Revista

PUBLICA N° 1
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Respublica No 1 COMITÉ CIENTÍFICO
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Editorial y Publicaciones
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Álvaro Echeverri Uruburu Bogotá, D.C., Colombia - 2008
 PUBLICA N° 1

RES
Contenido
Presentación 5
Presentation 7

La vinculación del legislador alemán a los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental

The Vinculation of the German Legislator to the Fundamental Rights
of the Fundamental Law 9
Martin Ibler

3
Los Derechos Fundamentales en Alemania
The Fundamental Rights in Germany 25
José Alejandro Torres

La protección constitucional de la personalidad en Alemania

The Constitutional Protection of Personality in Germany 49
Dieter Lorenz

La protección constitucional del no nacido

The Constitutional Protection of the Non-Born 61
Dieter Lorenz

¿La norma que autoriza derribar un avión comercial secuestrado

en vuelo es constitucional?
Is Constitutional the Law that Permits Shooting Down a Flying
Hijacked Commercial Airplane? 71
Teresa Thalheimer
 Déficit democrático por la división de poderes, la administración autónoma
y las privatizaciones
Democratic Deficit Due to the Division of Powers, the Autonomous
Administration and Privatizations 89
Pamela Seifert

Evolución de la relación sistémica entre los regímenes de gobierno, de partido y electoral

colombiano a partir de 1991. ¿Un camino para perfeccionar el sistema presidencial o una
apertura de oportunidades para el parlamentarismo?
Evolution of the Systemic Relationship between the Colombian Regimes of Government,
of Party and Electoral Since 1991. A Way to Perfect the Presidential System,
or an Opening of Possibilities for Parliamentarism? 103
Jaime Enrique Rodríguez Navas

Contextos del derecho a la salud y su protección constitucional

Contexts of the Right to Health and its Constitutional Protection 123
Óscar Romero Barreño

De los derechos fundamentales a media(s): aproximación al concepto de Derechos

Fundamentales desde una perspectiva crítica y de integralidad jurídica
The Incomplete Fundamental Rights: Approximation to the Concept of
Fundamental Rights from a Critical Perspective and of Juridical Integrity 145
4 Carlos Alberto Perdomo Castaño

Maestría en Derecho Público

 PUBLICA N° 1

RES
De los derechos fundamentales a media(s)1:
aproximación al concepto de Derechos
Fundamentales desde una perspectiva crítica y de
integralidad jurídica2
The Incomplete Fundamental Rights: Approximation
to the Concept of Fundamental Rights from a Critical
Perspective and of Juridical Integrity
Carlos Alberto Perdomo Castaño*

Fecha de Aprobación: 21 de julio de 2008

1 Medio, día. (Del lat. medíus). Real Academia Española © Todos los derechos reservados adj. Igual a la mitad de algo [...].2.
adj. Que está entre dos extremos, en el centro de algo o entre dos cosas.3. adj. Que está intermedio en lugar o tiempo.4. adj.
Que corresponde a los caracteres o condiciones más generales de un grupo social, pueblo, época, etc. [...] 5. adj. U. para
designar, hiperbólicamente, gran parte de la cosa expresada [...] 10. m. Parte que en una cosa equidista de sus extremos.11.
m. Cosa que puede servir para un determinado fin. Medios de transporte, de comunicación 12. m. médium. 13. m. Corte o
sesgo que se toma en un negocio o dependencia. 14. m. Diligencia o acción conveniente para conseguir algo. 29. f. Mitad de
algo, especialmente de una unidad de medida. Media de trigo 32. f. Dep. línea media. 33. f. Mat. media aritmética. 34. f. Mat.
Número que resulta al efectuar una serie determinada de operaciones con un conjunto de números y que, en determinadas
condiciones, puede representar por sí solo a todo el conjunto. Media aritmética Media geométrica 36. adv. m. No del todo, no
enteramente, no por completo. Medio asado Medio vestido A medio asar A medio vestir 37. adv. m. coloq. Modifica a ciertos 145
adjetivos que expresan cualidades negativas para suavizar falsamente su significado. Este chico es medio tonto ~ aritmética. 1. f.
Mat. Cociente de dividir la suma de varias cantidades por el número de ellas.~ ponderada. 1. f. Mat. Resultado de multiplicar
cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir
esa suma por la suma de todos los pesos. media proporcional.1. f. Mat. media geométrica de dos números. a medias. 1. loc.
adv. Por mitad, la mitad cada uno. 2. loc. adv. Algo, pero no del todo, incompletamente. coger en medio. 1. loc. verb. coloq.
Tener en medio o estar dos o más cosas a los lados de otra. corto de medios. 1. loc. adj. Escaso de caudal. de medio a medio.
1. loc. [...] adv. En la mitad o en el entro. vida media.
2 La perspectiva crítica y de integralidad jurídica. Se refiere a la visión crítica de los derechos humanos representada por Joaquín
Herrera Flórez –presidente de la Fundación iberoamericana de derechos humanos y director del doctorado de derechos huma-
nos y desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide y la Universidad Internacional de Andalucía– y expuesta principalmente
en su libro Derechos Humanos: una visión crítica. De integralidad jurídica, se basa en la preceptiva jurídica de los Derechos
Humanos de la Declaración y Programa de Acción de Viena, producida por la ONU de la Conferencia mundial de Viena
de 1993; entre otros. Disponible en: http://fiadh.org/descargas/losderechoshumanos_unavisioncritica.pdf), www.unhchr.ch/
spanish/html/menu5/wchr_sp.htm.
La perspectiva de integralidad ha sido planteada en 2006 por el autor para su trabajo de investigación en la Maestría de Dere-
cho Público, en la titularidad El principio de la integralidad en los derechos fundamentales de la Constitución Política de Colom-
bia de 1991 y en trabajo de investigación inédito sobre Nociones, conceptos y conceptualizaciones de DD.HH. Parte general.
Estudio hacia una comprensión integral y global, presentado en la Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Promoción
y Divulgación de DD.HH. en 2000. Actualmente se considera un asunto de especial relevancia en la Defensoría del Pueblo
–entidad de la que es asesor–, lo cual se ha expresado, entre otros, en los Informes del Defensor del Pueblo al Congreso de la
República (ver Duodécimo Informe: 5. Los derechos colectivos y del ambiente, p.141. Decimocuarto Informe: C.2. Incidencia
en la formulación, desarrollo y ejecución de las políticas públicas 1. Políticas públicas y Derechos Humanos.1.1. Derechos
humanos y políticas públicas.
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Santo Tomás y asesor de la Defensoría del Pueblo. En la actualidad
opta al título de Magíster en la Maestría de Derecho Público (Universidad Santo Tomás, Universidad de Konstanz).
 Resumen
Esta disertación3 parte de evidenciar el carácter polisémico de los derechos fundamentales,
para concluir que éstos se hallan “a medias” en la dogmática comparada de las constitucio-
nes de Alemania, España y Colombia. Su consideración es: los derechos fundamentales
están desconociendo el principio de integralidad de los Derechos Humanos, puesto que se
encuentran instaurados directa o en remisión expresa en la normativa constitucional de las
Constituciones comparadas, y sólo comprenden el tipo de Derechos Humanos subjetivos
individuales de carácter civil y político y excepcionalmente, sociales fundamentales como
mínimos vitales y colectivos por conexidad, desde la perspectiva de Estado social y constitu-
cional contemporáneo.

Palabras clave: Derechos Humanos, derechos fundamentales, polisemia conceptual, con-

cepto dogmático de derechos fundamentales, derechos fundamentales integrales.

Abstract
This dissertation statrs from putting in evidence the polysemic character of the fundamental
rights to conclude that these are incomplete in the compared dogmatic of the constitutions
of Germany, Spain and Colombia. His consideration is that the constitutional rights are not
acknowledging the principle of integrality of human right by finding themselves established
directly or in express reference in the constitutional normative of the compared constitution,
and comprehend only the type of individual subjective human rights of civil, political and
146 exceptionally social fundamental character, as minimum vitals and collective by connectivity
in perspective of social state and contemporary constitutional.

Key words: Human Rights, fundamental rights, conceptual polysemy, dogmatic concept of
fundamental rights, integral fundamental rights

3 Esta disertación modular se realizó como capítulo de avance de la investigación de la Maestría en Derecho Público, titulada El
principio de la integralidad en los derechos fundamentales de la Constitución Política de Colombia de 1991. En ella, se hace uso
de un glosario y de unos anexos dentro de las notas al final –para ajustarse al límite de espacio-, que sirven para determinar el
alcance de contenidos conceptuales básicos del texto.

Maestría en Derecho Público


Introducción
Sólo si sabemos qué entendemos con el con-
cepto de “derechos fundamentales” y dispo-
nemos de una tipología adecuada de esta
clase de derechos, podremos, en efecto res-
ponder cuáles son los derechos fundamenta-
les establecidos en un determinado ordena-
miento; proponer los criterios axiológicos a
partir de los cuales justificar cuáles deberían
o no serlo; reconstruir los procesos históricos
y culturales por medio de los cuales han sido
teorizados, reivindicados y luego sanciona-
dos en los distintos ordenamientos positivos;
indagar sus condiciones y grado efectivo
de tutela, así como proyectar las políticas
y técnicas de garantía adecuadas para su
satisfacción.
(Ferrajoli, 2001b, p. 291)
Si se parte del presupuesto de que el es-
tudio del concepto de derechos fundamen-
tales y su génesis4 en las constituciones
políticas que han servido de fuente a la
Constitución colombiana –como son las
constituciones de Alemania y de Espa-
ña– requiere de una apropiada concep-
tualización, metodología y delimitación
del alcance de estos derechos en el derecho
comparado. Lo primero que se evidencia
es el carácter polisémico en el concepto de
4 Génesis del concepto de DF: los droits fondamentaux
(Francia: 1770) aparecen “en el marco del movimiento
político y cultural que condujo a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ” y ad-
quieren especial relevancia en Alemania con la denomi-
nación de los Grundrechte de la Constitución de Weimar
(1919), y en la Ley Fundamental de la República Fe-
deral de Alemania (1949), en “el sistema de relaciones
entre el individuo y el Estado, en cuanto a fundamento de
todo orden jurídico-político” (Pérez L., 2005, p. 29).
PUBLICA N° 1
RES
Derechos Fundamentales5, en los aspectos
axiológicos, sociopolíticos y dogmáticos
que se estudia.
Para resolver esta polisemia, se pretende
precisar el concepto de Derechos Funda-
mentales desde “una especie de concepto
teórico supraconstitucional (es decir, co-
mún a las diferentes Constituciones y con-
cordante con el estándar del derecho inter-
nacional de los Derechos Humanos), que
nos pueda servir de base o referencia (refe-
rencial), guía explicativa y aplicativa”6, lo
cual posibilita llegar a la conclusión de que
el concepto de DF “a media(s)” se cons-
tatará en la dogmática construida a partir
de las constituciones comparadas, en una
especie de mínimo común denominador, el
cual, a nuestro juicio, desconoce la integra-
lidad de los Derechos Fundamentales; esto
se plantea de la siguiente forma:
Los derechos fundamentales están instau-
rados directa o en remisión expresa con la 147
normativa constitucional de las constitucio-
nes comparadas y comprenden sólo el tipo de
derechos humanos subjetivos individuales de
carácter civil y político y excepcionalmente,
los sociales fundamentales como mínimos
vitales y los colectivos por conexidad, en
perspectiva de Estado social y constitucio-
nal contemporáneo.
A los primeros, el ordenamiento constitu-
cional les otorga un valor y garantía espe-
cial prevalente sobre los demás Derechos
Humanos, constitucionales o legales, con
fundamento en el carácter esencial o funda-
5 Es determinado por la fundamentación y modelo de Esta-
do, sociedad y teoría de la justicia implícita en los conteni-
dos temáticos.
6 En una segunda parte que hace parte de su investigación
y no es objeto de esta publicación.
 mental que les reconoce y a su vincularidad
legitimadora del poder del Estado democrá-
tico liberal y conservador de derecho, al que
limita y, a su vez, le otorga un fin, estructura
y función especial.
Consideraciones sobre el
carácter polisémico de los
derechos fundamentales 7
Es evidente que no existe una y única con-
cepción o teoría de los Derechos Funda-
mentales, ni un sólo, único y acabado con-
cepto que los defina. Por el contrario, se
puede enfatizar que los Derechos Huma-
nos y los Derechos Fundamentales no son
lo mismo y que su concepto es polisémico.
Los Derechos Humanos y los
derechos fundamentales no son
lo mismo
Los Derechos Humanos son el género y los
148
Derechos Fundamentales, como se encuen-
tran actualmente en la dogmática Constitu-
cional, sólo son una de sus especies. Los
Derechos Humanos constituyen la base
para la determinación de los contenidos
esenciales de respeto y garantía material y
legal de ellos mismos como derechos fun-
damentales y son mandato supremo del
poder público.
En principio, los Derechos Humanos tie-
nen “su raíz en la dignidad y el valor de
7 “Polisemia (De poli-1 y el gr. σμα, significado). 1. f.
Ling. Pluralidad de significados de una palabra o de cual-
quier signo lingüístico. 2. f. Ling. Pluralidad de significa-
dos de un mensaje, con independencia de la naturaleza
de los signos que lo constituyen”. (Diccionario de la Real
Academia de la Lengua).
Maestría en Derecho Público
la persona humana” y se instauran en las
constituciones como fundamentales para
garantizar, en forma efectiva, la dignidad
y el valor de la persona por medio de unos
derechos a los que se les otorgan un grado
de respeto superior, protección reforzada y
aplicabilidad prevalente, según las siguien-
tes cinco grandes categorías esenciales o
fundamentales (UNESCO):
• Seres morales (persona);
• Derechos físicos (organismo biológico);
• Intelectuales (racionalidad);
• Civilpolíticos: miembro de la sociedad
civil y política, y
• Socioeconómicos: fuente de trabajo
y de relación socioeconómica, en los
cuales las condiciones dignas y justas
del trabajo y la subsistencia, por medio
de un “mínimo vital” son Derechos
Fundamentales.
A estas categorías, desde la perspectiva de
la integralidad que deben tener los derechos
fundamentales, además de los socioeconó-
micos enunciados, se debe integrar los de
supervivencia –como especie en el planeta,
frente al riesgo nuclear, ambiental y si se
quiere político de un gobierno dictatorial
imperial hegemónico y totalitario–; en
las dimensiones de titularidad del sujeto
individual-colectivo y de los pueblos; y se-
gún las condiciones materiales y jurídicas
posibles (de tutela individual-colectiva e
internacional). Estos aspectos son materia
de variadas y disímiles consideraciones, al-
gunas de las cuales se van a evidenciar y
otras a enunciar más adelante.

