Constitucionalismo

SESIÓN 1.

¿Qué es el constitucionalismo?

No es la constitución, no es la separación de poderes, sino la fundamentación

de la separación de poderes como algo bueno o deseable. Entonces no es una
herramienta.
No es un conjunto de posturas políticas, de hecho la constitución se ha
despolitizado. Todas las fuerzas políticas coinciden en que la comunidad
política debe regirse bajo la constitución, hay un consenso universal, incluso en
las dictaduras.

Es fruto de un proceso histórico de aluvión, es decir, la conformación de las

tierras rivereñas de los ríos a través de materiales de la tierra. Está compuesto
por dos elementos:

UN MOVIMIENTO: que surge a finales del siglo XVIII con el triunfo de las
revoluciones burguesas y cuyo propósito es afirmar el concepto formal de
constitución.

Concepciones de la constitución:
a) Material: son las fuerzas sociales hegemónicas o dominantes en un
determinado momento histórico, y por tanto, capaces de imponer al conjunto
de la sociedad sus visiones, diagnósticos y soluciones. No sería entonces un
documento jurídico sino
b) Substancial: es el conjunto de normas que regulan aspectos fundamentales
para la vida y la reproducción de una comunidad política. Constitución ya se
concibe entonces como una norma jurídica o conjunto. El criterio para
identificar las normas q la conforman es un tanto vago, pero existen ciertos
criterios, por ejm: el concepto de bloque de constitucionalidad.
c) Formal: es la que se corresponde con el constitucionalismo. Es un conjunto
de normas de especial trascendencia jurídico política y que han sido
aprobadas conforme a formalidades y requisitos especiales y distintos de los
de cualquier otra norma. Es un concepto formal porque se entiende que la
constitución lo es porque respeta determinadas formalidades. Es
precisamente esa forma la que atribuye el carácter de constitución a las
normas. En todo caso, no se olvida que esas normas tienen un contenido
 material, es decir, la formalidad está relacionada también con el contenido de
esas normas.

Concepto moderno
a) Criterio del contenido: Constituciones están dirigidas a la limitación del
poder.
b) Criterio de la forma: Constituciones son norma suprema
c) Criterio del origen democrático: las Constituciones provienen de la
comunidad.

Todos estos conceptos están presentes en las siguientes manifestaciones del

constitucionalismo.

Manifestaciones del constitucionalismo:

Evolutivo (inglés): más el de contenido que el de la forma, que está

desdibujado. Porque corresponde a un largo proceso histórico de acumulación
de instituciones sobre las cuales se genera una conciencia de que son
obligatorias y superiores. Al día de hoy la constitución inglesa sigue siendo
consuetudinaria, entonces su carácter supremo no se basa en una consideración
jurídica sino en la consideración de los jueces q la aplican. Lo anterior se basa
en tres hechos:
- Desde el punto de vista social no existió un enfrentamiento entre nobleza
y burguesía, a diferencia de lo que ocurrió en Francia.

- No existió absolutismo:

Desde el punto de vista político porque desde el primer momento se

entendió que había que limitar a la corona a través de diferentes
instrumentos, como instrument of goberment (1964) y bill of rights
(1688) son pactos entre la corona y la cámara de los comunes.
Se discute quién es el soberano: el monarca o el rey? El soberano es el
rey, pero como el reino no puede actuar por sí mismo, sino por otro,
entonces quién representa al rey, el monarca o el parlamento?:

a) Pro monárquico: Thomas Hobbes: solo puede hacerlo por

representación. Pero entonces quién representa al rey? Hobbes dice
que lo puede hacer o un monarca o una asamblea, y en su obra
Leviatán justifica q lo haga el monarca porque: i) responsabilidad. Un
 rey es responsable de sus actos porque es una única persona ii)
descomposición política:
b) Pro parlamento: John Locke: tiene un argumento teórico y otro
pragmático. El teórico dice que lo natural es que la fuerza resida en el
mayor número, por eso se le debe entregar al órgano representativo de
mayor número. El pragmático es que deben gobernar los propietarios
y el espacio donde están es el parlamento.

