísimas y de no hacer, servirá de base el importe

de los daños y perjuicios, aun cuando se reclame su cumplimiento. Entiende la doctrina
civil por obligación de no hacer, aquella de naturaleza negativa o de una obligación de no

16
hacer, designando así aquella en la cual una determinada persona debe observar un
comportamiento negativo, es decir, una omisión.

Cuando la demanda tenga por objeto prestaciones de hacer, servirá de parámetro el

costo de aquello cuya realización se inste o el importe de los daños y perjuicios derivados
del incumplimiento. Se entiende por condena de hacer, toda aquella cuya prestación
consiste en una actividad -trabajo manual o intelectual, servicios u obras- diversa de la de
dar. Si la pretensión de una obligación “de hacer” comprende el cumplimiento forzoso y
daños, será la suma de ambos rubros “cuya realización se inste” y los daños como tal.

g.- Herencia y patrimonio de bienes

En los procesos relativos a una herencia se aplicarán las reglas anteriores respecto
de los bienes, derechos o créditos que figuren comprendidos en la herencia, por lo que la
estimación se hará por el valor de los bienes sucesorios, estimados prudencialmente por el
promovente.

En el caso de reclamo de un conjunto de “masas patrimoniales” o patrimonios

separados, se toma en cuenta el “patrimonio objeto del litigio”.

h.- Procesos de desahucio o prestaciones periódicas

En los procesos de desahucio, como ha sido tradición, se calcula sobre el valor de la

renta o prestación de un semestre. Ya no se incluyen en la estimación, como en el Código
derogado “servicios y otras cargas patrimoniales”.

Si el precio del arrendamiento no está estipulado, en forma cierta y determinada, se

admitirá la cuantía fijada por el actor, sin perjuicio de la objeción que pueda presentar el
demandado, con fundamento en el valor de la posible renta. Cuando se reclama un
incumplimiento contractual o daños y perjuicios la fijación se hará con base en la estimación
de los extremos reclamados o prestaciones vencidas si lo que se reclama es ese extremo.

i.- Los procesos concursales

Se considerarán inestimables los procesos concursales. Esto por cuanto, hasta no se

constate el pasivo y el activo, no se puede determinar la trascendencia patrimonial.

j.- Los de cuantía indeterminada

Aquellos, que por su naturaleza la cuantía sea de imposible determinación, aunque

tuvieran trascendencia económica, se consideran también inestimables. Hay una distinción
entre pretensiones indeterminadas e inestimables. Las primeras tienen transcendencia

17
patrimonial o económica, pero no es posible a priori, con las reglas anteriores, establecer su
estimación. Los inestimables son las que no tienen transcendencia económica ni
patrimonial, como la declaratoria de ausencia o cambio de nombre de un sujeto.

5.- DEMANDA IMPROPONIBLE

El NCPC introduce decididamente la figura de la demanda improponible, que se

reguló con mayor precisión, de las mejores regulaciones de dicho instituto en el derecho
comparado, muy por encima del Code francés, que la regula en extenso.

a.- Fundamento

Desde antes de la promulgación del NCPC habíamos advertido la posibilidad de

que el juez podía rechazar una demanda improponible, aun sin texto legal expreso, en los
ejemplos de los procesos denominados popularmente como “nacidos muertos” o
demandas claramente improcedentes o improponibles que no conducen a nada.

La casuística es muy importante, así como tener una conceptualización clara de los
diferentes aspectos jurídico-técnicos que conlleva un proceso. Si la pretensión principal es
ilegítima o, más concretamente, abiertamente improcedente, pues el derecho de fondo en
que se sustenta es incompatible con la misma pretensión o con el thema decidendum o cuadro
fáctico en que se fundamenta; el examen de la pretensión principal arrojará que carece de
razón o fundamento jurídico aceptable, lo cual incidirá en su posterior rechazo de la
demanda. Es una de las formas más claras de abuso con el proceso, ya que desnaturaliza
al proceso para que, en lugar de ser un instrumento de justicia, se convierta en un arma
para provocar un daño en la persona del demandado. Por eso anticipábamos que es
preferible que se rechace la pretensión infundada en una resolución debidamente
fundamentada y razonada, que condenar a ambas partes, a un maratónico proceso judicial
cuyo desenlace estéril es previsible con solo leer la demanda. Pareciera constituir más bien
en un acceso al largo y tortuoso camino de los Beatles –the long and winding road, insistimos-
de la injusticia y del abuso procesal.

La demanda improponible tiene fundamento constitucional en los principios de

justicia pronta y cumplida -un proceso sin dilaciones en la denominación española-, así
como en los principios procesales de celeridad, moralidad y buena fe. El Estado no se
puede ocupar de demandas que están llamadas al fracaso, que solo conducen a angustiar y
saturar el sistema, con procesos que nunca van a ser estimatorios. Si bien el Estado debe
garantizar el acceso a la jurisdicción o la tutela judicial efectiva, dichos derechos deben
hacerse ajustados a la ley y la Constitución, de manera que la improponibilidad de la
demanda constituye un límite válido a esas garantías.

18
 Por otra parte, la figura tiene fundamento en la celeridad procesal, pues si un asunto
se puede resolver anticipada y preliminarmente, activar todo el aparato jurisdiccional y sin
consumir todos los actos, constituye sin duda una de las funciones que permite el tribunal
“Desechar cualquier solicitud o incidencia notoriamente improcedente o que implique una
dilación manifiesta; b- Dirigir el proceso y velar por su pronta solución”, bajo las potestades
oficiosas –arts. 2.3, 5.1 y 5.2 NCPC-

b.- Concepto

La improponibilidad de la demanda, es una figura procesal que permite al tribunal

el rechazo de plano –in limine- de una demanda al inicio o en el umbral del proceso, sin
necesidad de celebrar audiencias o evacuar pruebas, por concurrir algún motivo objetivo y
expresamente previsto en el ordenamiento; rechazará ad portas tal proceso, con efectos de
cosa juzgada y sin necesidad de avanzar en el proceso. Aunque se puede alegarse y
declararse la improponibilidad en un momento posterior –en una audiencia por ejp-
cuando se descubre ahí la improcedencia absoluta de la demanda, en principio es normal
que ello suceda al inicio.

Torello y Viera señalan que junto a “situaciones de posibles defectos que recaen en
aspectos formales o de ausencia de presupuestos procesales indispensables para la validez
del proceso, puede darse, en la demanda, otro tipo de deficiencia que, surgiendo
manifiestamente de su propio texto, dice (sic.) relación con alguno o algunos de los
elementos…de la pretensión que concretamente se deduce y que, desde el propio comienzo
del proceso, ponen, incuestionablemente en evidencia, es decir, que carece de aptitud que
posibilite su consideración en oportunidad de la sentencia definitiva”.

c.- Distinción con la inadmisibilidad

La improponibilidad se confunde con la inadmisibilidad. Así Barrios de Ángelis,

señala que la improponibilidad es una forma de inadmisibilidad, más precisamente de
inatendibilidad –primer grado de aptitud controlable de los actos procesales-, cuando se
valora su aptitud para cumplir con finalidades instrumentales.

Ambas figuras son totalmente diferentes. La inadmisibilidad se refiere al rechazo de

la demanda, que, por no cumplir requisitos formales y taxativos, previa subsanación
prevenida al demandante, no se corrigen, ordenándose su archivo por razones formales y
facultando a la parte a volverla a presentar, tantas veces como se declare inadmisible. En
cambio, la improponibilidad se trata del rechazo de plano de la demanda por una razón de
fondo, no formal, que impide conocer el fondo de una demanda, permitiendo su rechazo
de plano por causas taxativas legales, cuya decisión produce cosa juzgada.

19
d.- Debe ser evidente y estar prevista taxativamente la causal

Como señala el enunciado del art. 35.5 NCPC, el motivo de improponibilidad debe
ser el de una “demanda manifiestamente improponible”, lo reitera el 35.5.6 cuando indica
que debe ser “evidente”, es decir debe tratarse de un supuesto o defecto esencial. Lo de
manifiesto es que debe ser patente, palmaria, notoria y que claramente encuadre en una
causal prevista expresamente. No puede ser superflua o que dependa de una
interpretación muy restrictiva.

Ha de extremarse la prudencia, para decidir por esta vía solamente cuestiones cuya
decisión de oficio; en este momento está claramente permitido o habilitado por la ley. En
todo supuesto de duda será preferible requerir la aclaración pertinente y el plazo concedido
en la ley, oír a la actora, pues si aclarado o corregido el punto y sopesando que no es
evidente, indudable, manifiesta o notoria la causal, es preferible dar traslado y así tutelar el
derecho de acción, por encima de interpretaciones ampliativas de dichas causales de
improponibilidad.

e.- Causales de demanda improponible

El más amplio en el mundo procesal moderno, nuestro NCPC hace una enumeración
bastante comprensiva de supuestos de demanda improponible.

i.- El objeto o la pretensión sean evidentemente contrarios al ordenamiento, imposibles,

absurdos o carentes de interés

Una demanda abusiva, que sea contraria al ordenamiento jurídico, no debe poner
en funcionamiento todo el sistema procesal, si al final, precisamente por ser contraria al
ordenamiento o al orden público, nunca va a ser estimatoria. Se trata de supuestos en
donde la demanda es abiertamente contraria a una norma jurídica, que prevé o soluciona
el conflicto de una forma diversa o que atenta contra el ordenamiento.

El objeto o pretensión imposible, se refiere a lo improbable, a lo inadmisible

jurídicamente. Se trata de una pretensión inverosímil porque es jurídicamente inaceptable.
La pretensión absurda es aquella carente de toda lógica razonable, por ser ridícula, risible,
ilógica, irracional, inconsecuente e irrazonable. Lo de carentes de interés, es por ser
irrelevante, inútil, sin ningún provecho o rendimiento porque no tiene ninguna utilidad o
importancia jurídica práctica o económica.

El tema de interés en el proceso, al que se refiere esta causal de demanda

improponible, tiene una fuerte base histórica procesal, que ahora resurge al unirla con la
posibilidad de rechazo de demanda, por esa falta de interés actual, en el ejercicio de una
pretensión.

20
ii.- Se ejercite en fraude procesal o con abuso del proceso

Conforme al artículo 2.3 NCPC el tribunal deberá prevenir o sancionar cualquier

acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso, impidiendo el fraude
procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita. Conforme a los artículos 4.2, 5.4 y 6
NCPC esos supuestos, que facultan al rechazo in limine de la demanda, por abuso del o
fraude procesal, serían: a) cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, b) la mala fe,
c) la falta lealtad o probidad, d) temeridad, e) abuso en el ejercicio de los derechos
procesales, y f) uso de un proceso para obtener un móvil prohibido por la ley –ver además
art. 22 CCi sobre el genérico abuso del derecho-.

iii.- Exista caducidad

La defensa de caducidad extingue el derecho y por ello puede ser considerada de

oficio, haciendo improponible la demanda. Acaecido un término de caducidad prevista
por el ordenamiento, no se justifica que se ponga en movimiento todo el sistema procesal,
si la parte por inercia no presentó en tiempo la demanda y si al final el resultado va a ser su
rechazo, sin consideraciones de fondo, solo por haberse extinguido tal derecho.

iv.- Exista cosa juzgada

Cuando la pretensión ya fue objeto de pronunciamiento en un proceso anterior con

autoridad de cosa juzgada, de modo que el nuevo proceso sea reiteración del anterior, el
juez puede declarar de oficio, como veremos, la existencia de la cosa juzgada. Con la base
constitucional del instituto, se justifica el que la cosa juzgada pueda ser declarada de oficio,
si a ello sumamos que se trata de una garantía de rango constitucional, que impide el doble
juzgamiento o doble proceso por los mismos hechos, se justifica entonces que sea una causal
de improponibilidad de demanda.

Si el victorioso de un proceso, es nuevamente demandado por un acto posterior,

puede hacer uso, en sentido positivo, de la cosa juzgada o un nuevo proceso en contra de
los nuevos actos base de la nueva demanda. Pero si la anterior demanda fue rechazada por
el incumplimiento temporal de una presupuesto material o formal y la nueva no es
reiteración de aquella, si no que se base en nuevos hechos, causa y fundamento, por ejp,
que ahora sí está vencido la hipoteca o si es el demandante el acreedor, ahí no operará,
como veremos un supuesto de cosa juzgada formal.

v.- Quien la propone carece de forma evidente de legitimación

La legitimación, conforme al artículo 21.1 NCPC, es un presupuesto material o de

fondo, que históricamente se examinaba en sentencia, la Comisión Redactora Original creyó
conveniente incluirlo como uno de los supuestos de demanda improponible, cuando

21
lógicamente fuere evidente su ausencia. Su fuente es la figura fins de nom recevoir del art.
122 del Código francés y en el 123.9 del CMPI, aunque como una excepción previa a resolver
en la preliminar.

La norma se refiere a la legitimación activa, “quien demande”, no a la pasiva. Y el

límite, como indicamos es que quien plantea la demanda “carece de forma evidente de
legitimación” –art. 35.5.5- que reitera lo enunciado en el encabezado del art. 35
“manifiestamente improponible”. Por supuesto que la causal puede ubicarse en del art.
35.9 “la falta de un presupuesto material o esencial de la pretensión”, pero aquella es
especial sobre genérica que contempla otros supuestos.

vi.- En proceso anterior fue renunciado el derecho

De acuerdo con el art. 53 NCPC, la renuncia del derecho, que es una modalidad de
terminación anticipada y extraordinaria del proceso, produce como efectos dar “por
terminado el proceso” y el que no “podrá promover nuevo proceso por la misma causa u
objeto”. Es decir, la renuncia del derecho produce los efectos de cosa juzgada, razón por la
cual, al no poderse plantear una demanda, que tenga el mismo objeto y causa, se faculta a
su rechazo in limine del nuevo proceso, por demanda improponible.

vii.- El derecho hubiera sido conciliado o transado

En estos supuestos, es el mismo fenómeno que el anterior. Tanto la conciliación

judicial como extrajudicial, así como la cosa juzgada, por disposición de los artículos 51
NCPC y 9 Ley Rac –para la conciliación-, 52 y 1385 CCi. -para la transacción-, produce
efectos de cosa juzgada, por lo que resulta improponible la demanda que pretenda reiniciar
un proceso conciliado o transado.

viii.- El proceso se refiera a nulidades procesales que han debido alegarse en el proceso
donde se causaron

De acuerdo con el artículo 33.3 NCPC, siguiendo una jurisprudencia de casación de

vieja data, “la nulidad –por actividad procesal defectuosa- solo podrá alegarse con
posterioridad a la sentencia firme o a la conclusión del proceso, por vía incidental, cuando
se sustente en una de las causales por las que es admisible la demanda de revisión, siempre
que se trate de procesos en los que la revisión no proceda. Solo será admisible este
incidente, si se planteara dentro de los tres meses posteriores al conocimiento de la causal,
del momento en que debió conocerla o pudo hacerla valer la parte perjudicada”. De la
norma y la previsión del art. 33.2 se concluye que las nulidades procesales, por actividad
defectuosa se deben alegar necesariamente dentro del proceso, de manera que no puede
iniciarse un proceso con la única finalidad de anular un proceso anterior –aunque este solo
produjo cosa juzgada formal-, lo que confirma la jurisprudencia reiterada de la Sala Primera

22
de que las nulidades se alegan dentro del proceso en que se produjeron. Por esta razón, y
como hemos señalado, la jurisprudencia reiterada en este sentido de la Sala Primera y
avalada por la Sala Constitucional -S. Const. Nº 6325 del 19-07-2000-, la Comisión Redactora
Original creyó conveniente introducir este como motivo de demanda improponible.

ix.- Sea evidente la falta de un presupuesto de la pretensión

Esta es otra novedad que introdujo la Comisión Redactora Original. La Comisión

consideró, variando el criterio vigente, que no existe ningún impedimento para que un juez
examine, ad initio, los presupuestos materiales de una demanda. Si la ley exige enunciar de
manera concreta los hechos y el fundamento de derecho en el escrito de demanda, no existe
ningún obstáculo para que de su simple lectura y de manera evidente, el juez pueda
determinar si la demanda finalmente puede o no ser rechazada en el futuro. Se trata de la
falta de presupuestos tan evidente, “manifiestamente improponible” como dice el 35.5
NCPC, que no constituye un adelantamiento de criterio, sino de la lectura de la demanda y
la ley, solo que al inicio del proceso; esto no provoca ninguna indefensión ni violenta la
tutela judicial efectiva, en tanto que es el legislador quien para una determinada pretensión
ha fijado unos presupuestos materiales y el administrado debe ceñirse a tales presupuestos
desde el inicio, pensamos ahora.

f.- Momentos para declarar y trámite de la improponibilidad

Con base en esas potestades, la improponibilidad objetiva de la demanda puede ser

declarada de oficio, preferiblemente al inicio del proceso, sin necesidad de señalar
audiencia para ello. El Código ha ido más allá, pues faculta a resolver la improponibilidad,
no solo al inicio del proceso, sino “en cualquier estado del proceso”.