Los Derechos Humanos para ser
clasificados y catalogados como
derechos fundamentales se
deben constitucionalizar
Su reconocimiento, respeto y garantía
requieren de un ordenamiento jurídico que
los establezca mediante normas jurídicas
–positivas o consuetudinarias– coactivas,
vinculantes y legitimadoras del poder del
Estado y de sus instituciones, regidas por el
principio de la legalidad constitucional pro-
pia del Estado democrático de derecho.
Visto específicamente desde la obligación
adquirida por los instrumentos internacio-
nales de Derechos Humanos y según el
Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que considera esencial
que cada Estado los proteja “por un régi-
men de derecho”, los Estados, al ratificar
los pactos internacionales y las convencio-
nes o convenios regionales de Derechos
Humanos (Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales y Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos), establecen
la obligación de respetar y garantizar los
Derechos Humanos con normas jurídicas
de carácter constitucional y legal. Sin con-
ferir necesariamente un mismo peso y valor,
como correspondería, según lo orientado
por la ONU en la Conferencia Mundial
de Viena de 19938, la cual, al reafirmar
la titularidad universal de los Derechos
Humanos –denominados por el profesor
Adolfo Sánchez Vásquez los dos prime-
ros principios igualitarios–, les precisa el
8 Ver: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu5/wchr_
sp.htm. Especialmente el art. 5.
PUBLICA N° 1
RES
carácter de indivisibles, interdependientes
e interrelacionados, al prescribir que se de-
ben tratar de manera justa y equitativa, en
igualdad y dándoles el mismo peso y valor,
como derechos fundamentales integrales;
concepto que se ha adoptado en la presente
investigación.
El tránsito de los Derechos
Humanos como derechos
positivos constitucionales
Fue definido por el profesor Robert Alexi
(1995, p. 97), en los siguientes términos:
[...] En los derechos humanos se trata de
reglas o normas para la esfera de la acción
[que] sólo pueden desenvolver su pleno vi-
gor cuando se les garantiza a través de nor-
mas de derecho positivo. Éste es el caso, por
ejemplo, de su incorporación como derecho
obligatorio en el catálogo de derechos funda-
mentales de una constitución.
149
Lo anterior se fundamenta en lo que deno-
minó el mismo Alexi, la necesidad del de-
recho positivo para resolver los problemas
de conocimiento, ejecución y organización
(1995, pp. 98-100).
Criterios de establecimiento
a) De conocimiento: en cuanto que [...]
la teoría del discurso [...] no ofrece
ningún procedimiento que permita
en un número limitado de operacio-
nes alcanzar siempre de manera muy
exacta un resultado. Esto lleva a la
necesidad de decisiones [a través de]
procedimientos reglados jurídicamente,
por ejemplo, sobre la base del princi-
pio de mayoría.
 b) De la ejecución: [...] porque el cono-
cimiento de la corrección o la legitimi-
dad de una norma es algo distinto a
su cumplimiento. Así la apreciación
concordante lograda en un discurso
de una norma como justa y en conse-
cuencia correcta, no trae como efecto
necesario su observancia por todos.
Pero cuando algunos pueden sin re-
paros infringir una norma, a nadie
cabe exigir su cumplimento. Del he-
cho de que en los discursos puedan
elaborarse juicios, pero no siempre las
correspondientes motivaciones, se de-
duce la necesidad de reglas revestidas
de coactividad y con ello la necesidad
del derecho.
c) El problema de organización: que re-
sulta [a partir] de numerosas exigen-
cias morales y fines extremadamente
valiosos, [que] no pueden llenarse
suficientemente o alcanzarse solo a
150 través de acciones individuales o co-
operación espontánea. Piénsese en el
subsidio a los desempleados o en la
ayuda a un país indigente. La organi-
zación requerida, presupone Derecho.
La renuncia a las instituciones socia-
les en forma de derecho, fundadas en
los argumentos de conocimiento, eje-
cución y organización, sería anarquía.
En ella, desde luego, no estarían ga-
rantizados los derechos humanos. La
necesidad del derecho, en efecto, puede
fundarse no sólo en consideraciones de
utilidad, sino también en los derechos
humanos.
Absueltos los problemas de conocimiento,
ejecución y organización, algunos “dere-
Maestría en Derecho Público
chos humanos como derechos morales”
(Nino, 1989) adquieren la dimensión
normativa jurídica objetiva como derechos
fundamentales9 de protección reforzada ga-
rantizados con políticas, instituciones, re-
cursos y acciones judiciales prevalentes, lo
que posibilita la determinación concreta de
su aplicabilidad jurídica coactiva. Su vín-
culo de obligatoriedad y responsabilidad
se extiende a todas y cada una de las ra-
mas, órganos e instituciones del poder del
Estado10, requiriendo, además, incluir los
procedimientos y los recursos para su pro-
tección reglados, que fijan la objetividad de
sus límites, alcance y legitimidad11.
Así, el Estado democrático, al vincular
dentro de su naturaleza a los Derechos
Humanos, garantiza el pleno y libre ejerci-
cio de los derechos reconocidos sin discri-
minación alguna12; previene sus violaciones;
9 Para Ferrajoli los Derechos Humanos son: “los derechos
fundamentales adscritos a todos en cuanto personas, en
oposición a los adscritos a todos en cuanto a ciudadanos
capaces de obrar”, que son propiamente los derechos
fundamentales (2001b, p. 158).
10 Algunas creadas constitucionalmente con sus respectivas
jurisdicciones, competencia, atribuciones y funciones es-
pecíficas en DD.FF.
11 En una fundamentación del ejercicio del poder corres-
pondiente al modelo de Estado, economía, sociedad y,
en especial, de una teoría de la justicia con los valores y
principios que los sustente y oriente (González A., 2001,
pp. 13-26;, 2004, Capítulos: I-III; VII y XIII); aspectos
que son objeto del tratamiento doctrinal, dogmático y ju-
risprudencial.
12 Sin discriminación alguna. Referido al Artículo 2. 1 de
la DUDH, que establece: “Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacio-
nal o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna
fundada en la condición política, jurídica o internacional
del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una per-
sona, tanto si se trata de un país independiente, como de
un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo
o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.
 PUBLICA N° 1

RES
investiga y sanciona su violación; repara –cuando no sea posible restaurarlos– y provee de
recursos efectivos para su protección (su tutela judicial)13.

La polisemia en las diferencias fundamentales de carácter

axiológico sociopolítico y dogmático14
El primer principio igualitario y más universal de todos es el de los derechos humanos. Adolfo
Sánchez Vásquez

El concepto de derechos fundamentales se caracteriza por tener como presupuesto de base

(o punto de partida) diferencias fundamentales de dogmática, especialmente, en el trán-
sito de las Constituciones del Estado exclusivamente demoliberal a las de Estado social
constitucional contemporáneo. De cultura (occidentalismo-orientalismo; norte-sur), valores
(individualistas- colectivistas) e “historia implícita en sus textos”15, lo cual determina que
los derechos tengan que ser vistos en lo conceptual, desde la distinción de su pluralidad
polisémica y sus diferentes clasificaciones disciplinares; según la concepción que se tenga en
lo dogmático, axiológico16 y lo teórico –en especial, de la teoría de justicia del tipo de Estado
que la represente–. Observémoslo.
13 El deber del Estado de respetar y garantiza los Derechos Humanos (ONU, 2004, pp. 61-91; Corte Interamericana, 9 de
diciembre 1999 párr. 37,50 y 57; OACNUDH, p .6; Corte Interamericana; 29 de julio de 1988, párr. 164; 20 de enero de
1989, párr.173; 8 de diciembre de 1995, párrs.55-56). Adicionalmente, a sus autoridades, ramas, organismos y entidades,
asigna en la materia su jurisdicción y competencia, principios que las rigen, atribuciones y funciones, obligaciones y responsa-
bilidades, procedimientos; y demás normas de DD.HH. que le son vinculantes. En su transcendencia a lo social y ambiental,
propia de su formulación de integralidad el Estado social de derecho debe incorporar su reconocimiento, respeto y garantía
social equivalente de los derechos civiles fundamentales a los derechos sociales, y a los derechos ambientales del Estado ambiental 151
de derecho (Mesa C., 2007).
En su tránsito al Estado constitucional contemporáneo, podemos acoger con algunas observaciones, las siguientes características
planteadas por Álvaro Echeverri: “1. Incorporación del Estado Social de Derecho, vinculante para todas las autoridades y que
procura el bienestar general de toda la sociedad (García Pelayo –que ya no posee una orientación exclusivamente sectorial de
clases trabajadoras y desposeídas–), [y , sin desconocer la garantía a los sujetos de especial protección. CAP]; 2. Actualización
de los derechos humanos clásicos de las revoluciones democrático burguesas e incorporación de los DESC y los denominados de
“Tercera Generación”; [o catálogo completo de los derechos humanos CAP]; 3. Tutela efectiva de los derechos constitucionales
a través de recursos procesales [no obstante su diversidad entre fundamentales, prestacionales y colectivos. CAP]; 4. Naturale-
za normativa de la Constitución, de carácter vinculante directo y fuente primera y suprema y 5. Papel de la Justicia Constitucional
de garante de la supremacía e integridad de la constitución y de la realización material de “sus valores, principios y mandatos,
particularmente en materia de derechos fundamentales” ( 2006, pp. 332,29-30).
14 Tabla 1. Preguntas y respuestas sobre los derechos, según Ferrajoli: a. ¿Cuáles son?: la respuesta es dogmática y se refiere al
análisis empírico jurídico positivo de las normas de un determinado ordenamiento;
b. ¿Cuáles deben ser? La respuesta es axiológica y se refiere a la filosofía política o de la justicia, “entendida como doctrina
normativa en torno a valores ético-políticos que merecen o requieren ser tutelados como derechos fundamentales ”;
c. ¿Qué son? La respuesta es sobre la teoría del derecho “entendida como sistema de conceptos y afirmaciones idóneos para
denotar y explicar las formas y estructuras del derecho positivo”.
d. “¿Qué derechos, por qué razones, a través de qué procedimientos y con qué grado de efectividad son, de hecho, garantizados
como fundamentales?” (Ferrajoli, 2001b, p. 287). La respuesta es de la sociología jurídica y su historiografía.
15 La historia implícita de los textos de Derechos Humanos “Los derechos [...] no surgieron de la nada, cuando el 10 de diciem-
bre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal. Son en realidad el resultado de
una lucha tan larga como la historia de la humanidad. No se comprende el sentido de los treinta artículos de la Declaración,
sin saber algo, aunque sea superficialmente, de las luchas y sacrificios implícitos en su simple redacción” (ESAP, s.f., Párrafo
introductorio). Estos aspectos son tratados en forma especializada en la sociología jurídica y su historiografía.
16 Aspecto objeto de desarrollo en la investigación citada.
 Las diferencias
fundamentales
Han sido evidenciadas y sintetizadas desde
la misma Declaración Universal de Dere-
chos Humanos, la cual –como se antici-
pó– es el presupuesto universal normativo
jurídico de los derechos fundamentales de-
rivados de la triada originaria de libertad,
igualdad y fraternidad, calificada por el
maestro y profesor emérito de la UNAM,
Adolfo Sánchez Vásquez, como “triada
suprema de los valores políticos y sociales”,
que estableció “el primer principio igualita-
rio y más universal de todos, el de los dere-
chos humanos a la libertad, a la vida, a la
felicidad, a la seguridad”(1999, pp. 107 y
.ss.), los cuales, el ser humano posee por el
sólo hecho de ser humano.
El estudio de M. Glen Johnson de la
UNESCO (1996, pp. 52-77) identificó
estas diferencias en las confrontaciones: de-
recho natural versus derecho positivo; mar-
152
xismo-comunitarismo versus liberalismo.
Así como, Occidente versus no-occidente,
la cual es evidenciada contraposición en la
escasa participación inicial de las tradicio-
nes no europeas y la de los países del de-
nominado Tercer mundo o mundo nuevo,
y el debate sobre derechos específicos, que,
posteriormente, serían precisados o adop-
tados en un buen número.
Nos referiremos a las dos principales ten-
siones, siguiendo el esquema y algunos
apartes expresos de Johnson, con actualiza-
ciones y una adición en materia de teorías y
conceptos específicos.
Maestría en Derecho Público
El aspecto axiológico en la disputa
derecho natural versus derecho positivo
Se refiere al conflicto conceptual clásico y
persistente en el derecho contemporáneo
sobre las razones para reclamar derechos,
que justifican y definen ¿qué derechos hu-
manos son fundamentales? Estas razones,
según lo ha precisado Ferrajoli (2001b, p.
289) son: 1. El deber-ser axiológico o ius-
naturalista y 2. El ser normativo-jurídico o
iuspositivista.
El Iusnaturalismo, representando en el
postulado de que los seres humanos tienen
derechos porque éstos son inherentes a una
naturaleza racional o divina que la creó.
Tuvo su mayor influencia en las originarias
declaraciones demoliberales y en la corrien-
te dominante de la Declaración Universal
de Derechos Humanos. En la actualidad,
plantea que los derechos deben ser funda-
mentales por cuanto aseguran la dignidad
humana y otros valores éticos-políticos que
se decide asumir precisamente como funda-
mentales (Ferrajoli, 2001b).
El iuspositivismo, que fundamenta la re-
clamación de los Derechos Fundamentales
en que “los derechos (e incluso, la ley mis-
ma) están determinados por las acciones
y conductas de los seres humanos y, por
extensión, de los Estados”. Es conside-
rado como triunfo del racionalismo, que
mediante la ley restringe las conductas, a
fin de llevar al máximo las oportunidades de
realización nacional e individual (Johnson,
1996, p. 53). Esta posición se expresó en
la discusión del Preámbulo de la DUDH
y que en el presente refrenda su existencia