Hay otra herramienta política: impeachment (cortar la cabeza), el primero

en la historia fue el que se hizo en 1782 al Lord Nord.

Otro, la introducción de la figura del refrendo: el rey no podía ser

efectivamente controlado por la cámara de los comunes. Además la
cámara no podía quitarle su condición de rey. Entonces buscó la forma
de controlar a sus ministros, por eso toda actuación del rey debía estar
firmada por el ministro y cualquier problema se citaba al ministro.
Entonces el poder de la corona se va convirtiendo en un poder moderador.

Desde el punto de vista económico tampoco existió absolutismo.

Mercantilismo: teoría de la suma cero  según el mercantilismo la
economía se puede expresar en una suma, por eso los estados deben
blindarse frente a las importaciones para preservar la riqueza nacional.

Tampoco desde el punto de vista ideológico se produjo una reacción

radical (republicanismo) que consiste en una idea nueva: la idea de
libertad como autonomía, no depender de la voluntad de nadie, definir
por sí mismo, no estar sometido.

Características:
- La constitución no se conoce, se reconoce. Por lo tanto, la constitución
forma parte del common law. Su declaración depende de los jueces, estos
fijan la constitución en sus sentencias. Se crea un sistema jerárquico en
las sentencias, jueces inferiores no pueden apartarse de las sentencias de
los superiores. Overruling.
- No hay una concepción abstracta del Estado como un sujeto de derecho,
o el dogma de la personalidad jurídica del Estado. Tampoco existe el
derecho administrativo como rama, ni los derechos subjetivos. En
consecuencia no hay una teoría abstracta de los derechos, sino que los
derechos son como se disfrutan en la práctica.
 - Como evolución de lo que ha ocurrido con el common law se puede
hablar de sataatute law (derecho escrito), que es el derecho creado por el
parlamento. Desde 1979 se declaró que el statute law es superior, si hay
controversia entre ambos prevalece el derecho escrito. Pero hasta ahora
esto no se ha definido.

Originario (norteamericano): presente los tres elementos de manera rotunda,

algunos con carácter más retórico que real. Es la única constitución que hace
explícito el origen democrático de la constitución (3), es una constitución rígida
para su reforma (2) y checks and balances, pesos y contrapesos (1).

Es consecuencia de dos hechos:

- Concepción política según la cual el derecho proviene de la comunidad y
que la comunidad debe funcionar democráticamente. Las bases de esta
concepción están:
a) En el iusnaturalismo europeo, principalmente de la idea que la fuente
del poder es el pacto social, la comunidad. Esa idea llega primero a
través de la obra de Locke que es la principal inspiración de la
declaración de independencia. Luego llega a través del
republicanismo inglés.
b) La práctica de las comunidades puritanas. Máximo órgano es la
asamblea de los fieles, sanciona los delitos y las faltas.
- Concepción jerarquizada del derecho: proviene de dos fuentes:
a) Iusnaturalismo europeo: defiende superioridad del derecho natural.
b) Sistema de organización colonial. Cada una de las colonias que
formaban los ingleses se les daba una carta a través de la cual se les
reconocía como colonia y se establecía la regulación básica. Las leyes
que aprobaban las asambleas de las colonias, eran controladas por el
private judicial committe (órgano de la corona).
Esta concepción tiene dos características: rigidez constitucional y judicial
review.

Revolucionario (francés): desde el punto de vista democrático se basa en la

idea de representación nacional, desde la forma esa constitución fue
extraordinaria,

Heggel dice que con la revolución francesa el mundo se puso patas arriba.
Quería decir que el mundo se había desordenado y que se intentaba organizar el
mundo partiendo de la cabeza. Momento de mayor confianza en la razón
humana para regular la vida de las personas.
 Leer: el mundo de ayer, memorias de un europeo.

