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CARMEN VÁZQUEZ
(Coeditores)
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2016
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anónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comu-
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Pág.
I
Cuestiones de derecho comparado
Bibliografía......................................................................................... 36
Bibliografía......................................................................................... 48
Bibliografía......................................................................................... 76
1. Introducción................................................................................ 83
8 ÍNDICE
Pág.
II
Sobre el precedente judicial
1. Introducción................................................................................ 129
ÍNDICE 9
Pág.
Pág.
4.
Ley y jurisprudencia en los sistemas europeo y
americano de protección de los derechos hu
manos................................................................................................ 161
5. El control de convencionalidad. El contexto y
los problemas derivados de las «leyes de perdón»
en América Latina....................................................................... 163
6.
La deliberación en las comunidades posnacio
nales.................................................................................................. 169
BibliografÍa......................................................................................... 170
1. Introducción................................................................................ 173
2. Una teoría general del precedente judicial............. 175
2.1. Las dimensiones del procedente................................................. 175
2.2. La eficacia del precedente........................................................... 176
2.3. La relación entre el precedente y los hechos.............................. 177
3. La teoría de la interpretación implícita en la teo-
ría general del precedente de Taruffo: el escepti-
cismo interpretativo (realismo jurídico)..................... 179
4. «El precedente es lo que dicen los jueces que es».... 184
Bibliografía......................................................................................... 186
1. Introducción................................................................................ 189
2. Teorías de la coherencia y su aplicación al de
recho................................................................................................. 191
3. Coherencia general y jurisdiccional............................ 193
3.1. Coherencia jurisdiccional local................................................... 198
4. La doble condición necesaria y otros criterios
para decidir................................................................................... 199
5. Coherencia y progresividad en contexto.................... 202
6. La doble condición: conceptos de grado..................... 209
7. Conclusiones................................................................................ 213
BibliografÍa......................................................................................... 214
ÍNDICE 11
Pág.
1. Introducción................................................................................ 217
2.
LOS FUNDAMENTOS NORMALMENTE SEÑALADOS para
NO CONOCER MATERIAS RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS
HECHOS EN LOS recursos EXTRAORDINARIOS Y LAS
CRÍTICAS QUE SE LES PUEDEN HACER...................................... 219
2.1. Casos limitados de admisión de recursos en los tribunales su-
premos......................................................................................... 219
2.1.1. El contexto probatorio y el punto de vista jurídico....... 220
2.2. La distinción espuria entre el «mero» análisis de los hechos
(cuestión de hecho) y el tratamiento jurídico a ellos aplicable
(cuestión de derecho).................................................................. 223
2.2.1. El derecho como sistema abierto que regula su propia
apertura......................................................................... 231
2.2.2. Los conceptos jurídicos abiertos e indeterminados y el
carácter argumentativo del derecho.............................. 232
2.3. Los presupuestos particularistas insostenibles implícitamente
contenidos en el argumento de que los tribunales supremos con
función uniformizadora del derecho no deben apreciar cuestio-
nes de hecho y de prueba............................................................ 233
3. LAS FUNCIONES DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS Y SUS LI-
MITACIONES....................................................................................... 237
3.1. Las funciones de los tribunales supremos contemporáneos y la
aparente paradoja de estas funciones con la tesis que se sostiene
en este trabajo............................................................................. 237
3.2. Decisiones basadas en reglas. El imperativo de que las deci-
siones judiciales sean universalizables y la autoridad de los
precedentes de acuerdo con su fuerza argumentativa y con la
posición del órgano que dicta la decisión................................... 241
4. Conclusiones................................................................................ 245
Bibliografía......................................................................................... 246
12 ÍNDICE
Pág.
III
EL PROCESO JUDICIAL Y LA PRUEBA
BibliografÍa......................................................................................... 266
1. Introducción................................................................................ 269
2. La justificación de los enunciados fácticos: justi-
cia y verdad................................................................................... 273
3. La prueba judicial, entre conocimiento y persua-
sión: una matización de la dicotomía............................. 278
4. Presunción de inocencia y estándares de prueba.... 282
5. Conclusiones................................................................................ 287
Bibliografía......................................................................................... 287
Pág.