en la normativa jurídico-constitucional y
legal.
En la resolución de esta diferenciación, en
la cual, incluso los presupuestos clásicos
han sufrido importantes variaciones que
originan cambios de paradigma17, más que
acudir a una posición dualista o ecléctica,
es necesario registrar su carácter interde-
pendiente e interrelacionado –“sinérgico”,
como dirían algunos–, que ha sido muy
bien ilustrado en la aseveración:
[...] el “ser” o la “existencia” del derecho no
puede derivarse de la moral ni encontrarse
en la naturaleza, sino que es, precisamente,
“puesto” o “hecho” por los hombres [per-
sonas] y es como los hombres [personas] lo
quieren, y antes aún, lo piensan [...]
[El] “deber ser” del derecho positivo, o sea,
sus condiciones de “validez”, resulta positivi-
zado por un sistema de reglas que disciplinan
las propias opciones desde las que el dere-
cho viene pensado y proyectado, mediante
el establecimiento de los valores ético-polí-
ticos –igualdad, dignidad de las personas,
derechos fundamentales– por los que se
acuerda que aquéllas deben ser informadas
(Ferrajoli,2001a., p. 19).
Estos constituyen el concepto de “modelos
axiológicos del derecho positivo” incorpo-
rados como “derechos sobre el derecho”
(Ferrajoli, 2001a), característica central
del Estado constitucional de derecho.
17 Los cambios de paradigma se concretan en a. La doble
artificialidad del derecho, de su ser y deber ser; en un sis-
tema garantista opuesto al paleopositivista, que implica la
revisión de la teoría de la validez en una nueva relación
entre los formal y sustancial en las decisiones; b. La exis-
tencia de la democracia procedimental y sustancial; c. La
redefinición del papel del juez y de las formas y condicio-
nes de su sujeción a la ley y d. El papel crítico y proyectivo
y no solamente descriptivo de la ciencia jurídica (Ferrajoli,
2001a, pp.15-20; y especialmente, 10 y 20).
PUBLICA N° 1
RES
En la crítica marxista y comunitarista
al liberalismo
La crítica marxista y del socialismo liberal
o socialdemócrata está referida a aspectos
ideológicos, políticos, económicos e histó-
ricos de la antinomia originaria de Socia-
lismo colectivista versus Capitalismo liberal
individualista. Desde el marxismo colecti-
vista clásico, los derechos son esencialmente
de dimensión colectiva y social. Según la
Declaración de los Derechos del Pueblo
Trabajador y Explotado de la Revolución
Rusa de 1918- DDPT, el sujeto titular
prevalente de los derechos es el pueblo tra-
bajador, la propiedad es nacional a cargo
del Estado –o social de los trabajadores
(Herrera, 1989, p. 36)– y el trabajo gene-
ral es obligatorio (Uprimny, 1992, p. 250).
El prerrequisito esencial del goce efectivo de
los derechos civiles y políticos es el del acce-
so, disfrute y bienestar de las condiciones
materiales de libertad e igualdad real.
153
Lo anterior, en contraposición a los de-
rechos propios de un individualismo alie-
nante, enajenante y fragmentario liberal-
conservador burgués, que fundamenta la
importancia de aquéllos en la libertad indi-
vidual y en la igualdad formal, disfrazando
la desigualdad económica y social material,
a partir del desarrollo libre e igual del
mercado y la contratación y negociación
mercantil de toda actividad humana. En
resumidas: “Ha hecho de la dignidad per-
sonal un simple valor de cambio. Ha susti-
tuido las numerosas libertades escrituradas
y adquiridas por la única y desalmada li-
bertad de comercio” (Manifiesto Comunis-
ta.1. Burgueses y proletarios) (Echeverry,
2002, pp. 337-338) del capitalismo salvaje
 y expoliador, en el marco de una “civiliza-
ción burguesa que edifica la prosperidad
de los explotadores sobre algunas naciones
elegidas, gracias a la esclavitud de centena-
res de millones de trabajadores” (Art. 5°,
DDPT).
Esclavitud, que como había manifestado
Marx en las Glosas marginales al programa
del Partido Obrero Alemán en el Congreso
de Gotha, se concreta en el hecho de que
el trabajador al no disponer
[...] de más propiedad que la de su fuerza
de trabajo, tiene que ser, necesariamente, en
todo Estado social y de civilización, esclavo
de otros hombres, de aquéllos que se han
adueñado de las condiciones de trabajo: y
no podrá trabajar, ni, por consiguiente vivir,
más que con su permiso (Marx & Engels,
1975, pp. 327 y ss.).
En un sistema del trabajo asalariado que
es un sistema de esclavitud (Marx & En-
154 gels, 1975, p. 339); debate que en buena
parte se reflejó y evidenció en el proceso
de adopción de la Declaración (Carrillo,
1999, pp. 47-54.) y que en materia laboral
del trabajado no esclavizado encuentra una
respuesta normativa en la Constitución co-
lombiana con los principios mínimos funda-
mentales del derecho al trabajo del artículo
53, preceptiva aún sin estatuto, pero con
un importante desarrollo jurisprudencial
de la Corte Constitucional colombiana, es-
pecialmente en la del derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas18.
18 Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. (Cor-
te Constitucional. http://www.constitucional.gov.co/
corte/312 Registros encontrados: ordinales 42 a
98).
Maestría en Derecho Público
Desde el punto de vista práctico –también
destacado por Johnson–, los Derechos Hu-
manos se consideraron el arma principal
del Occidente en la Guerra Fría contra la
extinta Unión Soviética, lo cual se constató
en discursos de connotados representantes
de las naciones occidentales, como el de la
Sra. Roosevelt (ex primera dama, delega-
da de los Estados Unidos y presidente de
la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU) (Department of State, 1948) o el
del Secretario de Estado del mismo país,
Foster Dulles, quién llegó a manifestar:
“la Declaración Universal [...] es un im-
portante elemento de la gran lucha ideo-
lógica que ahora se está desarrollando en
el mundo” (Deparment of State, 1948,
pp. 79-80). Este conflicto fue el principal
problema al que se enfrentó la Comisión de
Derechos Humanos en la preparación de la
célebre Declaración19.
En nuestros tiempos, esta fuerte tensión se
puede ver reflejada en algunos Estados de
democracia popular o socialista, como Chi-
na y Cuba, cuando rechazan la injerencia
internacional a propósito del tratamiento
que dan en casos que comprometen de-
rechos fundamentales de carácter político
o civil, ejerciendo represión de algunas
manifestaciones públicas o de libertad de
expresión, considerada ilegítima, en cuan-
to promuevan comportamientos tipificados
como delitos graves contra el orden político
revolucionario. También se refleja desde la
19 De Oraa y Gómez Iza describen el conflicto Este- Oeste,
como “pugna ideológica, política y económica entre Esta-
dos Unidos y sus aliados occidentales, por un lado, y, por
otro lado, el bloque socialista capitaneado por la Unión
Soviética” (Carrillo, 1999, p. 50).

posición contraria, en las críticas al poder
imperial que agrede e invade, sin ninguna
legitimidad internacional, a países que no
hacen parte del Consejo de seguridad de la
ONU “como medida preventiva contra el
terrorismo” (Ignatieff, 2005) y de expan-
sión forzada de un modelo político y so-
cioeconómico que se autocalifica como su-
perior o, en virtud de un pretendido estado
de necesidad por razones “humanitarias”,
“éticas” o de “en defensa de los derechos
humanos” (Ferrajoli, s.f.).
En cuanto a las tensiones de los principios
igualitarios, siguiendo al profesor Sánchez
Vásquez, se puede evidenciar la existencia
de la antinomia entre igualdad formal e
igualdad material, real y efectiva, en la pre-
tensión de reducir la igualdad a la igual-
dad abstracta ante la ley –segundo prin-
cipio igualitario (Sánchez, s.f., p. 107)–,
que hace abstracción de la desigualdad
socioeconómica y cultural, incluso, de las
mínimas condiciones para el acceso a la
justicia y una defensa justa, a pesar de figu-
ras que abstractamente garantizarían tales
derechos, como “ el amparo de pobreza”
–escasamente alegado y menos declarado
por los jueces– o del defensor público pa-
gado por el Estado, que se limita a la de-
fensa del acusado –sin incluir la demanda
que plantee sus disputas en los tribunales– y
no posibilita el ejercicio pleno e igual de la
administración de justicia como un servicio
gratuito para todos (Marshall, 1998, p.
53), en todas las áreas y niveles del litigio.
El principio igualitario de la igualdad de
oportunidades, de estirpe liberal y social-
PUBLICA N° 1
RES
demócrata, que no atiende las condiciones
reales de existencia. Así “se disponga de
las aptitudes y los méritos necesarios, las
oportunidades iguales para todos no po-
drán ser aprovechadas o tendrán un apro-
vechamiento desigual” (Marshall, 1998,
pp. 107-108), lo cual requiere de condi-
ciones de nivelación dentro de las cuales
la categoría de sujetos vulnerables –o en
condiciones de vulnerabilidad– significa un
pequeño y relativo avance que es, a su vez,
transcendido por la justicia conmutativa.
El principio igualitario de la satisfacción
de las necesidades básicas o del “mínimo
vital” en materia de alimentación, vivien-
da, salud, trabajo, atención a la vejez y a la
niñez, que promovió en el Estado bienestar
y hoy en día es considerado como propio y
vinculatorio del Estado social y de la juris-
prudencia constitucional como la colombia-
na –gracias a los aportes doctrinales, entre
otros, del profesor Rodolfo Arango–, que
ha sufrido la arremetida del modelo del Es- 155
tado de globalización neoliberal.
A estos principios, que se circunscriben a la
órbita demoliberal y social de los derechos
fundamentales y que se plantean frente a
la desigualdad socioeconómica y cultural,
Sánchez adiciona, desde la perspectiva So-
cialista Liberal, dos principios que partirían
del presupuesto de la resolución efectiva de
la desigualdad material en conexidad con
los anteriores principios –conservando así
la dimensión demoliberal en lo social.
Ellos fueron postulados en la Crítica de
Marx al programa de Gotha, especialmente
 en su crítica al artículo 1° del Programa
del Partido Obrero Alemán, el derecho
igual que tienen los desiguales, y se enmar-
ca en la dimensión de la justicia conmuta-
tiva (Aruaujo, 2004). Son los principios:
“a cada quien según su trabajo” y en un
contexto de superación de la escasez, en el
que “donde no hay bienes suficientes para
satisfacer todas las necesidades de la socie-
dad”, “a cada quién según sus necesidades
individuales”. Principios igualitarios que
en su aplicabilidad denuncian la realidad
existente y que siguen siendo objeto de de-
bate Entre la realidad y la utopía, título del
texto del Profesor Sánchez Vásquez.
Comunitarismo versus Liberalismo
Se ha considerado que la crítica del mar-
xismo fue actualizada –no necesariamente
desde su perspectiva– con el comunitarismo
(Cortés R. & Monsalve S., 1996) a partir
de los años setenta en los Estados Unidos,
156
la cual, como lo afirmó Alexi, actualmente
aumenta en lugar de disminuir.
[...] Las antiguas objeciones de formalismo,
vacuidad, abstracción, déficit histórico y cul-
tural, se repiten y aguzan desde el campo
comunitario.
No sólo el contenido de los derechos hu-
manos, sino la categoría de los propios de-
rechos se cuestiona. La crítica se dirige en
igual sentido contra el aspecto de la autono-
mía como contra el de la universalidad.
La autonomía debe divorciar al individuo de
ordenamientos concretos, destruir comuni-
dades desarrolladas y con el desenfreno del
disfrute y la avidez de poseer, estimular el
hundimiento del mundo. Todo se erosiona:
las almas, las sociedades y la naturaleza.
Maestría en Derecho Público
Contra la universalidad de los derechos hu-
manos, se arguye que esos derechos serían
en verdad sólo elementos de una determi-
nada cultura, o sea la de occidente y con
ello tendrían si acaso una validez relativa o
particular. Todo reclamo de validez univer-
sal sería imperialismo adornado de humani-
tarismo (Cortés R. & Monsalve S., 1996,
pp. 66-67).
Esta posición en contra de la universalidad
de los Derechos Humanos nos conduce a
reafirmar el carácter universal, inalienable
y, en casos de intangibilidad, irreductible
e indisponible de los derechos fundamen-
tales en su núcleo esencial. Ellos estable-
cen respectivamente una titularidad igual
universal para todos los seres humanos, sin
discriminación alguna; dejar por fuera de la
discrecionalidad política ilegítima y de la dis-
ponibilidad negocial, para el mercado del
capital individual o del Estado20.
La indisponibilidad se hace extensiva a los
casos difíciles de supuesta aceptación vo-
luntaria de la vulneración de derechos in-
tangibles por parte del titular, como víctima
de una conducta violatoria en delitos como
la tortura o la esclavitud. En estos casos, se
debe observar que la supuesta aceptación
voluntaria del titular (individual, libre y au-
tónomo) se desnaturaliza en su validez por
razón de aquellas conductas que requieran
para su realización de la destrucción de
la voluntad de la víctima para imponerle
comportamientos que la cosifican e instru-
mentalizan, degradando y destruyendo su
20 Límite crucial y sentido concluyente que se establece al
ejercicio legítimo del poder de Estado en su trascendencia
de universalidad y de la erradicación de todos los distin-
gos discriminatorios (Principio universal de prohibición
de la discriminación).

