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TRIBUNAL DE GESTION ASOCIADA-PRIMERO

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 329
CUIJ: 13-02083447-6( (012051-253479))
PEREZ VERONICA FABIANA Y OTRO C/ GOBIERNO DE LA PROV.
DE MENDOZA P/ DAÑOSYPERJUICIOS
*102095523*

Mendoza, 4 de Julio del 2019

Y VISTOS:

Estos autos arriba intitulados, llamados a resolver sentencia a fs.


328, de los que;

RESULTA:

I.- Que a fs. 4/10, se presentan los Sres. VERONICA FABIANA PEREZ
DOMINGUEZ por derecho propio según firma inserta a fs. 9 vta., y SANDRO EDUARDO
MOEDDIR, e interponen demanda por daños y perjuicios en contra de la PROVNCIA DE
MENDOZA por la suma de PESOS SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL ($ 757.000), o
aquella suma que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse de la causa,
con más el interés legal que devengue el capital y hasta su efectivo pago, con
costas.

Relata que con fecha 31/10/2013, la Srita. Carmen Daniela Moeddir,


ingresó al establecimiento penitenciario (cárcel de mujeres) ubicado en el
Distrito El Borbollón, Dpto. de Las Heras, como consecuencia de la detención que
sufriera y que motivara el proceso nro. 16.118/13 “Moeddir p/inf.ley 23.737”,
del Juez Federal nro. 1 de Mendoza-Dr. Walter Bento.

Afirma que sufrió torturas, tanto del propio personal como de la


internas por encierros prolongados sin luz por semanas, baños sin agua, carencia
de frazadas en invierno, y que se les quitaba la comida, entre otros hechos,
como persecuciones y violencia física y moral.

Indica que su salud fue empeorando, física y mentalmente, con lo que


se derivó en su desenlace fatal y trágico.

Apunta que por ello debió ser atendida en el Hospital Central, a raíz
de suministrarle varias curaciones, a fines de marzo y principios de abril del
2014.

Luego, que se solicitó un hábeas corpus mediante el ofrecimiento de


prisión domiciliaria en la residencia de su madre.

Expresa que con fecha 21/5/2014, la víctima fue atendida en el


Hospital Central por un hematoma a la altura de la cresta ilíaca izquierda por
la Dra. María Laura Mereles del servicio de cirugía, proporcionándoles
medicamentos antiinflamatorios y que se le dijo que no era necesario un nuevo
control.

Sostiene que el hacinamiento conspiraba contra la salud física y


mental de la extinta, por lo que se derivó en su muerte el 13/6/2014 a las 17:15
hs. Además, resalta que ello fue dos días después de la denegación de la prisión
domiciliaria.

Afirma que no se conoce si fue por suicidio o por homicidio, atento a


que la confusión que dice reinaba en el establecimiento.

Considera que la celda era pequeña y que el lugar padece de


hacinamiento, desde que existían a la fecha del deceso 130 personas y su
capacidad sólo era de 85.

Reclama: a) daño material e integridad psicofísica: debido al


fallecimiento por malos tratos, y en consideración a que era joven, de 26 años
de edad, y con incapacidad a determinar por la pericia de la causa; b) daño
moral y psicológico: de los padres, por la suma de $ 400.000.

Funda en Derecho. Ofrece prueba.

II.- A fs. 13, amplía prueba testimonial, y a fs. 22, instrumental.

III- A fs. 28, se hace conocer mi intervención como Jueza en la causa,


lo que resultó consentida.

IV- A fs. 29/37, contesta el Gobierno de la Provincia de Mendoza el


traslado conferido, y solicita el rechazo de la demanda.
Luego de la negativa general y especial de rigor, manifiesta que en
cuanto a cómo culminara la muerte de la Srita. Carmen Moeddir, deberá estarse a
la probanza que se incorpore a la causa, que valorará al momento de alegar.

No obstante, manifiesta que para que resulte responsable de los


perjuicios que provocare el incumplimiento del servicio o la prestación
irregular del mismo, debe necesariamente determinarse cómo se ha configurado en
forma concreta tal falta de servicio para poder concluir de allí, cómo la
omisión o irregular prestación del servicio se podría haber configurado como
causal de daño.

En el caso, considera que no existe responsabilidad imputable por el


suicidio de un interno, ya que en el caso bajo análisis, el vínculo causal se ha
visto roto por decisión de la propia víctima.

Afirma que si el reclamante no prueba que no se trató de un homicidio,


no existe vínculo causal alguno que determine un deber de indemnizar por parte
de la Provincia.

Sostiene que el hecho de la muerte fue ajeno al accionar y


responsabilidad del Estado, y que éste tiene a su cargo la seguridad de las
personas y bienes, pero que no se puede concluir que deba responder por las
consecuencias de la propia decisión de la víctima.

Insiste en que desconoce los motivos que llevaron a tomar tal


decisión, aunque estima que ello no es concebible en una persona que no tenga un
desorden psicológico-psiquiátrico grave, y que quien decide autoeliminarse, no
cejaría en su intento hasta lograrlo.

Luego, opone la falta de legitimación pasiva, desde que no sería la


Provincia la destinataria de la acción, sino en todo caso, la Justicia Federal,
bajo cuyas órdenes estaba cumpliendo su pena.

Impugna los montos reclamados; en especial, la incapacidad desde que


se está frente al caso de una persona fallecida y los actores no han reclamado
pérdida de chance.

Ofrece pruebas. Funda en Derecho.

V- A fs. 40, se ofrece prueba nueva relativa a un artículo


periodístico, que se admitió a fs.303

VI- A fs. 61/62, Fiscalía de Estado toma la intervención prevista por


el art. 177 de la Constitución Provincial, y remite a la contestación de la
demandada principal de fs. 28/37.

VII- A fs. 82 se separa de la causa al actor SANDRO MOEDDIR, por no


haber acreditado la personería su representante, en los términos del art. 29 del
CPC,
IX- A fs. 102/104 se dicta auto de admisión de las pruebas ofrecidas,
las que resultaron rendidas de la siguiente forma:

· Informativa: Expte.penal nro. FMZ16118/2013/T01, y sus


acumulados originarios del Juzgado Federal nro. 1-AEV 3393.

· Pericia: médica clínica a fs. 221/222 impugnada a fs. 225,


y contestada a fs. 230, en higiene y seguridad a fs. 262/263;
Hospital Central a fs. 163/182

· Testimonial: fs. 144

X.- A fs. 281, se llama autos para alegar, los que resultan agregados
a fs. 308/312 los de la actora, a fs. 317/323 los de la demandada, y a fs.
326/327 los de Fiscalía de Estado.

Cabe aclarar que el presente proceso no ha sido encuadrado como


Proceso Civil Oral, bajo el nuevo sistema de Gestión y Normativo del Protocolo
28211- Oralidad efectiva en Procesos de Conocimientos Civiles y Comerciales

www.jus.mendoza.gov.ar/documents/36211/138032/ACTA-COMPLEMENTCONVENIO-

MINISTERIO-JUSTICIA-NACION.pdf/3fde859e-2a9a-4777-aba2- 9c981577ff9e, por no


encontrarse en etapa de sustanciar o producir pruebas al 14/8/2017, lo que lo
excluyó de la aplicación del nuevo sistema de gestión procesal; asimismo, y por
las mismas razones, es decir, por haber iniciado el trámite de sustanciación de
pruebas con anterioridad, tampoco pudo ser objeto de aplicación del sistema de
Oralidad regulado por el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de
Mendoza-ley 9001, vigente a partir del 1.02.2018 (art. 7 CCC y 374 CPCCT).