Bibliografía......................................................................................... 348
Bibliografía......................................................................................... 353
1. Introducción................................................................................ 355
2. Un concepto problemático................................................... 357
3. Una tradición intelectual común................................... 360
4. Presunciones como normas y presunciones como
razonamientos............................................................................ 363
5. El lugar de las presunciones en el derecho y en
el razonamiento jurídico...................................................... 367
6. Presunciones y carga de la prueba................................. 369
7. Presunciones genuinas y falsas presunciones.......... 374
8. Conclusión..................................................................................... 378
Bibliografía......................................................................................... 378
Pág.
1. Premisa............................................................................................. 411
2. Derecho comparado.................................................................. 412
2.1. Sobre el proceso adversarial norteamericano............................ 414
2.2. Sobre las class actions................................................................ 418
3. Sobre el precedente................................................................. 420
4. Cuestiones en materia de pruebas.................................... 431
Bibliografía......................................................................................... 434
El gen iusrealista de Michele Taruffo:
la teoría del precedente judicial
1. Introducción
* Universitat de Girona. Para llevar a cabo esta investigación he contado con el apoyo del pro-
yecto de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad «Prueba y atribución de respon-
sabilidad: definición y contrastación del daño» (DER2014-52130-P). Pude exponer una versión previa
del trabajo en el congreso «Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de Michele Taruffo»,
celebrado en su homenaje en Girona los días 24 y 25 de enero de 2015, y en la jornada «Michele Ta-
ruffo en la Facultad de Derecho», celebrado en la Universidad de Buenos Aires el día 29 de septiembre
del mismo año. Quiero agradecer a todos los participantes en los dos eventos por su fructífero debate y,
muy en especial, a Michele Taruffo, por apreciar siempre el valor del argumento. También a José Juan
Moreso, Álvaro Núñez, Diego Papayannis y Carmen Vázquez por su atenta lectura de un borrador de
este trabajo y sus siempre útiles observaciones.
174 Jordi Ferrer Beltrán
1
Me refiero fundamentalmente a los tres trabajos publicados en castellano en Páginas sobre jus-
ticia civil (Taruffo, 2009): Taruffo, 1994, 2007a y 2007b, además de Taruffo, 1996.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 175
2
Por la misma razón, tampoco se sostiene la dicotomía entre los sistemas de common law y
civil law basada, respectivamente, en la eficacia vinculante o meramente persuasiva del precedente
(Taruffo, 1996: 56 y 59).
3
Vale la pena señalar aquí que tanto en la crítica a la falsa dicotomía entre fuerza vinculante y
persuasiva, como en la elaboración y justificación de la escala de la eficacia del precedente, Taruffo
mezcla consideraciones que tienen que ver con lo que Chiassoni (2004: 96) denomina la «relevancia
formal» del precedente (esto es, la fuerza, relevancia, eficacia, según se prefiera, que le otorgan normas
jurídicas del sistema) con otras de «relevancia empírica» (es decir, con la influencia que, de hecho,
ejercen los precedentes sobre las decisiones judiciales).
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 177
teórica, hoy en día inexistente en la realidad. Además hay que considerar que
existen diversas técnicas para apartarse del precedente, de manera que es el
segundo juez quien decide si se siente vinculado: «el precedente solo es eficaz
cuando el juez del caso posterior considera conveniente no separarse de él: pero
entonces se está en el terreno de la eficacia persuasiva del precedente o de una
bindingness atenuada, y no en la vinculación rigurosa» (Taruffo, 1994: 552)
En el siguiente escalón de la graduación se sitúa la obligación de seguir el
precedente excepto en ciertas situaciones tasadas. En realidad, se podría decir
aquí que, si no aplican las excepciones previamente establecidas, el juez ten-
dría el mismo tipo de vinculación estricta que en el escalón superior.