dignidad humana. Las conductas violato-
rias de Derechos Humanos no hacen que,
al contar con la supuesta aceptación de la
víctima, el agente vulnerador del Estado
sea irresponsable o pueda creerse legíti-
mamente facultado para exonerarse de res-
ponsabilidad. Lo que también es extensivo
a delitos de lesa humanidad, en el supuesto
–por demás débil– de que estén en juego
móviles políticos supremos o intereses mer-
cantiles valiosos o muy importantes, como
eventual justificación de los hechos.
En sentido contrario de legitimación, en
asuntos de disposición individual, libre y
autónoma, como la donación de miembros
que afectan los propios derechos o que in-
cluso los niegan en forma plena –casos lí-
mite objeto del estudio en teorías de funda-
mentación–; casos en los cuales el principio
de la autonomía-dignidad es determinante
para su explicación y justificación.
Acerca del elemento
sociopolítico: en la
diversidad conceptual
en la Asamblea Nacional
Constituyente
No podemos decir que hay unos derechos
más importantes que otros, o que hay unos
derechos más fundamentales que otros.
Álvaro Echeverri Uruburu (1991)
Nos servimos de lo ejemplificado en la
Constituyente Colombiana de 1991 y con
lo ilustrado por uno de los artífices guber-
namentales de la época del mismo pro-
ceso –y posterior magistrado de la Corte
Constitucional–, Manuel J. Cepeda, quien
PUBLICA N° 1
RES
cuando se refirió a los derechos fundamen-
tales, advirtió que: “El concepto fue em-
pleado de manera diferente, con propósitos
distintos y con alcances inequiparables por
los delegatarios, inclusive cuando en la Co-
misión Primera se trató específicamente el
tema” (Cepeda, 1992, p. 5.), lo cual refle-
ja, en buena parte, las tensiones y escuelas
enunciadas atrás.
En efecto, se puede precisar que la concep-
tualización en el seno de la Constituyente
iba desde los que separaban los derechos
fundamentales de los derechos sociales,
económicos y culturales (M. Pastrana) o
le asignaban a los primeros mayor mereci-
miento, trascendencia o verdadera impor-
tancia con respecto a los demás Derechos
Humanos (J.C. Esguerra); pasando por
los que reconocían que los derechos labo-
rales y las garantías sociales eran derechos
fumdamentales, de carácter progresivo, sin
que esto les quitara importancia y jerarquía
(D. Uribe). Hasta los que identificaban 157
a todos los derechos como fundamenta-
les, por estar encaminados al respeto de
la dignidad humana, sin menoscabo que
hayan algunos muy esenciales y de apli-
cación directa (M.M. Carranza) o que
afirmaron categóricamente: “no podemos
decir que hay unos derechos más impor-
tantes que otros, o que hay unos derechos
más fundamentales que otros” (Cepeda,
p. 6.; Echeverri, 2002, pp. 342 y ss.),
fundado en el principio de la igualdad ma-
terial y su relación de complementariedad,
interdependencia e integralidad –como se
empezó a identificar posteriormente en la
Declaración y programa de acción de Vie-
na, de 1993– con respecto a los DESC
 frente a un reduccionismo de los derechos
individuales, según la concepción clásica
burguesa y meramente liberal conserva-
dora, que reafirmó en la consideración de
John Hart Elý :
La experiencia sugiere que de hecho siem-
pre habrá un sesgo sistemático en la opción
judicial de los valores fundamentales, como
es de esperarse, a favor de los valores de la
clase media alta profesional de la que pro-
vienen la mayor parte de abogados y jueces
y dicho sea de paso, de los filósofos morales.
Es comprensible que la gente piense que
aquello que consideran importante es lo
importante y la gente como nosotros no es
la excepción. Así la lista de valores que la
Corte y los comentaristas han tenido de con-
sagrar como fundamentales es una lista que
los lectores no tendrán dificultad en iden-
tificar: expresión, asociación, educación,
libertad académica, privacidad del hogar,
autonomía personal, incluso el derecho a
no ser encerrados en un papel estereotipado
femenino [...]
158
Pero hay que ver a los teóricos de los de-
rechos fundamentales dirigirse a la puerta
apenas se menciona, el empleo, la alimen-
tación o la vivienda: estos son importantes,
ciertamente, pero no fundamentales (AEU,
s.f., p. 343)21.
Revisadas estas posiciones, se puede aseve-
rar que la variedad conceptual sobre los de-
21 Si esta consideración es llevada al extremo real de la
dimensión existencial de desgracia –en este caso, por
eventual falta de ingresos, empleo, salud, vivienda o
alimentación, que generalmente tienen que satisfechos–,
tales derechos se pueden volver trágicamente importantes.
Hasta llevados a la consecuencia de fatídicos suicidios
o estados de enajenamiento en internamiento siquiátrico
(y eso, de contar con la asistencia social mínima); con-
virtiéndoseles en todo caso, en muy fundamentales y de
aplicación inmediata, ya no sólo en la vida cotidiana sino
también en la misma teoría y, por supuesto. fuera de los
cargos o dignidades antes ostentadas.
Maestría en Derecho Público
rechos fundamentales manifiesta su carácter
polisémico, lo cual se concreta en que los
derechos “fuente de innumerables discusio-
nes y controversias, la mayoría de las cuales
aún permanecen sin dilucidar”(Borowski,
2003, p. 15); por una parte, corresponden
a las diferentes escuelas y fundamentaciones
que, según los modelos de Estado y socie-
dad representen, ya sea que se queden en
la formulación del Estado demo liberalcon-
servador burgués –como las primeras de los
constituyentes colombianos, o las referidas
a la crítica del marxismo o comunitarismo–,
en el cual los principios de libertad y auto-
nomía son sustanciales y prevalentes en el
mandato de optimización y determinación o
las que trasciendan al Estado social y cons-
titucional contemporáneo, como las finales,
que se presentan con Carranza y Echeverri,
en los que se integran los principios demo-
liberales, los de la dignidad en igualdad y
solidaridad, que corresponden a la teoría
Socialista liberal(González, 2004) y son
desarrolladas por una visión crítica y de
integralidad de los Derechos Humanos.
El aspecto dogmático
normativo22 en las
constituciones y los
elementos jurídicos
delimitadores del concepto
de derechos fundamentales
Si bien se considera que la concepción li-
beral de los Derechos Humanos es la idea
política central de la Ilustración, de las re-
voluciones burguesas y “constituye hasta
22 La respuesta dogmática se refiere al análisis empírico
jurídico positivo de las normas de un determinado orde-
namiento.

hoy el fundamento de todas las Constitu-
ciones de tipo occidental” (Alexi, 1995, p.
66), al acudir a su normativa en la deli-
mitación demoliberal-conservadora, no se
encontrará el fundamento para un concep-
to preciso de los derechos fundamentales
que resuelva el asunto. Como lo advirtió al
respecto y desde la cultura jurídica espa-
ñola el maestro Pérez Luño: “Los propios
textos normativos no suponen una ayuda
decisiva, a la hora de fijar con precisión el
concepto de los derechos fundamentales”
(Pérez, 1995, p. 31). En ellos, en vez de
existir la definición inequívoca, sólo se pre-
sentan elementos que lo integran, no nece-
sariamente completos.
Lo anterior se puede constatar directamen-
te en los textos de las siguientes constitu-
ciones que sirvieron de fuente a la Cons-
titución colombiana, las cuales comparten
como rasgo histórico general el tránsito
entre el autoritarismo carente del reconoci-
miento, respeto y garantía de los derechos
fundamentales a una democracia que los
incluye y procura su efectividad, lo cual
obliga a situarlas en sus momentos históri-
cos inmediatos que las antecedieron y que
se sintetizan en la Constitución Política de
Colombia de 1991, con múltiples hechos
de violencia (Corte Suprema de Justicia
Sala Plena, Sentencia del 24 de mayo de
1990) y el régimen del Estado de Sitio re-
currente y generalizado; también se puede
observar en la Ley Fundamental Alemana,
el holocausto y los campos de concentra-
ción y exterminio de la dictadura de nazi, y
en la Constitución Española, la guerra civil
y la dictadura franquista.
PUBLICA N° 1
RES
A continuación, en el cotejo empírico direc-
to de las normas que consagran derechos
fundamentales, se va a hacer referencia, en
primer término, a la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea en
la que se identifican los elementos básicos
de su normativa con algunos subrayados
fuera de texto y algunas observaciones de
pertinencia.
La Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión
Europea
La Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea
[...] recoge en un único texto, por primera
vez en la historia de la Unión Europea, el
conjunto de los derechos civiles, políticos,
económicos y sociales de los ciudadanos eu-
ropeos y de todas las personas que viven en
el territorio de la Unión (http://www.euro-
parl.europa.eu/chArt.er/default_es.htm). 159
Los agrupa en los seis principios de dig-
nidad, libertad, igualdad, solidaridad,
ciudadanía y justicia. Se amplía el ámbito
de aplicación al conjunto de la comunidad
europea y, en cuanto a la incorporación ju-
rídica, avanza con respecto a la categoriza-
ción de los derechos antes sólo agrupados
en su determinación de dignidad, libertad
e igualdad y a su reducción exclusiva a los
derechos civiles y políticos que informan
estos principios. No obstante, en materia
de mecanismos de protección y realizabi-
lidad no resuelve el trato justo, equitativo
y de igualdad que les da el mismo peso y
 valor a los derechos, como derechos fundamentales integrales23, rasgo común que se mencionó
en relación con las constituciones objeto de estudio

El preámbulo considera que es necesario dotar a los derechos de mayor presencia en una
carta constitucional, a fin de reforzar la protección de los derechos fundamentales al tenor de
la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos.
En su articulado destaca como básicos para la salvaguarda de los derechos fundamentales,
los artículos 6, 7, 46 y 49 del Tratado de la Unión Europea, a saber: el art.6 declara que la
Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los Derechos Humanos
y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios comunes a los Estados
miembros. El art. 7 permite suspender algunos de los derechos que el Tratado otorga a los
Estados miembros, si alguno de ellos cometiera una violación grave y persistente de los de-
rechos fundamentales. El art. 46 otorga al Tribunal de Justicia la competencia de velar para
que las instituciones comunitarias respeten estos derechos fundamentales y el art. 49, supone
como condición para ser un país candidato a entrar en la Unión Europea el respeto de los
derechos fundamentales.

