2017

- 02 - 13

Revista de Processo
2016
REPRO VOL. 257 (JULHO 2016)
TUTELA PROVISÓRIA

Tutela Provisória

1. A tutela provisória no ordenamento jurídico brasileiro: a nova sistemática estabelecida pelo

CPC/2015 comparada às previsões do CPC/1973

Temporary protection in brazilian law: the new systematic established by the Civil
Procedure Code of 2015 compared to the Civil Procedure Code of 1973
(Autores)

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Pós-Doutor pela Universidade de Regensburg (Alemanha). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Universidade Federal do
Paraná (UFPR) e pela Johann Wolfgang Goethe Universität (Frankfurt am Main, Alemanha) e Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Brasília (UnB).
Professor nas Universidades do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Estácio de Sá (Unesa). Diretor de Cursos e Pesquisas da Escola da Magistratura Regional Federal da 2.ª
Região (EMARF). aluisiomendes@terra.com.br

LARISSA CLARE POCHMANN DA SILVA

Doutoranda e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá (Unesa). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Associação Brasileira de Direito
Processual (ABDPro) e da Rede de Pesquisa Empírica (Reed). Professora no curso de graduação e de pós-graduação lato sensu da Universidade Candido Mendes (Ucam).
Professora Adjunta do Unifeso. Advogada. larissacpsilva@gmail.com

Sumário:

Introdução
1 O processo civil brasileiro: transformações nas acepções de processo a partir da técnica processual
2 As tutelas de urgência e de evidência: do CPC/1973 à nova sistemática do CPC/2015
3 Disposições gerais sobre a tutela provisória
4 A tutela de urgência
4.1 Disposições gerais relativas à tutela de urgência
4.2 A tutela antecipada em caráter antecedente
4.3 A tutela cautelar em caráter antecedente
5 A tutela de evidência
6 A estabilização da tutela antecipada
Conclusão
Referências Bibliográficas

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo destaca a nova sistemática da tutela provisória trazida pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 comparativamente ao diploma anterior, o
Código de 1973. Para isso, realiza uma abordagem da tutela sumária a partir da técnica processual e, então, elucida o que foi mantido, aperfeiçoado ou criado em
relação ao tema, enfatizando que as mudanças de maior destaque foram a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, o procedimento da tutela antecipada
antecedente e o processo cautelar sincrético no caso da tutela cautelar antecedente.

Abstract:

This article analyses the new system of the provisory measures brought by the Brazilian Civil Procedure Code of 2015 compared to the Code of 1973. In order to do
this, it studies the provisory measures according to the procedural technique, and, then, mentions the institutes that were maintained, improved or created in
relation to the issue, noting that the most relevant changes were the possibility of the stabilization of injunctive relief, the systematic of previously injunction relief
and the syncretic process in case of previous protective injunctive relief.

Palavra Chave: Medidas de Urgência - Código de Processo Civil de 1973 - Código de Processo Civil de 2015
Keywords: Urgent Measures - Civil Procedure Code of 1973 - Civil Procedure Code of 2015

Introdução

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, em sua origem, dispunha sobre as tutelas cautelares no Livro III, após regular, no Livro I, o processo de conhecimento
e, no Livro II, o processo de execução, além de, no Livro IV, haver a possibilidade de liminar nos procedimentos especiais, como, por exemplo, a concessão da tutela
possessória para os casos de posse de força nova.

Ocorre que a prática jurídica indicava a necessidade de algumas medidas que não se limitassem a assegurar o resultado prático do processo ou, tampouco, a realizar
o direito afirmado pelo autor, mas concedessem, de forma antecipada, os efeitos do provimento jurisdicional. Diante dessa perspectiva, o CPC de 1973 passou, dentre
 outras reformas setoriais, pelo advento da Lei 8.952/1994, que, alterando a redação do art. 273, trouxe a previsão da tutela antecipada no ordenamento processual,
bem como, através da Lei 10.444/2002, pela posterior inclusão da fungibilidade das tutelas sumárias.