Desencadenante: banca rota de la monarquía francesa. Nombra a un nuevo

ministro de hacienda que le dice: no pueden pedirse más impuestos a la
burguesía porque están apretados y no muy felices, a los demás tampoco.
Entonces toca cobrarles a los q no pagan: los nobles. Entonces siempre existió
una crisis fiscal.

Los nobles le dijeron al rey que carecía de competencia para cobrar impuestos
a quienes no lo hacían. Decían que era competencia de un órgano llamado “los
estados generales”, era el parlamento medieval francés. Tenían un modo
particular de organizarse: reino estaba dividido en tres estados o estamentos:
nobleza, clero y pueblo llano o tercer estado.
- Nobleza: quienes tenían título nobiliarios. Todos estaban llamados a
participar en los estados generales por el solo hecho de tener ese título.
- Clero: jerarquías religiosas (obispos, cardenales, arzobispos) que tenían
derecho de presentación, es decir podían ir a los estados generales por ser
de esa jerarquía. Y estaban las órdenes religiosas que elegían dentro de
la comunidad a los representantes q acudirían a los estados generales.
- Tercer estado: conformado por los representantes de los núcleos mayores
de la comunidad. Las autoridades de estos territorios elegían a un
representante que acudía a los estados federales.
Cada estamento se reunía por separado, votaban internamente y luego se
contaban los votos de c/u para ver si la propuesta se había aprobado o no. El
funcionamiento real era que los de la nobleza y las jerarquías religiosas eran
iguales, por eso era frecuente q votaran conjuntamente y ganaran las votaciones.

Cuando el rey se entera que debe convocar los estados generales se da cuenta q
no va a ganar. Por eso decidió poner más impuestos al pueblo. Pero los
intelectuales: buscan generar una reacción social, movilizar. El primero: Siéyes
(panfleto).

Se reúnen los estados generales, se presenta una solicitud a los funcionaros

reales y piden votación individual, caso en el cual el tercer estado tenía las de
ganar. Sieyés decía que el tercer estado es Francia, no solo porque somos más,
sino porque hacemos Francia. Mientras que los otros son pocos que viven de
nuestro trabajo. Por eso dijeron que crearían una asamblea nacional que es
donde estará representada Francia, porque Francia no son 200.000 parásitos
sino 25 millones de franceses.
La respuesta fue una leguleyada (no estaba en el orden del día). Por eso se
propone q el tercer estado se retire de los estados generales y se cree la
asamblea. Finalmente es lo que pasa y ahora se reúnen en un frontón y realizan
el juramento del juego de pelota (David-pintor oficial de la revolución francesa)
juran no abandonar la asamblea hasta darle a Francia una constitución.

El problema es que los representantes del pueblo llano tenían un mandato

imperativo reflejado en un documento que se llamaba cuaderno de quejas, que
tenía dos funciones: era el documento a través del cual se reconocía como
representante a la persona que lo llevaba, y en él se especificaban las
instrucciones que los mandantes le daban para su comportamiento dentro de los
estados generales, lo que podía hacer.

Por eso alguien propuso volver a los lugares de origen para recibir instrucciones
sobre lo que se estaba proponiendo. Ahí toma la palabra Sieyes y da su discurso
más famoso: discurso sobre la cuestión del veto real, donde defiende por
primera vez la teoría de la representación general que aprendió de la obra de
Thomas Hobbes. Es un discurso político. Utiliza la siguiente metáfora: “ustedes
no están aquí representando a cada uno de sus territorios, están representando a
la nación francesa. No es la voluntad de sus territorios la que tienen q hacer
valer, sino que tienen q pensar en el interés de Francia. Si se acpetara que solo
se debe velar por los intereses de cada territoria, Francia sería una cartuja
política (monasterio de monjes que pertenecen a una orden contemplativa, es
decir q hacen votos de silencio) donde cada quién estaría pensando en sus
propios intereses. Para evitar q esto suceda deben abandonar las instrucciones y
convertirse en representantes”.