El demandado puede también usar la defensa de demanda improponible al

momento de contestar la demanda, bien podría el juez resolver luego de ese momento,
antes de la audiencia preliminar de ordinarios o única de otros procesos, o bien reservarla
para ser conocida en la audiencia preliminar, puesto que el art. 35.5 NCPC permite resolver
la improponibilidad “en cualquier estado del proceso”.

El saneamiento del proceso supone que, por “demanda manifiestamente

improponible”, se puede plantear con carácter de cosa juzgada, si no se lo hizo antes en la
propia audiencia y sean resueltas por el tribunal mediante lo que constituye un verdadero
despacho saneador de origen portugués y brasileño -sentencia anticipada o auto
interlocutorio-.

6.- LA DEMANDA DEFECTUOSA

La demanda formulada puede contener defectos, que impidan darle curso.

23
a.- Límites legales a la demanda defectuosa

Si la demanda no cumple con todos los requisitos formales antes señalados con
carácter taxativo, el juez prevendrá su cumplimiento, dentro del plazo de cinco días, bajo
pena de inadmisibilidad de la demanda. Como ello podría afectar el derecho a la tutela
judicial efectiva y se trata de una sanción procesal, que puede implicar el rechazo de la
demanda, previamente debe indicarse clara y expresamente al actor, los requisitos omitidos
e indicar la sanción en caso de incumplimiento.

No es cualquier incumplimiento o requisito omitido en la demanda que puede

originar su inadmisibilidad. Se trata de una sanción procesal que se antepone al derecho
de acceso a la justicia y que, interpretado contra-actione, originaría verdaderas
indefensiones e infracción al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia. “opera aquí
el denominado principio pro actione. Según éste, “todas las normas procesales existen y
deben interpretarse para facilitar la administración de justicia y no como obstáculos para
alcanzarla”.

La norma –art. 35.3 NCPC- introduce dos novedades importantes, fruto de la

inquietud práctica:

a) La que señala el tribunal los puntualizará todos de una vez; es decir, no se

permiten las prevenciones en cascada, a cuenta gotas, práctica que, aunque erradicada,
sucedía de vez en cuando,

b) La segunda prevención, que señala “por única vez, se podrá hacer una segunda
prevención en casos excepcionales, cuando sea evidente la intención de la parte de subsanar
los defectos señalados”. Es decir, en el supuesto la parte cumplió la prevención o trató de
cumplirla –y lo advirtió- pero estuvo imposibilitado de hacerlo, por algún motivo exógeno
o porque no comprendió correctamente la prevención. Véase que la intención de la novedad
es que el actor haya cumplido la prevención, pero algunas veces por falta de claridad o
imprecisión en la prevención, el actor no pudo cumplir.

Por ello en las prevenciones que haga el juez y el rechazo de la demanda por
informal –inadmisible- debe tenerse presente que el proceso tiene como objetivo alcanzar
un pronunciamiento de la pretensión de fondo –principio pro sentencia del art. 2.5 NCPC- y
es por eso que debe procurar la flexibilidad y el informalismo en todos aquellos aspectos
que por ser subsanables, no afectan de manera grave la finalidad misma del acto procesal,
o el derecho a una defensa adecuada para quienes en él intervienen.

El proceso y las interpretaciones sobre las normas que lo regulan deben ser flexibles,
amplias, antiformalistas, simples; principios estos que contrastan con el calvario que en
muchas ocasiones se construye alrededor del proceso, transformándolo en una muralla

24
infranqueable, que más de rígido, costoso y lento, aparece plagado de obstáculos y
dificultades. Esas deficiencias derivan en muchas ocasiones de la propia norma, mientras
que, en otras, no son más que el producto del criterio y la drástica interpretación de quienes
la aplican, con violación fragrante, en ambos casos, del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y al principio de que las sanciones procesales deben interpretarse
restrictivamente –art. 3.4 “no podrán aplicarse por analogía normas de carácter
sancionatorio, excepcionales o temporales”.

b.- La objeción a la demanda defectuosa y vicios de capacidad

“El demandado, dentro del emplazamiento, podrá pedir que se corrijan los defectos
de la demanda o se subsane cualquier vicio de capacidad o representación de la parte
actora. La petición deberá ser resuelta de inmediato”. Estos dos puntos concretos no
necesariamente deben formularse en la contestación, puede ser previa a ello y por tanto no
se le aplicaría el principio de preclusión si se hace antes, ya que la norma lo faculta a
formularlo antes de la contestación de la demanda y al tribunal lo obliga a resolverlo de
inmediato, pues puede que, de admitirse, suspendan o difieran la contestación de la
demanda. La parte deberá precisar y argumentar, en qué consiste el defecto de la demanda
que impedía darle curso.

Se eliminó el trámite previo de objeción a demanda defectuosa, por lo que, con base
en el nuevo sistema concentrado de los actos y la previsión normativa, esta objeción no
podrá hacer antes de contestar sino al contestar la demanda –“dentro del emplazamiento”
dice la norma-, en el mismo escrito de contestación, en un acápite aparte.

Otra importante novedad de la norma, reclamada por la práctica, es la introducida

en el párrafo final “si la corrección implica cambios sustanciales en la demanda se conferirá
un nuevo emplazamiento, el cual se notificará donde la parte haya señalado”. Por cambios
sustanciales debemos entender alteración, en aspectos medulares o esenciales de los hechos
o en la pretensión procesal, que de alguna forma pueda alterar la estrategia de la parte o
que implique un cambio grosero, trascendente, fundamental o importante, de esos dos
elementos: relación fáctica y el petitium. Así, por ejemplo, si en cuento a los daños no se
había cumplido alguno de los tres requisitos examinados y no se había dicho, por ejemplo,
en qué consisten o su detalle, recién que el actor los precisa, deber darse audiencia a la parte
demandada para que se refiere, ataque y contrarreste probatoriamente esa corrección de la
demanda. Lo mismo sucedería si se corrigen las pretensiones por la existencia de un error,
que justifique ahora un nuevo traslado o audiencia del demandado.

7.- AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

25
 El artículo 35.6 regula tres institutos diversos, que deben ser analizados
separadamente, todo se refieren a la modificación de los elementos esenciales de la
demanda –hechos, pretensiones y pruebas-, figura conocida como mutatio libelli.

a.- Ampliación de las pretensiones

La primera subfigura de la mutatio libelli es la de la modificación de la pretensión.

i.- Concepto y antecedentes

Señala el numeral 35.6 NCPC “La demanda podrá ser modificada o ampliada en
cuanto a las…pretensiones…antes de la contestación o de que haya vencido el plazo para
contestar”. Esta norma fue tomada del derecho comparado -estaba en el CPCD-, reconoce
una de las teorías que sirven de fundamento a la ampliación de la demanda. Se han
elaborado dos teorías, para la primera, denominada de la substanciación, una vez
presentada la demanda no se puede modificar su objeto o pretensiones. Para la segunda,
denominada de la individualización, es permitido, hasta cierto límite temporal: antes de
darle curso, antes de notificarse o antes de que el demandado conteste.

Los tres primeros supuestos son teorías limitantes del derecho de acción y del
derecho dispositivo, pues mientras que el demandado no haya contestado la demanda, no
se “traba” formalmente la litis, hasta ese momento, incluso el actor es libre de disponer del
objeto, incluso hasta de desistir sin la venia del demandado.

ii.- Presupuestos para la ampliación de la pretensión

Para que exista ampliación debe haber pretensión, sea del actor o de un reconventor,
es necesario que ya haya demanda, sin pretensión no hay ampliación, pues la norma habla
de que podrá ampliarse...la pretensión formulada. ¿Qué debemos entender por
ampliación? En una aceptación común implicaría que el actor o el reconventor solo podrían
“ampliar”, es decir, adicionar otras pretensiones, sean principales o accesorias de las que
ya formuló.

Hoy por previsión expresa, la demanda, en todos sus extremos “ser modificada”, es
decir, introducir una nueva pretensión, sustitutiva o modificativa de la originaria, limitante
del CPCD que habíamos criticado en su momento.

Nada se opone que el actor puede desistir parcial o totalmente de la pretensión

formulada y hacer una nueva, pues incluso se le permite, con ciertas limitaciones, hacer la
aclaración, ajuste y subsanación de las proposiciones de las partes hasta en audiencia
preliminar o única –art. 102.3.3 NCPC-.

26
 Los presupuestos y algunas particularidades de la figura de la ampliación de la
demanda:

a) La ampliación es procedente una o más veces –no dice la norma “por una sola
vez”, como decía el 313 CPCD-. Con esta posibilidad se ha exaltado el principio dispositivo,
por encima del orden procesal y lealtad en el debate. Solo quedó la limitación de la
ampliación por una única vez, cuando se trate de que “un hecho nuevo determine la
imposibilidad de conservar en todo o en parte la pretensión original”. Podría por analogía,
pretender aplicar la limitación del párrafo 4º al párrafo 1º, pero creemos que en virtud del
principio dispositivo y siendo que aun la relación no se ha trabado, es posible la ampliación
por más de una vez, siempre que se haga antes de que el demandado conteste.

b) La ampliación solo se podrá hacer antes de que, uno de los demandados, haya
contestado la demanda. Una vez contestado el fondo –hechos y excepciones de fondo- no
resulta admisible la ampliación, por haberse ya trabado la relación procesal y haberse
definido la relación material. Esta limitación se justifica en el orden que debe imperar en el
proceso, como impedir que la defensa del demandado resulte dificultada a raíz de nuevos
planteamientos que lo coloquen en la imposibilidad de adoptar una línea defensiva o
hacerlo cuando ya se conoce la estrategia de defensa determinada. Puede que el
demandado haya realizado algún acto previo a la contestación de demanda –como recusar
al juez o interponer algún recurso, señalar defectos de demanda que dificulten su
contestación, la existencia de una falta de capacidad, defectuosa representación o pedir
cancelación de medidas cautelares-, nada de lo cual impide la ampliación, lo que si lo
impide es la contestación en cuanto al fondo –de los hechos uno a uno- que uno de los
demandados haya hecho de la demanda.

c) Relacionado con el tema, no parece procedente la ampliación cuando el

demandado rebelde haya dejado vencer el plazo para contestar, aquí como ya venció el día
final del plazo legal, se ha cumplido el presupuesto que impide, y sería peligroso permitir
la ampliación si la actora sabiendo de la contumacia del demandado, exagera o amplia
infundadamente sus pretensiones, es por esa razón que en la Comisión Redactora Original
introdujimos la frase “La demanda podrá ser modificada o ampliada…antes de la
contestación o de que haya vencido el plazo para contestar”.

d) Otro aspecto es la ampliación subjetiva, referido a la duda de si la ampliación

puede consistir en la inclusión de un nuevo sujeto demandado –ampliación subjetiva-. La
norma hoy lo aclara “la demanda podrá ser modificada o ampliada en cuanto a las partes”.
En este supuesto puede ser con las mismas pretensiones o unas nuevas, siempre que se
cumpla el presupuesto contemplado en la norma –no contestación de los demandados-,
puesto que si bien habla de ampliación de la “pretensión” al ampliarse el elemento

27
subjetivo este queda vinculado a una nueva o ampliada pretensión, no queda aislado y así,
por efecto reflejo, se ampliaría la pretensión.

e) El NCPC introduce una innovación, que permite la ampliación más allá de la

contestación de la demanda. Dice la norma “dicha ampliación será posible, de común
acuerdo entre partes, antes de que concluya la audiencia preliminar”. Aquí la disposición
del objeto, la autonomía de la voluntad y el principio dispositivo son los que permiten esta
excepción.

f) ¿Puede modificarse la estimación de la demanda? La estimación está vinculada a la

pretensión, hay una relación de efecto-causa. Si se está en los presupuestos de la norma,
no hay ninguna objeción. Si ya hubiere transcurrido el momento para tal ampliación, no
sería posible la ampliación, pero sí la reducción de la estimación o cuantía, ahora a través
de un desistimiento parcial.

g) Tampoco configuran una transformación de la pretensión las alteraciones

introducidas en la fórmula en que se manifiesta su objeto, con el fin de mejorarlo o hacerlo
más comprensible, ni la eliminación de los errores simplemente materiales de que adolezca
el escrito en que la pretensión se contiene -véase que en audiencia preliminar se permite “la
aclaración, el ajuste” de las pretensiones –art. 102.3.3 y 103 NCPC-.

f) Finalmente, la norma se refiere a “ampliación”, es decir incrementar, y vimos

también modificar, la pretensión, si lo que el actor pretende es “reducir” la pretensión o la
estimación, de la demanda, nada se opone a ella, sin embargo ello se hace a través del
desistimiento parcial, sea de la pretensión o la estimación patrimonial que ha dado el actor
a su reclamo, o de un “hecho” concreto al que renuncia y que no formarán parte del debate
o de pronunciamiento, porque fue desistido o renunciada tal pretensión o hecho.

iii.- Trámite de audiencia

Presentada en tiempo la ampliación de la pretensión, el juez le dará curso y otorgará

un nuevo emplazamiento al demandado, por un lapso igual al otorgado originalmente, el
nuevo emplazamiento es por la totalidad de la pretensión y la demanda –la originaria y la
ampliada-. Lo de nuevo se refiere a un nuevo emplazamiento completo, comprensivo de
“ambas pretensiones”.