Más abajo en la escala queda la obligación de seguir el precedente excepto
que el segundo juez estime que hay razones relevantes para no hacerlo (pre-
cedente derrotable). Aquí es ya el segundo juez quien determina las razones y,
por tanto, estas no están previamente establecidas. Sin embargo, se exige del
juez que decide apartarse del precedente que justifique esa decisión y aporte
explícitamente las razones justificativas. Ahora bien, aplica de nuevo aquí la
advertencia escéptica de Taruffo, quien señala que «las hipótesis en las que
este efecto [vinculante] no se produce por las razones más variadas y las técni-
cas de las cuales se sirven los jueces para dudar de la existencia del vínculo del
precedente son suficientes para dudar de la existencia de un vínculo jurídico
efectivamente operante» (Taruffo, 1994: 552).
Más atenuada es la eficacia persuasiva del precedente en el supuesto en
que se considera prima facie valioso que se siga el precedente, pero el juez se
puede apartar de él sin necesidad de justificarlo.
Por último, estarían los casos de uso meramente ejemplificativo de deci-
siones anteriores, a las que no se atribuiría propiamente ninguna capacidad de
vincular las decisiones posteriores sobre otros casos: las decisiones de jueces
de nivel inferior o de igual nivel, las de jueces de otras jurisdicciones o tam-
bién las decisiones de tribunales de otros países pueden ser buenos ejemplos
de este tipo de utilización (Taruffo, 2007a: 566-567).
4
En esta vinculación Taruffo no está precisamente solo. Puede verse también, entre otros mu-
chos, en Weinreb (2005), Duxbury (2008: 59), Marinoni (2010: 223) y Walton (2010).
5
De hecho, si los dos casos tuvieran exactamente las mismas propiedades serían el mismo caso,
en virtud de la ley de la identidad de los indescernibles de Leibniz.
6
Exactamente del mismo modo se procede para fundar el distinguishing: «La necesidad del dis-
tinguishing exige, como antecedente lógico, la identificación de la ratio decidendi del precedente»
(Marinoni, 2010: 327).
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 179
7
Una concepción parecida se puede encontrar en Chiassoni (2005: 92 ss.), bajo la denominación
de modelo objetivo o modelo de Wróblewski de la interpretación del precedente.
8
Respecto de la necesidad conceptual de justificar las decisiones en normes generales, véase
Bulygin, 1966: 358 ss.
9
Esto encaja perfectamente, por ejemplo, con la clásica definición de ratio decidendi de Cross y
Harris (1991: 77): «la ratio decidendi de un caso es cualquier norma jurídica expresa o implícitamente
tratada por el juez como un paso necesario para alcanzar su conclusión». Otra cosa es qué dificultades
interpretativas se encuentren para identificar cuál es la norma general utilizada en ese primer caso. Pero
solo después de identificar la norma general tendrá sentido plantear si la decisión judicial que la creó
es o no un precedente para un segundo caso. Un argumento parecido al expresado en el texto, puede
encontrarse también en Schauer (2009: 85 ss.).
180 Jordi Ferrer Beltrán
10
No es casualidad que un realista genovés como Chiassoni (2004) titule su ensayo sobre el
precedente como «tres ejercicios de desencanto».