Ello así, la presente causa, tramitada bajo el sistema escritural y


de disposición de las partes en forma absoluta, arroja el siguiente íter en su
desarrollo: 1) fue iniciado el día 16/6/2014, para el reclamo de daños derivado
de un hecho que habría acontecido el día 13/6/2014, 2) la etapa para sustanciar
pruebas fue iniciada con la resolución de fs. 102/103, de fecha 22/2/2016, 3)
los alegatos presentados en fecha 12/12/2018, 4) se resolvió sobre nueva prueba
con fecha 11/4/2019, por lo que recién en esta fecha se dio por clausurada la
etapa de prueba y discusión, 5) la actora pidió que se dicte sentencia y se
admitió ello con fecha 30/4/2019, y 5) la sentencia es dictada en la fecha, es
decir, 4/7/2019. Es decir que el proceso ha tenido una duración, bajo el sistema
anterior escritural absoluto, de disposición exclusiva de las partes, de 5 años
corridos, aproximadamente.
CONSIDERANDO

I.-Aclaración preliminar. Régimen Legal aplicable.

Como he sostenido en la causa Tempestti-28/12/2015-en

www.jus.mendoza.gov.ar (hoy consentida), dada la entrada en vigencia del Código


Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994 (B.O.del 8/10/2014), modificada
por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014, a partir del 1/8/2015, estimo aplicable el
Régimen del Código Civil derogado-Ley 340, mod. por la ley 17711 para la
evaluación de la configuración de la responsabilidad objeto de la acción.
Ello así, desde que la muerte por la que reclama la actora daños y
perjuicios, se habría producido el día 13/6/2014 según certificado de defunción
de fs. 449 del Expediente Penal nro. FMZ 16118/2013/T01, del Tribunal Oral
Federal nro. 1-Secretaría Penal B (AEV 3393), y la demanda fue interpuesta con

fecha 16/6/2014 (reporte de Mesa de Entradas Central Civil de fs.12 de este


expediente), es decir, ambos parámetros se produjeron con anterioridad a la
fecha sindicada de entrada de vigencia del nuevo Código.

Y es que conforme el art. 7 del CCC: “Eficacia temporal. A partir


de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al

consumidor en las relaciones de consumo.” (el destacado es de la presente


resolución).
En cambio, las consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador,
es decir, la valoración y cuantificación del daño como deuda de valor, hasta que
no queden consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o
extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas; en el caso, por
el contenido del Código Civil y Comercial, Ley 26.994. (CSJN in CAMUSSO vda de
Marina, Fallos 294:434).
En el foro local, se ha detectado la aplicación de los principios
expuestos, en forma unánime (Cuarta Cámara de Apelaciones, en la causa

“Ontiveros”, de fecha 3/5/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar , como así también en el


fallo “Campos” de fecha 26/7/2016, dictado por la Tercera Cámara Civil (Revista
del Foro de Cuyo nro. 158, pág.157) Nuestra Corte ha tomado idéntica posición en
los fallos SANCHEZ HERTLEIN de fecha 30/8/2016 y GRECO de fecha 15/05/2017 en

www.jus.mendoza.gov.ar
La tesis expuesta, que estimo razonada y fundamentada es la que
comparto plenamente, por lo que establecerá la directriz normativa en el
presente caso.
Luego, y en materia procesal, corresponde aplicar el nuevo Código
Procesal Civil, Comercial y Tributario, ley 9001, en lo que resulte pertinente,
conforme el art. 374 del CPCCyT, que rige en nuestra Provincia a partir del
1/2/2018.
En el caso, corresponde su aplicación a la regulación de honorarios
de los peritos, según el artículo 184, que dispone: “…I.- Por su labor, el
perito percibirá honorarios equivalentes al cuatro por ciento (4%) del monto del
juicio, pero nunca por un monto inferior a un cuarto (1/4) de JUS ni superior a
veinte (20) JUS.”

El valor del JUS a la fecha de la presente sentencia es de 13.950,93

( http://www.jus.mendoza.gov.ar/unidad-de-medida-jus )

II- La responsabilidad derivada de la muerte de internos


carcelarios.

En el presente caso, la actora o reclamante es la Sra. VERONICA


FABIANA PEREZ DOMINGUEZ, quien solicita resarcimiento por daños y perjuicios
derivados de la muerte de su hija, Sra. CARMEN DANIELA MOEDDIR, que habría
acontecido en el Establecimiento Penitenciario para Mujeres ubicado en el
Distrito El Borbollón, Las Heras, en oportunidad de estar incomunicada por
arresto dispuesto en sede federal.

Cabe recordar que la responsabilidad del Estado en materia


penitenciaria tiene su basamento tanto en disposiciones de la Constitución
Nacional como de la Provincia.

Así el art.18 de la Constitución Nacional dispone que "las cárceles


de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que so pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice".

En igual sentido la Constitución de Mendoza tienen normas similares.


El art. 23 reza "que las cárceles son para seguridad y no para mortificación de
los detenidos, y tanto éstas como las colonias penales, serán reglamentadas de
manera que constituyan centros de trabajo y moralización. Todo rigor innecesario
hace responsable a las autoridades que lo ejerzan".
A su vez, por la ley 7.976 (Sistema penitenciario Provincia
Mendoza), (Boletín Oficial, 7 de Enero de 2009), se han impuesto deberes
específicos al Estado Provincial, en el art. 5, que fija las funciones de la
Dirección General del Servicio Penitenciario, y entre las que se destacan las
de: a) Procurar la rein-serción social de los condenados a penas privativas de
libertad, de conformidad con lo establecido por la Ley 24.660 y sus
modificatorias; b) Velar por la seguridad y custodia de las personas sometidas a
procesos y de las condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus
derechos fundamentales; c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección
de los derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su
jurisdicción, en particular su vida e integridad física. Las del art. 15 que
fija como funciones del Coordinador de Tratamiento gestionar las acciones
concernientes al tratamiento aplicable a los internos condenados y procesados,
de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias y con la finalidad
de integrar socialmente o evitar la desocialización del interno, entre otras
funciones que le son propias a las autoridades penitenciarias.

Del cúmulo de normas que rigen el sistema carcelario se puede


concluir que estos establecimientos tienen por objeto además de la
rehabilitación y reinserción social del reo, preservar ante todo su integridad
física, asumiendo la Provincia como titular de los mismos una obligación de
resultado.

En igual sentido la Suprema Corte de la Provincia sostuvo que "la


responsabilidad penitenciaria...es una obligación de resultado... La
Provincia... debe asegurarle a los internos su integridad física, y desde luego
la vida a quienes cumplen penas en ella. Tal como el transportista tiene una
obligación objetiva y de resultado de asegurarle al pasajero el arribo en tiempo
y forma a su lugar de destino" ("Fiscal y actor Civil c/Tejada, Miguel Vicente
s/Homicidio simple", La Revista del Foro Cuyo, To. 15, pág. 144 y sgtes.).

Y es que quien contrae una obligación de prestar un servicio lo debe


hacer en condiciones adecuadas para cumplir con el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los daños y perjuicios que provocare su
incumplimiento o su irregular ejecución lo cual encuentra su fundamento en el
art. 1112 del C.Civil.