Si ya se había dado emplazamiento y notificado de manera efectiva el traslado de la

primera versión de la demanda, cabe preguntar si ¿Se extinguen o no los efectos procesales
y materiales de ese primer emplazamiento que ahora se sustituye?, en nuestro criterio sí
porque “nuevo emplazamiento” significa que es como si el primero no hubiera existido, es
uno totalmente diferente y si ahora la ampliación de la pretensión substituye o amplía la
primigenia es porque ésta ya no tiene valor o no es la demanda o pretensión que vale, sino

28
la nueva, la completa, la ampliada, de manera tal que si se hubiere interrumpido la
prescripción, tal acto quedó insubsistente, sin efecto de pleno derecho por un acto de la
parte, y en general cesan los efectos del emplazamiento al que se refiere el art. 36 NCPC.

La exigencia del nuevo emplazamiento tiene obviamente un fin jurídico que no es

otro que apercibir debidamente a la contraparte sobre los extremos alrededor de los cuales
deberá estructurar su contestación con la pretensión ampliada, lo que resulta esencial para
el derecho de defensa y el debido orden en el proceso. Si es evidente que la ampliación de
la pretensión es extemporánea o resulta informal, allí si procede el rechazo de plano de
manera interlocutoria –sin esperar el dictado de la sentencia-, resolución que, por implicar
un rechazo parcial de la pretensión de esa parte, se conceptúa como un rechazo de demanda
y por ello admite recurso de apelación.

Si el demandado ya se había apersonado al proceso y había señalado medio para

recibir notificaciones, allí se podrá practicar la notificación. Si bien se trata de la primera
resolución que da traslado a la demanda, en realidad sería la segunda, pues la primera ni
fue nula ni inexistente, y bastará –teoría de la recepción- que el demandado reciba la nueva
notificación, en el lugar señalado, para que tenga la carga de contestar.

b.- Ampliación en cuanto a los hechos

También el artículo 35.3 permite la ampliación de los hechos de la demanda o

reconvención: “la demanda podrá ser modificada o ampliada en cuanto a las…pruebas,
antes de la contestación o de que haya vencido el plazo para contestar”.

Rige las mismas reglas explicadas para la ampliación de la pretensión. Con la

salvedad que esta ampliación de hechos es antes de que el demandado conteste la demanda
o haya vencido el plazo para hacerla, pues el párrafo 3º de la norma regula la situación de
los hechos nuevos, cuando ocurriera alguno de influencia notoria en la decisión o hubiera
llegado a conocimiento de la parte, alguno de la importancia dicha y del cual asegurara no
haber tenido conocimiento antes.

Dice el art. 35.6 párrafo 2º “en el proceso ordinario después de la contestación o de

la réplica, y hasta antes de celebrarse la audiencia de prueba, podrá ampliarse la demanda
o reconvención, en cuanto a los hechos, cuando ocurriera alguno de influencia notoria en
la decisión o hubiera llegado a conocimiento de la parte, alguno de la importancia dicha y
del cual asegurará no haber tenido conocimiento antes”. Es el denominado anteriormente
como incidente de hechos nuevos. Los presupuestos de admisibilidad son:

a) Se haga luego de la contestación de la demanda o contestación, o haya vencido el

plazo para contestar en ordinarios, pues como vimos que la parte puede ampliar o
modificar los hechos, antes de que el demandado haya contestado, por lo que este son

29
hechos nuevos, que tienen otra condición. La introducción del verbo “ocurriere” significa
que es un hecho contemporáneo, que sucedió/aconteció de manera sobreviniente, luego
del estadio procesal de aportación o alegación de hechos, es decir se trata de un hecho
novedoso,

b) Debe ser un hecho de “influencia notoria”, es decir, importante, decisivo en el

tema objeto de discusión y pretensión formulada. Hechos intrascendentes, irrelevantes o
poco importantes para la decisión o que no guarden relación con la pretensión; o bien,
pretendan la ampliación del objeto de debate o la pretensión, simplemente se desecharán
en sentencia,

c) Que se trate de un hecho que aunque no sea contemporáneo, “o hubiera llegado

a conocimiento de la parte alguno de la importancia dicha y del cual asegurara no haber
tenido conocimiento antes”, en este supuesto se debe cumplir con dos requisitos
adicionales: que el hecho ya existía antes, pero recién llegó a conocimiento de la parte, y
además debe asegurar y expresar –en el escrito- que no tuvo conocimiento antes, de manera
que si ya se había insinuado o mencionado en la demanda o contestación, no podrá ser
considerado como desconocido.

d) La ampliación de los hechos nuevos, solo es procedente “después de la

contestación o de la réplica, y hasta antes de celebrarse la audiencia de prueba”. No es
procedente en segunda instancia, menos en casación, que en principio no examina hechos
puros, menos se podría introducir nuevos, que no fueron objeto de debate,

e) La ampliación de los hechos no puede implicar la ampliación de la pretensión, y

es por eso por lo que esa ampliación fáctica debe estar vinculada, relacionada o tener “de
influencia notoria” con la pretensión originaria. Si ese hecho novedoso impacta el aspecto
económico de la demanda hay que determinar si la pretensión da lo suficiente para
reclamarlo en ejecución, como una consecuencia directa de la pretensión original y
agravación del hecho base.

La alegación de tales hechos nuevos se tramitará en el principal, sobre ella se

emplazará por tres días a la parte contraria, la prueba se practicará en la audiencia
respectiva y se resolverá en sentencia, pues en ese momento que el juez decide la relación
fáctica, los hechos probados y no probados, y en ella cuando dice si el hecho era o no
relevante y si se tuvo por probado.

Como no puede haber hechos sin prueba, simplemente alegados, es lógico que con
el incidente se acompañe la prueba pertinente, para la necesaria demostración del hecho o
hechos introducidos a través de esta fórmula.

c.- Ampliación en cuanto a prueba nueva

30
 Se eliminaron en el NCPC las figuras de la prueba extemporánea y complementaria,
reguladas en el art. 293 CPCD, la de la “confesión” hasta antes de sentencia y prueba para
mejor resolver. Si se puede ofrecer prueba nueva o sobreviniente, fuera de los actos de
alegación, con algunas limitantes. En el Capítulo XVIII sobre aspectos generales de la
prueba veremos los momentos para ofrecer prueba en el NCPC.

d.- Ampliación por imposibilidad sobrevenida

La norma prevé que “en proceso ordinario, hasta antes del inicio de la audiencia de
prueba, por una única vez, será posible ampliar o modificar la demanda y la
contrademanda en cuanto a las partes, hechos, pretensiones y prueba, cuando un hecho
nuevo determine la imposibilidad de conservar en todo o en parte la pretensión original.
Sobre la procedencia de la ampliación se resolverá en la audiencia de prueba. Si se
admitiera, se realizarán los actos procesales que sean necesarios para garantizar el debido
proceso”.

Con toda claridad la norma indica que se pueden ampliar hechos, pruebas o
pretensiones, solo en ordinarios, sujeto a una condición esencial “cuando un hecho nuevo
determine la imposibilidad de conservar en todo o en parte la pretensión original”.

Se trata de un hecho sobreviniente, importante, que conduzca a la alteración de los

elementos de la demanda, cuya existencia novedosa conduce a un resultado o alteración en
la previsión original del demandante, incluso hubiesen conducido a una estrategia o teoría
del caso diverso. Es una imposibilidad sobrevenida que altera sustancialmente los
elementos de demanda. Esa “imposibilidad” de que habla la norma, es calificada, con un
obstáculo insalvable, una dificultad o inconveniente que haga insostenible la demanda,
debido a ese cambio de circunstancia. La “imposibilidad” debe complementarse con la
frase “conservar…la pretensión original”, esto es que por esas circunstancias sobrevenidas
existe una imposibilidad de mantener, sostenerse o permanecer la demanda en los términos
planteados originalmente, lo que justifica excepcionalmente la violación a la prohibición de
la mutatio libelli.

8.- EL EMPLAZAMIENTO

a.- Emplazamiento inicial

31
 Cumplidos todos los requisitos, se dará curso a la demanda, mediante auto de
traslado o emplazamiento, el cual deberá contener: nombre de la autoridad judicial,
naturaleza del proceso, plazo para contestar la demanda “la forma en que debe hacerlo y
las consecuencias, en caso de omisión”, prevención de señalar medio para recibir
notificaciones bajo las consecuencias de ley, obligación de ofrecer toda la prueba y, en
cuanto los testigos, indicar los aspectos a los que se referirán –arts. 6 y 10 Ley de
Notificaciones, 36 NCPC-.

b.- Forma de la notificación del emplazamiento inicial

Al ser el emplazamiento el auto introductorio del demandado al proceso, la citada

Ley ha dotado a la notificación de cierta rigurosidad y exigencia, a fin de garantizar el
conocimiento efectivo, el debido proceso, la contradicción efectiva y el evitar la indefensión
o desconocimiento material del proceso, véase que, por ello, la ausencia del emplazamiento
o un indebido emplazamiento puede dar origen a un recurso de casación por forma o
apelación de la sentencia, por violación al debido proceso o una demanda o incidente de
revisión por ausencia de emplazamiento.

Por lo anterior el emplazamiento inicial del proceso debe practicarse, únicamente,

por medio de alguna de las formas que hemos denominado de notificación principal, a
saber: a) personalmente, b) en casa de habitación con persona que aparente ser mayor de
15 años; c) por notario público, d) por correo postal certificado –art. 24 LN, e) en el
domicilio contractual acordado expresamente por las partes, f) en el domicilio real de las
personas jurídicas, además, en el domicilio contractual, en el domicilio social, registral –
arts. 19 y 20 LN- g) mediante agente residente en las sociedades obligadas a tenerlo –art. 20
LN-, h) y en el centro penitenciario en el caso de detenidos. Antes hemos examinado esos
supuestos legales, en el tomo II de esta obra. Remitimos al inmerecido lector.

c.- Efectos materiales del emplazamiento

De acuerdo con el numeral 36.2 NCPC, la notificación efectiva de la demanda

produce efectos materiales y procesales, con lo cual nuestro país se ha adherido al sistema
de la litispendencia y la relación procesal se traba a partir de la notificación efectiva de la
demanda, pues según la norma “se producen a partir de su notificación” de la demanda.
No dice nada la norma, ni en general ninguna Ley, que la mera interposición –no el
emplazamiento- también produce otro efecto jurídico importante, como es la extinción del
término de caducidad que ha corrido, el cual, para todos los efectos, se tendrá como no
operada a partir de ese momento.

i.- Interrumpir la prescripción

32
 Por remisión de los artículos 36.2 NCPC; 977 inc. a) del CCo y 876 inc. 2) CCi, la
prescripción de fondo queda interrumpida, además de las causas de materiales que
estableces las normas de fondo, entre otras causas, con la notificación del emplazamiento
de la demanda. No basta la presentación o el traslado de la demanda, es necesario su
notificación efectiva al demandado o esté dándose por notificado del proceso y una vez
notificada, mientras el proceso se mantenga activo, la prescripción se mantiene
interrumpida, es decir no opera.

La prescripción se puede interrumpir con el requerimiento notarial, o de cualquier

otra forma, que ponga en conocimiento del obligado la intención de cobro del acreedor o
titular del derecho. Así, por ejemplo, la interpelación interruptora de la prescripción puede
hacerse, conforme a los artículos 879 del CCi y 977 inc. b) del CCo, mediante requerimiento
notarial, mediante carta certificada y aun mediante télex, fax, correo electrónico, siempre
que el sujeto pasivo tenga un efectivo conocimiento del requerimiento o comunicación de
esa interrupción.

La norma introduce una novedad, de un problema práctico, pues señala

expresamente que “la interrupción de la prescripción que se mantendrá hasta la sentencia
definitiva. Si la demanda es declarada inadmisible después del emplazamiento, la
interrupción se tiene por no operada”. En el primer punto, mientras la demanda no se
extinga por sentencia o modo extraordinario se mantiene la interrupción. Y en cuanto a lo
segundo, la norma desdice una jurisprudencia de la Sala Primera según la cual, si la
declarada inadmisible se tiene por no interrumpida la prescripción que el emplazamiento
hubiese interrumpido en su momento, con lo cual será ahora el criterio vigente en el tema
-ver en igual sentido hoy a la norma procesal 977 inc. a) del CCo y 876 inc. 2) CCi-.

ii.- Constituir en mora al demandado, salvo que por ley ya lo estuviera

Se refiere a las obligaciones que no tienen plazo para el cumplimiento. Se trata

también de una figura de derecho material, que se ha regulado, en cuanto a sus efectos, en
una norma procesal. El emplazamiento provoca el decaimiento del plazo del obligado y lo
hace constituirse en mora. La norma se refiere a los supuestos en que no es necesaria la
intimación privada previa –como en arrendamientos o en materia mercantil-, sino los
supuestos en que la ley permite que sea la notificación formal de la demanda, lo que
constituye en mora al deudor. No significa que si el deudor está en mora se requiera de la
notificación de la demanda, pues si ya ha entrado en mora antes, la notificación no tendrá
tal efecto, en realidad significa que es a partir de allí, en los casos en que se requiere
notificación judicial, que la mora operará.

iii.- Impedir que el demandado haga suyos los frutos de la cosa, si fuera condenado a
entregarla

33
 También es un principio general –material- que la buena fe, el derecho de posesión
y el derecho a los frutos que produce la cosa poseída, cesen desde el momento en que se
notifica la demanda, ésta norma lo que hace es reiterar ese principio, contenido, entre otros,
en los artículos 285, 327, 717, 1406 CCi. Esta norma responde al principio de justicia o
equidad, pues no es justo que el demandado siga disfrutando o pretenda los frutos del bien
que se pide restituir –por cualquier causa- si enterado de la demanda, que luego fue
declarada con lugar, disfrutaría de algo que es ajeno o del cual ha dejado de tener derecho
de disfrute, desde la notificación de la demanda.

d.- Efectos procesales del emplazamiento

Son efectos procesales del emplazamiento, según la norma, los siguientes:

i.- Prevenir al tribunal en el conocimiento del proceso

Esto es, el juez que emplaza se considerará que adquiere la competencia y es con ese
emplazamiento que se producen efectos materiales de litispendencia o de antigüedad del
proceso, a otros efectos, como los de acumulación de procesos, reconvención y fuero de
atracción.

ii.- Sujetar a las partes a la competencia del tribunal, si el demandado no la objeta

Se refiere el inciso al estudiado principio de perpetuidad de la competencia –

perpetuatio iurisdictionis-, según el cual, una vez atribuido el conocimiento de un asunto a
un juez y no es objetada su competencia, no puede ser cambiado por la modificación de las
circunstancias objetivas o subjetivas del proceso.

e.- Efecto de litis pendencia del emplazamiento de la demanda

El efecto más importante, que no menciona la norma, se refiere la litispendencia que

produce el emplazamiento. Con la expresión litispendencia se alude al hecho de que un
proceso esté en marcha, es decir, activo o celebrándose en ese momento determinado. De
ahí que se diga, en esa circunstancia, que un proceso está pendiente, respetando la
etimología de la palabra -lis-litis: procesos o litigio-.