O novo Código de Processo Civil teria diversos desafios a enfrentar, em virtude de o tempo se destacar como uma questão relevante no cenário mundial e, em
inúmeras situações, a urgência pode ser a questão mais relevante, procurando-se efetivar essa tutela provisória como a própria forma de solução do conflito. Nessa
perspectiva, a nova legislação aprimorou o sistema do Código de Processo Civil de 1973, buscando, através da tutela provisória, solucionar os conflitos de forma mais
simples e célere. Trouxe, então, uma tutela de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, ambas antecedentes ou incidentes, e a tutela de evidência.

O presente trabalho objetiva analisar a nova sistemática da tutela provisória no CPC de 2015, comparativamente ao CPC de 1973, destacando seus desafios e seu
aprimoramento. Para cumprir esse objetivo, abordar-se-ão as transformações no processo a partir da técnica processual para, então, passar à análise comparativa
da tutela provisória do CPC de 2015 em relação à tutela antecipada e à tutela cautelar do CPC/1973.

1. O processo civil brasileiro: transformações nas acepções de processo a partir da técnica processual

O processo civil brasileiro passou do apego ao formalismo para o processo como instrumento, depois para a tutela do direito material. O formalismo não estava
associado apenas à forma, mas, especialmente, à delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenando as atividades, ordenando o
procedimento e organizando o processo, para atingir suas finalidades essenciais. 1 Foi o elemento fundador da ideia de efetividade e de segurança do processo,
associando-se a forma a uma garantia de segurança.

Porém, com o tempo, o termo sofreu um desgaste e passou a ser associado a uma concepção negativa, de respeito excessivo à forma, 2 sem se cogitar da forma como
medida para a organização de um processo justo, 3 que alcance suas finalidades últimas em um tempo razoável e contribua para a justiça material da decisão. Pelo
contrário: o poder organizador, ordenador e disciplinador do formalismo acabou por aniquilar o próprio direito ou determinar uma duração irrazoável na solução
do litígio.

Nessa época, a maior contribuição do processualista seria abrandar ou eliminar o problema, buscando fórmulas destinadas a simplificar o processo, reduzindo ou
suprimindo os óbices que a técnica poderia representar ao desenvolvimento da relação processual. 4

Como consequência, atrelado às alterações de concepção políticas, de um Estado estático para um Estado dinâmico, alterou-se a acepção do processo, mediante a
recuperação do valor essencial do diálogo na formação do juízo, com a cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes. A percepção da democracia
participativa levou à necessidade de uma participação mais ativa no processo, além da valorização do contraditório para a construção de um processo justo. A
participação no processo para a formação da decisão foi reconhecida como uma posição inerente aos direitos fundamentais. 5

O processo do Estado Democrático de Direito valoriza a cooperação, o espaço para o contraditório e as "formas finalísticas", subordinadas às finalidades processuais,
além da atuação dos sujeitos processuais com lealdade e boa-fé. As prescrições formais devem ser interpretadas conforme finalidade e sentido razoáveis, evitando-se
exageros, de modo que a forma não se sobreponha à tutela do direito material. Instituiu-se o denominado formalismo valorativo, em que não se abandona a forma
processual, até porque esta é fundamental para os fins do processo, 6- 7 mas passa-se a compreender a forma não pela forma, mas como tutela dos direitos
fundamentais. 8

Porém, um dos grandes desafios do direito processual civil 9 é o tempo do processo, o tempo que o processo demorará até uma resposta jurisdicional efetiva, 10 capaz
de tutelar com efetividade o direito material.

O constante aumento do número de demandas no Poder Judiciário, que se soma a um elevado quantitativo de demandas pendentes, 11 indicando a insuficiência de
se ampliarem os recursos materiais e humanos se desconectados da aplicação de instrumentos processuais adequados, proporciona um natural prolongamento no
tempo de duração dos processos. 12 Como consequência, a técnica processual precisa ser constantemente analisada e realinhada à finalidade de tutela dos direitos
fundamentais.