En consecuencia, y dado el ordenamiento jurídico citado que resulta


aplicable al caso, la obligación de mantener la integridad física de los
internos en un penal reviste el carácter de obligación de resultado, la
Provincia sólo podrá eximirse de responsabilidad en el caso de autos demostrando
que la lesión se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito o fuerza
mayor, no bastando para ello invocar el haber cumplido con los medios de control
de rutina.
Además, la responsabilidad del Estado por incumplimiento en sus
funciones siempre es objetiva y directa, resultando indiferente la determinación
del autor bastando precisar la falta de servicio y el resultado dañoso.

La Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en tal sentido la


responsabilidad extracontractual del estado es siempre directa y objetiva,
fundada en la figura de la falta de servicio, que se independiza de la idea de
culpa y que no requiere la individualización del autor del daño (CS Fallos,
250:138).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha


sostenido en el Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 23 De noviembre de 2011, que “Esta Corte ha indicado que como responsable de
los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición
especial de garante de los derechos de toda persona que se halle bajo su
custodia,…[por lo que] debe asumir una serie de responsabilidades particulares y
tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a las personas detenidas o
retenidas las condiciones necesarias para contribuir al goce efectivo de
aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de
aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y
que, por tanto, no es permisible, incluyendo el derecho a la vida, a la
integridad personal y el debido proceso. Su falta de cumplimento puede resultar
en una violación de la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.”

En idéntico sentido, en el Caso Díaz Peña Vs. Venezuela.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de junio de


2012.

También ha sostenido en el Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs.


Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de febrero de 2016, que La Corte ha señalado reiteradamente que el Estado tiene
el deber jurídico de “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar
a los responsables, [en su caso] de imponerles las sanciones perti entes, y de
asegurar a la víctima una adecuada reparación” En particular, como una
obligación especialmente acentuada y un elemento condicionante para garantizar
el derecho a la vida , la Corte ha establecido que, cuando se trata de la
investigación de la muerte de una persona que se encontraba bajo custodia del
Estado, las autoridades correspondientes tienen el deber de iniciar ex officio y
sin dilación, una investigación seria, independiente, imparcial y efectiva , es
decir, con la debida diligencia y sustanciada “por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad…El Estado tiene la
obligación de proveer una explicación inmediata, satisfactoria y convincente de
lo sucedido a una persona que se encontraba bajo su custodia”

(http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/privados9.pdf (el destacado


es de la presente resolución)

III- El análisis particular del caso.

Conforme a los términos utilizados en sendos escritos de


contestación (fs. 29/37), como así también en sus alegatos (en 317/322), la
Provincia de Mendoza no ha negado el hecho que origina el reclamo, esto es la
muerte de la Sra. CARMEN DANIEL MODDIR, acaecida el 13/6/2014, en el
Establecimiento Penitenciario para Mujeres sito en El Borbollón de Las Heras,
Mendoza.
En cambio, se puede sistematizar su pretensión defensiva, que tiende
al rechazo de la responsabilidad endilgada a su parte, en los siguientes puntos:
a) la falta de legitimación pasiva del Estado Provincial, debido a que la
detención fue efectuada en sede del Tribunal Oral Penal Federal nro. 1; 2) la
configuración de la eximente de la culpa o hecho de la víctima (art. 1111 del
CC), dado que la causa del deceso fue suicidio.
Estimo, adelantando opinión, que conforme a las consideraciones de
hecho y derecho que seguidamente expondré, ninguna de las defensas esgrimidas
pueden ser admitidas favorablemente, y en consecuencia, es que corresponde
responsabilizar al Estado por la muerte de la Srita. Carmen Moeddir.

a) Falta de legitimación pasiva

Existe falta de legitimación para obrar cuando el actor, o el


demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir
tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el
proceso. La legitimación activa supone la aptitud para estar en juicio como
parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto,
la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y
el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.
En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una
cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho
o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se
presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal
manera (CSJN., Fallos 254: 426).
Palacio entiende que habrá falta de legitimación para obrar
cuando el actor o el demandado no es la persona especialmente habilitada por la
ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la
cual versa el proceso (Palacio, Lino E., "La excepción de falta manifiesta de
legitimación para obrar", Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, n° 1, p.
78.; en idéntico sentido, Alsina “Tratado de Derecho Procesal Civil” T III pág.
92 Ediar 1958).

La Provincia demandada sostiene que por haber sido la Srita.


Carmen Daniela Moeddir incomunicada por orden de la Justicia Federal, no
corresponde que sea esta acción dirigida en su contra.

Estimo que la defensa no puede prosperar; en efecto; más allá de


las relaciones internas que puedan procurar la existencia de convenios o
cooperación entre la Nación y la Provincia de Mendoza, para el alojamiento de
personas incomunicadas por disposición de la Justicia Federal, y que puedan
distinguirse cuál es el origen de la orden impartida, lo cierto es que el deber
de seguridad se configura respecto del interno, desde el momento preciso que
éste ingresa al Establecimiento para su instalación en el mismo,
independientemente de quién fue el que impartió la orden.
Ello así, es que dichas relaciones internas entre los Poderes
Administrativos nacionales y provinciales le resultan inoponibles, desde que
ante el detenido y sus familiares, el resguardo de la integridad física de éste,
recae en quienes aparecen como sujetos visibles en su recepción.
Por lo expuesto, es que no corresponde más que rechazar esta
defensa, puesto que la Provincia de Mendoza, en su calidad de titular del
Establecimiento Penitenciario y por haber consentido el ingreso de la detenida
por orden federal al mismo, resulta responsable del deber de seguridad, sin
perjuicio de analizar la configuración de los demás requisitos para la
existencia del deber de reparación civil.

b) La eximente de responsabilidad invocada dado el hecho de la


víctima de su muerte por suicidio.

Bajo este tópico, lo que corresponde es determinar si la Provincia


de Mendoza, ha podido acreditar en la causa, dado el deber de garantizar la
seguridad de los detenidos referidos en los lineamientos generales, que el
suicidio de la Srita. CARMEN MOEDDIR, fue un hecho imprevisible e inevitable, es
decir, si pudo ser evitado, mediante la aplicación de procedimientos eficaces
para tal fin.

Estimo que ello no fue así. En efecto; si bien no estoy obligada a


ponderar exhaustivamente cada una de las pruebas de la causa, sino aquellas que
sirvan de fundamento a la solución adoptada, ni tampoco a tratar todas las
cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados que no sean decisivos.
(Tercera Cámara Civil en el caso 33976 – MAZA, 04/05/2012 y DERFOX 19/4/2016,
Cuarta Cámara Civil Expte.: 52788 - LOPEZ SUSANA ELIZABET, 07/03/2018, Primera

Cámara Civil en el Expte.: 44182 - CALDERÓN, 14/05/2013, en www.jus.mendoza.gov.ar


), tengo en cuenta que:

Ø A fs. 144 y a fs. 161, de este expediente, obra declaración


testimonial de la Sra. Rebeca Cristina López Jofré, en fecha 2/5/2016 en la que
expresa que conoció a la Sra. Carmen Moeddir cuando estaba detenida en el
Complejo el Borbollón, y apunta que las condiciones del mismo eran inhumanas.
Describe que la comida estaba podrida, que había mucha mugre y suciedad.

Luego, respondió afirmativamente que la Sra. Carmen era abusada por


una lesbiana, que la maltrataba, le pegaba, la manoseaba y que la policía sabía
de esta situación. Que sabía que había efectuado la denuncia e igualmente el
Servicio Penitenciario las tenía viviendo juntas en la misma celda y la policía
no cuidó a la víctima. (sic)

Ø De la historia clínica del Hospital Central de fs. 186/182, se


observa la evolución de atención a la Sra. Carmen Daniela para el año 2005.