Existe el principio lite pendente, nihil innovetur, es decir, una vez iniciado el proceso,
la situación extraprocesal enjuiciada no puede cambiar en el decurso del proceso. Esta
especie de “inmovilización” procesal constituye una eficaz forma de impedir los intentos
de la parte, que pudiera tratar de modificar la realidad para frustrar, de un modo u otro, la
demanda interpuesta.

9.- CONTESTACIÓN NEGATIVA DE LA DEMANDA

34
a.- Plazo perentorio para contestar y forma de la contestación

El plazo para contestar la demanda ordinaria es perentorio, de 30 días hábiles en

ordinarios, 5 en sumarios y monitorios. Al ser un plazo común, esos días se cuentan a partir
del día siguiente de la notificación efectiva al último de los demandados.

La forma será escrita, firmada por la parte, autenticada por un abogado y deberá
presentarse o enviarse digitalmente -cuando se permita- al tribunal que conoce el proceso.
La demanda deberá contestarse, aunque se formule alegatos de demanda inadmisible o
informal, de demanda improponible, recusación contra el juez o alegación de cualquier
naturaleza –art. 37.1-.

b.- Técnica y contenido de la contestación

La contestación es el acto procesal del demandado en el que se opone a ella, total o

parcialmente, principalmente a los hechos o pretensiones y por medio del cual él pide que
se dicte sentencia desestimatoria, parcial o total. Es decir, que el demandado hará suya una
actitud de defensa, de negación misma de la pretensión del actor, entendiendo por
defensa “la contestación de la pretensión fundada en la negación del elemento de hecho o
de derecho de la razón de la pretensión”.

La contestación de la demanda se debe hacer en forma escrita, en idioma español,

debe venir autenticada por un abogado, bajo las consecuencias del artículo 20.1 y 35.2.9
NCPC ya señaladas. La contestación de la demanda, si no hay reconvención, es el acto de
clausura en el proceso que delimita el objeto de controversia, fija, por decirlo de alguna
manera, los límites infranqueables o el “radio de acción” donde se desarrolla el debate,
fuera de esos hechos o los de la demanda, no se podrán discutir otros.

En cuanto a la contestación, la doctrina y la redacción del numeral 36 NCPC nos dan

las pautas y la forma como debe hacerse. La contestación de la demanda comprende:

a) Oposición de excepciones procesales taxativas,

b) La oposición de excepciones de fondo o materiales,
c) Alegar causales de demanda improponible,
d) Alegar que la demanda incumple requisitos formales que la tornen inadmisible,
cuando ello no se hubiese ya formulado o resuelto,
e) La contestación de los hechos, uno por uno, de manera separada, en la forma en
que han sido enumerados y formulados en la demanda, indicando si se rechazan o se
admiten, sea total o parcialmente, con las razones precisas por las cuales no se admite o
rechaza determinado hecho,
f) Oposición y posición en cuanto a la pretensión - los motivos jurídicos y fácticos
que fundamentan la oposición-,

35
 g) Oposición a la estimación de la demanda,
h) Los fundamentos legales de su oposición,
i) Referirse a los fundamentos dados por el actor a su demanda,
j) Criticar o impugnar la prueba propuesta por el actor,
k) Ofrecimiento y presentación de todas las pruebas.

A efectos de una correcta defensa, una contestación seria debe ser el resultado de
una correcta lectura del caso y el trazado de una estrategia, lo que se denomina teoría del
caso. En detalle debe contemplar:

i.- Oposición a los hechos

Los hechos, como vimos, son la relación histórica de lo que sucedió, su contestación
se hace en el mismo orden en que fueron expuestos. La técnica de contestación es refutando
hecho por hecho –todos de la demanda-, expresando de forma razonada si los rechaza por
inexactos, si los admite como ciertos, con variantes o rectificaciones, o si los desconoce de
manera absoluta.

Frente a un hecho el demandado puede simplemente aceptarlo, en tal caso dejará de

ser controvertido y se le releva de prueba. Aquí el demandado no tiene que justificar
porque lo acepta –exaltación del principio dispositivo-. La segunda forma de contestar es
aceptando parcialmente un hecho y negándolo o rechazándolo en parte –variantes o
rectificaciones-, aquí sí debe dar razón de su dicho y en la parte objetada del hecho, dar las
razones fácticas o jurídicas del porque tal hecho no es cierto. En cuanto a rechazar el hecho
por inexacto, falso o no cierto, aquí también debe dar razón de su dicho. Tales condiciones
se leen del texto del 37 NCPC.

ii.- Posición del demandado en cuanto a la pretensión

En cuanto a la pretensión, el demandado, en la contestación, debe hacer un análisis

de su improcedencia o su allanamiento total o parcial, con indicación de las razones
jurídicas y fácticas que fundamentan su improcedencia, las razones legales que justifican el
rechazo de algunos extremos, la contradicción entre ellas y la incongruencia que se refleja
por exclusión.

También la pretensión se ataca mediante la oposición de excepciones de fondo que

atacan el derecho reclamado o el objeto de la pretensión, sobre lo que volveremos más
adelante, por lo que el ataque aquí se refiere a la legitimación, la improcedencia del derecho
reclamado –falta de derecho- y a la inexistencia de la causa que da origen al proceso –falta
de causa-; y en general, el señalar hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la

36
relación jurídica invocada por el actor o de los presupuestos procesales –falta de
legitimación-.

iii.- Oposición al fundamento

En cuanto a la oposición del fundamento de derecho, la actividad del demandado

consiste en contradecir o atacar el derecho invocado por la parte, atacando su interpretación
o su inadecuación de los hechos a lo pretendido, también debe comprender un análisis de
las normas o interpretación adecuadas que el demandado considere como aplicable en
oposición a las invocadas por el actor.

En este aparte, rige en todo caso el principio iura novit curia, por lo que el tribunal no
se encuentra sujetado a las normas alegadas por una parte o refutadas por la otra. La norma
exige al demandado, que, al contestar los hechos o mejor la demanda, debe indicar los
fundamentos legales en que se apoye su contestación. El Art. 37.1 es muy impreciso puesto
que la frase “…su posición en cuanto a la pretensión y…los fundamentos legales”, no se
sabe si se refiere a los casos de contestación negativa o rechazo de un hecho, y entonces es
el fundamento fáctico de esa negativa; o si, por el contrario, se refiere al fundamento
jurídico de toda la oposición, por qué considera que demanda debe ser rechazada total o
parcialmente. En una interpretación informal de la norma y como se aplica en la práctica,
habría que sostener y coincidir que ese “fundamento legal en que se apoya la contestación”
se refiere a las razones jurídicas, defensas en sentido genérico normas legales y
jurisprudencia que sirve de fundamento a la oposición, tesis, estrategia y argumentos de
defensa del demandado.

iv.- Oposición de excepciones procesales y de fondo

La contestación de demanda comprende las excepciones procesales, antes conocidas

como previas, que serán examinadas luego, así como las denominadas excepciones de
materiales o de fondo, conocidas por la doctrina italiana como presupuestos materiales de
la pretensión. Sobre ambas volveremos más adelante. De inmediato analizamos esta
sección de la contestación.

v.- El ataque y ofrecimiento de prueba

La contestación de la demanda es el momento para que el demandado se refiera o

impugne alguna prueba ilegal o ilícita, además de informal. En cuanto a la prueba de él, es
el momento para aportar la prueba documental, indicar sobre qué hechos declararán los
testigos que se ofrecen y ofrecer la prueba pericial, indicando la materia experta del perito
y los aspectos sobre los que rendirá su pericia. También podrá ofrecer informes periciales
privados y reconocimiento judicial.

37
 Es la audiencia preliminar o única de los procesos no ordinarios, que podrá objetar
con detalle la prueba de la actora, pidiendo su rechazado por impertinente, no útil o
conducente.

10.- CONTESTACIÓN AFIRMATIVA Y ALLANAMIENTO

La contestación afirmativa se refiere a la aceptación positiva e incondicional de los

hechos por parte del demandado, no de la pretensión, porque si no sería un allanamiento.

De acuerdo con la doctrina, se debe entender que la contestación afirmativa de la

demanda, en el fondo tiene el carácter de una declaración espontánea de parte. Ahora bien,
a la luz del artículo 39 y 6 NCPC, en aquellos casos en que existan intereses superiores que
deban ser tutelados, por ejemplo, a efectos de evitar un fraude procesal, o cuando los
derechos objeto de debate sean indisponibles, o cuando haya conflicto de intereses y se
pretenda con ello un móvil prohibido o cuando no exista capacidad para actuar, por parte
de quien lo hace; el juez no puede dictar una sentencia estimatoria, fundada únicamente en
la contestación afirmativa del demandado.

El reconocimiento de hechos propios, atinentes a derechos, carece del valor

probatorio conferido por la ley y, por ende, la admisión que de ellos se haga, no puede ser
catalogada con el carácter de plena prueba, conclusión a la que se llega a través de la
doctrina que se desprende de los artículos 39 y 6 del NCPC. De esa manera, cuando existen
intereses superiores, otorgados por el ordenamiento, que deben ser tutelados; el juzgador
no puede dictar una sentencia estimatoria, basada únicamente en las afirmaciones de las
partes; aunque sean conformes entre ellas. Esto es así, para evitar que las partes construyan
y acrediten, durante el proceso, de forma inteligentemente artificiosa, la totalidad del
cuadro fáctico en el que fundan sus pretensiones, basados únicamente en sus aserciones;
con la finalidad de ampararse jurídicamente en el proceso para violentar ilegítimamente el
ordenamiento sustancial -arts. 2.3 y 6 NCPC-.

En cuanto al allanamiento, como veremos es la aceptación expresa e incondicional

de la pretensión del actor por parte del demandado -no de los hechos- que produce como
efecto el dictado de la sentencia.

11.- ASPECTOS GENERALES DE LAS EXCEPCIONES MATERIALES

El siguiente aspecto del contenido de la contestación de la demanda, es la oposición

fundada de excepciones materiales.

a.- Momento para oponerlas

i.- Con la contestación de demanda o de la reconvención

38
 El NCPC ha unificado el momento para oponer las excepciones de fondo o
materiales y las procesales –antes previas o mixtas-, abandonando así una tradición de 175
años, de oponer las procesales como previas o “dilatorias”. Ahora las excepciones
procesales y materiales deberán oponerse con la contestación de la demanda y
reconvención respectivamente. Como regla las procesales se siguen resolviendo previo,
ahora a la audiencia inicial, si no hay prueba de declaración ofrecida y admitida. Si hay
prueba ofrecida para ellas, se resuelven pueden resolver interlocutoriamente si la prueba
no es relevante o en audiencias preliminar o única de no ordinarios.

ii.- Las de hechos ocurridos luego de la contestación

También la norma permite invocar excepciones materiales hasta en la audiencia de

prueba, cuando los hechos hubieran ocurrido con posterioridad a la contestación o llegado
a conocimiento del demandado después de expirado el plazo para contestar. Estas
excepciones se sustanciarán en la audiencia de prueba.

b.- Las excepciones privilegiadas de cosa juzgada, transacción y caducidad.

Reiterando el privilegio que confería el 307 CPCD, el art. 37.2 NCPC permite, en los
ordinarios, oponer, las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad antes de que
inicie la alegación de conclusiones. La norma es consistente con esa previsión, permitiendo
la ampliación hasta antes de que inicie, en la audiencia complementaria, la actividad de
conclusiones de las partes –art. 102.4 para juicios de puro derecho y 102.5.2 ordinario con
audiencia complementaria-.

La norma no aclara, si esa facultad de interponer esas excepciones privilegiadas

“hasta antes de que inicie la alegación de conclusiones”, es irrestricta o se refiere a los casos
en que la causa que origina esas excepciones sea sobrevenida. En la primera hipótesis es
claro que, si la parte conoció de las circunstancias que fundamentaban la presentación en
tiempo de esas excepciones, es con la contestación de la demandada que debe interponerlas,
lo contrario sería permitir la deslealtad en el debate, la envestida procesal y el filibusterismo
en la defensa, pues el demandado conociendo ya de tales circunstancias, se guarda la carta
del triunfo, como si de un juego con naipes se tratara.

La segunda hipótesis, solo debería permitirse en los casos de que la excepción o las
causas que da origen a ellas llegare a conocimiento o acaeciere en un momento posterior,
solo así se explica la norma. Sin embargo, hay que decir que los Tribunales vienen
interpretando la norma, según la segunda fórmula, de manera que no cuestionan si ya la
parte conocía los motivos o si la interposición es desleal.

12.- EXCEPCIONES PROCESALES

39
a.- Denominación

Se solían denominar excepciones previas y antiguamente dilatorias. Lo de “previas”

era porque el demandado estaba en la obligación, bajo caducidad, de interponerla
anticipadamente a la contestación de fondo de la demanda. También eran previas porque
se resolvía previamente, incluso al mérito del proceso y antes del inicio de la fase de pruebas
y por esa razón, como previas, su pronunciamiento interlocutorio o previo, admitía recurso
de apelación y en varios supuestos recurso de casación. Hoy se llaman excepciones
procesales, que es término correcto, porque atacan la regularidad del proceso, aunque se
resuelven previamente en audiencia preliminar –en ordinarios, art. 102.3.6- o únicas en
sumarios y monitorios -art. 39-.

Solo si una excepción procesal es acogida previo a la audiencia preliminar o única -

de sumarios y monitorios-, sí tendrá la connotación de previa, pues debe resolverse en ese
momento y eso conduce a la paralización o terminación del proceso al ser estimatoria, y esa
resolución dará entrada al recurso respectivo –de casación en ordinarios de mayor cuantía,
art. 69.1 y 58.1 NCPC porque “deciden las cuestiones debatidas”, o apelación en ordinarios
de menor cuantía, sumarios, monitorios, de ejecución o no contenciosos, art. 67.3 NCPC-.

Si la excepción procesal es rechazada o desestimada antes de la audiencia o durante

en la audiencia oral, el proceso o la audiencia continúa con las demás actividades de ella y
en ese supuesto no tendrá el carácter de previa, pues carece de recurso.

b.- Taxatividad

Solo son admisibles, señala el numeral 37.3 las excepciones procesales que enumera
la norma. La preposición “solo” configura el elemento característico que atribuye la
condición de numerus clausus, al elenco de excepciones procesales admisibles en el proceso
ordinario. Fuera de las excepciones de: falta de competencia, cláusula arbitral, incompleto
litisconsorcio, litispendencia y de indebida acumulación de pretensiones contempladas en
el 37.3 NCPC, no son admisibles otras por analogía o paridad de razón, tampoco se pueden
trasladar a esa clasificación excepciones de fondo –como la falta de legitimación-, a fin de
que se resuelvan como previas y evitar el desgaste del proceso.

De lo anterior, resulta que otros medios de defensa o excepciones no pueden ser

conceptuadas u opuestas como previas, y si eso es cierto, no resultan admisibles otras, que
algunos ordenamientos definen como tales, como la improponibilidad de la demanda, la
falta de legitimación evidente, la demanda defectuosa, el impropio litisconsorcio pasivo y

40
la inadecuación de la demanda a los trámites, esto es, la vía procesal escogida ante un
procedimiento especial. Aunque vimos que algunos de estos supuestos refieren a
tipologías de nuestra demanda improponible.

c.- Momento para oponerlas

Como vimos, claramente el numeral 37. 2 NCPC señala “las excepciones procesales
y materiales deberán oponerse con la contestación y debidamente razonadas. Podrán
invocarse excepciones materiales hasta en la audiencia de prueba, cuando los hechos
hubieran ocurrido con posterioridad a la contestación o llegado a conocimiento del
demandado después de expirado el plazo para contestar. Estas excepciones se sustanciarán
en la audiencia de prueba”.