La mayoría de los representantes rompieron sus mandatos y se constituyeron en

representantes de la revolución francesa, sin ser elegidos por nadie. Se rompen
las limitaciones q impiden hacerlo, q eran esos cuadernos de quejas. Este es el
primer acto que dicta la declaración de los derechos del hombre y
posteriormente la constitución de 1971.

Entonces la limitación del poder estaba en:

Art. 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 1789.

Consecución del poder se logra a través de dos técnicas:

- el reconocimiento de los derechos, se establece su garantía,
particularmente frente al legislador. Se estableció que no podía haber
 ninguna ley que obstaculice o atente contra los derechos civiles
garantizados en la Constitución. Se produce una superación del
iusnaturalismo. Derechos ya no son de la naturaleza humana, sino que
son positivos, contenidos en un documento y los erige como un límite
frente al legislador, derechos dejan de ser meras facultades subjetivas.
- el establecimiento de la separación de poderes. Tiene:
a) carácter técnico: se erige en un principio organizativo del estado,
porque a través de ella se pueden distinguir las funciones asignadas a
determinados órganos específicos. Un órgano crea el derecho, otro lo
aplica.
b) Carácter político: para impedir que los poderes puedan intervenir
ilegítimamente en la esfera de la libertad.
Esta separación de poderes en realidad supone una distribución del poder
que significa el triunfo histórico de la burguesía. Porque la forma de
gobierno es parlamentaria, donde el parlamento le corresponde la
aprobación de la ley, y a los poderes judicial y ejecutivo, aplicar la ley
determinada por el principio de legalidad. La ley es la expresión de la
voluntad general (nacional), el parlamente representa a la nación, y como
la nación es soberana todos los poderes están sometidos a la nación.
Parlamento representa a la burguesía.
El rey está en la constitución, se le dice soberano, incluso dice que la
soberanía reside en la nación y en el rey.
La desconfianza en los jueces lleva a crear otro tipo de instituciones que
son las prerrogativas parlamentarias: inmunidad (imposibilidad de que
los diputados sean detenidos por la autoridad por las actividades
realizadas en el ejercicio del cargo) e inviolabilidad (no pueden ser
procesados sin la autorización de la cámara a la que pertenecen).
Parlamentarios se protegían así frente a la posibilidad de ser perseguidos
por el poder judicial.
Pero esta constitución tiene un origen clasista. No es transversal de la
sociedad.

Supremacía constitucional

Esa constitución retoma lo que dijo Russeau en las consideraciones sobre el

gobierno de Polonia, donde dijo que la constitución puede modificarse por la
misma autoridad que la estableció y a través de la forma que esta autoridad
prescriba. Es decir, el poder constituyente podía prever el mecanismo de
reforma.
La CP se lo tomó muy en serio y creó en el art. 8 un procedimiento imposible
de cumplir. Eso llevó a que nunca fuera reformada.

Sieyés creó un mecanismo: iury constitucionnel  comisión del propio

parlamento que podía revisar las leyes del parlamento respecto de la
constitución. Pero nunca entró a funcionar.

Constitucionalismo alemán: (forma parte del revolucionario). No es un

nuevo modelo sino reformulación.