Como forma de abrandar os efeitos do tempo nos processos 13 e, principalmente, para fazer frente aos novos padrões de tempo na sociedade, o legislador adotou
formas de tutelas de urgência, de natureza provisória, para assegurar a efetividade do provimento final, com a finalidade de afastar o risco decorrente da
morosidade do processo. Porém, esta sumarização do conhecimento deve ser reconhecida como relativa, com o objetivo de evitar o desequilíbrio entre a celeridade,
o contraditório e a segurança jurídica.

Por certo, não há fórmula mágica, 14 capaz de afastar todos os males, mas passa-se a abordar as alterações legislativas com o escopo de debelar os riscos do tempo
frente à proteção do direito material.

2. As tutelas de urgência e de evidência: do CPC/1973 à nova sistemática do CPC/2015

Em sua origem, o CPC/1973 dispunha, em termos gerais, sobre uma tutela de urgência, a tutela cautelar. A Exposição de Motivos do diploma indicava, com o título
"Do Plano da Reforma", que o código está dividido em 5 (cinco) livros, sendo o processo cautelar o Livro III, um tertium genus, 15 que continha as funções de processo
de conhecimento e de execução, tendo como elemento específico a prevenção. Havia, ainda, em termos específicos, a possibilidade de concessão de liminar nos
procedimentos especiais, como a previsão da concessão da tutela possessória para a posse de força nova, no Livro IV.

O fator tempo, seja em relação ao processo de conhecimento, seja em relação à execução, era a principal razão da existência do processo cautelar, que evita que seja
reduzido o valor das coisas envolvidas no processo, tenta impedir que desapareçam os próprios bens ou os meios probatórios. 16 As cautelares, na perspectiva do
processo, referiam-se a um pedido de tutela jurisdicional provisória, com caráter instrumental, para garantir a oportuna fruição de um direito que ainda será
reconhecido ou satisfeito por outra atuação jurisdicional. 17

Eram, portanto, as cautelares medidas preventivas, sem caráter satisfativo, por não tutelarem diretamente o plano do direito material, sendo restritas a evitar a
consumação do dano, autorizando que o magistrado decida rapidamente, com base em cognição insuficiente para formar a coisa julgada material, 18 ressalvada a
hipótese prevista no art. 810 do CPC/1973, se o juiz reconhecesse a alegação de prescrição ou de decadência do direito material no bojo da cautelar.

Porém, na prática forense, muitas vezes era deturpada a finalidade cautelar, que acabava requerida com caráter satisfatório. Resolvendo esse problema, em 1994, a
Lei 8.952, com uma mudança no sistema processual, inseriu no ordenamento brasileiro a figura da tutela antecipada, no art. 273 do CPC/1973. A tutela
antecipada se consagrou como medida de caráter satisfatório, enquanto a medida cautelar voltou-se apenas à sua natureza instrumental, deixando cada uma das
medidas capazes de outorgar uma tutela jurisdicional adequada efetiva a determinado direito, 19 seja ele a antecipação, total ou parcial, do direito material que se
pretende obter a tutela definitiva com o processo, seja a tutela a assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro. 20 Ovídio Baptista destacou a tutela
cautelar como responsável por combater o perigo da infrutuosidade da tutela jurisdicional, enquanto a tutela antecipada combateria o perigo da tardança do
provimento jurisdicional. 21

A divisão do CPC/1973 22 era de tutela antecipada, concedida no bojo do processo, em que se objetivava o reconhecimento, ao final, do direito total ou
parcialmente requerido de fruição a título de tutela antecipada, e de tutela cautelar, antecedente/preparatória, ou, ainda, incidente, distinção prevista nos arts.
800 e 801, parágrafo único, do CPC/1973. A primeira, preparatória, representava o rompimento do pedido de inércia da jurisdição, com ensejo à obtenção da
 proteção cautelar, enquanto que a incidente era requerida quando já estava em curso o processo principal. As medidas cautelares antecedentes, nos termos do art.
806 do CPC/1973, possuíam um prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua efetivação, para o ajuizamento da ação principal. 23 O referido prazo não se aplicava à
cautelar incidente, pois o processo principal já estava em curso.