182 Jordi Ferrer Beltrán
11
Un desarrollo mayor de este argumento crítico puede verse en Ferrer-Rodríguez, 2013: 104-108.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 183
12
Cabe señalar que no solo es difícil en ocasiones identificar la ratio decidendi, sino que, antes de
eso, es también controvertida la propia noción de ratio decidendi. Así se expresa MacCormick (1987:
157) al respecto: «La mayor dificultad para alcanzar una clara comprensión de cualquier doctrina del
precedente y, por tanto, de cualquier tipo de derecho jurisprudencial es la controvertidad qualidad de
la ratio decidendi». Es importante advertir aquí una sutil diferencia entre sostener una concepción
convencionalista de la interpretación y constatar que en una determinada comunidad, y respecto de una
determinada noción o documento, no hay convención interpretativa vigente, por un lado, y sostener una
concepción escéptica de la interpretación, que niega la posibilidad misma de determinar el significado
convencionalmente, por el otro. Esto es importante porque un estudio de campo podría decirnos que en
un determinado país o en una cultura jurídica, no hay el más mínimo acuerdo acerca de lo que es la ratio
decidendi de una sentencia, o, aun habiéndolo, la forma en que se redactan las sentencias (por ejemplo,
con ausencia de motivación) hace imposible la identificación de la ratio decidendi de las mismas. Esa
situación, sin embargo, no puede servir de fundamento a una concepción escéptica de la interpretación
de las sentencias, sino más bien a la conclusión de que en ese país no hay convención lingüística acerca
de qué sea una ratio decidendi y, por tanto, un precedente o, habiéndola, no es posible identificar los
precedentes por la forma en que se redactan las sentencias. Dado que el derecho depende del lenguaje y
el lenguaje es convencional, en ese caso, yo diría también que no hay precedentes en el sistema jurídico
en cuestión.
13
Y tampoco son tan distintas las técnicas que se utlizan para no aplicar el precedente y para
considerar no aplicable la ley. Piénsese, por ejemplo, en la similitud entre el distinguishing (véase una
buena presentación al respecto en Marinoni, 2010: 327 ss.) y el argumento de la disociación (véase
Guastini, 2004: 163 ss.). Evidentemente, no vale lo mismo para el denominado overruling (Marinoni,
2010: 390 ss.), por cuanto los jueces no tienen competencia para derogar normas legisladas.
184 Jordi Ferrer Beltrán
Este podría ser el lema de una visión iusrealista del precedente, haciendo
el paralelismo con el famoso «El derecho es lo que dicen los jueces que es».
Hace unos años tuve oportunidad de discutir con José Juan Moreso precisa-
mente acerca de esta última fórmula (véanse Moreso, 2010 y Ferrer, 2010).
En ambos casos parece suponerse que la determinación de qué es derecho (le-
gal o jurisprudencial) depende de las decisiones de cada juez que debe resolver
un caso, de manera que no cabría hablar de derecho preexistente a la propia
decisión. Es así que se afirma que el precedente lo crea el segundo juez o que
el juez decide el contenido de la ley a través de sus decisiones interpretativas.
Sucede, sin embargo, que la expresión «el precedente es lo que dicen los
jueces que es», al igual que «el derecho es lo que dicen los jueces que es»,
sufre de una muy relevante ambigüedad que debe ser advertida. Esas fórmu-
las admiten, en efecto, dos interpretaciones, que dan lugar a dos teorías muy
distintas (del precedente y del derecho). Según la primera, es un precedente lo
que dice cada uno de los (segundos) jueces en sus decisiones. Si así se sostie-
ne, no habrá posibilidad conceptual de predicar error judicial y, por supuesto,
tampoco de sostener que el juez está vinculado por norma previa alguna. La
segunda interpretación, muchas veces obviada, sostendría en cambio que el
precedente o el derecho es el resultado de las prácticas interpretativas conver-
gentes, realizadas por los jueces, sobre las disposiciones contenidas en senten-
cias previas o en la ley 14. Si se admite que el lenguaje, y por tanto el significa-
do de esas disposiciones, es convencional, entonces es plausible sostener que
el significado de esas disposiciones, esto es, las normas jurisprudenciales o
legales, es el producto de las convenciones interpretativas de la comunidad de
referencia. Esa comunidad está compuesta fundamentalmente por los juristas,
y muy en especial por los jueces en su conjunto. Claro está que en este caso las
convenciones existentes fungen de patrones de corrección y, en consecuencia,
14
Esta concepción del precedente (o de la jurisprudencia) como tarea colectiva no es ajena al
punto de vista de los propios jueces. Como muestra valgan dos trabajos de sendos magistrados: Xiol
Ríos, del Tribunal Constitucional español (1986: 32-33) y Peces Morate, del Tribunal Supremo espa-
ñol (2001: 60 ss.), que asumen explícitamente que la jurisprudencia y los precedentes son un producto
de elaboración colectiva de todos los jueces y Tribunales.