Surge por dos críticas que se hacen a la revolución francesa:

- RF es un exceso de democracia. Comunidad crea el estado, si es así, el
estado puede ser modificado por voluntad de la comunidad, lo que es
incompatible con la concepción de estado de Hegel, quien decía que
estado era independiente de las personas que la conforman. Alemanes
dicen que estado preexisten a la comunidad, por eso la sociedad no crea
el estado. No es el derecho el q crea al estado, sino al revés, es el estado
el que crea al derecho. Estado crea el derecho cuando decide
autolimitarse y aunque es el mismo estado el que crea el derecho, el
estado somete su actividad completamente al derecho. (estado de
derecho).
- La completitud del derecho: carácter sistemático y completo del derecho.
El derecho abarca todas las actividades o comportamientos que se dan
dentro del estado. El derecho no tiene lagunas, porque siendo sistemático
la regulación aplicable a cualquier supuesto que se presente puede
deducirse a partir del derecho existente.
- Entonces la posición del jurista es determinar las consecuencias jurídicas
de los hechos jurídicamente relevantes. Dados los hechos, cuáles son sus
consecuencias, lo hace subsumiendo los hechos en las categorías
correspondientes. Cuando las categorías no existan, construirlas a partir
de las existentes. Esa construcción del derecho es puramente deductiva,
un proceso lógico al margen de cualquier referencia valorativa. El
derecho es un proceso lógico y no valorativo.

El problema de esta manifestación, es que el derecho aspira a ser un

sistema pero no quiere decir q lo sea, no todo es resoluble.
- Si todo está sometido a derecho, toda actividad es una relación entre
sujetos de derecho. En conclusión, el estado es sujeto de derecho. Por
tanto, es una necesidad afirmar la personalidad jurídica del estado.
 Pero si cerramos el derecho, se desconoce el elemento transformador. La
reforma constitucional lejos de ser una amenaza para las minorías ha sido
un mecanismo para garantizar sus conquistas.

Actualmente existe una destrucción de la sistematicidad del derecho:

derecho de la integración internacional, es un derecho asistemático.

SESIÓN 2.

Transformaciones de esas manifestaciones del constitucionalismo.

1. Elemento central que se tiene en cuenta en todas ha sido el Estado.

Se entiende que el constitucionalismo está estrictamente ligado al Estado, en el

sentido en que aquel necesita de un Estado para existir porque en el fondo su
objeto es regular el estado, limitarlo, si no hay estado entonces perdería su razón
de ser. Además, porque el estado necesita del constitucionalismo, porque las
constituciones dotan al estado de estabilidad, legitimidad y refuerzan su
existencia.

Se entendía que constitucionalismo y constitución eran elementos nacionales,

así parte de los elementos ideológicos sean universales. Hoy en día esto ha
desaparecido, por dos razones:

- Se ha generado un ámbito supranacional. Este ámbito emite su propio

derecho, que es obligatorio para los Estados independientemente de lo que
digan sus constituciones. Pero ese derecho que es obligatorio no es
constitución, sino que están siendo regulados por un ámbito extra
constitucional. Se ha consagrado el derecho internacional de los derechos
humanos.

Esto ha llevado a que las constituciones se parezcan más entre sí. Cada vez
hay menos especificidad entre cada una. Como una especie de esperando.
Esto, porque deben cumplir una especie de modelo estándar democrático.
Entonces el Estado ya no es el elemento determinante en el
constitucionalismo, no solo en el ámbito supranacional sino también en el
local. Se ha potenciado el desarrollo de lo local, esto porque el estado cada
vez es más incapaz de atender las demandas de los ciudadanos, de ahí que la
descentralización en américa Latina haya buscado evitar la deslegitimación
del Estado.
 Esto ha llevado a lo que se ha denominado el constitucionalismo multinivel:
niega que el estado sea el único espacio del constitucionalismo y que las
constituciones tengan una fuente única (pueblo), sino que
contemporáneamente se produce derecho constitucional en espacios distintos
del estado y por sujetos distintos del pueblo o la nación. Por eso hay un nivel
supranacional del constitucionalismo, un nuvel nacional y un nivel
infranacional.

- Homogeneidad cultural: las constitución nacieron en contextos de fuerte

homogeneidad cultural, con la salvedad de estados unidos por la diversidad
religiosa y el tema de la esclavitud. En todo caso, incluso donde no había
homogeneidad, las constituciones se hicieron como si la hubiera (salvo los
indígenas). Constituciones podían tener un determinado modelo de
regulación porque se entendía que ese modelo respondía a la cultura
homogénea.