Ø El perito médico clínico a fs. 221/222, apunta que aparentemente


el fallecimiento se produjo según el acta de defunción, por ahorcamiento, y que
a ello ha contribuido el estado depresivo de la actora, su personalidad, sus
agresiones tanto mentales como físicas, y que “la gota que rebalsó el vaso, fue
tal vez la denegación de la prisión domiciliaria, determinada poco antes de su
fallecimiento”(sic) Sostiene que sobre la base de la personalidad, y su estado
depresivo, fue el desenlace final.

La pericia fue observada por la actora a fs. 225 por incompleta, y


por contestar con términos de aparentemente o “si fueron detonantes”. Sostiene
que ha relatado más que informado con los conocimientos de su materia.

El perito responde a fs. 230/231 que sólo puede basarse para


contestar con los datos del expediente, para poder acercarse a lo ocurrido.
Reafirma que falleció por ahorcamiento, siendo los factores predisponentes, la
personalidad de la misma, el encontrarse en prisión, sus relaciones íntimas con
otra interna que la sometía a abusos físicos y sexuales de gran magnitud, y por
no haber accedido a la prisión domiciliaria.
Ø El perito en Higiene y Seguridad Industrial dictamina a fs.
262/263, que el Establecimiento no contaba en el año 2014 y hasta la fecha del
informe, un libro de Visitas.

Luego, que el edificio se encontraba en estado general de mediana


conservación, consistente en iluminación mixta, ventilación natural,
revestimientos conservados, pisos de hormigón llaneado en buen estado de
conservación y condiciones higiénicas aceptables.

Describe la celda donde se encontraba Daniela con una superficie de


6,4m2, ventana de reja con malla metálica sin batiente, iluminación artificial,
dos cuchetas con colchón, almohada, sábana y frazada. No se observa sistema de
calefacción.

Concluye en que no es adecuada para su alojamiento debido a la


precariedad de su instalación.

Detalla que si se divide la superficie total de la celda de 6,4m2 en


tres internas que se alojaban allí, se puede determinar que le corresponde a
cada una 2,1 m a cada una, por lo que se trataría de un hacinamiento
cuestionable.

Ø Expediente Penal nro. FMZ 16118/2013/T01, del Tribunal Oral


Federal nro. 1-Secretaría Penal B (AEV 3393), del que surge que:

Ø A fs. 20, se le notifica a la Sra.Carmen Daniela Moeddir que


resultó incomunicada, con fecha 30/10/2013, dado que fue afectada a una
investigación caratualda Av.inf. ley 23.737-estupefacientes.

Ø Cuando se le practica declaración indagatoria a fs. 51, con


fecha 31/10/2013, se deja asentado que se niega a declarar pero que se
encuentra en estado absoluto de descontrol y por dicho motivo, al no poder
continuar y concluir la presente audiencia, no poderse hacerle saber los hechos
que se le imputan, calificación legal y los derechos que le asisten, se la hace
conducir a la U32, para ser tranquilizada. Se interrumpe el acto interrogatorio.

Ø El Juez Federal ordena a fs. 52, que se la traslade a la


Penitenciaría Provincial y que reciba atención médica adecuada; además, se
solicita a fs. 53, que se le practique examen mental de ley, según lo dispuesto
por el art. 78 CPPN.

Ø El Defensor Oficial Ad-hoc, solicita la atención médica y


psicológica de Daniela a fs. 56, ante el descontrol emocional y psicológico
evidenciado por ella, ya que incluso golpeaba su cabeza contra las paredes y
amenazaba entre sollozos que se iba a quitar la vida.
Ø A fs. 74, con fecha 4/11/2013, el Dr. Daniel Parente de Sanidad
Policial de Servicio Penitenciario de Mendoza, informa que revisada Daniela, se
encuentra transtorno no sensoperceptivo, ni sintomatología psicótica.
Concentración y memoria sin alteraciones. Con vivencia psicotraumática en el
pasado y alto nivel presentista. Además, se deja constancia que se le da
medicación antidepresiva, tranquilizante menor, por padecer una depresión
reactiva.

Ø El mismo día, informó dicho profesional además a fs. 78, que se


encuentra en buen estado clínico pero con una depresión reactiva a nivel
psiquiátrico. Y que por esa razón, la paciente solloza y tiene su mirada en el
piso. Sugiere una espera de dos días hasta que la medicación antidepresiva haga
su efecto.

Ø A fs. 196/203, obra el dictado de procesamiento y prisión


preventiva de los Sres Carmen Daniel Moeddir y Gonzalo Córdoba, quien era
concubino de la primera. En dicha resolución, se autoriza la prisión
domiciliaria del Sr.Córdoba, dada su incapacidad derivada de una paraplejía
flácida con lesión medular, y se deniega a la Sra.Moeddir.

Ø El Defensor del concubino Sr. Gonzalo Guillermo Córdoba, solicitó


a fs. 261, la posibilidad de mantener visita intercarcelaria con su esposa
Carmen Daniela Moeddir, atento a que ha perdido contacto familiar desde el
momento de su detención, lo que ha generado un desmejoramiento de su estado
anímico.

Ø Con fecha 3/4/2014, fue atendida por curaciones en el Hospital


Central a fs.289.

Ø El 12/4/2014, la Oficial de Turno manifiesta que la Sra.Carmen


Daniela se presentó y solicitó cambio de alojamiento por haber tenido problemas
con su compañera de celda, por lo que se la traslada y reubica en el Sector I,
anexo I. También manifestó su intención de hacer denuncia y fue trasladada al
Hospital Lagomaggiore (fs. 290)

Ø A fs. 291, obra acta donde consta que la Sra.Carmen Daniela


manifestó que su compañera de celda la acosa, le pega y la amenaza, y que
pretende hacer denuncia por abuso sexual.

Ø Las curaciones por las lesiones sufridas constan a fs. 292, con
fecha 12/4/2014.

Ø Consta a fs. 300, que con fecha 11/4/2014 no quiso dirigirse a la


casa de su madre, sino a la dirección en la que convivía con el Sr. Córdoba; sin
embargo, con fecha 29/4/2014 (fs. 319), rectificó la misma. Indicó que lo había
hecho bajo amenazas pero que solicitaba en esta instancia, dirigirse a la casa
de su mamá.

En esta última, también indicó que tiene una herida que no se la


tratan, que es como un tumor de sangre. Apunta que fue por una patada y que se
golpeó con el filo de la cama, propinada por su compañera de celda. Que había
sufrido además de la misma, abuso sexual. Además, que luego de la denuncia la
mandaron al chapón, y luego a la capilla, y que recibió golpes de otra interna.
Luego, relata las condiciones de precariedad de su detención.

En ese acto, su abogado solicitó la investigación de lo denunciado,


lo que fue denegado a fs. 322 por el Juzgado Federal, y se instruyó en su lugar
pedido urgente de informes.

Ø Con fecha 24/6/2014 (fs. 399), se recepcionó comunicación


telefónica con la denuncia del fallecimiento de la Sra.Carmen Daniela.

Ø A fs. 2, del cuerpo nro. 16118/2013/4, obra pedido de Habeas


Corpus por agravamiento para la Sra. Carmen Daniela Moeddir, con fecha 11/4/2014

Ø Luego de las medidas ordenadas por la Justicia Federal para el


análisis del pedido, (fs. 25, 28, 39, 41, 48, ), la conformidad de su madre para
que Daniela viva con ella (fs. 33), y la opinión desfavorable del Fiscal de fs.
65, se resuelve en sede Federal, la denegación del pedido de prisión
domiciliaria, con fecha 12/6/2014.