Contudo, a doutrina já dividia essas tutelas sumárias, em oposição à cognição plena, concedidas sem a cognição exauriente do direito material, 24 tanto em tutela de
urgência, aquela em que "a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se
revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório", 25 como em tutela de evidência, quando o direito estaria
evidenciado em juízo através de provas, sendo desnecessário e, também, custoso às partes aguardar até o julgamento da causa para ver a satisfação de um direito
que já estava demonstrado desde o início, 26 embora essa última ainda fosse uma denominação pouco comum, mesmo em ordenamentos estrangeiros. 27

Com o advento do CPC/2015, ocorreu o aprimoramento das tutelas sumárias. Preocupado com a efetividade da tutela jurisdicional, 28 o novo CPC agora deixa
clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela de evidência, ambas sob o gênero tutela provisória. Essas espécies de tutela vêm disciplinadas na
Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares. As tutelas de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do
procedimento em que se pleiteia a providência principal.

A Lei 13.105/2015 possui uma Parte Geral, com seis Livros, uma Parte Especial e um último Livro sobre as Disposições Finais e Transitórias. Na Parte Geral, a tutela
provisória encontra-se prevista no Livro V e está estruturada como: Título I, Disposições Gerais; Título II, Da Tutela de Urgência e Título III, Da Tutela de Evidência. O
Título II - Da Tutela de Urgência - possui três capítulos: Capítulo I, Disposições Gerais; Capítulo II, Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter
antecedente e Capítulo III, Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

Nesse diapasão, a tutela provisória, retratada nos arts. 294 a 311 do novo diploma se subdivide em tutela de urgência, nos arts. 300 a 310, e em tutela de evidência,
retratada no art. 311. Por sua vez, a tutela de urgência pode ter natureza de tutela antecipada, concedida em caráter antecedente (arts. 303 e 304) ou em caráter
incidente, ou natureza de tutela cautelar, também concedida em caráter antecedente (arts. 305 a 310) ou em caráter incidental.

3. Disposições gerais sobre a tutela provisória

Tutela provisória é a tutela proferida em cognição sumária ou não exaustiva, 29 isto é, sem cognição exauriente, sem profundo debate sobre o objeto da decisão. 30 É
uma tutela precária, por conservar, em regra, a sua eficácia ao longo do processo, ressalvando a possibilidade de serem protraídos os efeitos, apenas para a tutela
antecipada, em caso de estabilização. Assim como o regime da tutela antecipada (art. 273, § 4.º do CPC/1973) e da tutela cautelar do CPC/1973 (art. 807), a
tutela provisória poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, com a ressalva, aqui, também para a antecipação de tutela estabilizada. A revogação ou a
modificação são, em regra, corolários da base cognitiva sumária, que ocorre durante o desenvolvimento do procedimento, quando é possível às partes trazer novos
elementos capazes de alterar a convicção judicial sobre o direito postulado em juízo, e podem ocorrer na hipótese de alteração posterior no estado de fato, devido ao
caráter rebus sic stantibus da medida. 31 Esta revogação tem sua duração limitada ao advento da tutela definitiva, tanto que o caput do art. 296 se refere à "pendência
do processo principal".

A efetivação da tutela provisória deferida observará as normas do cumprimento provisório de sentença (art. 297, parágrafo único), mas a disposição da parte geral
se coaduna com o art. 301 do novo diploma sobre tutela de urgência, prevendo que o juiz poderá se valer de qualquer medida cautelar para assegurar o direito,
como arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem. Este dispositivo é semelhante ao art. 273, § 4.º do CPC/1973, pois a
tutela provisória que imponha um fazer ou não fazer deve se concretizar através da fixação da multa coercitiva, da expedição de mandado de busca e apreensão, da
imissão na posse ou de medidas necessárias para efetivar o direito da parte, enquanto as obrigações de quantia certa se submetem ao cumprimento provisório das
obrigações de quantia certa.