Por último, de su conceptualización e interpretación institucional, se encarga la jurispruden-

cia comunitaria del Tribunal, la cual irradia las dogmáticas de los Estados miembros.
23 Derechos fundamentales integrales: con este concepto se hace referencia desde la perspectiva de la integralidad jurídica en el Es-
tado socialista, ambiental y liberal de democracia participativa, a que todos los Derechos Humanos son fundamentales y todos
los sujetos titulares. El Estado demoliberal-conservador considera naturales e inherentes a la persona humana; los que el Estado
social determina como mínimos vitales de dignidad y los que el Estado ambiental –que propone Gregorio Mesa– considera
esenciales para la supervivencia, son reconocidos, protegidos y aplicados por la dogmática constitucional como fundamentales.
160 En los que la progresividad –en algunos de los derechos que no se pueden realizar sin estar mediados por condiciones materiales
previas– debe atender con rigor los criterios que la rigen –y que ha venido fijando la jurisprudencia nacional e internacional
avanzada, particularmente sobre los Principios de Limburgo, relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993,
entre otros– y el principio de no tener regresividad irrazonable e ilegítima.
En los que en materia del recurso de tutela propio de los derechos fundamentales, requiere incorporar en su dogmática constitu-
cional los elementos determinantes del minino vital –la categoría de importancia del Prof. Rodolfo Arango– y el de la conexidad
de los colectivos con los Derechos Fundamentales. Esto, a su vez, infiere una posible reformulación de las acciones populares
y de grupo, así como, de las de cumplimiento, sin menoscabo de la atención a las condiciones materiales fácticas y el diferente
tipo de orden, inmediata y mediata, en el cual la Justicia Constitucional en ejercicio de “la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución” (Art. 241) vele y promueva efectivamente, desde el control constitucional, la efectividad de tal mandato
soberano.
Se necesita una dirección que en la reformulación del concepto de derechos fundamentales –como ya se planteó–, que partiría
del estudio de Borowski (2003, pp. 30-37), el cual precisa que el concepto de derechos fundamentales viene de la característica
de los Derechos Humanos de ser “protección y satisfacción de intereses y necesidades fundamentales” y se concreta en los
aspectos formal, materia y procedimental. Desde esta perspectiva lo formal es referido a la pertenencia de la normativa constitu-
cional y su protección por acción de tutela; dimensión que requiere ser complementada por el criterio material en su naturaleza
definitiva e intencional (Borowski, 2003, pp. 35-36), la cual comprende todos los derechos que se intentan positivizar.
Lo material, o naturaleza definitiva, concebido como Derechos Humanos transformados en derecho constitucional positivo, en
los que su contenido es “aquella sustancia normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del contenido
de los derechos humanos y que aún lo hace”; este aspecto, expresamente, reconoce, no resuelve la discusión del contenido, y
para lo cual delega al estudio de su relación de naturaleza intencional-procedimental y material y su basamento en la categoría
“importancia”.
Derechos que son admitidos por su importancia. Borowski manifiesta que el concepto de importancia, determinada de acuerdo
con una concepción de los Derechos Humanos “ [en] circunstancia que vincula el concepto procedimental de derechos funda-
mentales con el mundo de lo materia” (p. 37) en la Constitución, con la intención de otorgarles carácter positivo y garantizarlos;
según unas posibilidades jurídicas y fácticas (Alexi, 1995, p. 86) para los principios que caracterizarían las propiedades de
estos derechos (categoría de importancia).

Maestría en Derecho Público


La Ley Fundamental de
la República Federal de
Alemania (1949)24
El concepto de derechos fundamentales es
caracterizado por la Ley Fundamental en la
inviolabilidad e inalienabilidad, como “fun-
damento de toda comunidad humana, de la
paz y de la justicia en el mundo” (art. 1.2.)
y poseer vincularidad para “los poderes le-
gislativo, ejecutivo y judicial como derecho
directamente aplicable” (art. 1.3.), así como
para todo el poder estatal (art. 1.1).
En el reconocimiento y protección de la
dignidad humana y la intangibilidad de
su contenido esencial (19.2), la facultad
de las personas a recurrir a la vía judicial
cuando los derechos sean vulnerados por el
poder público” (art. 19.4) de las que in-
cluye las personas jurídicas y la posibilidad
de restricción por ley o en virtud de una
ley” (19.1).
En el art.93 4a. establece
[...] los recursos de amparo que pueden ser
interpuestos por toda persona que se crea
lesionada por el poder público en uno de sus
derechos fundamentales o en uno de sus dere-
chos contenidos en los artículo 20, apartado 4,
33, 38, 101, 103 y 104. En el Art.45 B.
Para la protección de los derechos funda-
mentales y en calidad de órgano auxiliar
del Bundestag en el ejercicio del control
parlamentario, crea un Delegado del Bun-
destag para las Fuerzas Armadas.
24 Basado en Boletín Oficial Federal 1, (BGBl III 100-1)
enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Bo-
letín Oficial Federal 1, 3219.
PUBLICA N° 1
RES
La Ley Fundamental designa expresa-
mente como Derechos Fundamentales di-
rectamente aplicables los de los artículos
2 a 19: 16.a.2., 16.a.5, 17.a.2, 18 y 19,
como derechos fundamentales que se pue-
den restringir, los del 19.3, 23, 28.3, 45b,
87ª,93.4ª y 142 (Anexo 1).
Los elementos centrales del concepto y ga-
rantía: vista esta normativa, se puede plan-
tear como elementos centrales del concepto
y garantía de los derechos fundamentales
de la dogmática constitucional alemana, lo
siguiente:
• Los derechos fundamentales, como
marco objetivo de valores que vinculan
al poder de Estado (Art.1) y la pro-
tección de inmunidad o intangibilidad
a su núcleo esencial (19.2).
• La titularidad en personas jurídicas
(19.3); sus restricciones determinadas
mediante ley (19.1). 161
• La potestad del Tribunal Constitucio-
nal de privar de sus derechos a quienes
incurran en ejercicio abusivo de la liber-
tad por combatir el régimen de libertad
y democracia (18), para el caso de
partidos políticos, cuya ideología y mé-
todos sean contrarios a la democracia.
• El concepto de unidad Europea, aso-
ciado, entre otros, a la garantía de los
derechos fundamentales (23.1); la
instauración de un delegado de protec-
ción para los derechos fundamentales,
ante las Fuerzas Armadas (45.b) y el
Recurso de Amparo (93,4ª).
 Siguiendo el estudio del distinguido profe-
sor alemán Ibler, en Alemania los derechos
Fundamentales, así expresamente denomi-
nados por la Ley fundamental, son los de-
rechos de libertad que protegen la persona
contra vulneraciones por parte del Estado,
y los derechos de igualdad que la protegen
frente a injustas discriminaciones en el trato
de que puedan hacerles objeto los Organis-
mos Públicos.
Sus titulares son todas las personas, in-
cluyendo el nasciturus y el difunto, los ex-
tranjeros –con protección restrictiva– y las
personas jurídicas según la naturaleza de
los derechos fundamentales, a excepción
de las de derecho público, salvo las Uni-
versidades y las empresas de radiodifusión
y de televisión.
Su normativa corresponde a un rango supe-
rior y está ubicada al comienzo de la Cons-
titución, “hecho [que] refleja de un modo
162 elocuente la importancia de los derechos
fundamentales en Alemania” (Ibler, s.f.);
vinculando a los poderes Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial a título de “derecho di-
rectamente aplicable” (Ibler, s.f., p. 4), lo
cual, se advierte constituye una diferencia
importante con “su antecesora y modelo, la
Constitución Imperial de Weimar del año
1919”, que los consagraba como meras
prescripciones programáticas de protección
débil y transpuesta, a diferencia de la vi-
gente, de derecho actual y de “aplicación
inmediata y obligatoria”.
Tienen “garantía perpetua” consistente en
la prohibición de derogarlos (art. 79 párr.
3) y son “fundamento de un orden objetivo
de valores”, por las citadas características
Maestría en Derecho Público
que “condicionan todas las actuaciones
estatales” (p. 5), las cuales influyen en:
“1. La interpretación y aplicación de las
leyes –o eficacia irradiante; 2. Obligan a
la protección Estatal y 3. Constituyen los
‘derechos de participación’, que otorgan
a los ciudadanos una participación en las
instituciones, servicios de prestación y pro-
cedimientos estatales”.
Por su carácter definitorio de derechos pú-
blicos subjetivos especiales de rango consti-
tucional, posibilitan:
[...] la protección de la persona frente a las
actuaciones del Estado que puedan vulnerar
uno de sus Derechos Fundamentales. Por
lo tanto, los Derechos Fundamentales son
derechos individuales especiales o derechos
defensivos frente al Estado. Estos derechos
del individuo son especiales, en primer lu-
gar, porque se establecen frente al poder del
Estado y no frente a otras personas. Ade-
más, los Derechos Fundamentales son los
denominados derechos públicos subjetivos.
De este modo, tales derechos son especia-
les. En segundo lugar, porque son derechos
públicos subjetivos de rango constitucional.
El carácter subjetivo de los Derechos Fun-
damentales viene sobre todo a significar
que el individuo, en defensa de los mismos,
puede proceder jurídicamente contra el Es-
tado, tanto ante los Tribunales Contencioso
Administrativos como ante la Corte Consti-
tucional Federal. (Ibler, s.f., p. 6.).
La Constitución Española
de 1978
La Constitución española establece que los
Derechos Fundamentales son inviolables
e inherentes a la dignidad de la persona y
fundamento del orden político y de la paz

social (artículo 10.1). Los designa expre-
samente en el Título I: De los derechos
y deberes fundamentales –precedido del
título preliminar– art. 10 a 38; particular-
mente en:
• El 10.2 y el Capítulo Segundo Dere-
chos y libertades, art. 25,2 (goce de
Derechos Fundamentales del conde-
nado) y 27.2 (educación y el respeto
a los derechos y libertades fundamen-
tales) y en el Capítulo Cuarto, de las
garantías de las libertades y derechos
fundamentales; arts. 53 a 54 y, en los
arts. 81.1 y 94.c.
• El Preámbulo (considerando 4) funda
la protección a todos los españoles y
pueblos de España en el ejercicio de
los Derechos Humanos y el art.10
(Título I De los derechos y deberes
fundamentales del título preliminar), y
establece que la dignidad de la perso-
na y los derechos inviolables que le son
inherentes “son fundamento del orden
político y de la paz social” (Ord.1), y
que las normas de derechos fundamen-
tales “se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos y los tratados y acuer-
dos internacionales sobre las materias
ratificados por España” (Ord.2) (ver
Anexo 2. Normas de Derechos Hu-
manos de la Constitución Europea
complementarias (Anexo 2).
Estos derechos fundamentales se generali-
zan en los principios-derechos de dignidad,
libertad e igualdad –como también lo ob-
servó el profesor Ibler para Alemania y que
se puede extender para Colombia– y cons-
PUBLICA N° 1
RES
tituyen el núcleo esencial o sustancial va-
lorativo y de derechos de la Constitución.
Para la caracterización y alcance normativo
del concepto de derechos fundamentales,
el destacado estudio del maestro español
Pérez Luño (s.f., pp. 53 y s.s.) ubica su
positivización en un sistema mixto que
combina la enunciación de valores y prin-
cipios (cláusulas generales) con un catálogo
de derechos, ubicados respectivamente en
el preámbulo que sintetiza los valores –lla-
mados en la doctrina alemana Grundwer-
te–, los principios generales, y el catálogo o
listado de derechos, de su primera parte.
Característica que también podemos apli-
car al conjunto de las constituciones en es-
tudio, en las cuales la parte axiológica tiene
efecto irradiante para la interpretación y
aplicación de los derechos fundamentales
específicos, con la vincularidad al poder
del Estado, un recurso de protección ju-
dicial encargado de asegurar su cumpli-
miento efectivo y para sus eventuales modi- 163
ficaciones o reformas constitucionales, un
principio de rigidez mediante el cual las
cláusulas son calificadas y de reserva –caso
extensivo a la colombiana– y pétreas de in-
derogabilidad, en la alemana.
En desarrollo jurisprudencial del concepto
de derecho fundamental en la Constitución
Española, en forma ilustrativa el profesor
español Cotino Hueso (s.f.)25, en Con-
ceptos y categorías generales en materia de
derechos fundamentales, acude al Tribunal
Constitucional Español en las sentencias:
25 Lorenzo Cotino Hueso: profesor titular de Derecho
constitucional, departamento de Derecho constitucional
y Ciencia política. Universitat de Valencia. En: www.
cotino.net / cotino@uv.es
 Sentencia 11/1981, de 11 de abril, para
destacar el concepto de “contenido esen-
cial”; la Sentencia 16/2003, FJ 8, para el
concepto de “Garantías institucionales” y
regulación legal (por posible aplicación a
facultades o proyecciones de derechos fun-
damentales); y la Sentencia 292/2000, so-
bre el papel limitador de la ley y las garan-
tías frente al establecimiento de límites por
otros medios. En cuanto a la doctrina, Co-
tino reafirma los conceptos de dimensión
objetiva de los derechos y las obligaciones
normativas para los poderes públicos; la te-
sis de la eficacia indirecta y finalmente, las
relaciones de especial sujeción, que ameri-
tarían contrastarse con los sujetos en espe-
cial condición de vulnerabilidad previstos
en los instrumentos y la doctrina interna-
cional de los Derechos Humanos.
La Constitución Política
de Colombia
164
La Constitución Política de Colombia
establece que los derechos fundamentales
son derechos inalienables, prevalentes e
inherentes. Los derechos inalienables de
la persona, tienen primacía para el Estado
(art. 5); son los reconocidos por tratados y
convenios ratificados que prohíben su limi-
tación en los estados de excepción y preva-
lecen en el orden interno (art. 93) y son
los derechos inherentes, así “no figuren ex-
presamente” en la Constitución (art. 94).
Igualmente son los del catálogo expreso del
Título II Capítulo I “De los Derechos Fun-
damentales”, arts.11 a 41 –entre los cuales
los de aplicación inmediata del art. 85–,
los Derechos Fundamentales de los niños
(art. 44) y los derechos que corresponden
Maestría en Derecho Público
a principios mínimos fundamentales del
trabajo (art. 53).
Directamente califica como derechos fun-
damentales –además del mencionado capí-
tulo I y del art. 44– en los artículos: 23
(petición: en reglamentación de su ejercicio
ante organizaciones privadas, “para garan-
tizar los derechos fundamentales”); 86
(Tutela de “derechos humanos fundamen-
tales”); 152 (Leyes estatutarias para: “de-
rechos y deberes fundamentales”); 214.2
(estados de excepción: “no podrán suspen-
derse los derechos humanos ni libertades
fundamentales”), y en el 250.1 (Fiscalía:
autorización por parte del juez de garantías
para medidas provisionales adicionales de
aseguramiento de materiales probatorio,
en caso “que impliquen afectación de de-
rechos fundamentales”).
• El título I, de los principios fundamen-
tales. Art. 2, establece que son fines
esenciales del Estado: garantizar la
efectividad de los principios y derechos
consagrados en la Constitución, y que
las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en
sus derechos y libertades, y para ase-
gurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particula-
res, entre las cuales, el Presidente de la
República está expresamente obligado
a garantizar los derechos y libertades
de todos los colombianos (art. 188).
• El art. 5 dispone que el Estado re-
conozca sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de
la persona.