De la reseña efectuada anteriormente, puedo concluir que el


suicidio de la Srita. Carmen Daniela Moeddir, no revistió los caracteres de
imprevisible e inevitable, por lo que el mismo pudo ser evitado mediante la
adecuada aplicación de tratamientos de prevención, monitoreo y eventual
disuasión, que en el caso, no ha sido demostrado que haya sido efectuado.

En efecto; nótese que inmediatamente a su detención con fecha


30/10/2013, y en oportunidad de prestar declaración indagatoria, su Defensor
Oficial ya informó que fue imposible continuar con la misma por el descontrol de
la Sra. Daniela, y fue conducida para poder ser tranquilizada. Esto aconteció el

31/10/2013 (fs.51). Tan es así, que la Justicia Federal pidió que se le


practicara examen mental.

La conducta de descontrol emocional y psicológico motivó que el


Defensor solicitara su atención médica y psicológica a fs. 56, con fecha

31/10/2013, dado que “se golpeaba su cabeza contra las paredes y amenazaba entre
sollozos que se iba a quitar la vida”.

Y es así como el Dr. Daniel Parente, de Sanidad del Servicio


Penitenciario, diagnosticó con fecha 4/11/2013, que Daniela presentaba una
depresión reactiva y que debió ser medicada (fs. 74).
Desde esa fecha y en adelante en el expediente penal bajo el nro.
interno 4493, no avisoro ninguna constancia de que la Sra. Daniela haya sido
atendida por su patología psiquiátrica.
Así las cosas, es que puede estimarse que existe una total ausencia
de procedimientos oportunos y adecuados suministrados por el Servicio
Penitenciario, y que resultaban más que necesarios frente a la declaración de la
interna de que podía atentar contra su vida, el diagnóstico psiquiátrico y la
medicación proscripta: nada consta sobre si existió continuación de tratamiento
terapéutico o si la patología pudo ser superada, o paliada por lo menos.
A lo expuesto, se prosiguieron una seguidilla de actos violentos
contra la interna, y que según la testigo de la causa, eran conocidos por los
agentes penitenciarios: fue alojada en una celda cuyas características eran de
hacinamiento cuestionable según las pericias, juntamente con una interna a quien
denunció por violencia física y sexual.
Al respecto, tampoco observo en la causa que se haya demostrado por
parte de la demandada, investigación o prosecusión del procedimiento penal o
administrativo que existiere, y del que no se da cuenta en esta causa, para la
investigación del hecho sobre su ocurrencia y eventual disuasión.
Esa investigación representaba para la detenida la atención de sus
peticiones, canalizar sus inquietudes y en su caso, lo más eficiente, evitar la
continuidad de la violencia, cuya repercusión en su estado anímico, ya
diagnostico bajo depresión, era indudable.
La continua proliferación de actos de comisión de afrentas contra la
Sra. Carmen Daniela, como así también de omisión, implican un patente ejercicio
de violencia sobre la Sra. Carmen Daniela, agravado por su estado de patología
mental sin adecuada canalización mediante tratamiento alguno que se haya
demostrado en la causa continuar.
Ello así, aparece que su suicidio, con fecha 13/6/2014, efectuado al
día siguiente del rechazo de la Justicia Federal del hábeas corpus presentado
por su patrocinante con fecha 11/4/2014, no representa sino la culminación de
una total situación de abandono de la salud física y mental de la Sra. Carmen
Daniela, dado su estado de vulnerabilidad que si bien se identificó en forma
inmediata a su detención, no fue luego tratada.
No se trata de cuestionar en este proceso el acto jurisdiccional de
la denegación de la prisión domiciliaria, cuya validez no se cuestiona ni es
objeto de este proceso (art. 90 inc. 4 del CPCCT9; sino de analizar la
existencia de responsabilidad del Estado por la omisión de cumplimiento del
deber de seguridad a su cargo en el resguardo de la detenida Carmen Daniela,
cuyo suicidio no aparece, conforme lo descripto, como un hecho producto del
azar. Insisto, pudo ser previsto e incluso evitado.
Por eso, que en el caso, estimo que no se aplica el fallo “Medina”

de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza de fecha 19/6/2018, (en


www.jus.mendoza.gov.ar ), en cuanto confirma la sentencia de la Segunda Cámara
Civil, y en la cual, se había detallado pormenorizadamente todos los
procedimientos seguidos frente a la detección de la psicopatología de la
detenida que terminó con su vida: se diagnósticó su patología, se comprobó que
se monitoreaba el cumplimiento de tratamientos y que la interna no lo hacía, y
se concluyó que requería urgente tratamiento bajo internación judicial
psiquiátrica. Luego, cuando se ordena la externación del Hospital
Neuropsiquiatrico El Sauce, se estableció que debía ser alojada en dependencias
adecuadas de la penitenciaria atento a su estado de salud, debiéndosele procurar
el tratamiento que se le ha indicado. Fue aislada, y luego se quitó la vida.
Se dijo en ese fallo, que “para que se reconozca responsabilidad del
Estado (Complejo Penitenciario), es preciso que se haya probado algún elemento
de anormalidad o falta de diligencia como nexo causal para que el evento se
produzca. No advierto en el caso la falla en el sistema penitenciario, que
justamente se ocupó de la interna con continuas derivaciones al Hospital El
Sauce, como así también le brindaba el tratamiento médico psiquiátrico
prescripto por el hospital neurosiquiátrico El Sauce, le suministraba la
medicación indicada como así también el apoyo psiquiátrico. Indudablemente no
han existido las omisiones alegadas ni pruebas que indiquen que la interna no
recibió la medicación indicada o que el tratamiento que se llevaba a cabo fuera
erróneo o no se cumpliera. Nada permite tampoco inferir que haya existido una
falta de servicio que permita responsabilizar al Estado por su accionar, ni tan
siquiera un adecuado nexo causal como ya lo advertí entre la omisión alegada y
el desenlace ocurrido.”

En el presente caso, en cambio, nada de ello fue comprobado, como


antes explicité, y la carga de dicha probanza, por ser una responsabilidad de
neto corte objetivo, era a cargo de la demandada (art. 175 del CPCCT).

Ello así, en cambio, resultan plenamente aplicables los lineamientos


expuestos en el fallo PEREA de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
donde se sostuvo que “Cabe dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que
rechazó la demanda promovida por la actora contra una provincia, a fin de
obtener la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la
muerte- por suicidio- de su esposo mientras se encontraba detenido en una unidad
de la policía local, pues prescinde de los principios generales indicados para
la correcta solución del caso, al omitir considerar, a la luz de las
circunstancias acreditadas de la causa, si hubo una falta de servicio que
comprometa la responsabilidad de la provincia fundada en el deber de brindar
seguridad, ya que el a quo debió haber analizado si la demandada había
acreditado, conforme las normas locales que regulan la materia, que no había
culpa de su parte o bien, si fue diligente con la custodia de la víctima. -Del
dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-.CSJN el 04/06/2013
“”Perea de Romero Gladys Toribia c/ Provincia de Córdoba”(

http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-perea-
romero-gladys-toribia-provincia-cordoba-fa13000080-2013-06-04/123456789-080-0003-1ots-
eupmocsollaf?&o=150&f=Total%7CFecha/2013%5B20%2C1%5D%7CEstado%20de%20Vigencia
%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor
%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal/CORTE%20SUPREMA
%20DE%20JUSTICIA%20DE%20LA%20NACION%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D
%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Documento&t=218 ).

