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I. INTRODUCCIÓN
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En general sólo se los define brevemente para, acto seguido, estudiar con
detenimiento los elementos normativos y su trascendencia en el campo del error
o del principio de determinación.
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II. CONCEPTO
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De este modo la expone, como la posición tradicional, ROXIN, Derecho Penal.
PG I (trad. Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid,
1997, §10/58, p. 306.
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Caracteriza esta posición como uno de los polos sobre los que gira la distin-
ción entre elementos descriptivos y normativos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios
jurídicos, p. 660, n. 12. En España ha sido, con matices, la concepción mayoritaria,
v.gr. BACIGALUPO, Principios, p. 234; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATE-
RO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVE/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. PG,
2ª ed., Barcelona, 1999, p. 157; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, Barce-
lona, 1994, p. 270; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II, Teoría jurídica del
delito, 6ª ed., Madrid, 1998, p. 117; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, curso
de iniciación. PG, 2ª ed., Madrid, 1996; DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal español,
I, 3ª ed., Madrid, 1978, p. 781; MIR PUIG, Derecho penal. PG, 7ª ed., Barcelona, 2004,
L 9/66; POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, I, Barcelona, 1996, p. 410; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal español. PG, 18ª ed., Madrid, 1995, p. 416, y
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, Madrid, 1978, p. 253.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA
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Cfr. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual de Derecho
Penal. PG, Pamplona, 1999, p. 60. BUSTOS RAMÍREZ, “El tratamiento del error en
la reforma de 1983: artículo 6 bis a)”, en ADPCP 1985, p. 707, estima que para su
conocimiento basta con una aprehensión sensorial y, según el caso, una menor o
mayor adecuación con una significación lingüística general. COBO DEL ROSAL/VI-
VES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 331, aluden a que en su interpretación se ha de
recurrir a la experiencia externa o interna del sujeto.
165
Vid. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español. PG, 5ª
ed., Madrid, 1996, p. 251.
166
PALAZZO, Il Principio di determinatezza nel Diritto penale, Padova, 1979, p. 334,
calificaba como descriptivos tanto los elementos naturalísticos (los que pertenecen
al puro estrato naturalístico del ser), como aquellos que deben su subsistencia ob-
jetiva y real al estado actual de la civilización y de la cultura. En el mismo sentido,
PADOVANI, Diritto penale, 5ª ed., Milano, 1999, p. 138.
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LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES
167
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 309.
168
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. PG, I, Madrid, 1996, p. 351, ca-
racteriza a los elementos descriptivos como “aquellos para cuyo conocimiento y
comprensión basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí
mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de
recurrir a normas para comprender su significado”. En el mismo sentido, DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 662.
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Esta enunciación de categorías suele formularse –de modo asistemático–
entre los autores italianos, al estudiar la conformidad de los diferentes términos
utilizados en los tipos penales con el principio de legalidad. Así, por ejemplo,
MANTOVANI, Diritto Penale, 3ª ed., Padova, 1992, p. 102; MARINUCCI/DOLCINI, Corso
di Diritto Penale 1, 2ª ed., Milano, 1999, pp. 70 y ss., y PADOVANI, Diritto Penale, p. 37.
En España la doctrina clásica conserva la distinción entre elementos descriptivos
objetivos y subjetivos, la que no se considerará aquí, pues no colabora en la defi-
nición de la categoría.
170
Cfr. MANTOVANI, Diritto Penale, p. 102.
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Se utilizan, en especial, en materia económica, como límites cuantitativos
que deslindan el injusto penal del meramente administrativo. Vid. sobre esto y la
discusión en torno a si constituyen elementos del tipo o condiciones objetivas de
punibilidad, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, Valencia, 1998,
pp. 141 y ss.
172
Así algunos italianos, como MARINUCCI/DOLCINI, Corso di Diritto Penale,
p. 73, y PADOVANI, Diritto Penale, p. 37.
173
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, pp. 662 y 668, los considera
descriptivos o probablemente descriptivos, haciendo referencia a otros autores de
igual parecer, como ENGISCH, KINDHÄUSER y KUHLEN (n. 33). KINDHÄUSER, por
ejemplo, rechaza la utilización de los criterios de la percepción sensorial o de la
comprensión intelectual para diferenciar los elementos descriptivos de los normativos,
ya que no podrían ser aplicados a términos conceptuales que han de ser definidos
en razón del lugar que ocupan en una teoría (como, por ejemplo, “energía nuclear”
o “rayos ionizantes”), cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 114.
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Que sea un juicio teórico (semejante –en género– a los formulados por
las leyes de las ciencias naturales) y no de valor, marca una diferencia con los ele-
mentos normativos, en opinión de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal.