Hoy en día no hay homogeneidad, todo lo contrario, las culturas

contemporáneas se caracterizan por el pluralismo. Esa ruptura se ha dado en
varios niveles:

a) Ideológico: acá hay dos grandes escuelas:

Escuelas de feminismo: demuestra que constituciones no son neutras sino

que corresponden a un patrón de un determinado sujeto, que es un varón
blanco, occidental, propietario y con un determinado nivel de formación.
Ese patrón es una minoría de la población.

Escuela de colonialismo: estrictamente latinoamericana, afirma que las

colonias significó una forma racista, clasista y jerárquica de organización.
Esto no desaparece con la independencia, sino que se produce un
fenómeno distinto llamado colonialismo interno  las clases triunfantes
en las independencias utilizan los mismos patrones coloniales para la
segregación de determinados sectores de la población, o para la
marginación de sectores pobres respecto de otros ricos.

b) Social: se ha producido una fragmentación social. Constitucionalismo

partía de un único sujeto de la soberanía (nación, pueblo, sociedad, o
como se llame).
 Pero esto ha desaparecido, lo que hay es un pluralismo de identidades o
hiperpluralismo, es decir, lejos de estar ante un sujeto homogéneo hay una
pluralidad de grupos sociales que, además, han venido desarrollando una
identidad propia y diferenciada del resto de la sociedad (identidad género
por ejemplo). Cada grupo aspira a tener un reconocimiento diferenciado
en las constituciones. Esto se ve en algunas constituciones de estado social
que han diferenciado (ancianos, madres solteras, madres lactantes).

Con ello se acaba la política pública porque esta busca una aplicación a
un grupo homogéneo. El estado se muestra incapaz de atender estas
demandas hiper plurales.

c) Cultural: fenómeno de emigración.

Constitucionalismo latinoamericano

Casi todos los estados han reformado la constitución o han realizado grandes
transformaciones. Hay elementos comunes a todos estos cambios:

1. Parte dogmática de la Constitución (parte ideológica). Los cambios han sido:

- Introducción del pluralismo. Existe presión para una mayor protección

diversa.
- Reconocimiento específico de la situación de debilidad jurídica de las
comunidades diferenciadas. No es la diferencia cultural de las
comunidades, sino que históricamente han sido discriminadas o
marginadas. Se utilizan distintas técnicas: i) reconocimiento de derechos
diferenciados (derechos de las comunidades indígenas, negras, de la
mujer, personas en condición de discapacidad); ii) reconocimiento de
representación política propia (circunscripciones de paz); iii)
reconocimiento de autonomía en sus propios territorios (desde autonomía
política resolución interna, hasta autonomía jurisdiccional)
- Elefantiasis en el reconocimiento del derecho y la generosidad en el
reconocimiento de derechos.
- Se produce una ampliación de las garantías de los derechos. Se crean
mecanismos específicos de protección de derechos fundamentales,
administrativos de protección de derechos y se crearon las jurisdicciones
constitucionales que también asumieron competencias en materia de
protección de derechos.
2. Parte orgánica. Había dos problemas: i) el hiperpresidencialismo; y ii) la
marginación de las instituciones del estado de sectores muy importantes de la
población.

Hiperpresidencialismo se ha tratado de atacar a través de diferentes formas:

- Descentralización: de competencias y recursos hacia entidades

territoriales.
- Creación o fortalecimiento de instancias de control horizontal:
procuradurías, contralorías, auditorías. Se les reconoce autonomía
administrativa y presupuestaria, es decir su actuación no tiene
superioridad jerárquica. Reconocimiento diferenciado de funciones
propias. Capacidad sancionatoria.
- Fortalecimiento del poder judicial.

Integración política.