No novo Código, o fundamento da tutela provisória, nos termos do art. 294 do novo CPC, pode ser a urgência ou a evidência.

A tutela provisória de urgência (de natureza satisfativa - a tutela antecipada - ou de natureza instrumental - a tutela cautelar) pressupõe a probabilidade do direito e
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Como consequência, nos termos da previsão do art. 12, IX, do novo CPC, a urgência constitui uma
exceção à ordem cronológica prevista pelo novo diploma, em virtude do risco de perecimento do próprio direito. 32 Ademais, o novo CPC excepciona, no art. 9.º, I,
a necessidade do contraditório prévio obrigatório na tutela provisória de urgência. A tutela de urgência poderá ser concedida inaudita altera parte, com o
contraditório postergado, em virtude do risco de ineficácia da própria medida pelo decurso do tempo.

A tutela de evidência pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, nos termos do art. 311, e possui natureza satisfativa. Nos termos
do art. 294, o parágrafo único, a tutela de evidência será sempre incidental, sendo a classificação de antecedente ou incidente aplicável apenas à tutela de urgência.

A referência incidental significa que será requerida no processo em que se pede ou em que já se pediu a tutela definitiva, seja na petição inicial ou em qualquer
outro momento posterior.

Sendo a tutela provisória incidente, seu requerimento ocorrerá por mera petição nos autos do processo principal. Porém, sendo antecedente, segue-se a ideia do
processo cautelar preparatório, que será analisada pelo juiz competente para o processo principal. Nas hipóteses de causas de competência originária dos tribunais
ou de recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito do recurso ou da ação de competência originária.

A tutela provisória incidental independente do pagamento de custas (art. 295). A previsão teve como escopo afastar a possibilidade de incidência ou acréscimo de
custas sobre esta medida, que é inerente ao acesso à justiça e à efetividade do processo. Porém, merece destaque que as custas poderão incidir não sobre o pleito de
tutela provisória, mas em decorrência do ajuizamento da demanda, sendo indiferente, em princípio, se o pedido principal se faz acompanhado, ou não, do
requerimento de tutela provisória.

4. A tutela de urgência

O título Tutela de Urgência, no novo diploma, está dividido em três capítulos, o primeiro relativo às disposições gerais, o segundo relacionado ao procedimento da
tutela antecipada requerida em caráter antecedente e o último relacionado à tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

4.1. Disposições gerais relativas à tutela de urgência

A denominada tutela de urgência pelo novo Código de Processo Civil contém características da medida cautelar e de uma das modalidades de tutela antecipada
(calcada no risco da demora) existentes à luz do CPC/1973. O legislador trouxe uma unificação das medidas, 33 tendo em vista o critério da natureza, 34 para
proteger o direito que se encontra em risco.

No Código de 1973, a tutela cautelar, instrumental, tinha como requisitos a indicação da exposição sumária do direito ameaçado ou fumus boni iuris, isto é, que o juiz
se convença sumariamente da existência do direito e das consequências jurídicas pretendidas pelo requerente para a concessão da tutela cautelar e do receio de
lesão, também referido como periculum in mora, o perigo da demora da prestação jurisdicional (art. 800, IV). Já a tutela antecipada, de natureza satisfativa, com base
na urgência, não se limita ao preenchimento das situações dos incisos I ou II do art. 273. Era preciso, ainda, a prova inequívoca daverossimilhança da alegação para a
tutela antecipada, enquanto a cautelar dispõe sobre fundado receio de dano, ambas indicando cognição sumária. A prova inequívoca da verossimilhança da alegação
 é a prova suficiente para a formação de um juízo sobre a medida pleiteada, quando ainda não foi plenamente realizado o contraditório. Barbosa Moreira destaca
que "o juiz deve reclamar uma forte probabilidade de que o direito alegado realmente exista". 35

