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Pós-Graduação em Direito Tributário

Abril / 2019 Impostos Municipais e Processo Tributário
13 06 2019 Regular

QUESTÃO – 1

Juliana Soares, sócia da empresa ABC Ltda. do ramo de fabricação e montagem de armários embutidos, com sede em
Santana do Parnaíba (SP), apresenta uma consulta formal para a Receita Federal do Brasil visando saber se é obrigada
a se adequar à escrituração fiscal digital, tendo recebido resposta afirmativa. Inconformada com o resultado da
resposta apresenta recurso desta consulta administrativa. Preocupada, demanda seu parecer acerca da possibilidade
desta situação se enquadrar em hipótese de suspenção da exigibilidade de tributos apurados de acordo com tal regime.
Apresente seu parecer.

GABARITO
O aluno deve explicar em seu parecer a diferença entre o processo administrativo e a consulta fiscal. O Processo
Administrativo Fiscal Federal (PAF) é disciplinado pelo Decreto-lei nº 70.235/1972 e é previsto na Constituição Federal,
como ensina Hugo de Brito Machado:

Os processos administrativos contenciosos contam com previsão constitucional implícita e explicita. Decorrem,
implicitamente, do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito submetido a legalidade e a moralidade, e
que tem a cidadania como um de seus fundamentos. Tudo isso impõe a Administração que adote um devido processo
legal administrativo no âmbito do qual possa exercer o controle interno da legalidade de seus atos (autocontrole dos
atos administrativos), examinando e procurando resolver os seus conflitos com os cidadãos, dando a estes ainda o
direito de provocar esse exame, conforme está previsto, explicitamente, no art. 5°, incisos XXXIV, a, LIV e LV, da CF/88.

Aos dispositivos constitucionais citados pelo Mestre Brito Machado, adicionamos o inciso LXXVII do mesmo art. 5º, CF,
abarcando os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa que, entre outros, norteiam o processo
administrativo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
(…)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(…)
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LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação. ”

Logo, caso o contribuinte não concorde com o lançamento, poderá impugna-lo administrativamente para anulá-lo ou
revisá-lo, instaurando-se o processo administrativo. Há um conflito de interesses entre a pretensão do Fisco de receber
o tributo e a negativa do contribuinte.

Neste ponto, vale ressaltar que, a consulta administrativa não configura processo administrativo, por não apresentar
tal conflito, mas uma dúvida quanto à aplicação da lei. Não se encaixa no previsto no artigo 151, III do CTN:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; ”
Assim, mesmo estando sujeita ao duplo grau, a consulta administrativa não configura processo administrativo por não
haver pretensão resistida, mas apenas uma dúvida com relação à aplicação da lei. A decisão vinculará as partes, mas
ainda está aberta a eventual processo administrativo a ser iniciado pela impugnação decorrente do não atendimento
ao posicionamento da resposta à consulta.

A necessidade da existência de conflito entre as partes é pressuposto tanto do processo administrativo como judicial,
como ressalta a Profa. Regina Helena Costa:

“No processo administrativo, o Estado também aplica a lei para dirimir conflito, mas, diversamente do que ocorre no
processo judicial, o aplicador da lei é, ao mesmo tempo, parte e juiz. Em outras palavras, no processo administrativo
o juiz é parcial, vale dizer, o julgador é, simultaneamente, parte no processo. ”

Destaque-se que a apresentação de recurso administrativo implica na suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
desde que haja o depósito do montante integral, nos termos do art. 151, III, do CTN. A manifestação de inconformidade
com a resposta à consulta não tem o mesmo condão.

QUESTÃO – 2

A empresa DEF Ltda., cujo objeto social é a importação e revenda de joias, autuada pelo Estado de São Paulo pela não
inclusão da PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS-importação, impugnado o auto. Infelizmente a decisão da Delegacia
de Julgamento manteve o auto de infração. Interpôs, então, recurso desta decisão. Contudo, o relator não recebeu o
recurso, sob fundamento de ser deserto (faltou o depósito recursal de 30% do valor do débito). Inconformada, a
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empresa busca seu escritório para saber a viabilidade de procurar o judiciário para ver seu recurso analisado pelo TIT-
SP, bem como qual seria a via adequada. Realize seu parecer.

GABARITO

O aluno deve explicar em seu parecer os princípios da inafastabilidade do judiciário e da ampla defesa. Além disso
deve indicar a possibilidade de discutir a análise do processo administrativo em mandado de segurança, visando o
tramite regular do processo administrativo. Tal discussão deve partir do artigo 5º da CF, que traz algumas diretrizes
fundamentais ao processo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
(…)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(…)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
(…)
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

O aluno precisa tratar da súmula vinculante número 21 do STF, visando a inconstitucionalidade da

exigência de depósito recursal:

“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para

admissibilidade de recurso administrativo. ”

O aluno deve se ater aos seguintes pontos:

Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição:

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Segundo CAIS (2011), “esse princípio repercute frontalmente no direito processual, porque o processo
é, antes de tudo, o exercício da jurisdição, consagrando outro princípio, a ele intimamente relacionado, o da
inafastabilidade do controle jurisdicional, trazendo em si embutida a base normativa do direito de ação. ”

Trata-se, pois, do livre acesso ao Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, que estabelece que “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. ”

Vale ressaltar que a provocação do Judiciário pelo contribuinte não necessita de um prévio processo
administrativo. Ou seja, o ingresso ao processo administrativo é uma faculdade do contribuinte, sendo que, caso
prefira ingressar diretamente no Judiciário não pode ser prejudicado.

Assim, se por um lado a matéria não pode ser afastada do judiciário, por outro a busca do judiciário para discutir o
procedimento do processo administrativo, em especial a inconstitucionalidade do depósito recursal, e não a matéria
objeto do processo administrativo: a exclusão da PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS-importação; não pode haver
perda da instância administrativa. Não se abriria mão da esfera administrativa por buscar o judiciário para discutir
apenas o procedimento, preservando o objeto do processo administrativo.