Para esa conclusión, la Corte tuvo en cuenta que el tribunal


inferior omitió considerar que: (i) R. no se encontraba en pleno goce de sus
facultades mentales desde mucho tiempo antes a su detención y la demandada tenía
conocimiento de tal circunstancia. Además, sostienen que el tratamiento y la
posible sanación de tales afecciones no se producen en forma inmediata sino que
persisten un largo tiempo, por lo cual no podía excluírselas como causa del
deceso; (ii) surge de la declaración testimonial de un testigo especializado en
la materia que la situación de detención de cualquier persona genera o puede
ocasionar una situación de stress, cuyos niveles están en relación con la
estructura de la personalidad de que se trate y de la situación del caso
concreto; (iii) R, al ser detenido, no fue alojado en el lugar que legalmente
correspondía sino en una oficina de la repartición policial, sin custodia y sin
habérselo esposado; (iv) en esa oficina había un arma de guerra de propiedad de
la Provincia dentro de un armario abierto; (v) con ella R se quitó la vida; (vi)
dicha arma era particularmente peligrosa debido a que había sido alterada a fin
de dotarla de Mayor peligrosidad, que las comunes y (vii) la víctima fue privada
ilegalmente de su libertad, ya que su detención había sido dispuesta sin previa
orden de autoridad competente.

También resulta aplicable el caso Lucero de la Suprema Corte de


Mendoza de fecha 21/11/2013, por el que se dijo que “ El deber jurídico de
cuidado y vigilancia que pesa sobre el Estado, respecto de todas aquellas
personas privadas de su libertad, importa no sólo proteger a los recluidos de
otros compañeros, sino también de sí mismos, de que incurran en autolesiones o,
como en el caso, suicidio. Y es aquí donde nuevamente se advierte la falla en el
sistema penitenciario. La víctima del hecho fue un joven de apenas 22 años,
quien ya había tenido antecedentes de autolesiones, se las hizo saber a los
profesionales que lo entrevistaron en la penitenciaría, y el Estado ninguna
medida adecuada de protección adoptó. Por el contrario, le permitió estar en una
celda de aislamiento, sin controles ni evaluaciones periódicas que le
permitiesen al recluso superar la angustia que le provocaba dicha situación.
(Expte.: 105999 - LUCERO HUGO ALBERTO EN J: 152.305/13.521 LUCERO HUGO C/

PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P. S/ INC. Cas, en www.jus.mendoza.gov.ar ).


Y es que no puede dejar de desconocerse que como ha dicho la
Organización Mundial de la Salud (OMS), “El suicidio es con frecuencia la causa

individual más común de muerte en escenarios penitenciarios. Las cárceles,


prisiones y penitenciarías son responsables por la protección de la salud y
seguridad de sus poblaciones de reclusos, y el no hacerlo, puede ser objeto de
impugnación legal. Más aun, la conducta suicida de los reclusos en custodia
significa un evento estresante para los funcionarios y para otros presos que lo
confrontan. Por lo tanto, el suministro de servicios adecuados para la
prevención e intervención del suicidio es beneficioso tanto para los presos en
custodia como también para la institución en la que se ofrecen los servicios. Es
dentro de este contexto que los escenarios penitenciarios luchan con el problema
de la prevención del suicidio en los reclusos.” (“Prevención del Suicidio en

cárceles y prisiones”, en https://apps.who.int/iris/handle/10665/75425 ) (el


destacado es de la presente resolución).

Y como enseña dicho Organismo, debe procederse a la evaluación


inicial, observación posterior a la admisión, manejo después de la evaluación
que incluye el monitoreo, entre otros procedimientos, que en el caso, no observo
se hayan respetado.

A todo ello, debe sumarse la necesaria perspectiva de género que


debe observarse respecto de las mujeres privadas de libertad, en función de sus
biografías de género, los roles de género, en particular aquellos vinculados a
las tareas reproductivas y de cuidado, la violencia estructural y prácticas
discriminatorias contr la mujer, profundizadas en casos de poblaciones
vulneralizadas como representan dicho colectivo. (LLERA CARLOS, “Vulnerabilidad
agravada. Mujeres privadas de libertad”, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, Marzo de 2018, pág.193). Todo ello en concordancia con la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
Mujer (CEDAW), recepcionada por la ley 26.485, y la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de
Belem Do para).

Y es como dice el artículo 3, “toda mujer tiene derecho a una vida


libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”, que incluye
el deber del Estado a abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia
contra la mujer como así también de prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer.

Por lo expuesto, estimo que no se ha probado eximente alguna, es


decir, conducta ajena a la demandada apta para romper el nexo de atribución de
responsabilidad que se le endilga, derivada de la omisión de prestar el deber de
seguridad establecido por el art. 1112 del CC que no permite calificar al
suicidio de la Sra. Carmen Daniela Moeddir como un hecho imprevisible e
inevitable, como asimismo, adoptar las medidas necesarias para el cese de la
violencia ejercida contra su persona, cuya depresión diagnosticada no fue
tratada e incluso agravada, por las situaciones vividas en ámbito carcelario.

Y es que, repito, pesaba sobre la accionada demostrar el rompimiento


del nexo de causalidad (art. 175 del CPCT y 1112 del CC), sea total o parcial, a
causa de la conducta culposa de la víctima o caso fortuito o fuerza mayor,
extremos que no han sido acreditados, por lo que cabe responsabilizar a la
Provincia por el fallecimiento de la Sra. CARMEN DANIELA MOEDDIR, en su carácter
de titular del Establecimientos penitenciario para mujeres de El Borbollón,
Dpto. Las Heras, Mendoza, sin perjuicio de analizar su extensión.

b) El daño y su cuantificación.

Atento al criterio sentado en el acápite I de los Considerandos,


serán las normas del Código Civil y Comercial-ley 26.994, las que se observarán
para proceder a la determinación cuantitativa de los rubros reclamados, y para
el caso de que estos procedan.

Así las cosas, traigo a colación que con las nuevas disposiciones
del Código Civil y Comercial, se mantiene vigente la clasificación tradicional
del daño en dos únicas categorías, esto es, daños patrimoniales y en daños
extrapatrimoniales, ya que define al daño en el art. 1737 con los siguientes
términos: ”Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.”

Luego, y en conjunción con los arts. 1737 a 1748 del CCC, se


observan las dos categorías referidas anteriormente, y de los que destaco
especialmente, que el art.1738, establece que la indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Lo expuesto, no implica en modo alguno desconocer la


constitucionalización del derecho civil, y su impacto en el Derecho de Daños
mediante la recepción normativa expresa del principio de la reparación plena.

En efecto; dice el art. 1740 del CC: “La reparación del daño debe
ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima
puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.”

Y es que dicho principio consagra entonces expresamente el


criterio sustentado en materia de reparación por los Superiores Tribunales, como
en los casos, "Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos", 05/08/1986 y "Ruiz c.
Estado Nacional, 24/05/1993, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, o a
nivel provincial en los casos 109869 - QUIROGA OSCAR , 20/10/2014 o 89883 -
FIGUEROA MARIELA ROXANA 30/11/2007, LS384-034, entre muchos otros.

En el presente caso, se reclaman los siguientes rubros:

A) Daño material e incapacidad psicofísica.

Solicita la actora en su demanda la suma de $ 357.000 (fs. 6); al


momento de alegar, dicha suma no es elevada. (fs. 308/312)

Por su parte, la demandada solicita que se tenga presente que el


padre desistió de su acción, por lo que se debería considerar solamente el 50%
del monto reclamado.