O novo código, seguindo as lições e a terminologia sempre indicada por Barbosa Moreira, se utiliza do binômio probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo. A probabilidade do direito é a plausibilidade do mesmo quando da apreciação do requerimento do pedido de tutela. A urgência é
caracterizada pela situação de perigo, relacionada ao direito a ser protegido. O perigo de dano deve ser, também, concreto, atual e grave. 36 Além disso, o dano deve
ser irreparável (com consequências irreversíveis) ou de difícil reparação (aquele que, se ocorrer, provavelmente não será reparado, seja por sua própria natureza,
seja pelas condições econômicas da parte contrária). 37

A tutela de urgência poderá ser concedida inaudita altera parte, mas, sempre que possível e desde que não prejudique a consecução ou o resultado da medida, deve
ser analisada após a oportunidade de manifestação da parte contrária 38 ou, caso o juiz, ao analisar o requerimento da tutela de urgência, não se convença, de plano,
sobre as razões para seu deferimento ou indeferimento, poderá haver designação de uma audiência de justificação prévia, para que o requerente esclareça a
demonstração dos requisitos necessários à concessão da medida.

O novo Código manteve a vedação existente à luz do CPC/1973 de concessão de tutela de urgência diante do risco de irreversibilidade da decisão. No Código de
1973, esta exigência não era interpretada ao extremo. Em sendo cabível a concessão da tutela, a mera irreversibilidade da situação antecipatória não poderia obstar
sua concessão, como nos casos que envolvessem situações de risco aos direitos fundamentais, como, por exemplo, a concessão de tutela antecipada para a entrega de
um remédio vital. Esta exceção constava, inclusive, na parte final do art. 273, § 2.º do Código de Processo Civil de 1973, mas acabou retirada no processo legislativo. 39

Mesmo que o bem jurídico do autor que possa ser afetado pela não concessão da medida seja qualitativamente distinto do bem jurídico do réu, estando presentes
seus requisitos, a concessão da medida decorre de um modelo constitucional do processo civil, de prestação de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva. 40 Neste
sentido, deve ser mantida a mesma interpretação do código anterior à luz do novo código de processo civil.

Nas disposições gerais do CPC/2015, há, ainda, a referência à responsabilidade civil do requerente no caso de tutela de urgência. A responsabilidade civil nas
medidas de urgência é de natureza objetiva, 41 cabendo ao requerente da medida ressarcir, independente de culpa, as perdas e danos ao requerido, em virtude da
efetivação da medida, e não de sua mera concessão. A apuração do valor ocorrerá através da liquidação, nos mesmos autos em que a tutela for concedida. As
hipóteses são similares no diploma de 1973 e no atual: o inciso I reafirma o caráter provisório da tutela de urgência e sua relação de dependência com o desfecho do
julgamento da demanda; o inciso II tem a intenção de evitar um retardamento da marcha processual por aquele que foi beneficiado pela concessão da tutela de
urgência; o inciso III alude à previsão do art. 303, § 2.º do novo diploma, bem como aos incisos do art. 309, punindo-se a desídia do requerente da medida. Cabe
destacar que, na hipótese do inciso II do art. 309 do novo CPC (correspondente ao art. 808, II, do CPC/1973), a responsabilidade civil não estaria configurada
diante da não execução da cautelar, mas sim pela sua execução após o prazo de 30 (trinta) dias. 42 Por fim, o inciso IV prevê a responsabilidade civil daquele que
executou a medida de urgência para proteger direito que já estava decaído ou com a pretensão prescrita.

4.2. A tutela antecipada em caráter antecedente

No Código de 1973, a tutela antecipada era sempre incidental. O procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente é, talvez, uma das inovações do
CPC/2015 que merecem maior ênfase.