Hay una excepción a la regla, ya examinada, que permite oponer las excepciones de
cosa juzgada, transacción y caducidad, que, aunque no son procesales, hasta antes de las
conclusiones en audiencia. De manera que ya no se interponen como previas –antes de la
contestación-, menos de forma escalonada o anticipada a la contestación de fondo de
demanda o la reconvención.

d.- El deber de fundamentar las excepciones procesales

No indicaba de manera expresa el CPCD si las excepciones previas –hoy procesales-

y las de fondo, había que fundamentarlas, es decir, dar las razones claras y fundadas de su
procedencia. Ahora la norma ha introducido expresamente esa exigencia al requerir que
deben ser “debidamente razonadas” –art. 37.2 NCPC “Serán rechazadas de plano aquellas
que sean evidentemente improcedentes y las que se presenten sin prueba o sin su
ofrecimiento, cuando esta sea necesaria. Se declarará sin lugar de forma inmediata, cuando
se haya ordenado practicar prueba y esta no se haya efectuado en el momento oportuno”.
Hasta ahora, la doctrina venía señalando que al referirse las excepciones procesales
o previas al examen de presupuestos procesales y atacar aspectos sobre la válida
constitución del proceso, la simple interposición obligaba al juez a hacer un examen
exhausto de los presupuestos, fundamentación y, si fuera necesario, de la prueba para
determinar la procedencia o no de la excepción previa alegada.
Con un mejor estudio y amparados en el principio de carga de la prueba y alegación
fáctica, parece que esa tesis que eximía de fundamentarlas, no tiene vigencia, por lo que
bien sea que la excepción sea estrictamente procesal o bien sea de fondo, es al demandado
a quién se carga el deber de demostrar sus presupuestos y de aportación de prueba que
determinen aquellos presupuestos, así lo ha reconocido la doctrina, de manera que el
“excepcionante” debe aportar la prueba –salvo que conste en el expediente- y fundamentar
–fáctica y jurídicamente- la procedencia de la excepción alegada, tesis que comparte la
jurisprudencia casación de la Sala Primera.

41
 El demandado, al momento de oponer las excepciones previas debe fundamentarlas,
o al menos decir cuáles son los hechos, fundamentos fácticos en que se basa y, lo que es más
importante, la prueba idónea que las fundamentan, por lo que al interponerse debe ofrecer
las pruebas que sirvan de su apoyo, salvo que conste en el expediente y al menos así lo
señale en el escrito inicial de interposición. No es cualquier prueba, es prueba pertinente,
en este caso debe haber una interrelación entre el argumento y presupuestos de la excepción
y la prueba que la fundamenta. Lo anterior en virtud del principio de carga de la prueba,
porque en este caso le corresponde al demandado ofrecer la prueba de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos del derecho del actor.

Es importante tener noción o conocimiento de las reglas sobre la carga de la prueba,

pues en gran parte se dependerá de ello para estimar o no la excepción como fundada,
incluso permitirá su rechazo de plano. El artículo 41.1. NCPC, siguiendo la tesis de
Chiovenda señala que “incumbe la carga de la prueba: 1) A quien formule una pretensión,
respecto de los hechos constitutivos de su derecho. 2) A quien se oponga a una pretensión,
en cuanto a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor…”.

Quien desee garantizar el resultado satisfactorio de su pretensión debe saber que le

incumbe demostrar indubitablemente la certeza de su afirmación, sus hechos. Frente a esa
actividad del actor, al demandado puede adoptar una actitud de mera expectativa,
bastándole con desconocerlo; pero mejorará su posición en el proceso si aporta una
contraprueba y, con mayor razón, cuando en contraposición a él, ha alegado otro hecho con
fundamento de su negativa, debe en consecuencia demostrar que existieron esos hechos
impeditivos o modificativos.
El actor debe probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos que normalmente
producen determinados efectos jurídicos, mientras que al demandado corresponde probar
los hechos impeditivos que son aquellos que obstan a que los anteriores desplieguen los
efectos que les son propios, el autor introdujo la clasificación de hechos constitutivos,
impeditivos y extintivos. Sin embargo, desde el derecho romano se erigieron principios
como el onus probandi incumbit actori, que luego se complementó con el reus in excipien fit
actor.

e.- Excepción de falta de competencia

Ya vimos que conforme el art. 9.1 NCPC la parte puede oponer la excepción de
incompetencia al contestar la demanda –art. 37.2 NCPC-. También que el art. 10 NCPC
remite a la LOPJ, para la solución de los conflictos, en caso de disconformidad de las partes,
con lo resuelto por el juez. Lo normal es que no haya prueba de declaraciones cuando se
interpone la excepción de incompetencia, en este caso dicha excepción se resuelve por los
tramites del incidente escrito, esto es, audiencia escrita por tres días al actor y luego la
resolución de fondo.

42
 Excepcionalmente si hay prueba de declaración o reconocimiento, la incompetencia
se resuelve entonces en la audiencia preliminar en ordinario o única en sumarios y
monitorios. Es una pérdida de tiempo seguir el proceso, señalar para audiencia y malograr
un campo en agenda, si siendo evidente la incompetencia, no se le permitiera al juez
resolverla previa al señalamiento.

Es admisible como excepción por falta de competencia del juez, en razón de: la
materia, cuantía, territorio o funcional. En razón de la cuantía, material y funcional, la
competencia es improrrogable -Arts. 9.1 NCPC, 165, 168 y 169 LOPJ-, por lo que “por razón
de la materia, cuantía y por territorio nacional podrá decretarse de oficio en cualquier
estado del proceso, salvo que se haya definido mediante resolución firme” –art. 9.1 NCPC-
.

En cuanto al trámite, por tratarse la competencia de un presupuesto procesal

esencial se debe resolver de manera privilegiada y prioritaria. Si es evidente, como vimos
de carácter previo, si no en audiencia, como una de las primeras actividades de la audiencia.
No tiene sentido que el Juez, a quien se le ha cuestionado la competencia y siga conociendo
del proceso si aún no se ha definido si es o no competente –164.3 LOPJ-, de violentar esta
regla, lo resuelto por un juez incompetente resultará absolutamente nulo.

f.- Excepción de cláusula arbitral

Su ubicación es la de excepción procesal; pues si el juez la admite sin entrar en el

fondo del asunto -que queda imprejuzgado- afectará solo el proceso y la relación procesal,
pero no la sustancial. Como la Ley RAC ha eliminado la denominación y dualidad de
“cláusula compromisoria o de compromiso arbitral” modificando expresamente la
terminología del y unificando ambos institutos con diferente denominación, a saber,
acuerdo arbitral y requerimiento arbitral, debemos entender que esa excepción de “acuerdo
arbitral”. Por virtud de una cláusula arbitral, conforme a los artículos 18 y 23 de la Ley
RAC y 1386 del CCi “las partes someten a la decisión de árbitros o arbitradores sus
cuestiones actuales”. Es un convenio preparatorio, escrito, accesorio o accidente, de estricto
origen contractual y por ello autónomo, que, dada sus peculiaridades, se distingue de
cualquier otro caso del compromiso de contratar.

La suscripción de una cláusula arbitral está caracterizada por la constitución de una

serie de derechos, cargas, obligaciones y sujeciones, que se traduce en sus efectos.

El principal efecto negativo, que la cláusula arbitral origina, es la renuncia a la

jurisdicción estatal que se produce; y que impide, a los jueces comunes, conocer de las
cuestiones litigiosas sometidas al arbitraje; es decir, el efecto negativo, implica una
abstención por parte de los jueces tan pronto entran en contacto con una controversia que
ha sido sustraída de su competencia, producto del pacto o convenio arbitral. El juez estatal,

43
ante la demanda, no puede declarar de oficio la excepción de cláusula o acuerdo arbitral, y
menos declarar una incompetencia “natural” suya, es necesario que la parte demandada
alegue, la existencia del acuerdo, dentro del plazo para oponer las excepciones procesales
–con la contestación de demanda- y de cinco días, si se trata de un sumario o monitorio.

Si la parte demandada no opone la excepción de cláusula arbitral en tiempo -con la

contestación de demanda y oposición de excepciones-, se entiende que renuncia
tácitamente también al acuerdo arbitral, que en su momento firmó y por ello, queda
clausurada la vía arbitral para dar entrada a la competencia del juez estatal, para conocer
esa controversia, que originalmente las partes habían convenido que fuera conocida en sede
arbitral, pero que terminó en la justicia estatal. Luego de que haya vencido el plazo legal
para alegar la excepción de cláusula arbitral, cualquier alegación en ese sentido resultaría
impertinente y extemporánea y no debiera siquiera atenderse.

El juez ordinario deberá examinar, antes de pronunciarse sobre la excepción, si el

acuerdo o demanda arbitral, según sea el caso, es válido y si el tema decidendum sometido a
su conocimiento es el mismo que las partes han acordado resolver por medio del arbitraje.

g.- Excepción de litisconsorcio necesario

Hemos estudiado la figura al analizar la pluralidad de sujetos en el Capítulo XI.

Ahora simplemente agregamos:

a) Existe litisconsorcio necesario -también denominado obligatorio- por disposición

de la ley, o cuando por la naturaleza de la relación material, el pronunciamiento que se dicte
deba hacerse necesariamente en relación con varios sujetos. No se trata de una facultad,
sino de una imposición de la ley que exige que los sujetos actúen necesariamente unidos.
Cuando es la ley la que dispone el litisconsorcio, la doctrina lo denomina litisconsorcio
propiamente necesario, pero cuando es la relación jurídica material y no la ley, se denomina
litisconsorcio impropiamente necesario, tal distinción carece de importancia práctica.

b) La excepción de incompleto litisconsorcio se refiere a su modalidad pasiva, no al

activo, pues como hemos señalado en otras obras y lo ha señalado la jurisprudencia –de
casación y de los tribunales de apelación-, a la luz del derecho constitucional es discutible
la admisión del litisconsorcio activo necesario, por violentar el derecho a la tutela judicial
efectiva. Admitir el litisconsorcio necesario sería obligar a un sujeto a que plantee una
demanda, formule una pretensión, pues conforme al art. 2.4 “A nadie se puede obligar a
formular una demanda”, ni aun en el caso de jactancia, que no es por asomo una excepción
a la regla.

c) En segundo lugar art. 37.3.3 en comentario –igual que lo hacía el art. 298 inc. 4
CPCD- se refiere a “litisconsorcio necesario incompleto”, es decir que la demanda es

44
insuficiente, porque no han sido demandados todos, a quienes la sentencia puede afectar,
pero la modalidad permitida es la de litisconsorcio necesario, no el facultativo pues en este
no es obligatorio unir a todos los litisconsortes en una sola demanda, a eso se refiere la frase
“necesario”; la forma de obviar esta limitación es ordenando la acumulación de demandas
conexas, por vía la acumulación de procesos.

Tampoco resulta aplicable a la intervención principal, pues esta es voluntaria, y en

ese tanto la relación no necesariamente debe conformarse con ese sujeto que pretende para
si el bien o derecho reclamado.

h.- Excepción de indebida acumulación de pretensiones

En el Capítulo XII nos hemos referido a la figura. Basta con señalar lo siguiente.
Cuando el actor formula o acumula dos pretensiones que no son acumulables, se produce
el fenómeno de la escisión o desacumulación de pretensiones. El artículo 23.3 del NCPC,
prevé que cuando las pretensiones no sean acumulables por no cumplir los requisitos
señalados -conexidad, no excluyentes, proceso común y competencia-, o cuando el juez
considere que la acumulación en vez de beneficiar, perjudica la economía del proceso, o
dificulta la defensa del demandado con peticiones contradictorias que podrían generar
incongruencia, puede ordenar de oficio la escisión o desacumulación de las pretensiones,
produciéndose la separación o desintegración del proceso acumulado. De previo a ordenar
la escisión, el juez otorgará un plazo de cinco días al actor o reconventor para que escoja la
pretensión de su interés. De no cumplir el demandante con la prevención, se declarará
inadmisible la demanda. Recuérdese que, no obstante, por única vez, el tribunal podrá
hacer una segunda prevención en casos excepcionales, cuando sea evidente la intención de
la parte de subsanar el defecto señalado.

Si la razón de la desacumulación es que las pretensiones son excluyentes, al hacerse

la prevención a la parte, ésta puede decidir por formular una como principal y la otra como
subsidiaria y no tener que desechar alguna, véase que hoy la norma expresamente da esa
solución “Si fueran excluyentes, podrán acumularse como principales y subsidiarias”.

Ordenada la desacumulación, el proceso no se descompone en varios, sino

simplemente la pretensión no acumulable es desechada, reduciendo con ello el contenido
de la pretensión. Esto confirma la posibilidad de que la pretensión inacumulable pueda
formularse como subsidiaria.

i.- Excepción de litispendencia

Sin duda otra de las figuras procesales particulares es la litispendencia, pues si se

creía que no se da en realidad, son frecuentes los casos de procesos repetidos, por diversas
razones, no necesariamente mala fe de la parte.

45
 La litispendencia es la situación que se produce cuando en dos procesos en curso y
activos ambos, iniciados separadamente, hay identidad jurídica de sujetos, de objetos y de
causas, bastando la identidad sustancial, sin que sea total –simetría absoluta de las
pretensiones-. Se trata de una relación de medio a fin y una semejanza ideal, no gramatical
ni exacta. Por su parte, el art. 8.6 NCPC señala “se produce litispendencia cuando existen,
en trámite, dos o más procesos en los que concurra identidad de sujetos, objeto y causa”.

Su significado es “litigio pendiente” y procede oponerla cuando hay otro proceso

igual en trámite, aún no fallado o con decisión no firme por estar sin resolver alguna
impugnación; porque de haber sido así, se entraría al terreno de la cosa juzgada.

La litispendencia se presenta cuando todos los elementos de dos o más procesos son
comunes. Es decir, tienen el mismo objeto, sujetos y causa; de manera que el proceso más
nuevo o reciente se archiva, con el fin de que se tramite únicamente el más antiguo y se
emita una única sentencia. El demandado tiene la posibilidad de impedir la sustanciación
de un segundo proceso mientras el otro no haya terminado por sentencia firme.

Del mismo modo que una misma litis no puede ser fallada más que una vez -exceptio
rei iudicatae-, no pueden pender simultáneamente varias relaciones procesales entre las
mismas personas acerca del mismo objeto. El demandado, por tanto, podrá excepcionar
que la misma litis se encuentra ya pendiente ante el mismo juez o ante un juez distinto, a
fin de que la segunda se archive.