• El art. 93. (Adicionado por Acto Le-
gislativo 2 de 2001), preceptúa que
los tratados y convenios internaciona-
les ratificados por el Congreso, que re-
conocen los Derechos Humanos y que
prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden
interno.
Los derechos y deberes consagrados en
esta carta se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre De-
rechos Humanos ratificados por Colombia.
En Acto Legislativo 2 de 2001, se adi-
cionó que el Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional en los términos previstos en
el Estatuto de Roma y la consiguiente ad-
misión de un tratamiento diferente en ma-
terias sustanciales por parte del Estatuto
de Roma; con respecto a las garantías con-
tenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la ma-
teria regulada en él. El art. 94 establece el
criterio de inherentes a la persona humana
para la determinación e identificación de
derechos fundamentales, así no figuren ex-
presamente en ellos (ver Anexo 3. Normas
de Derechos Humanos de la Constitución
Política de Colombia complementarias).
La Constitución Política de Colombia , tal
como ya lo precisó en su estudio el profesor
Tulio Elí Chinchilla “omite[n] toda defini-
ción cerrada de dicho concepto, sin ofrecer
tampoco una enumeración taxativa de tales
derechos [...] [generando] incertidumbre
terminológica (con vitales repercusiones en
la aplicación del derecho positivo)” (1999,
p. 2). Pero, no necesariamente revelan un
supuesto déficit de rigor conceptual y de
PUBLICA N° 1
RES
coherencia, por aciertos –como lo expre-
sa– de otras constituciones que niegan el
título de derechos a los derechos sociales
o colectivos. Por consiguiente, los derechos
sociales –ante la ausencia de garantías– los
considera, en el mejor de los casos, princi-
pios guía o reivindicaciones, demandas so-
ciales, estados ideales objetivados o simples
intereses individuales o colectivos que “la
Norma Fundamental asigna alguna valora-
ción positiva”26, y de los cuales menciona
como ejemplo, los de vivienda digna, traba-
jo –al que se le adicionaría en condiciones
dignas y justas–, alimentación, identidad
étnica, medio ambiente sano, a la informa-
ción, subsistencia, olvido, etc.
Al respecto, como bien lo puede precisar
también Ferrajoli, son derechos que a falta
de garantías tendrían lagunas e inconsis-
tencias que se deben resolver sin el desco-
nocimiento de la existencia de los derechos,
o si se quiere con Alexi –quien propone
como modelo de su teoría constitucional en 165
la Constitución alemana–, autor que reco-
noce el carácter fundamental de los dere-
chos sociales como base del Estado social
de derecho, aspectos que se articulan con
el reconocimiento, debido respeto y garan-
tía efectiva, que en concepto orientador de
Dorkwin, se deben asumir en serio:
La institución de los derechos es [...] cru-
cial, porque representa la promesa que la
mayoría [diría relativa] hace a las minorías
de que la dignidad y la igualdad de éstas
serán respetadas.
26 Derechos que, incluso, sufren su desnaturalización pa-
radójica al extenderlos a supuestos derechos subjetivos
“de los animales (derechos no humanos, por supuesto)”
(Cinchilla, 1999, pp. 10-11).
 [...] que tomen sus decisiones con seriedad.
Deben demostrar que entienden lo que son
los derechos y no deben sustraer nada de los
que la doctrina cabalmente implica.
El Gobierno no conseguirá que vuelva a ser
respetado el derecho si no le confiere algún de-
recho a ser respetado. Y no podrá conseguirlo
si descuida el único rasgo que distingue al
derecho de la brutalidad ordenada. Si el Go-
bierno no se toma los derechos en serio, en-
tonces tampoco se está tomando con seriedad
el derecho (Dworkin, 1989, p. 303).
En materia de teoría constitucional ade-
cuada de los derechos del Estado social y
su justicia –diríamos incluso con el mismo
planteamiento de Chinchilla–, que reflejan
la necesidad de acudir a una teoría consti-
tucional adecuada de los derechos “–cons-
truida por la doctrina y la jurisprudencia–,
como instrumento indispensable para que
los artículos codificados digan algo más
[...] [que] permita superar las contradic-
166 ciones internas, los vacíos y las oscurida-
des que acusan la[s] cartas constitucional
[es]”(1999, p. 6), lo cual, se puede cons-
tatar, por ejemplo, en las Constituciones
alemana y española que posibilitan la
importación de sus conceptos como el de
contenido esencial, objetividad normativa
y poder vinculante e irradiante, que resul-
tan imprescindibles para la interpretación
constitucional.
La determinación jurisprudencial de los
derechos fundamentales se estableció me-
diante la Sentencia Hito T- 002 de 1992
de la Corte Constitucional (Echeverry, s.f.,
p. 344), fijó los siguientes criterios:
Lo primero que precisó fue: que la inter-
pretación de los derechos debe ser “de
Maestría en Derecho Público
conformidad con los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”27 y que, la Constitución pauta
que son INHERENTES a la persona hu-
mana (artículo 95) e INALIENABLES,
(artículo 5).Estos conceptos, la Corte los
preciso así:
Inalienable es: “que no se puede enajenar,
ceder ni transferir”;
Inherente: “que constituye un modo de ser
intrínseco a un sujeto”;
y esencial: “aquello por lo que un ser es lo que
es, lo permanente e invariable de un ser”.
Estos términos “inalienables” e “inheren-
tes” deben ser entendidos así: algo es ina-
lienable por ser inherente y algo es inherente
por ser esencial.
Fijándose unos criterios, así:
Si se considera que los derechos funda-
mentales son aquellos Derechos Humanos
esenciales e inalienables de la persona, a
los que la Constitución reconoce como ta-
les y protege inmediatamente con la Acción
de Tutela, para su determinación la Corte
fijó dos criterios principales, a saber: que el
derecho sea esencial de la persona humana
y que esté reconocido expresamente en la
Constitución como fundamental.
Que el derecho sea esencial de la persona
Es el criterio más importante y la base ma-
terial para determinar los derechos cons-
titucionales fundamentales, por parte del
Juez de Tutela, que debe establecer si se
trata, o no, de un derecho esencial de la
27 Según lo dispuesto en el artículo 93 de la CPC y el De-
creto reglamentario (DR) de la Tutela.

persona humana, a partir de unos valores,
principios y criterios.
Los valores y principios materiales –para
el caso por resolver– son: la dignidad, la
personalidad jurídica y su libre desarrollo.
Los criterios: la esencialidad, la inherencia
y la inalienabilidad, que son, a su vez, atri-
butos propios de la persona, reconocidos
en la Constitución.
En este sentido, y a fin de verificar si un
derecho constitucional fundamental se de-
riva del concepto de derecho esencial de la
persona humana, el Juez de Tutela debe in-
vestigar racionalmente a partir de estos su-
puestos. Es en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que se formula
que son los atributos de la persona humana
lo determinante para establecer la esenciali-
dad de un derecho.
El reconocimiento expreso como derecho
fundamental en la Constitución
Precisa que estén enunciados en el Título II
Capítulo I, en los de los niños (art.44) y los
del trabajo (art.53), con su correspondien-
te mecanismo de protección constitucional y
en los conocidos como tales, por los Trata-
dos y Convenios internacionales vigentes en
nuestro país (Perdomo, 2002).
A manera de conclusión y
observaciones finales
Las diferentes definiciones
del concepto de Derechos
Fundamentales son polisémicas
Producen desconcierto, problematicidad,
dificultades especiales, y constituyen “una
PUBLICA N° 1
RES
variedad terminológica de la jurispruden-
cia [que] es superada todavía por la litera-
tura”. Esto se ilustra complementariamente
con el siguiente y conclusivo ejemplo:
[...] Scheuner en un artículo utiliza respecto
a los derechos fundamentales, entre otras,
las siguientes 21 expresiones con conno-
taciones teórico- estructurales: “garantías
de libertad”, “principios de conformación
social”, “elementos de ordenación social”,
“principios constitucionales”, “barrera” (de
la libertad de conformación del legislador),
“objetivo”, “misión”, “directriz obligatoria”,
“principios y determinaciones en su conte-
nido institucional-funcional”, “máximas”,
“determinaciones objetivas”, “marco”, “li-
bertades de los derechos fundamentales”,
“objetivos de los derechos fundamentales”,
“participación”, “derechos sociales”, “de-
terminación de los fines del estado”, “con-
cepciones de fines”, “vinculación a fines”,
“mandatos legislativos” y “directrices” (Per-
domo, 2002, p. 41).
Estas teorías –como se ha venido observan- 167
do– corresponden a una fundamentación,
según el modelo de Estado y sociedad, en
la cual la diversidad conceptual se puede
ligar con un sistema o modelo de funda-
mentación, y que en un enfoque disciplinar
indispensable para su tratamiento –si se
quiere científico del derecho–,- como se ha
precisado magistralmente28 corresponden a
los diferentes enfoques y disciplinas.
Gran parte de los problemas y divergencias,
que con frecuencia, surgen a propósito de
los derechos fundamentales [...] dependen
28 Ferrajoli en la respuesta a la contrarréplica del impor-
tante y trascendente debate italiano que deliberadamente
sostuvo durante tres años (1998-2000) sobre el concepto
de derechos fundamentales que se detalló en la segunda
parte de este artículo.
 de la diversidad de enfoques –teóricos filosóficos, descriptivos o prescriptivos– y de las disciplinas
(jurídicas, éticas, sociológicas o historiográficas) que se ocupan de ellos.

De ahí la variedad de significados asociados a la expresión “derechos fundamentales” (o “hu-

manos”, “públicos”, “constitucionales”, “personalísimos”, “morales”o “de ciudadanía”, según los
léxicos de las distintas disciplinas) los cuales, muchas veces, se refieren a elementos distintos y he-
terogéneos entre sí, como los valores o fines éticos políticos que se persiguen con ellos, los concretos
intereses o necesidades tutelados, de hecho o de derecho, a través de ellos, el rango constitucional o
en todo caso privilegiado de sus fuentes o el carácter universal, ya de los principios que los derechos
fundamentales expresan o de los sujetos a los que se atribuyen o de aquellos que los reivindican o
comparten su validez (Ferrajoli, 2001, p. 287).