A tutela de urgência satisfativa (antecipada) antecedente é aquela requerida dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar
seus efeitos, mas antes da formulação do pedido da tutela final. 43 Essa modalidade, porém, deve ser concebida como opção, quando a parte não puder, desde logo,
requerer tal provimento com o pedido de tutela final. 44

Nesta hipótese, segundo previsão do art. 303 do novo CPC, a petição inicial limita-se: a) ao requerimento da tutela antecipada; b) à indicação de tutela final - que
será formulado no prazo previsto em lei para aditamento; c) à exposição da lide e do direito que se busca realizar; d) ao perigo de dano ou do risco ao resultado útil
do processo; e) ao valor da causa, considerando o pedido de tutela definitiva que se pretende formular; f) à indicação do caráter antecedente (art. 303).

No procedimento antecedente, depois da decisão sobre a tutela pleiteada, deve haver a complementação da petição inicial, seja quando a tutela pleiteada for
concedida, nos termos do art. 303, § 1.º, I, seja quando for indeferida, nos termos do art. 303, § 6.º, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Nesse
momento há a possibilidade de complementação da argumentação, da juntada de novos documentos e da confirmação do pedido de tutela final.

Em caso de concessão da tutela requerida, o prazo de aditamento será de 15 dias ou outro maior que o juiz fixar. Por outro lado, indeferida a tutela antecipada, o
prazo de emenda seria de cinco dias (art. 303, § 6.º), em um tratamento não isonômico diante de situações semelhantes, já que haveria a previsão legal da
necessidade de complementação da petição inicial, tanto no caso de deferimento quanto de indeferimento da tutela de urgência requerida. Poder-se-ia, até mesmo,
se afirmar que, diante do indeferimento, a necessidade de complementação seria maior, já que o requerente não conseguiu, em um primeiro momento, demonstrar
ao juízo a presença dos requisitos para a concessão da medida, necessitando complementar. Melhor seria a redação do novo diploma, portanto, se o prazo fosse
idêntico, diante tanto da concessão quanto da negativa de tutela de urgência.

4.3. A tutela cautelar em caráter antecedente

No Código de 1973, as cautelares, em relação ao momento, seriam (a) preparatórias ou (b) incidentes, distinção prevista nos arts. 800 e 801, parágrafo único, do
CPC/1973. Em relação à tutela cautelar preparatória, o procedimento cautelar se caracterizaria pela sua brevidade.

Já no novo Código, mantém-se a ideia de uma cautelar antes do processo principal, com a denominação de antecedente, para: a) adiantar provisoriamente a eficácia
da tutela definitiva cautelar; b) assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa.

No CPC/1973, o art. 801 disciplinava a petição, tratando o inciso I sobre a competência, sendo que, no caso da cautelar preparatória, será a petição inicial
direcionada ao juiz competente para conhecer da ação principal, 45 ressalvada a cautelar interposta para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, quando
deverá ser observada a localização física dos autos para fins de determinação da competência para a cautelar. A petição inicial deveria qualificar requerente e
requerido (art. 800, II), além de indicar, o processo principal, isto é, qual direito se pretende que seja reconhecido pela atividade jurisdicional (art. 800, III),
exigências estas que se mostravam particularmente relevante nas hipóteses de cautelar preparatória; deveria realizar a exposição sumária do direito ameaçado ou
fumus boni iuris, isto é, que o juiz se convencesse sumariamente da existência do direito e das consequências jurídicas pretendidas pelo requerente para a concessão
da tutela cautelar, além do receio de lesão, também referido como periculum in mora, o perigo da demora da prestação jurisdicional (art. 800, IV), bem como a
indicação das provas a serem produzidas (art. 800, V).

Se a petição inicial fosse indeferida, caberia o recurso de apelação, sendo possível, nesse caso, o exercício do juízo de retratação pelo juízo que indeferiu a inicial,
conforme previsão do art. 296, parágrafo único, do Código de 1973. Se a inicial preenchesse os requisitos e houvesse pedido de liminar inaudita altera parte,
conforme previsão do art. 804 do CPC/1973, o juiz apreciararia, de plano ou após audiência de justificação.