Ahora bien, en el caso, estimo que el daño que corresponde tratar


sobre su configuración y extensión, es lo que se denomina en nuestro lenguaje
técnico “pérdida chance de ayuda futura”, calificada conforme las facultades que
me confiere el principio “iura novit curia” o “el juez o jueza conoce el
derecho”, previsto por el art. 46 inc. 9 del CPCPT.

Aclaro que lo expuesto es efectuado en concordancia con la


jurisprudencia de la Suprema Corte, en cuanto a que dicha calificación no afecta

la congruencia del fallo (art. 90 inc. 4 del CPCCT), desde que “…el hecho de
haber sido demandada la indemnización por la muerte de la causante no impide que
el tribunal, en ejercicio de las facultades que presume el proloquio latino iura
curia novit, sin alterar los hechos, defina el derecho, ya que es un deber que
le imponen las leyes encuadrar las pretensiones “según lo que por la ley
correspondiere” (art. 63, inc. 6, Cód. Proc.)" (cf. C.N.Civ. y Com. Fed., sala
II, "Viera c. OSPERH", del 12/5/09, en Lexis 35031770). En el mismo sentido se
afirma que: “…La pérdida de chance de vida atribuible a los condenados, ha de
considerarse comprendida dentro del reclamo más amplio formulado en el escrito
inicial (cf. C.N.Civ., sala C, "Quadrelli, Domingo y otro c. Gilardoni, Adrián y
otros", del 21/9/99, en Jurisprudencia Argentina 2000-II, p. 576), cit.en
Expte.: 98949 - CHIDAINE TITO SEGUNDO Y OT. EN J 112.748/41.362 CHIDAINE TITO
SEGUNDO Y OT. C/ VELOCIDAD TIEMPO CERO (V.T.C.) Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC. de
fecha 22/02/2011 - LS423-051, expte.° 82.631, caratulada: BANCO DE GALICIA Y
BUENOS AIRES S.A. EN J° 144.352/29.459 LA POMONA S.A. C/ BANCO DE GALICIA S.A.

P/ D. Y P. S/ INC. CAS.. 28/12/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Así las cosas, se aportan como elementos para su determinación, que


al momento del deceso, Carmen Daniela tenía 30 años de edad.

Además, que antes de su detención, vivía con su concubino Sr.


Gonzalo Córdoba; es decir, que no lo hacía con su progenitora reclamante.

Por otra parte, también surge que tenía relación con ella, desde que
surge constatado su madre dio el consentimiento para la petición de cumplimiento
de prisión domiciliaria en su residencia (fs. 33 del Expte. ro. 16118/2013/4-AEV
4493)

Sabido es que tratándose de los padres no opera la presunción iuris


tantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues esta
presunción está restringida al caso del cónyuge superviviente y sus hijos
menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma
citada en segundo término; esta previsión se reitera con mejor técnica
legislativa en el art. 1.745 inc. b) del Código Civil y Comercial, que dispone
que para el caso de muerte la indemnización comprende: “lo necesario para
alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de
edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta
el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de
los reclamantes”.

Si no opera esta presunción, corresponde a la parte actora probar la


ayuda concreta actual que prestaba la hija o bien la pérdida de chance de ayuda
futura, mediante la prueba de circunstancias que permitan inferir la producción
de alguno de estos daños. Desde esta postura más restrictiva, la prueba referida
resultaría escasa.

Sin embargo, el Código Civil y Comercial en el mismo art. 1.745


dispone en su inc. c) que también es indemnizable en caso de fallecimiento “la
pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido”; ello
así, el espectro se ha abierto más, puesto que en dicha télesis se ha dicho que
“la carga de la prueba de la cuantía del daño en cabeza del damnificado no rige
cuando se trata de muerte de los hijos, especialmente menores e incapaces, o
solteros y sin descendencia, pues en estos casos se infiere a favor de los
padres la existencia de un daño material, cierto y actual, que consiste en la
pérdida de una chance, en virtud de la expectativa razonable de que el hijo
contribuía a la asistencia material y moral de sus progenitores en la
ancianidad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II,
28/03/2000, “O., C. S. c. Zubiaurre S. A. y otros”, LLBA 2000, 1047 citado en -
MONTIVERO, MIGUEL ANGEL C/PROVINCIA DE MENDOZA P/DAÑOS Y PERJUICIOS, Cuarta

Cámara Civil, 12/12/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar )

En la misma línea, ha sostenido la Segunda Cámara Civil que la


indemnización por frustración de la chance, la certeza radica en la efectiva
pérdida de la probabilidad o de la oportunidad de ayuda futura. No así del
resultado que resulta hipotético, siendo irrelevante si el hijo al momento del
deceso trabajaba o estudiaba o si era de corta edad. El derecho de los padres
para reclamar la indemnización de ayuda futura o en la vejez, surge los arts.
266, 367 y 277 CC. Lo indemnizable es la mayor o menor posibilidad de ayuda en
la vejez frustrada por el hecho ilícito. Esta consecuencia del daño resarcible
está expresamente en el inc. c) del art. 1745 del CCCN(Segunda Cámara Civil in
re Expte.: 51552 - DIAZ DIANA EVA C/ RODRIGUEZ MAURICIO EZEQUIEL P/ D. Y P.

(ACCIDENTE DE TRANSITO, 13/11/2015 LS142-055)

En consecuencia, y en consideración al nivel socio cultural de la


reclamante, y todos los factores explicitados, puedo estimar por cierta la
probabilidad de colaboración cuya chance ha sido perdida por su fallecimiento en
el siniestro; ello así, y por aplicación del art. 90 inc.7 del CPC, estimo que
corresponde reconocer por este rubro, la suma de PESOS CIENTO SETENTA Y
OCHO MIL QUINIENTOS ($ 178.500).

c) DAÑO MORAL

En este punto, la actora reclamó la suma de $ 400.000; al momento de


alegar, no elevó la suma reclamada.

Por su parte la demandada, pide también su reducción al 50%, por la


renuncia del reclamo efectuado por el padre en la demanda.

Cabe recordar que en lo referido al daño moral, y en términos


generales, participo de la posición de que lo conceptualiza como aquella especie
de agravio implicado por la violación de alguno de las derechos inherentes a la
personalidad, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico,
las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de
espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se
resume en el concepto de "seguridad personal", y el honor, honra, sagrados
afectos, etc., o sea en una palabra las "afecciones legítimas" a que se refería
el Art. 1078 del Cód. Civil, antes de la reforma introducida por la ley 17.711.

En dicho orden de ideas, se ha destacado que "la indemnización en


concepto de daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de
satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufrido a
consecuencia del hecho. No tiende a sancionar al causante del daño, sino que
tiene por finalidad, reparar los padecimientos que debe soportar la víctima".
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba,
1995/08/11, "Banegas, Roberto c. D.I.P.A.S.", LLC, 1996 717).

Por otra parte, también debe ponderarse que la víctima está


dispensada de producir la prueba del daño quien demanda reparación del agravio
moral, porque su índole queda establecida por la sola realización del hecho
dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos
re ipsa. Empero puede la presunción ser destruida por el deudor quien deberá
probar la efectiva ausencia de daño moral.( Tercera Cámara Civil LS071 – 209).

Los lineamientos anteriormente expuestos, cobran especial


importancia de fundamentación en el caso en análisis, desde que la muerte de un
hijo es el mayor de los daños (SCJM Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza, sala I, Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en J° 13-00559938-9 F., C. R. y
ots. c. B. M., M. R. y ots. s/ d. y p. (accidente de tránsito) p/ recurso ext.de
inconstituciónalidad • 04/07/2016, Cita Online: AR/JUR/51905/2016).