Lo preguntado corresponde a una respuesta que esquematizamos en la Tabla 1. Pregunta-

dos y respuestas sobre los derechos, hacia una puesta en común de una especie de definición
convergente –en el sentido de A. Kaufmann29- que se base en el patrón universal que se
conoce con la denominación de Carta Internacional de Derechos Humanos con su respec-
tiva jurisprudencia de bloque de constitucionalidad, lo que se evidencia expresamente en
las constituciones vistas y en las consideraciones que se incorporareon como segunda parte
integrante de esta disertación.

Existen diferentes teorías y fundamentos sobre los conceptos

de derechos fundamentales
Además de las teorías que pudieron constatar, especialmente en la remisión a González
168 Amuchastegui como teorías liberal conservadora y socialista liberal de la justicia, según
lo observado por Böckenförde para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán
(BverfGE) (Ibídem: 37, cita 33: jurisprudencia de las teorías.), se constatan cinco teorías:
liberal o del Estado de derecho burgués, institucional, axiológica, democrático-funcional, y
del Estado social de los derechos fundamentales (Alexi, 1997, p. 36) las cuales, incluso se
combinan.

29 En cuanto al criterio de verdad convergente, A. Kaufmann (1992) en su Teoría convergente de la verdad, planteó: “El criterio
apropiado para la verdad o corrección de un enunciado no es, pues, la existencia de un consenso sino la circunstancia de que
muchos sujetos independientes entre sí alcancen con relación al mismo asunto conocimientos convergentes objetivos. El funda-
mento de ésta que yo llamo teoría convergente de la verdad (se acepta de nuevo la antigua idea de la teoría de la coherencia)
se encuentra en la consideración de que el momento subjetivo en cada conocimiento procede de una fuente distinta, mientras el
momento objetivo, por el contrario, procede del mismo ente. Contraponer los momentos subjetivos los debilita mutuamente o los
elimina; los momentos objetivos, en cambio, se remiten todos al punto de unidad del ente y se demuestran así como fundados.
Convergencia no es, por tanto, como la simple acumulación de opiniones subjetivas, una especie de “opinión dominante”, sino la
ordenación de diversos conocimientos procedentes de distintos sujetos e independientes entre sí, del mismo ente. En este sentido se
puede decir que la convergencia es no solo un medio para el conocimiento de lo concreto sino también criterio de la verdad”(p.
495).
Lo cual a nuestro juicio, se aproxima al consenso objetivo posterior que resultó de las divergencias presentadas en las Conferen-
cias y Cumbres Mundiales de la ONU, referenciadas como hitos para nuestra definición.

Maestría en Derecho Público

 PUBLICA N° 1

RES
La dogmática de los Derechos Fundamentales se inscribe en forma no
autártica a los ordenamientos jurídicos de cada país
En cuanto se refieren a los derechos fundamentales de la respectiva Constitución (p. 29) y
su jurisprudencia nacional el concepto se determina en las respectivas jurisprudencias de sus
máximos tribunales (Alexi, 1997, p. 23). No obstante, estos Tribunales –incluso en la even-
tualidad en que encontraran el concepto predeterminado en los principales elementos de su
normativa– por el carácter necesariamente abierto de la gran mayoría de las normas –espe-
cialmente en el caso colombiano– (Chinchilla, 1999, p. 21; Corte Constitucional, p. 1), no
pueden ni deben limitarlo a una especie de “autarquía jurídica” del ordenamiento nacional
y, por el contrario, requieren para la determinación integral de su contenido, alcance, exigi-
bilidad y aplicación, acudir a una metodología comparatista preceptuada en materia de De-
rechos Humanos por las normas que soportan el citado “bloque de constitucionalidad”30.

Es evidente la recepción31 de las constituciones estudiadas

Como propio del Iuscomparativismo se constata la recepción dogmática y doctrinal de los
valores supremos fundamentales en los Preámbulos “Constitución de la Constitución”, que
tributan de los considerandos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y

30 Bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional; Uprimny Y, s.f.). La vincularidad de los Derechos Humanos con el
bloque de constitucionalidad, es determinada por una interpretación que debe ser de conformidad con los tratados y convenios
internacionales de Derechos Humanos, y especialmente, por la dimensión universal de la titularidad de los Derechos Humanos
de los cuales hacen parte, lo que hace necesario acudir al iuscomparativismo, que para el caso, tiene como referente principal
un ordenamiento constituyentemente tributario de los derechos fundamentales de los ordenamientos de Alemania y España 169
(Chinquilla, 1999, p. 69) del que recibe su influjo la expresión derechos fundamentales (Madrid-Malo, 1997, p. 20).
31 El método Iuscomparatista y la recepción. El método, como lo advierte expresamente Häberle (1996), es tratado como la
recepción en sus distintos cauces, procedimientos y formas de las recepciones –de textos, jurisprudencia y doctrinas–. Puntual-
mente, en sus causas, motivos de fondo y requisitos; reproducciones creativas; límites y materias, entre las cuales presenta los
preámbulos y los derechos fundamentales, relacionadas con nuestro estudio.
Como ejemplos de recepción jurídica constitucional reseña al Derecho Romano en Europa –en los inicios de la Modernidad–;
la reivindicación de los catálogos positivizados de los derechos humanos franceses (los cuales, a su vez, recibieron un importante
aporte de la Declaración Americana y ésta de institutos de Derechos Humanos Ingleses) y en el Federalismo, con el predominio
del modelo norteamericano.
En Colombia y Latinoamérica, este proceso comparatista ha sido observado en la Teoría Impura del derecho de Diego López,
mediante el cual –tal como lo reseña en la presentación su directamente reconocido maestro D. Kennedy– en un modelo de
influencia que consta de tres pasos: 1. los sitios de producción generan una teoría transnacional del derecho (TTD), 2. tomada
en los sitios de recepción por juristas de la periferia que producen su “teoría jurídica local”, 3. la cual influye en la “teoría pop”
del derecho dominante local, teniendo como “la idea rectora más fuerte [...] que el proceso por el que los autores reciben la
TTD involucra una “transformación” o “transmutación” de dicha teoría transnacional”, en la que “los autores locales producen
teorías jurídicas locales que responden a objetivos locales “(pp. xii, xv) en la generalidad de lo que denomina Teoría Impura
del derecho, la cual –por lo demás y entre otros–, reconstruye especialmente la historia de la teoría jurídica internacionalmente
prestigiosa (López M., 2005).
Adicionalmente, López puntualiza sobre el tema: “Los colombianos deberíamos emprender estudios más serios y más inte-
grales de derecho comparado, en los que abandonáramos el complejo de inferioridad como principal característica de nuestro
interés por el derecho de otros” (2007, p. 14).
Como también, en el periódico siguiente #224 J. M. Charry, ha puntualizado –a propósito de la iniciativa legal en los Estados
Unidos de proscribir la interpretación Constitucional de las Cortes federales el “transjudicialismo” o “derecho global”– , que
“no se trata de proscribir el derecho comparado; todo lo contrario, se trata de establecer su aplicación de manera razonada,
cuando las situaciones tengan elementos comunes que demuestren que la solución externa se ajusta al orden constitucional”
(Charry, 2007, p.14); asuntos que son objeto de un tratamiento especial.
 de los Instrumentos internacionales de ca-
rácter regional. El reconocido rol pionero
y exitoso del derecho constitucional alemán
(Häberle, citado en Pérez L., 1996), se
evidencia en:
• La normativa sobre la dignidad hu-
mana;
• El desarrollo de algunas materias
como: la libertad de los medios de co-
municación y la protección jurídica de
datos personales;
• La protección del contenido esencial
de los derechos fundamentales;
• Los derechos fundamentales frente a
terceros, y
• La validez de estos derechos en los es-
tados de excepción.
La Constitución Española
170
Esta constitución, en interdependencia con
la italiana y portuguesa en el ámbito de
los países latinos, ha llegado a ser carac-
terizada en su función de receptora cons-
titucional, por haber incluido “lo mejor de
cada Constitución existente en los diferen-
tes países europeos –como por ejemplo,
la alemana e italiana–, fundiendo todo lo
extractado de los textos legales, judiciales
y doctrinales de aquéllas y reelaborándolo,
creando así puentes de unión” (Pérez L.,
pp. 184-185), lo cual ha permitido una
mediación con el constitucionalismo ibero-
americano, en el que se destaca la tributa-
ción recibida por la Constitución Política
Colombiana de 1991.
Maestría en Derecho Público
Constitución Política de Colombia
Tal como se observó previamente y que
precisamos en el apartado Los principios
fundamentales, los derechos humanos y la
función de las autoridades y de los servido-
res públicos (Perdomo, 2007, pp. 60-62):
Los principios estatuyen el fundamento del
Estado en el respeto de la dignidad huma-
na y el reconocimiento de la primacía de los
derechos inalienables que se derivan de ella.
Su estructura político institucional de Estado
social y democrático-participativo de derecho
es propia del Estado contemporáneo y de la
integralidad, interdependencia e indivisibili-
dad de los derechos humanos.
El Estado dentro de sus finalidades esen-
ciales debe garantizar la efectividad de es-
tos derechos (art. 2) en la primacía de los
derechos inalienables de las personas (art.
5 y conc. Ordinal 2, art. 214), el reconoci-
miento de la prevalencia del derecho inter-
nacional de los derechos humanos –DIDH
(art. 93) y de su integralidad en el Título
II que los desarrolla [70], lo cual incluye a
todos los que sean inherentes –así no figuren
expresamente en la Constitución– y unos
mecanismos constitucionales de protección
[71], en su Capítulo 4.
Las autoridades de la República y los ser-
vidores públicos en general, tal como lo
establece el inciso 2 del artículo 2, están
instituidas para proteger a todas las per-
sonas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los
particulares [72]. Los servidores públicos
en general son responsables por infringir
la Constitución y las leyes –al igual que los
particulares– y, adicionalmente, por omisión

o extralimitación en el ejercicio de sus fun-
ciones (Perdomo, 2007).
En los fines esenciales de Estado están los
de “Garantizar la efectividad de los princi-
pios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución y facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, adminis-
trativa y cultural de la Nación.” (Perdo-
mo, 2007, p. 62).
El concepto de derechos
fundamentales “a media(s)”,
según el mínimo común
existente en las Constituciones
estudiadas
Se puede evidenciar en lo siguiente:
Los derechos fundamentales están instaurados
directa o en remisión expresa con la normativa
constitucional de las constituciones compara-
das y comprenden sólo el tipo de derechos hu-
manos subjetivos individuales de carácter civil
y político y excepcionalmente, los sociales
fundamentales como mínimos vitales y los
colectivos por conexidad, en perspectiva de
Estado social y constitucional contemporá-
neo.
A los primeros, el ordenamiento constitu-
cional les otorga un valor y garantía especial
prevalente sobre los demás derechos huma-
nos, constitucionales o legales, con funda-
mento en el carácter esencial o fundamental
que les reconoce y a su vincularidad legiti-
madora del poder del Estado democrático li-
beral y conservador de derecho, al que limita
y, a su vez, otorgándole un fin, estructura y
función especial, lo cual determina que los
derechos fundamentales queden incompletos,
a media(s).
PUBLICA N° 1
RES
En consecuencia, el concepto de derechos
fundamentales no corresponde a lo que he-
mos denominado derechos fundamentales
integrales. Excepcionalmente, y por vía de
jurisprudencia los derechos sociales son
considerados fundamentales cuando se
trate del mínimo vital y los colectivos, por
conexidad con los derechos fundamentales
civiles y políticos.
Anexos
Anexo 1. Normativa de
Derechos Humanos de la LFA
complementaria
Adicionalmente, como derechos: 1.2; 2.1,
2.2, 3.2, 5.2, 16ª.2, 16ª.5, 17.a, 17.a.2,
18, 19, 19.3, 19.4; 24.1, 24.2, 25, 33.1,
33.3, 40.2, 45, 53a.2, 73.9, 76.2, 76.3,
87b.1, 93.1, 93.3, 100.2, 132, 142,
136.1, 136.2, 137.
171
En el art.18, sobre la Privación de dere-
chos fundamentales, prevé que quien, para
combatir el régimen fundamental de libertad
y democracia, abuse de la libertad de ex-
presión de opinión, particularmente de la
libertad de prensa (art. 5, apartado 1), de
la libertad de enseñanza (art. 5, apartado
3), de reunión (art. 8), de asociación (art.
9), del secreto de las comunicaciones pos-
tales y de las telecomunicaciones (art.10),
así como del derecho de propiedad (Art.
14) y del de asilo (art. 16a) pierde estos
derechos fundamentales. La privación y
su alcance serán declarados por la Corte
Constitucional Federal.
 En su artículo 17a. sobre restricción de la cual la presente Ley Fundamental sea
determinados derechos fundamentales me- reformada o completada en su contenido
diante leyes referentes a la defensa y al ser- o hagan posible tales reformas o comple-
vicio sustitutorio, prescribe: mentaciones.