Con la palabra litispendencia se designan todos los efectos de carácter procesal que
desencadenan con la presentación de la demanda y aún antes de que ésta sea admitida.
Dentro de dichos efectos, destacan los siguientes:
a) El perpetuo iurisdictionis, por el que el tribunal competente en el momento de
presentarse la demanda lo sigue siendo, aunque cambien circunstancias esenciales; por
ejemplo, que el demandado cambiara de domicilio al saberse demandado.
b) El perpetuo legitimationis, por el que la legitimación activa o pasiva de las partes en
el momento de presentarse la demanda no cambiará, aunque muden circunstancias que
modificaran dichas legitimaciones.
c) Una vez iniciado un proceso, no puede iniciarse otro con el mismo contenido. El
demandado de este segundo proceso podría oponer la excepción de litispendencia e instar
con ello el archivo del segundo proceso, pues no parece razonable que un sujeto deba
soportar defenderse en dos procesos diferentes que tiene el mismo objeto y causa. Si la
Constitución garantiza que nadie puede ser condenado dos veces por los mismos hechos,
su antesala también es prohibida, nadie puede ser juzgado o enjuiciado dos veces por la
misma causa –no bis in eadem-.

46
 Para que haya litispendencia debe tratarse de dos procesos de la misma naturaleza
y pretensión, esto es que las pretensiones, los sujetos y la causa o la causa petendi sean los
mismos.

Para la estimación de la litispendencia es necesaria la identidad de los tres

elementos, pues, salvo que se permita la acumulación de procesos, a nadie se le puede
obligar a participar en una “sociedad” procesal”, debiendo archivarse el segundo proceso
–art. 8.6 NCPC-.

El nuevo proceso debe guardar plena identidad en los tres elementos, una perfecta
unidad entre los sujetos –salvo la sustitución legal autorizada-, el objeto y la causa, siendo
ineficaz la excepción en otro proceso, como cuando las pretensiones sean diversas, la causa
y el objeto o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y
su calificación jurídica.

La litispendencia puede ser absoluta, cuando hay identidad de objeto y causa. En

este supuesto el proceso nuevo debe archivarse –art. 8.2 NCPC-. Y habrá litispendencia por
conexidad –relativa-, cuando solo hay identidad entre sujeto y causa. En este caso, no hay
acumulación, puesto que la causa al ser diferente podría originar una sentencia diversa.

Si la litispendencia es el conjunto de efectos que origina la presentación de la

demanda, que resulta admitida, uno de esos efectos es la posibilidad, que se concede al
demandado, de impedir verse sometido a un segundo proceso, con objeto idéntico al del
primero, mientras este no haya terminado por sentencia firme. El proceso anterior
pendiente y el que se incoa deben ser idénticos, es decir, la pretensión, causa y causal debe
ser la misma.

El tema de la litispendencia relativa y su efecto en el proceso más nuevo –del último

al que se le dio curso-, se trata más bien, de un problema de competencia por conexión y de
acumulación de procesos, que atribuyen la competencia de un asunto a aquel juez que
primero haya prevenido -dado curso a la demanda-, de manera que el segundo juez -que
aún no ha emplazado o lo hizo posteriormente-, será incompetente por haber atribuido la
ley la competencia a quien primero conoció.

Para que exista litispendencia deben estar activos los dos procesos, no puede
hablarse de ella si uno de los procesos fue resuelto en firme, fue desistido o se declaró una
caducidad o se hubiere declarado inadmisible.

j.- Trámite, momento para resolverlas y recursos

47
 El trámite de las excepciones procesales varía, según deba evacuarse prueba o no,
para su resolución. Según se ofrezca o aporte la prueba que la fundamente. Finalmente,
según se fundamenten o no.

i.- Rechazo de plano de aquellas claramente improcedentes

El art. 37.3 introduce una importante novedad admitida por la jurisprudencia. Dice
la norma que “serán rechazadas de plano aquellas que sean evidentemente
improcedentes…”. Véase que en este supuesto ni siquiera hay que dar audiencia al actor y
menos dictar resolución de fondo, simplemente mediante auto se rechaza de plano. Es una
manifestación concreta de la facultad de rechazo de plano de gestiones claramente
dilatorias, temeraria, improcedente contenidas en los artículos 2.3, 4.2, 5.3 y especialmente
5.2 como potestad genérica del juzgador de “desechar cualquier solicitud o incidencia
notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta”.

Cuando se rechazan de plano la resolución que lo acuerda no admite recurso de

apelación, en tanto no hace pronunciamiento de fondo de una excepción procesal -art.
67.3.6-.

ii.- Rechazo de plano por no aportar prueba

Señala el art. 37.3 que las serán rechazadas de plano las excepciones procesales que
“se presenten sin prueba o sin su ofrecimiento”. Se trata de aquellos supuestos es que es
necesario el ofrecimiento de prueba para su demostración. Por ejemplo, si se opone la
excepción de cláusula arbitral o litispendencia y no se aporta la prueba donde conste dicha
cláusula o el otro proceso. Cuando la prueba conste ya en el proceso o se aporte con la
contestación, no es necesario el ofrecimiento separado, aunque es conveniente indicarlo en
el escrito de oposición de la excepción.

iii.- Cuando se admitió prueba y no se evacúo en tiempo

Señala el art. 37.3 NCPC que la excepción procesal “se declarará sin lugar de forma
inmediata, cuando se haya ordenado practicar prueba y esta no se haya efectuado en el
momento oportuno”. Es otro supuesto muy concreto, en el que se ofreció prueba de
declaración o reconocimiento judicial, para resolver la excepción procesal, bien sea que el
juez la ordene antes de la audiencia -supuesto de un reconocimiento judicial para
determinar la competencia por materia- y esta no se evacúo oportunamente, debemos
entender por culpa del demandado que interpuso la excepción y era el interesado en su
evacuación.

iv.- Cuando sea evidente su procedencia

48
 Cuando la excepción procesal fuere evidente, el juez deberá dar audiencia por tres
días al actor, entrar a resolverla de inmediato, y acogerla interlocutoriamente, sin necesidad
de señalar para resolverla en audiencia oral. Aquí el art. 37.3 señala que estas excepciones
que no requieran prueba de declaración o reconocimiento judicial, se “tramitan” como los
incidentes fuera de audiencia. Como complemento el art. 114.2 que regula los incidentes,
solo permite el señalamiento de audiencia cuando haya prueba oral que evacuar y como la
decisión de una excepción procesal usualmente no requiere de esa prueba y el 37.3 exige
aportar la prueba -si no existe en el expediente-, para fundamentarla, el juez debe resolverla
interlocutoriamente, previa audiencia al actor, sin necesidad de señalar audiencia oral.

k.- Si se trata de la excepción de incompetencia

Si la incompetencia es evidente, tampoco tiene ningún sentido señalar audiencia

cuando se sabe diáfanamente que el juez no es competente –art. 37.3 NCPC y 164.3 LOPJ.
Ello solo atascará la agenda del Despacho, pues este se limitará a resolver esa excepción en
audiencia, no pudiendo seguir con las restantes actividades de la audiencia oral. Véase que
el art. 37.3 in fine NCPC, da la solución expresa de prescindir de la preliminar o audiencia
única de monitorios, sumarios y de ejecución, en el supuesto de que esta excepción no
requiera prueba o sea evidente “en los demás casos -sic. cuando no haya prueba que
evacuar-, se seguirá el procedimiento incidental fuera de audiencia”.

l.- El caso de la excepción de cláusula arbitral

La defensa de cláusula arbitral tiene la particularidad de estar regulada en el Código

Civil y en la Ley Rac, prevaleciendo ésta última por ser norma especial, consecuencia de
ello el trámite, especialmente de los recursos por una excepción de cláusula arbitral es
diferente, por lo que no se aplica, en cuanto a los recursos el CPC. Veamos.

Aplicando las conocidas reglas y normas del proceso civil y la LOPJ, sobre conflictos
de competencia y recursos en materia de incompetencia, la Sala ha señalado los parámetros
y la competencia funcional para conocer los recursos de “apelación” –cuando procede- y
de casación contra la resolución judicial o arbitral que resuelve; bien sea, la excepción de
cláusula arbitral o la excepción de incompetencia basado en el alegato de que el asunto debe
ser conocido en sede arbitral y no judicial -S. I C. N° 987-C-S1-2015 del 20-08-2015-.

m.- Trámite de la excepción de litispendencia

Como hemos señalado, la litispendencia puede ser absoluta, cuando hay identidad
de objeto y causa. En este supuesto el proceso nuevo debe archivarse –art. 8.2 NCPC-. Y
habrá litispendencia por conexidad –relativa-, cuando solo hay identidad entre sujeto y

49
causa. En este caso, no hay acumulación, puesto que la causa al ser diferente podría
originar una sentencia diversa.

Si la litispendencia, es el conjunto de efectos que origina la presentación de la

demanda, que resulta admitida, uno de esos efectos es la posibilidad, que se concede al
demandado, de impedir verse sometido a un segundo proceso, con objeto idéntico al del
primero, mientras este no haya terminado por sentencia firme. El proceso anterior
pendiente y el que se incoa deben ser idénticos, es decir, la pretensión, causa y causal debe
ser la misma.

El tema de la litispendencia relativa y su efecto en el proceso más nuevo –del último

al que se le dio curso-, se trata más bien, de un problema de competencia por conexión y de
acumulación de procesos, que atribuyen la competencia de un asunto a aquel juez que
primero haya prevenido -dado curso a la demanda-, de manera que el segundo juez -que
aún no ha emplazado o lo hizo posteriormente-, será incompetente por haber atribuido la
ley la competencia a quien primero conoció.

Para que exista litispendencia deben estar activos los dos procesos, no puede
hablarse de ella si uno de los procesos fue resuelto en firme, fue desistido o se declaró una
caducidad o se hubiere declarado inadmisible.

Con estas consideraciones, la resolución de excepción previa de litispendencia

deberá examinarse si lo que produce es el archivo del segundo proceso -por identidad
absoluta- o bien la acumulación, aspecto que deberá pronunciarse el juez, si así se solicitó,
cuestión que tendría apelación, al estimarse esta excepción y pronunciarse sobre
acumulación de procesos.

n.- Trámite de la indebida acumulación de pretensiones

En caso de acoger la excepción procesal de indebida acumulación de pretensiones,

la resolución que admite la defensa, a su vez debe ordenar al actor escindir o desechar las
pretensiones no acumulables.

De previo a ordenar la escisión o separación de pretensiones, el juez otorgará al

demandante un plazo para subsanar. Dice el art. 23.3 NCPC que, si se hubieran acumulado
varias pretensiones indebidamente, se requerirá a la parte para que se subsane el defecto
en el plazo de cinco días, manteniendo las pretensiones cuya acumulación fuera posible.
Transcurrido el plazo sin que se produzca la subsanación o se mantuviera la circunstancia
de no acumulabilidad entre las pretensiones escogidas por el accionante, se declarará
inadmisible la demanda. A diferencia del CPC derogado, en el que el juez podía escindir
la pretensión no acumulable y continuar con el proceso, en el NCPC si no cumple la
pretensión simplemente se archiva el proceso.

50
 Aunque la norma no prevé la situación, a mi entender si la razón de desacumulación
es que las pretensiones son excluyentes, al hacerse la prevención a la parte, ésta puede
decidir por formular una como principal y la otra como subsidiaria y no tener que desechar
alguna.

La resolución que acoge la indebida acumulación de pretensiones admite recurso de

apelación -art. 67.3.6-.

o.- Trámite del incompleto litisconsorcio necesario

El art. 22.1 NCPC prevé, por tratarse de un presupuesto indispensable para el

examen eficaz de la pretensión, de oficio el juez ordene al actor o demandado integrar el
contradictorio con los sujetos faltantes en un plazo de cinco días, bajo pena de declarar
inadmisible la demanda, ordenando su rechazo o declarar inadmisible la reconvención. La
prevención del juez ordenando la integración, deberá indicar expresamente los sujetos que
a su criterio han sido omitidos en la pretensión y porqué razón considera que ellos deben
ser integrado, no basta pues con prevenir la integración.

Si la incompleta integración del litisconsorcio necesario se conoce en virtud de la

defensa opuesta por el demandado, de considerarlo procedente, en la misma resolución
que declara ese incompleto litisconsorcio pasivo necesario, el juez deberá ordenar la
integración de la litis, con los sujetos omitidos demandar. De no cumplirlo el demandante,
dentro del plazo de cinco días, se ordena el archivo del proceso, mediante resolución
posterior.

p.- Los recursos en materia de excepciones procesales

En caso de admitirse una excepción procesal, la resolución admite recurso de

apelación -art. 67.3.6 NCPC-. No admite casación porque no es propiamente una sentencia,
es un auto que, aunque sea motivado o fundado -como todo auto, art. 28.1 NCPC- no por
ello puede considerarse una sentencia y, en consecuencia, ya no admiten recurso de
casación. Apelación si porque está expresamente en el elenco de resoluciones apelables,
pero solo cuando se admiten, esto es, cuando se declaren con lugar.

Cuando estas excepciones procesales se rechazan de plano, se rechazan por el fondo

-declaran sin lugar- o se reservan para ser conocidas en audiencia preliminar en ordinarios
o audiencia única en los otros procesos, tampoco tendría apelación, porque no está
emitiendo pronunciamiento de fondo aun, véase que el art. 67.3.6 solo acuerdan el recurso
de apelación contra la resolución que “declaren con lugar excepciones procesales”,
variando también así el sistema histórico que permitía la apelación en excepciones
“previas”, sea con o sin lugar.

51
 Lo resuelto por el tribunal de apelaciones, sea confirmando la admisión de la
excepción procesal, sea revocando lo decidido, hoy carece de recurso de casación, variando
así el sistema histórico.

Cuando se declaran con lugar, aunque se trate de un proceso ordinario de mayor

cuantía, solo es recurrible mediante apelación, no mediante recurso de casación, por
diversas razones:
a) Primero, porque el recurso que el Código acuerda expresamente para la
resolución que declare con lugar una excepción procesal es el de apelación -art. 67.3.6-.
b) Porque la casación solo está prevista para sentencias de fondo de ordinarios de
mayor cuantía u otras resoluciones que le pongan fin al proceso y que produzca cosa
juzgada material -art. 69 y 67.5,
c) Porque se resuelve en forma de auto fundado, no mediante sentencia, lo que no
abre la competencia de la Sala de Casación que solo conoce de dicho recurso, contra
sentencias de fondo -art. 69 y 67.4 NCPC, 54 LOPJ -reformado por NCPC-.
d) Porque la casación solo está prevista contra resoluciones que produzcan cosa
juzgada material -art. 69 NCPC, 54 LOPJ- y hoy ninguna resolución de excepciones
procesales, tiene ese efecto.
En caso de rechazo de la excepción de incompetencia sí admite la apelación y
disconformidad. El de disconformidad se encuentra en el art. 10 NCPC y se recurre ante el
superior en grado y si no hay superior común, el conflicto -ahora como conflicto de
competencia y no como apelación- lo conoce la Sala Primera de la Corte.