El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 185
cabe el error por parte de cada juez individual 15. Y también es evidente que
allá donde la convención interpretativa no llegue no podrá hablarse de derecho
preexistente a la decisión interpretativa del juez que lo instituya. Denominé
a la teoría que es resultado de esta segunda interpretación realismo jurídico
moderado, aunque no quería en ese momento ni es mi intención ahora discutir
sobre el nombre 16.
En cambio, una vez se advierte del falso dilema entre el formalismo y
el realismo jurídico radical, se puede observar también que el debate acerca
de la eficacia de los precedentes está también mal formulado. Se plantea, en
efecto, la opción entre que el precedente esté predeterminado (a la decisión
del segundo juez) desde el preciso momento en que la sentencia (del primer
juez) fue dictada y una segunda opción, según la cual el precedente es creado
mediante la decisión del segundo juez y, por tanto, su fuerza solo puede ser
persuasiva hacia terceros, a quienes se presenta la imagen engañosa de que el
juez al decidir ha seguido una regla previa realmente inexistente.
El realismo jurídico moderado se sitúa entre esas dos opciones. Niega que
el significado de las disposiciones esté fijado a priori desde su formulación y
de una vez por todas y niega también que lo pueda determinar individualmente
cada uno de los intérpretes que tienen que aplicar esas disposiciones. El se-
gundo juez se encontrará ante un precedente (que lo vincule en sentido estricto
o tenga alguna otra fuerza menor, si se quiere siguiendo la propia escala de la
eficacia diseñada por Taruffo), cuando los patrones interpretativos vigentes
en su comunidad así lo identifiquen. En cambio, si la combinación entre el
modo en que esté redactada la primera sentencia y los patrones interpretati-
vos vigentes no permite identificar convencionalmente la regla que expresa,
entonces no podrá decirse que el segundo juez dispone de un precedente y
deberá fundar de algún otro modo su resolución.
Con ello, el realismo jurídico moderado ofrece la misma respuesta en el
ámbito de la interpretación de la ley y en el de la interpretación de las deci-
siones judiciales. Y explica también la eficacia persuasiva del precedente, que
puede ser identificado utilizando los patrones interpretativos vigentes en la
comunidad y es capaz de este modo de condicionar las decisiones posteriores
de otros jueces.
15
Por supuesto, una decisión interpretativa contraria a los patrones interpretativos convencional-
mente dominantes puede conseguir, en algunos casos, cambiar esos patrones interpretativos. En ese
caso, suele considerarse correcta, de acuerdo con la nueva convención, pero no lo era en el momento en
que fue adoptada, de acuerdo con la convención anterior. Y por supuesto también, no todo agente tiene
de facto las mismas posibilidades de cambiar las convenciones vigentes. Así, por ejemplo, no tiene las
mismas posibilidades un juez de primera instancia que el tribunal supremo, aunque no se puede tam-
poco descartar lo primero.
16
De hecho, nada impediría asumir una concepción de este tipo a quien sostuviera un tipo de
positivismo hartiano, por ejemplo. Se trata pues, de una elección nominativa que pretende solo poner el
énfasis en el papel crucial de los jueces, como comunidad, en la determinación del derecho.
186 Jordi Ferrer Beltrán
En definitiva, creo que Taruffo hubiera hecho bien en asumir como pre-
supuestos iusfilosóficos de su teoría del precedente los del realismo jurídico
moderado (un convencionalismo lingüístico en lugar de su escepticismo), lo
que habría 1) dotado de coherencia interna las piezas fundamentales de la
teoría del precedente de nuestro autor y 2) ofrecería una imagen también co-
herente de la teoría del precedente con el resto de la teoría de Taruffo.
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El gen iusrealista de Michele Taruffo: la teoría del precedente... 187