(1) Las leyes relativas al servicio militar y al En el artículo 28. (3) La Federación ga-
servicio sustitutorio podrán determinar que rantizará la conformidad del orden cons-
para los integrantes de las Fuerzas Armadas titucional de los Länder con los derechos
y del servicio sustitutorio se restrinja duran-
fundamentales y las disposiciones de los
te el periodo de servicio el derecho funda-
apartados 1 y 2. En el artículo 142, no
mental de expresar y difundir libremente su
opinión oralmente, por escrito y a través de obstante lo dispuesto en el art. 31 –según
la imagen (art. 5, apartado 1, primera parte el cual el derecho federal deroga el derecho
de la primera frase), el derecho fundamental de los Länder–, quedan en vigor también
de la libertad de reunión (art. 8) y el dere- las disposiciones de las Constituciones de
cho de petición (art. 17) en cuanto confiere los Länder que garanticen derechos funda-
el derecho de presentar peticiones o recla- mentales en concordancia con los artículos
maciones en forma colectiva. 1 a 18 de la presente Ley Fundamental.
(2)Las leyes referentes a la defensa, inclu-
yendo la protección de la población civil, Anexo 2. Normas de Derechos
podrán establecer que sean restringidos los Humanos de la Constitución
derechos fundamentales de la libertad de cir-
culación y de residencia (art. 11) y de invio- Española complementarias
labilidad del domicilio (art. 13).
En materia de garantías: el artículo 53,
172
preceptúa la vincularidad de los derechos
Art. 23 1) Para la realización de una Eu-
y libertades “a todos los poderes públicos;
ropa unida, la República Federal de Ale-
su regulación exclusiva por ley, la cual “en
mania contribuirá al desarrollo de la Unión
todo caso deberá respetar su contenido
Europea, que está obligada a la salvaguar-
esencial” (ordinal 1); la tutela preferente
dia de los principios democrático, del Es-
y sumaria de las libertades y derechos re-
tado de Derecho, social y federativo y del
conocidos de cualquier ciudadano ante los
principio de subsidiaridad y garantiza una
Tribunales ordinarios, y del recurso de am-
protección de los derechos fundamentales
paro ante el Tribunal Constitucional (or-
comparable en lo esencial a la asegurada
dinal 2). El reconocimiento, el respeto y
por la presente Ley Fundamental. A tal
la protección de los principios reconocidos,
efecto, la Federación podrá transferir dere-
que informará la legislación positiva, la
chos de soberanía por una ley que requiere
práctica judicial y la actuación de los pode-
la aprobación del Bundesrat. Los aparta-
res públicos (ordinal 3). El artículo 61.1
dos 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la
establece el juramento del Rey de respetar
creación de la Unión Europea, al igual
los derechos de los ciudadanos y de las Co-
que a las reformas de los tratados constitu-
munidades Autónomas.
tivos y a toda normativa análoga mediante

Maestría en Derecho Público


En materia legislativa: el artículo 81.1
prescribe leyes orgánicas para el desarro-
llo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, que exigen mayoría ab-
soluta del Congreso; el artículo 94, para
la aprobación de Tratados o convenios que
afecten los derechos y deberes fundamenta-
les establecidos en el Título I, y el artículo
55 para la suspensión de los derechos y
libertades “cuando se acuerde la declara-
ción del estado de excepción o de sitio”,
a excepción de lo establecido en el apar-
tado del artículo 17 para el supuesto de
declaración de estado de excepción; y sin
menoscabo de la “utilización injustificada
o abusiva de las facultades reconocidas en
dicha ley orgánica producirá responsabili-
dad penal, como violación de los derechos
y libertades reconocidos por las leyes”. El
artículo 86.1 limita al Gobierno de dictar
disposiciones legislativas provisionales que
toman forma de Decretos-leyes de afectar
los derechos y libertades fundamentales.
De las instituciones: el artículo 54 establece
el Defensor del Pueblo, como alto comisio-
nado de las Cortes Generales, designado
por éstas para la defensa de los derechos
comprendidos en este Título, a cuyo efecto
podrá supervisar la actividad de la Admi-
nistración, dando cuenta a las Cortes Ge-
nerales. Las Fuerzas y cuerpos de seguridad
del Gobierno, en su papel de de proteger
el libre ejercicio de los derechos y liberta-
des y garantizar la seguridad ciudadana,
el artículo 104, 1; 2. El Ministerio Fiscal
en la misión de promover los derechos de
los ciudadanos, el artículo 124, 1; y el Tri-
bunal Constitucional en la jurisdicción y
competencia para conocer del recurso de
PUBLICA N° 1
RES
amparo por violación de los derechos y li-
bertades fundamentales (art. 161).
En materia específica de derechos: el artícu-
lo 15 consagra el derecho de todos tienen a
la vida, a la integridad física y moral; a no
ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes, y la abolición
de la pena de muerte “salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra”. El de toda persona
detenida a sus derechos de ser informada
de forma inmediata de sus derechos y de
las razones la detención y demás derechos
(art. 25), según la situación penal en que
se encuentre; y el derecho de todas las per-
sonas a obtener tutela efectiva de sus dere-
chos e intereses legítimos (art. 24).
En el Capítulo Primero, artículo 13.2, que
solamente los españoles serán titulares de
los derechos de participación política reco-
nocidos en el artículo 23, en el Capítulo
Segundo. Derechos y libertades, artículo 173
14 la igualdad sin discriminación de los
españoles. El reconocimiento y protección
de los derechos de libertad (expresión pen-
samientos, ideas y opiniones; producción y
creación literaria, artística, científica y téc-
nica; libertad de cátedra; comunicación),
las cuales “ puede restringirse mediante
ningún tipo de censura previa” y “tienen
su límite en el respeto a los derechos reco-
nocidos en este Título, en los preceptos de
las leyes que lo desarrollen y, especialmen-
te, en el derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y a la protección de la
juventud y de la infancia” (art. 20.1).
El papel de la educación en el respeto a los
derechos y libertades fundamentales (art.
 27.2). El reconocimiento a los niños de la
protección prevista en los acuerdos inter-
nacionales que velan por sus derechos (art.
39.4), la salvaguardia especial del Estado
a los derechos económicos y sociales de
los trabajadores españoles en el extranjero
(art. 42) y de “los disminuidos físicos, sen-
soriales y psíquicos, a los que prestarán la
atención especializada que requieran y los
ampararán especialmente para el disfrute
de los derechos que este Título otorga a
todos los ciudadanos” (art. 49). La restric-
ción de ser electores y elegibles a todos los
españoles que estén en pleno uso de sus
derechos políticos (art. 68.5).
Anexo. 3. Normas de Derechos
Humanos de la Constitución
Política de Colombia
complementarias
En materia de protección y aplicación de
174 los derechos: el artículo 85 define como de-
rechos de aplicación inmediata los artículos
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33,
34, 37 y 40 (ver). En el artículo 86, el
derecho de toda persona a tener acción de
tutela para reclamar la protección inmedia-
ta de sus derechos constitucionales funda-
mentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier autoridad pública;
y de la que faculta para que establezca los
casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la presta-
ción de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colec-
tivo, o respecto de quienes el solicitante se
Maestría en Derecho Público
halle en estado de subordinación o inde-
fensión.
Mediante el artículo 88 se consagran las
acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos y las accio-
nes originadas en los daños ocasionados a
un número plural de personas. El artículo
89 los demás recursos, acciones, y procedi-
mientos necesarios para que puedan pro-
pugnar por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente
a la acción u omisión de las autoridades
públicas.
En el Capítulo 5, de los deberes y obli-
gaciones, el artículo 95 establece que el
ejercicio de los derechos y libertades reco-
nocidos en esta Constitución implica res-
ponsabilidades, por lo cual toda persona
tiene el deber de “Respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios”, así
como de defender y difundir los Derechos
Humanos como fundamento de la convi-
vencia pacífica. El artículo 100 que los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos; no obstante,
[...] la ley podrá, por razones de orden pú-
blico, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros. [...] Los derechos
políticos se reservan a los nacionales, pero
la ley podrá conceder a los extranjeros resi-
dentes en Colombia el derecho al voto en las
elecciones y consultas populares de carácter
municipal o distrital.
En materia legislativa: se instauró la re-
gulación mediante leyes estatutarias del

Congreso de la República los Derechos y
deberes fundamentales de las personas y
los procedimientos y recursos para su pro-
tección (art.152). La prioridad al trámite
de los proyectos de ley aprobatorios de los
tratados sobre Derechos Humanos que
sean sometidos a su consideración por el
Gobierno (art.164).
En los Estados de Excepción:
No podrán suspenderse los Derechos Hu-
manos ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetarán las reglas del de-
recho internacional humanitario. Una ley
estatutaria regulará las facultades del Go-
bierno durante los estados de excepción y
establecerá los controles judiciales y las ga-
rantías para proteger los derechos, de con-
formidad con los tratados internacionales.
Las medidas que se adopten deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos
(art. 214.2).
El Gobierno no podrá desmejorar los dere-
chos sociales de los trabajadores mediante
los decretos de Estado de Emergencia (art.
215). Art. 250. (Modificado. Acto Legis-
lativo 3 de 2002, art. 2°) se deberán so-
meter a referendo las reformas constitucio-
nales aprobadas por el Congreso, cuando
se refieran a los derechos reconocidos en el
Capítulo 1 del Título II y a sus garantías
(art. 377).
De las instituciones: la Policía Nacional,
como cuerpo armado permanente de na-
turaleza civil, tiene el mandato de tener
como: “fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejerci-
cio de los derechos y libertades públicas, y
para asegurar que los habitantes de Colom-
PUBLICA N° 1
RES
bia convivan en paz” (art. 218). La Fuerza
Pública en su conjunto que en “las etapas
de su formación, se les impartirá la enseñan-
za de los fundamentos de la democracia y de
los derechos humanos” (art. 222).
A la Corte Constitucional en su función
de guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución, cumplirá la función de
revisar las decisiones judiciales relaciona-
das con la acción de tutela de los derechos
constitucionales, así como de las demandas
de inconstitucionalidad de las leyes que los
afectaren (art. 241).
En el art. 118, al Ministerio Público, ejer-
cido por el Procurador General de la Na-
ción, por el Defensor del Pueblo, por los
procuradores delegados y los agentes del
ministerio público, ante las autoridades
jurisdiccionales, por los personeros muni-
cipales y por los demás funcionarios que
determine la ley, le corresponde la guarda
y promoción de los Derechos Humanos. 175
El Procurador General de la Nación, por
sí o por medio de sus delegados y agentes,
tendrá la función de proteger los Derechos
Humanos y asegurar su efectividad, con el
auxilio del Defensor del Pueblo y de in-
tervenir en los procesos y ante las autori-
dades judiciales o administrativas, cuando
sea necesario en defensa del orden jurídico,
del patrimonio público, o de los derechos
y garantías fundamentales (art. 277). Y,
en forma directa exhortar al Congreso
para que expida las leyes que aseguren la
promoción, el ejercicio y la protección de
los Derechos Humanos, y exigir su cum-
plimiento a las autoridades competentes
(art. 278). El Defensor del Pueblo, es-
pecialmente, velará por la promoción, el
 ejercicio y la divulgación de los Derechos
Humanos, a través de funciones específicas
para tal efecto (art. 282).
En materia específica de derechos: el Títu-
lo II. De los derechos, las garantías y los
deberes establece, en el Capítulo 1. Los
derechos fundamentales, entre los que se
destacan: artículo 11: el derecho a la vida
como inviolable. No habrá pena de muerte;
artículo 12: nadie será sometido a desapa-
rición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes; artículo
13: todas las personas nacen libres e igua-
les ante la ley, sin ninguna discriminación;
por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión polí-
tica o filosófica. El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados. El
Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica,
176 física o mental, se encuentren en circuns-
tancia de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
Igualmente, la prohibición expresa de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de
seres humanos en todas sus formas: artí-
culo 17 la paz es un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento; artículo 22
y el derecho de toda persona a presentar
peticiones; artículo 23 y la obligatoriedad
en todas las instituciones de educación, del
estudio de la Constitución y la Instrucción
Cívica (art. 41).
Un Capítulo 2, de derechos sociales, eco-
nómicos y culturales, en el cual en el artí-
Maestría en Derecho Público
culo 44 se establecen derechos fundamen-
tales de los niños y en los artículos 53 y
67 principios mínimos fundamentales del
trabajo. Igualmente, la educación como de-
recho de la persona, formará al colombiano
en el respeto a los Derechos Humanos. El
Capítulo 3, de derechos colectivos y del
ambiente.
En el Estatuto constitucional de la Oposi-
ción (Modificado. Acto legislativo 01 de
2003, art. 5), se garantiza a los partidos
y movimientos políticos con personería
jurídica que se declaren en oposición al
Gobierno, el ejercicio libre de la función
crítica frente a éste, y plantear y desarrollar
alternativas políticas, garantizándole algu-
nos derechos.
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