13.- EXCEPCIONES MATERIALES. ENUMERACIÓN Y BREVE ANÁLISIS

A diferencia de las excepciones procesales, no es común en los ordenamientos,

encontrar estas excepciones enlistadas, lo hizo el CPCD derogada para los sumarios, hoy lo
hace el NCPC para los procesos monitorios.

a.- Falta de derecho

Aunque ha sido tradición en la práctica judicial costarricense y las normas

procesales, insistir sobre la oponibilidad de esa excepción, existe, en cuanto a ella, un error
conceptual. Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo
que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de
elementos en la pretensión material -no procesal- pues ésta todos la poseemos.

La locución “falta de derecho” parece entonces referirse a las denominadas por la

doctrina italiana como condiciones de la “acción” o requisitos de la pretensión -según la
terminología española o alemana- y que se sabe, comprende los requisitos constitutivos,
para hacer comprender que sin ellos la pretensión no se ejerce adecuadamente y que los

52
mismos deben, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y
suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión.

En nuestro medio, no basta con alegar esta excepción sin precisar cuál es el
argumento o presupuesto material faltante para que la pretensión del demandante sea
acogida. Ahora, esta defensa no opera como por arte de magia y si bien el juez debe
examinar de oficio los presupuestos materiales de cada pretensión, pudiendo rechazar de
oficio la demanda cuando no se cumpla con los presupuestos, a pesar de la falta de
oposición de la excepción del demandado, lo conveniente es que quien la alegue y
fundamente inicialmente sea el demandado, con argumentos fácticos y jurídicos de su
procedencia, de ser necesario ofrecimiento prueba que lo fundamente.

b.- Falta de legitimación

Ya vimos en el Capítulo X que el concepto de falta de legitimación se refiere al de

“legitimación” a secas, entendida como la facultad legal, titularidad, pertenencia del
derecho reclamado y vinculación procesal que surge del derecho sustancial y que deben
tener determinadas personas, para formular respecto de determinado derecho subjetivo
sustancial sobre el cual versa la pretensión que es el objeto del proceso y respecto del
demandado, la vinculación pasiva con la pretensión. La activa está referida al titular, la
pasiva al obligado, según la norma legal o relación jurídica. Esa parece ser la tesis adoptada
en nuestro Código, pues se refiere a parte legítima como “aquella que alegue tener o a quien
se le atribuya una determinada relación jurídica con la pretensión”, siguiendo la tesis de la
doctrina española que identifica legitimación con titularidad.

c.- El interés actual

Locución casi en desuso que utilizaba el artículo 1 del Código de 1933 –no
contemplada en el de 1989- y la mayoría de Los códigos de influencia española. La doctrina
del interés procesal es de difícil comprensión, porque el concepto en torno del cual gira es
afín a otros conceptos con los que frecuentemente se les confunde. No es fácil distinguir
los unos de los otros y menos separarlos con precisión.

Los franceses consideran el interés desde el punto de vista de la utilidad o provecho

que el actor obtenga del ejercicio de la acción. Si mediante él no ha de lograr ninguna
utilidad o ningún provecho legítimo, falta el interés y la acción no procede. Solo hay interés
cuando el actor necesita acudir a los tribunales y ejercitar la acción para lograr hacer
efectivos sus derechos, o bien, porque sea forzosa la intervención de los tribunales para
declarar o constituir el derecho. Faltando esa necesidad, la acción no procede. Alsina decía
que “el interés únicamente consiste en que, sin la intervención del órgano público, el actor
sufriría un perjuicio. Por consiguiente, la cuestión de saber si media un interés justificado,
constituye una situación de hecho, debiendo tenerse en cuenta que, si bien todo interés

53
merece la protección judicial, por mínima que sea, no puede el juez ampararlo cuando el
procedimiento solo tiene un propósito vejatorio”, esto es, cuando el actor no tiene necesidad
de acudir a los tribunales para ejercitar sus derechos y evitarse un perjuicio.

Sobre el tema de la legitimación y el interés, en su acepción original se señala que

ambos deben ser directo, inmediato, personal, actual y cierto-.

d.- La excepción de pago

De acuerdo con el artículo 633 del CCi, el pago es una de las causas de extinción de
las obligaciones, quizás la más usual o la esperada. Por eso se dice que el cumplimiento de
la obligación es la realización de lo que es debido y, por tanto, es el fin natural del vínculo
obligatorio. Hay una identidad conceptual y de sentido común, entre pago y cumplimiento
de la obligación, de manera que ésta se produce, entre otras causas, cuando de manera
efectiva se produce el pago. De allí que se defina el pago como el “acto de realización de
la prestación debida en virtud de una relación obligatoria... El pago es, la forma de satisfacer
el interés del acreedor... es un comportamiento del deudor, que se ajusta al programa o
proyecto establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria”.

e.- Cosa juzgada

Se ha eliminado del elenco de excepciones procesales -la de cosa juzgada-, que

históricamente se reguló como previa, tanto en ordinarios, como en sumarios –vía
jurisprudencial-, de manera que hoy es una excepción de fondo, que se puede oponer con
la contestación de la demanda –al igual que las procesales-, pero hoy por norma expresa
puede ser declarada de oficio, e incluso “hasta antes de que inicie la alegación de
conclusiones” –art. 37.2 in fine-. Por lo demás la defensa de cosa juzgada es un supuesto
de demanda improponible que puede ser alegada por la parte o declarada de oficio –art.
35.5.4 NCPC “la pretensión ya fue objeto de pronunciamiento en un proceso anterior con
autoridad de cosa juzgada, de modo que el nuevo proceso sea reiteración del anterior”.
Analizaremos la figura en el Capítulo XXV.

f.- Excepción de prescripción

i.- Concepto general y tipos

También se eliminó como excepción previa o procesal. Podemos definir la

prescripción en general como el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del
tiempo opera la adquisición, modificación o extinción sustancial de algún derecho. De
modo tal que la prescripción puede operar como medio para extinguir un derecho -
prescripción negativa o extintiva- o para adquirirlo -prescripción positiva o adquisitiva-.

54
ii.- Prescripción negativa

Denominada también como extintiva o liberatoria, es un modo de extinción de las

obligaciones y de los derechos reales en cosa ajena. Es la pérdida del derecho por su falta
de ejercicio en un plazo determinado, es una forma común de extinción de los derechos
reales, sin embargo, no opera en el ejercicio de las acciones reales basadas en el derecho de
propiedad -como la “acción” reivindicatoria-.

Esta forma de extinción del derecho real solo opera para los derechos reales en cosa
ajena. Usufructo, uso y habitación, servidumbre, hipoteca, prenda, cédula hipotecaria. No
opera para el derecho de propiedad que es el pleno por ende el derecho real de propiedad
y todas las acciones que de él se deriven no son susceptibles de prescripción negativa, pero
sí por prescripción positiva -usucapión-. Los derechos reales en cosa ajena se sustentan en
función de utilidad y necesidad. Si pasa el tiempo determinado para cada caso en la ley y
la persona no hace uso de ese derecho la misma ley le sanciona con la prescripción.

Como excepción material, en procesos con pretensiones personales, el deudor puede

oponer a la demanda del acreedor, cuando este no ejerció tal derecho dentro del plazo
establecido por ley. El efecto extintivo de la prescripción debe ser alegado por la parte
beneficiada con ella, generalmente por vía de excepción material o incluso por incidente,
pero jamás puede ser decretado de oficio, en virtud del principio dispositivo.

Se requiere de la conjunción de tres presupuestos imprescindibles: a) Primero, un

derecho que tenga el carácter de prescriptible; b) Segundo, la inercia o falta de utilización
del derecho por parte de su titular; c) Tercero, el transcurso de un lapso previsto legalmente
en su duración y forma de computarlo.

En definitiva, la prescripción es la extinción de un derecho por su falta de utilización

durante un período de tiempo. Este período o plazo de prescripción empieza a contarse,
como regla general, desde que puede ejercerse, en el caso de las obligaciones, desde que la
prestación es exigible y en el caso de los derechos reales, desde el momento en que se deja
de ejercer el derecho en cosa ajena -servidumbre, uso, habitación, posesión o usufructo-.

iii.- Prescripción positiva

Es aquella excepción material, oponible por el poseedor que tenga una posesión
pública, pacífica, continua, con ánimo de dueño, con buena fe y justo título, contra la
demanda de “acción” reivindicatoria. En estos casos, su efecto es –y de ahí su nombre-
aniquilar la pretensión deducida en juicio por el propietario, mas no constituir su derecho
adquirido en el Registro, pues para ello, debe ejercer su propia pretensión a través de la
interposición de una contrademanda.

55
iv.- Diferencias entre prescripción positiva y negativa

Se asemejan en el tiempo del plazo y en que se fundan en la inercia del titular del
derecho. Se diferencian en que la negativa opera para extinguir un derecho mientras que la
positiva opera para adquirirlo. Lo sintetizamos así:

PRESCRIPCIÓN NEGATIVA Y PRESCRIPCIÓN

POSITIVA
SEMEJANZAS DIFERENCIAS

1. Tiempo 1. Prescripción positiva,

2. Inercia del titular del derecho adquisitiva o usucapión: Se
requiere la posesión del
adquiriente y la inercia del
titular o de quien pierde el
derecho.
2. Prescripción negativa o
extintiva: Basta con la inercia,
inactividad o pasividad de
quien perderá el derecho.

En uno u otro caso, ésta puede ser renunciada expresa o tácitamente. Esta abdicación
puede ser tácita o expresa. En este último caso, cuando la prescripción no es interpuesta en
el proceso como excepción en la debida oportunidad, es decir, dentro del emplazamiento.
Ello explica que esa defensa no puede ser suplida de oficio por el juez en ningún caso, por
lo que no es declarable de oficio.

g.- Excepción de caducidad

También fue eliminada como excepción previa. Es la excepción material que implica
la extinción legal del ejercicio de un derecho o pretensión, por medio de un proceso
concreto, en un término fijado como tal por el legislador. O bien, el no ejercicio, en un
término de una facultad o un recurso, por haber transcurrido el tiempo para ejecutarlo. En
ella no se valora la falta de utilización de un derecho prescriptible; se trata del cumplimiento
de un término rígido, previsto legalmente o acordado por los particulares, a cuyo término
ya no puede ejercitarse un derecho o una acción determinados. Por tanto, el término de
caducidad no admite interrupción o suspensión.

El efecto de la caducidad es automático, pudiendo ser apreciada de oficio; es decir,

por la autoridad judicial y sin necesidad de alegarla la parte a la que beneficia como
excepción. En nuestro ordenamiento la caducidad se ha vinculado a los supuestos en que
el legislador establecer un término rígido para la presentación de una demanda, ya no un
plazo de prescripción del derecho de fondo. Son términos de caducidad para el inicio de
un proceso: el de tres meses para los interdictos y el previsto en el CPCA para el inicio de
un proceso contencioso, que lo establece en el plazo de prescripción material.

h.- En general, causas que extinguen las obligaciones

56
 Otras excepciones de fondo se refieren a los casos en que se alega un hecho extintivo
de la causa de la pretensión del actor, cuya demostración corre a cargo del demandado –
Art. 41.1.2 “A quien se oponga a una pretensión, en cuanto a los hechos impeditivos,
modificativos o extintivos del derecho del actor”. Esas excepciones y sus normas de
referencia del Código Civil son: la excepción de contrato no cumplido –Art. 692 CCi.-, la
excepti dolo -701 y 702-, cláusula penal 708 a 714, subrogación procesal –715 a 718-, pago
764 a 785, pago por subrogación 786 a 796, pago por consignación 797 a 802, pago indebido
803 a 805, compensación 806 a 813, novación 814 a 820, remisión 821 a 825, confusión 826 a
829, extinción 830, caso fortuito 831 a 834, y 703, nulidad 835 a 848, 843 a 849, rescisión 841
y 842, prescripción positiva 853 a 864, prescripción negativa 865 a 874, falta de causa o
causalidad –vinculado a la falta de vinculación del hecho o reclamo con lo pretendido-

14.- CONTESTACIÓN DEFECTUOSA: CONSECUENCIA

Si el demandado no contesta de manera correcta la demanda, pues lo hace con

evasivas, su respuesta no es clara sino vaga e imprecisa; o bien, niega el hecho, pero no da
razones de su rechazo, o simplemente se apersona al proceso sin contestar, el numeral 37.1
NCPC le otorga una nueva oportunidad, para que corrija su contestación defectuosa. Dice
la norma “si no contesta los hechos de la forma dicha, el tribunal le prevendrá, con
indicación de los defectos, que debe corregirlos dentro de quinto día. Si el demandado
incumple esta prevención, se tendrán por admitidos los hechos sobre los que no haya dado
respuesta de la forma expresada”.

No se produce en este supuesto un allanamiento, pues se refiere a un hecho mal

contestado y no a una pretensión que es el campo dónde se produce el allanamiento,
aunque ello si puede tener consecuencias procesales de aceptación tácita y relevante de un
hecho, lo que denomina “confesión espontánea”.

15.- RECONVENCIÓN

a.- Concepto, naturaleza y fundamento

La reconvención es la “demanda” del demandado, en contra del actor o un tercero,

con una pretensión autónoma –aunque conexa con la demanda o ser consecuencia del
resultado de la demanda-, interpuesta dentro del mismo proceso que ha sido formulado en
su contra.

Un sector de la doctrina considera que la demanda reconvencional no es

contestación a la demanda sino una demanda nueva, que presenta caracteres propios de
una pretensión y que, por tanto, no se trata ni de una oposición ni de un tipo de excepción.
Se habla de reconvención cuando el demandado, además de defenderse contra la
pretensión del actor, lo contraataca proponiendo contra él una pretensión. Otro sector

57
minoritario, considera la reconvención como un instrumento de defensa que se ofrece al
demandado.

Diversas tesis se han expuesto para explicar la naturaleza jurídica de la reconvención

o contrademanda. Para una primera posición –teoría de la divisibilidad-, la reconvención
es un proceso autónomo que simplemente se ha beneficiado con el proceso a que se refiere,
pero que conserva su individualidad en cuanto a su objeto y contenido. Para una segunda
posición, denominada tesis de la indivisibilidad, la instancia es una, cualquiera que sea el
objeto del proceso, pues al ser único el proceso, no puede haber pluralidad en una unidad.
Nuestro país ha seguido la tesis de la indivisibilidad, primero al exigir conexidad o afinidad
entre la demanda y la reconvención –art. 38- para que sea admisible. Segundo porque existe
su presentación en el mismo escrito de contestación. Tercero: porque se resuelve en una
sola sentencia, como si de un “matrimonio” procesal se tratara. Finalmente, porque los
recursos que se interponen lo son contra un todo, el proceso o mejor la sentencia, que
comprende demanda y reconvención.

b.- Momento para interponerla y la frase “en el escrito donde conteste la demanda”

En nuestro sistema procesal, al seguir la teoría de la indivisibilidad, la regla absoluta

es que la reconvención se formule en el mismo momento y escrito de contestación de
demanda, “únicamente en el escrito donde conteste la demanda”, dice el art. 38. Así se
encuentra previsto en las leyes procesales de la materia civil, agraria, contenciosa, civil y
laboral, lo que se fundamenta en los principios de concentración y preclusión de los actos
procesales, el de unidad de la reconvención, y finalidad el establecer un orden procesal.