PG, p. 334.
175
En sentido amplio, por referencia a las valoraciones científicas, técnicas
o experimentales a las que se remiten; así, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal.
PG, p. 260, para quien los elementos del juicio cognitivo llevan consigo la valo-
ración de una situación concreta conforme a los datos y reglas que suministra la
experiencia.
176
En el CP de 1995, menciones como éstas son recurrentes. Entre ellas
pueden distinguirse, teniendo en cuenta la categoría anterior, expresiones
con sentido cuantitativo –las más frecuentes– como “tumultuariamente” (art.
154), “grave perjuicio” (art. 325.1), “notoria importancia” (art. 369.1); o con
referencia temporal, así “habitualmente” (art. 173.3), “abandono temporal”
(art. 230), etc.
177
En este sentido, DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los delitos de fraude
alimentario, Pamplona, 1996, p. 280, y RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. PG,
p. 260. La doctrina mayoritaria no se refiere expresamente a este tipo de elemen-
tos, pero los incluye, por la vía de ejemplos, entre los elementos normativos del
tipo, v.gr., BACIGALUPO, Principios, p. 151; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal.
PG, p. 270; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II, p. 117; LANDECHO
VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español. PG, p. 251, y MORALES PRATS,
en QUINTERO OLIVARES (drg.) Manual, p. 60; etc.
178
Cfr. MEZGER, Tratado, I, p. 389; también COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
Derecho Penal. PG, p. 334, y SÁINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal. PG, 3ª ed.,
Barcelona, 1990, p. 544.
179
Cfr. DOVAL PAIS, Los delitos de fraude alimentario, pp. 280 y ss.
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180
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 663.
181
Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 662.
182
Cfr. TISCHLER, Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestandmerkmale.
Dogmengeschichte eines Abgrenzungsproblems, Berlín, 1984, cit. por SUAY HERNÁNDEZ,
ADPCP 1991, p. 106.
183
La imposibilidad de una distinción basada absolutamente en el carácter
fáctico (descriptivo) o valorativo (normativo) de los conceptos, fue denunciada por
Erik WOLF, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit, 1931, cit. por ROXIN, Derecho penal. PG,
§10/11, p. 282, argumentando que aun elementos presuntamente descriptivos puros
como hombre o cosa, son normativos en sus ámbitos fronterizos, es decir, requieren
una valoración judicial orientada a la antijuridicidad.
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Es decir, sin considerar que es un término que está inserto en una norma
legal.
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185
En el tipo de injusto esta referencia valorativa está constituida por el bien
jurídico, cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, p. 331.
186
Por todos JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/48, p. 347.
187
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 68. Según PAGLIARO, “Principio
di legalità e indeterminatezza della legge penale”, en RIDPP 1969, pp. 696-697, su
inserción en el mundo del Derecho comporta siempre una transformación meto-
dológica, porque al jurista no le interesa el acontecer naturalístico como tal, sino
su relevancia humana y social. Los elementos naturalísticos asumen relieve jurídico
sólo en la medida en que tengan un significado social.
188
MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, p. 187. Gráficamente
lo explican ESER/BURKHARDT, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del
Delito sobre la base de casos de sentencias (trad. Bacigalupo/Cancio Meliá), Madrid,
1995, p. 55, “en un contexto jurídico no es posible operar con conceptos que sólo
sean puramente descriptivos, pues en todo caso será necesario establecer ciertos
componentes significativos (como el tamaño o su adecuación) y, consecuentemente,
se requerirán valoraciones” (destacado en el original).
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189
Algunos autores propugnan el abandono de la distinción entre términos
descriptivos y normativos, por considerar que todos los elementos del tipo son nor-
mativos (en sentido amplio). Cfr. la extensa bibliografía citada por DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 664, n. 19. Incluso MEZGER reconoce que todos
los elementos del tipo “son conceptos jurídicos y, por tanto, conceptos valorativos
teleológicamente edificados”, pero mantiene la distinción entre elementos des-
criptivos y normativos considerando para ello el momento de la construcción del
concepto por parte del legislador, es decir, el concepto en su fase prejurídica.
190
Cfr. bibliografía citada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 664, n. 20. Aunque tradicionalmente la distinción ha sido considerada relevante
en este ámbito, v.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 270; JESCHECK,
Tratado de Derecho penal. PG, I (trad. y adiciones Mir Puig/Muñoz Conde), Barcelona,
1981, p. 366; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 448 y ss.; MIR PUIG, Derecho
penal. PG, L 10/74, y ROXIN, Derecho penal. PG, §10/57, pp. 305-306.
191
CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. PG, p. 436.
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En la Tercera Parte se aborda el problema de su valoración como técnica
legislativa, vid., especialmente, infra §383.
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