Y yo agrego, que ello es así, más allá de la conducta del propio


hijo, puesto que para una madre es irrefutable el dolor de su pérdida, sea o no
merecido dicho afecto.

Así las cosas, el daño moral no es susceptible de prueba directa,


infiriéndoselo presuncionalmente por el Juez de la causa, aunque en el sub-
examen y sobre la base que son obvias las dificultades que existen para mensurar
en dinero un daño de naturaleza no patrimonial, se recuerda también que la ley
ha sujetado su resarcimiento a la discrecionalidad judicial (art. 90 inc. VII
C.P.C.), debiendo los jueces determinarlo con suma prudencia, dentro del mayor
grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de
enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a
la entidad del agravio padecido, pudiendo, a tales efectos, ponderar los valores
corrientes de los bienes que se podrían adquirir, pues una forma de resarcir el
daño en trato es el de los placeres compensatorios.
Este criterio que he sostenido con anterioridad a la vigencia del nuevo
Código, también tenía recepción en segunda instancia, cuando se afirmaba que “…
que el dañado, o el dolorido, puede con el dinero compensar las lesiones
soportadas, sea buscando distracciones que hagan más soportables los
padecimientos, sea viajando o permitiéndose un lujo o la posibilidad de brindar
a un ser querido la satisfacción de una necesidad, sea en fin, prodigándose al
prójimo con actos de caridad o buscando placeres de tipo material” (Tercera

Cámara Civil , “IMPARATO”– 8/09/2010 en www.jus.mendoza.gov.ar), tiene hoy aún


mayor fortaleza frente a la letra del art. 1738 del Código recientemente
sancionado.

En efecto; la norma referida expresa: “ La indemnización .. Incluye


especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos
de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida.”

Luego, el art. 1741 del CC, indica que el monto de la indemnización debe
fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.

En dicho orden, se ha sostenido en oportunidad de cuantificar el

daño moral, que “dadas las características personales tenidas en cuenta, sirven
para adquirir otros bienes que compensen o sustituyan el daño padecido, a modo
de ejemplo emprender un viaje con su familia, cambiar su automotor, adquirir
nuevos productos tecnológicos, remodelar su hogar, en fin recurrir a otros
bienes que le permitan reestablecer su faz extrapatrimonial”. (Segunda Cámara
Civil, “Escobar, Luis Gabriel”• 26/11/2014 (Publicado en: LLGran Cuyo 2015
(mayo) , 414 • RCyS 2015-VI , 159) El criterio también fue seguido
recientemente por la Tercera Cámara Civil en “Carranzani”, op.cit. y en 54.214,

“BADIALI”, 23/10/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Estimo que conforme los principios generales, la muerte por sí misma


produce el daño invocado, dada la relación de parentesco con la reclamante, por
lo que debe ser reputada injusta, más allá de si el delito era mayor o menor por
el que estaba imputado el occiso, porque ello no corresponde sea tenido en
cuenta en el objeto a resolver. El dolor de la madre no se cualifica por el
comportamiento del hijo; sobre todo en esta sede civil.

No se pondera a favor, para subir una indemnización, como se


pretende, ni tampoco en contra, para castigar por su comportamiento a la madre
que reclama su pérdida. Repito, la conducta del fallecido, resulta ajeno al
ámbito civil y del presente reclamo, donde lo que se toma en cuenta es su
carácter de hijo y de madre recíprocamente de la reclamante, y el dolor
presumido frente a la muerte del mismo.
Así, tomo en consideración que he otorgado en precedentes análogos
para el caso de muerte de hijo en establecimientos penitenciarios, la suma de $
375.000 (“Expte. Nro. 254969 “Lopez Nelly c/Gob.de Mendoza”,

http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=6153895084, aunque ello

fue elevado a la de $ 1.000.000 por la Excma.Segunda Cámara Civil con fecha

23/11/2018 (http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=6484697387 )

No obstante, y dado que la sentencia de segunda instancia aún no se


encuentra firme por encontrarse en trámite recurso extraordinario de
inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, y que tampoco
me obliga los precedentes que no sean plenarios del cimero Tribunal (art. 149
del CPC), estimo que en el caso, y en consideración al alto índice de inflación,
hecho público y notorio, la suma que se considera justa en el caso y a la fecha
(art. 90 inc. 7 del CPCT) es la de PESOS QUINIENTOS MIL ($ 500.000)

Pondero que con dicha suma podrá acceder a un vehículo 0 km mediano

(www.ford.com.ar, www.chevrolet.com.ar), por lo que la indemnización más que un


valor simbólico posee un correlato real que se explicita en la presente, en

cumplimiento de la ratio iuris y el mandato expreso del art. 1741 del C.C y C.

Aclaro que no se trata de que este Tribunal le dé a la reclamante un


auto, sino que se toma en cuenta que lo que se otorga es un número no meramente
figurativo o ficticio, sino apto para la adquisición de un bien. El destino
final del monto es una decisión que le corresponde a la beneficiaria.

En corolario de todo lo expuesto, la demanda prospera por


la suma de PESOS SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS ($
678.500)

IV- Intereses:

En lo que refiere a los rubros reconocidos, y por ser obligaciones


de valor- pérdida de chance de ayuda futura y daño moraldeberá calcularse los
intereses a la tasa 4087(por la naturaleza del rubro) desde la fecha del hecho
(13/6/2014) y hasta la fecha de la presente sentencia (4/7/2019); luego, y
hasta el efectivo pago, la tasa de la ley 9041.
V- Las costas serán impuestas a la demandada, por resultar vencida.
(Arts. 35 y 36 inc. I del CPC)

En su virtud,

RESUELVO:

I- Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. VERONICA FABIANA PEREZ, y en


consecuencia condenar al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA para que en el
término de DIEZ DIAS desde la notificación del presente, procedan a abonar a la
actora, la suma de PESOS SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS ($ 678.500),
con más los intereses en la forma considerada en el acápite IV, y hasta el
efectivo pago, costos y costas del juicio, bajo apercibimiento de ley.

II-Imponer las costas al demandado, conforme el principio


chiovendano de la derrota (arts. 35 y 36 inc. I del CPC)

II- Regular los honorarios de los Dres. GASTON ARMAGNAGUE,


FERNANDO ARMAGNAGUE, MARIO FALCONI, PEDRO GARCIA ESPETXE, MARTIN QUIROGA
NANCLARES, SEBASTIAN GUTIERREZ y MARCELA BERRIOS, en las sumas de PESOS
CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($ 54.280), CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS
SESENTA ($ 108.560), QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO ($ 15.198), QUINCE MIL
CIENTO NOVENTA Y OCHO ($ 15.198), QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO ($ 15.198),
QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO ($ 15.198), y QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO
($ 15.198), respectivamente, con más el IVA en caso de acreditación de la
condición fiscal respectiva, y en consideración a la actuación efectivamente
cumplida, sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudiere
corresponder. (Arts, 2, 3, 13, y 31 de la Ley Arancelaria nro.9131 vigente).

IV- Regular los honorarios de los peritos PABLO ALEJANDRO


FERNANDEZ y LUIS RETA HERRERA, en las sumas VEINTISIETE MIL CIENTO CUARENTA ($
27.140) de a cada uno de ellos, con más el IVA en caso de acreditación de la
condición fiscal respectiva, en atención a la actividad desplegada en el
expediente y los usos y costumbres, y lo dispuesto por el art.180 del CPCCyT-ley
9001)

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
DRA. ROXANA ALAMO
Jueza