Consecuencia de lo previsto en esta norma 38 NCPC, es el hecho que, en virtud del

principio de concentración y de unificación de presentación de la contestación y la
reconvención, si el demandado contesta la demanda y luego contrademanda, aun cuando
no se le hubiere vencido el plazo para hacerlo, la reconvención es extemporánea por
preclusión y deberá ser rechazada de plano.

c.- Reconvención a un tercero

El artículo 38 NCPC establece la posibilidad de que en la misma reconvención se

contrademande a un tercero, que lógicamente no es el actor, bien sea en conjunto con este
o de manera individual. Enuncia la norma: “podrá traer al proceso como reconvenido a
quien no sea actor”. Esta regla ya estaba en el CPCD.

El presupuesto en esta hipótesis es que la reconvención también sea conexa o sea

consecuencia del resultado de la demanda, bien sea porque ese tercero pretenda para sí la
titularidad de lo reclamado o sea el obligado, legal o contractual, de la pretensión
reclamada. Debe entenderse en el sentido de que esta hipótesis procede cuando existan los

58
presupuestos de una conexidad y obligatoriedad de pronunciamiento inseparable por la
naturaleza de la relación jurídica material “la decisión deba hacerse con varias personas” –
aplicación 22.1 sobre litisconsorcio-.

Como en este supuesto el tercero reconvenido está ingresando por primera vez al
proceso, el emplazamiento para él, de la “reconvención”, al ser una demanda originaria,
debe ser de 30 días, mismo plazo que goza el reconvenido.

d.- La conexidad y requisitos de la reconvención

“La demanda y la reconvención deberán ser conexas o ser consecuencia del

resultado de la demanda”, exige el numeral 38 NCPC, norma inspirada en el derecho
comparado. De la lectura de la norma y de la lógica del instituto se extraen los requisitos
formales de la reconvención:

a) Conexidad: Significa ese requisito, que para que la reconvención sea admisible
debe cumplirse con los requisitos de los artículos 7.3 y 12.3.2 NCPC. La conexidad se
produce cuando los elementos sujeto -conexión subjetiva- y objeto sean comunes, idénticos
-conexión real-, o solo la causa de pedir sea igual -conexión causal-, o bien cuando los tres
elementos sean idénticos, o cuando la causa y otro elemento sean comunes.

b) Requisitos formales de la reconvención: En cuanto a los requisitos formales de la

reconvención, el numeral 38 exige “la reconvención deberá reunir los mismos requisitos del
de la demanda. Si fuera defectuoso, se prevendrá su corrección en los mismos términos de
la demanda” y cumplir además con el requisito de interposición conjunta y de conexidad
de su pretensión con la de la demanda original.

c) Debe ser escrita y reconvención implícita: No se permite la reconvención in voice.

Agregamos debe ser determinante de que se quiere reconvenir. Conforme al criterio vigente
de la Sala Primera, no se permite la pretensión implícita, puesto que esta debe ser
determinante y concreta, aunque luego analizamos la previsión de la pretensión presunta.

d) Debe plantearse al momento de contestarse la demanda: ya hemos analizado ese

requisito.

e) Demanda principal pendiente: Para que exista reconvención tiene que haber una
demanda pendiente, de modo tal que haya sido suficiente para iniciar el proceso, y que a
la fecha de la reconvención se encuentre en trámite, de esta manera no procede la
reconvención si la demanda no se ha iniciado –diligencias anticipadas- o si el proceso ha
concluido anticipadamente, por vía de una excepción procesal, inadmisibilidad, caducidad
de la instancia o resolución previa

59
 f) Finalmente, la reconvención solo procede en proceso ordinarios –art. 38 NCPC-,
no obstante, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad en sumarios interdictales.

e.- Traslado, réplica de la reconvención y súplica

De la contrademanda se debe dar audiencia por tres días hábiles al actor. El traslado
de la reconvención debe cumplir los mismos requisitos del de la demanda. La
reconvención del actor original se notifica en el medio señalado. No es necesario notificarlo
personalmente o en casa de habitación.

A la contestación de la reconvención se le denomina réplica, tiene las mismas

particularidades de contenido y técnica de la contestación de la demanda -remitimos a lo
indicado-. Con la contestación de esta audiencia termina los actos introductorios, de
alegación y aportación del actor, con las excepciones vistas, pues una vez contestada la
reconvención, no le será permitido variar el objeto, introducir más prueba –en principio- ni
modificar su pretensión, por lo que a través de la réplica no podrá ampliarse la pretensión
o introducir una causa petendi diversa-

La oposición a la reconvención hecha por el actor originario –conocida como réplica-

, así como la admisión de prueba referente a ella, el ataque de las de excepciones de fondo
de la reconvención -y excepcionalmente las de excepciones procesales-, se conocen en la
audiencia preliminar o en la audiencia única –de sumarios y monitorios-. Ya no existe la
histórica súplica, que era la contestación a la réplica de la reconvención.

16.- FALTA DE CONTESTACIÓN Y ALLANAMIENTO

a.- Rebeldía del demandado

i.- Concepto

Hay rebeldía, cuando el demandado, debidamente emplazado y notificado de la

existencia de un proceso, no se apersona o se niega a contestar, es contumaz, con la orden
de llamado del juez.

Es pacífica la doctrina en conceptuar la rebeldía del demandado como su ausencia e

inactividad inicial, transcurrido el plazo para comparecer y personarse en el proceso. Es la
conducta procesal que adopta el demandado después de incoado y notificado del proceso
por medio de la demanda del actor, no interviniendo desde un principio.

ii.- Consecuencias de la rebeldía

Las consecuencias que importa la rebeldía exigen, para ser declarada, el

cumplimiento de ciertas condiciones por parte del juzgador. En nuestro ordenamiento solo

60
se exige: a) Emplazamiento válido debidamente notificado al demandado, b) Omisión de
contestar o contestación extemporánea. Ya no se exige la solicitud previa del actor o
declaratoria del juez, de manera que opera de pleno derecho –ope legis-, cuando se dan los
dos presupuestos señalados.

La incomparecencia de la parte o su rebeldía, de ninguna forma prejuzgan sobre la

pretensión, siendo posible que la parte comparezca en cualquier momento, incluso
solamente para plantear otros actos de parte, oponerse a los del actor y recurrir cualquier
resolución, sin embargo, toma el proceso en que se encuentra al momento de apersonarse
y sin derecho a valerse de las facultades de contestación en tiempo –principio de preclusión
y de consecuencia de incumplimiento de carga, Art. 39 NCPC-.

Nuestro ordenamiento se adhiere al sistema vigente en la mayoría de los países en

cuya virtud la declaración de rebeldía constituye presunción simple o judicial relativa, -
teoría de la no vinculación- y por ello, dice el 39 NCPC “permitirá tener por acreditados los
hechos, en cuanto no resulten contradichos por la prueba que conste en el expediente”.

A diferencia del allanamiento, en la rebeldía el juez no puede dictar sentencia

estimatoria y anticipada y debe necesariamente seguir con todo el iter procesal restante:
declarar la rebeldía, señalar hora y fecha para la audiencia preliminar o única y luego el
dictado de la sentencia. Aunque el art. 39 no aclara este efecto se deduce de la posibilidad
de que el demandado comparezca en cualquier momento, y en segundo lugar porque el
Código no quiso establecer esa sanción contra el rebelde, como si lo hizo expresamente en
el caso de allanamiento.

iii.- Litisconsorcio y rebeldía

No se reprodujo la solución que contenía el art. 311 CPCD -tomada del 62 de la ZPO
de Alemania-, según el cual “cuando haya varios demandados y la causa y el objeto les sean
comunes, si uno o varios incurrieren en rebeldía y otros no, el juez deberá tomar en cuenta,
para dictar sentencia respecto de los rebeldes, las pruebas rendidas por quienes no lo son”.
Las pruebas, sin importar quién las aporte y diligencie, son del proceso y no de la parte, de
allí que benefician incluso a litisconsorte rebeldes. El juez no puede simplemente decir
“hay una prueba que te favorece, pero como estás ausente no existe para ti”.

La declaración y el reconocimiento de un litisconsorte no pierden eficacia en cuanto

a él, pero no puede influir en la sentencia si no está probado con relación a los otros
litisconsortes. Igual regla se sigue en cuanto a las excepciones, las defensas de un
litisconsorte necesario benefician incluso al rebelde, salvo que se trate de excepciones
personales –pago por compensación o confusión-.

b.- Allanamiento del demandado

61
i.- Concepto

El allanamiento es la manifestación expresa e inequívoca del demandado, en aceptar

las pretensiones de la demanda, con la consecuente estimación de aquellas, y que,
prescindiendo de la fase de audiencias –probatoria y conclusiva- permite el dictado de una
sentencia estimatoria anticipada, salvo que exista fraude procesal.

ii.- Modalidades y presupuestos

El artículo 39 contempla dos tipos de allanamiento: el total y el parcial. En virtud

del primero, al implicar una aceptación total de las pretensiones –no de los hechos- el juez
sin más trámite dictará sentencia, salvo que sospeche que hay fraude o la demanda fuere
improcedente “en cuanto no resulten contradichos por la prueba que conste en el
expediente”, como se dirá, sigue así nuestro Código la denominada tesis de la no
vinculación del allanamiento.

El allanamiento no puede ser condicionado, vago, impreciso o no determinante,

debe ser claro y sin condiciones, que unívocamente el demandado exprese su deseo, por
autonomía de la voluntad de aceptar incondicionalmente la pretensión que se ha formulado
en su contra.

Si el allanamiento fuera parcial se dictará sin más trámite sentencia anticipada sobre
los extremos aceptados y podrá ser ejecutada de inmediato, en legajo separado. El proceso
seguirá su curso normal en cuanto a los extremos no aceptados. Esto significa que debe
señalar fecha para audiencia preliminar o única, si fuera necesario y no se pueda prescindir
de ellas.

iii.- Efectos y límites al allanamiento

El artículo 39 NCPC señala que en caso de allanamiento se dictará sentencia

estimatoria anticipada “sin más trámite, salvo si hubiera indicios de fraude procesal, si la
cuestión planteada fuera de orden público se tratara de derechos indisponibles o fuera
indispensable recibir prueba para resolver, en cuyo caso se continuará con el
procedimiento”. Como el Proyecto de Código inicialmente era para las materias sociales -
laboral, familia y contencioso-, por eso quedó la frase “si la cuestión planteada fuera de
orden público”, pues en el proceso civil puro, no existen procesos de conocimiento que
participen de ese carácter, por los intereses en juego.

Tampoco debe el juez aceptar el allanamiento o acoger una pretensión que resulte
ilegal, infundada, abiertamente improcedente, abusiva, que no cumpla con los
presupuestos materiales o haya intereses superiores que tutelar y sea contraria a ellos, pues,
aunque el allanamiento está basado en los principios dispositivo y de autonomía de la

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voluntad, el derecho no se puede ejercer “torcido”, ni contrario al orden público. Se trataría
de un típico fraude procesal, censurado por el Código.

17.- DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTA

a.- Concepto

Manifestación del principio dispositivo del proceso civil, la demanda conjunta

regula un supuesto en que las partes o sus abogados, están de acuerdo con los hechos y la
pruebas, pero quizás no con la interpretación que uno y otro hacen respecto de una
situación jurídica. Incluso supuestos donde las empresas, familiares o socios mantienen y
desean mantener una relación cercana, que usualmente el enfrentamiento en un litigio las
separa.

Se puede definir como un proceso “abreviado” en el que las partes, de común

acuerdo, someten de manera conjunta –o separada simultáneamente- al juez, la demanda y
su contestación, para la decisión de una controversia, en la que puede o no estar de acuerdo
con los hechos, en los que se entienden renunciado el emplazamiento, las audiencias y todo
el iter procesal, y solo en caso de que haya hechos controvertidos que requieran prueba, se
ordenará su práctica, conforme a las reglas de esa audiencia, para luego el dictado de la
sentencia.

El proceso es de naturaleza “abreviada” pues evita o salta etapas del proceso, razón
por la cual es una excepción a la regla del principio de inmediación, pues no se deben
cumplir las etapas de éste. Para Palacio es “una modalidad específica de iniciativa procesal
en tanto admite la posibilidad de que, en un acto único, se reúnan la formulación de la
pretensión del actor y la oposición del demandado, así como el ofrecimiento de la prueba,
que ambas partes intenten hacer valer”

b.- Fundamento y naturaleza

Como dijimos es una clara manifestación del principio dispositivo, pues permite a
las partes “disponer” del proceso, y saltarse las principales etapas, para llevarlo a una fase
muy adelantada, casi definitiva. En ese sentido, es una excepción a la regla de la naturaleza
pública e indisponible del proceso que consagra el art. 3.5 NCPC, pues no solo permite
renunciar a todo el proceso, incluyendo sus audiencias, sino que las partes delimitan el
objeto y pueden pedir al juez los aspectos en concreto que quiere que se pronuncie, incluso
las partes podrían relevar al juez de cumplir con una demanda formal, si lo que se pretende
es una interpretación, en la que no hay discusión de los hechos, ni las pruebas.

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 Fácilmente se infiere, asimismo, que se trata de una facultad de las partes,
encaminada a concretar la máxima efectividad de los principios de concentración y
economía procesal.

c.- Trámite

El Código no señala como se formula la solicitud, como si lo hace el art 57 francés.

En nuestra opinión, el escrito de demanda conjunta, que podrá venir en uno dos
documentos simultáneos o separados, debe indicar la intención clara de someterse a la
previsión de la demanda. Tampoco existe impedimento, a nuestro juicio, para que en el
escrito inicial el demandado interponga además una pretensión reconvencional y el actor
la conteste, ya que tal eventualidad vendría a corroborar la vigencia de los principios que
informa a la norma citada. Además, indicar si hay hechos controvertidos, si se van a recibir
o no pruebas, y en este último supuesto qué es lo que se pretende se resuelva con el dictado
directo de la sentencia. Por supuesto es importante que cada parte exponga su punto de
vista, sus argumentos y conclusiones de su posición. Como dijimos, solo en caso de que
haya hechos controvertidos que requieran prueba, se ordenará su práctica, conforme a las
reglas de esa audiencia, para luego el dictado de la sentencia.

En el primer supuesto –proceso de puro derecho porque las partes están de acuerdo
en los hechos y no hay prueba que evacuar- el proceso es de naturaleza “abreviada” pues
evita o salta etapas del proceso, razón por la cual es una excepción a la regla del principio
de inmediación, pues no se deben cumplir las etapas de éste. En este supuesto, presentada
la demanda, corresponderá dictar la sentencia al juez que hubiese correspondido conocer
del proceso en su trámite normal y lo resuelto por el juez admitirá los recursos de apelación
o casación contra la sentencia, según corresponda.

En caso de que hayan hechos controvertidos, la norma manda a que se celebre la

audiencia de pruebas, se entiende por los trámites previstos para dicha audiencia –única o
complementaria según corresponda, conforme al art. 102.5 NCPC, incluso en este caso
finalizada la audiencia el tribunal puede otorgar a las partes plazo para conclusiones orales,
salvo que ellas hayan dispuesto lo contrario. Las reglas del dictado de la sentencia,
incluyendo la forma y plazo, salvo acuerdo en contrario, le son aplicables, así como el
respectivo recurso de apelación o casación, según corresponda.

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