No novo CPC, na petição da tutela cautelar antecedente deve constar: a) a lide e seu fundamento; b) a exposição sumária do direito que se quer assegurar; c) o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ao ser realizado o juízo de admissibilidade da petição inicial, cabe a emenda, na forma do art. 321 do novo
 CPC, o indeferimento, nos termos do art. 330, ou, ainda, simplesmente o deferimento.

Destaque-se, porém, que é no parágrafo único do art. 305 do novo CPC, na parte de tutela cautelar, que o legislador previu a fungibilidade, antes positivada no art.
273, § 7.º do CPC/1973. A referida fungibilidade é reconhecida como de mão dupla, em que permite ao juízo conceder a tutela adequada, desde que presentes
os requisitos da tutela considerada como cabível, a partir da medida requerida. 46 Aplicada a fungibilidade, haverá a necessária adaptação procedimental.

No Código de 1973, o pedido de liminar antes da citação do réu significava que a intensidade do periculum in mora era tão grande, que o tempo necessário à citação
do réu poderia comprometer o resultado útil da tutela jurisdicional pretendida, incidindo a previsão excepcional do art. 797. A audiência de justificação seria
designada para a colheita de provas que corroborassem o pedido do autor, a fim de auxiliar o magistrado a aferir os pressupostos ou não da concessão da liminar
cautelar. Após a audiência, o juiz decidiria a concessão ou não da liminar, podendo impor ao autor que prestasse caução, que serviria para ressarcir o réu caso ele
viesse a sofrer algum dano com a implementação da medida. Destaque-se, por oportuno, que a caução nem sempre seria exigida e não se poderia exigir caução de
quem não possuísse condições de prestá-la.

O requerido seria, então, citado e, se houvesse liminar deferida inaudita altera parte, também intimado para cumpri-la. O art. 802 do CPC/1973 dispunha que o
prazo de resposta seria de 5 (cinco) dias, a contar do mandado de citação devidamente cumprido ou do mandado da execução da medida cautelar, quando concedida
liminarmente ou após justificação prévia.

No CPC/2015, embora não haja referência expressa, uma vez deferida a inicial, o juiz deverá: a) decidir o requerimento liminar de tutela cautelar; b) ordenar o
cumprimento da medida, caso seja deferida; c) determinar a citação do réu. Mantém-se a previsão da legislação anterior: ocorrerá a citação do réu, que terá o prazo
de 5 (cinco) dias para contestar, em relação ao pedido de tutela cautelar, indicando as provas que pretende produzir, além de uma alegação de mérito de prescrição
ou decadência.

No CPC/1973, não contestado, de acordo com a previsão do art. 803, o juiz deveria decidir a cautelar no prazo de 5 (cinco) dias. Já caso fosse contestado o pedido,
em seguida, o processo ingressaria na fase ordinatória, observando as providências preliminares descritas nos arts. 323 a 328. Caso fosse desnecessária a produção
de outras provas, além das que já estão nos autos, ou havendo os efeitos da revelia, pelo réu não ter apresentado contestação (art. 803), ocorreria o julgamento
antecipado da lide, previsto no art. 330. Porém, caso houvesse a necessidade de produção de provas, seria realizada a audiência de instrução e julgamento, de acordo
com a previsão do art. 803, parágrafo único.

No CPC/2015, contestada a pretensão cautelar, segue-se o novo procedimento comum. É, também, aplicável o julgamento antecipado do mérito (no caso, a
pretensão da cautelar), regulado nos arts. 355 e 356 do novo CPC.

No CPC/1973, após, seria proferida a sentença, em que o magistrado concederia ou não ao requerente a tutela cautelar e, se fosse concedida, caberia à parte, nos
termos do art. 806 do CPC/1973, propor a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar.

No novo CPC, concedida a cautelar em caráter antecedente, o legislador apenas previu, no art. 308, que, efetivada a cautelar, ocorrerá o mesmo prazo de 30
(trinta) dias para a formulação do pedido principal, sendo possível aditar-se a causa de pedir (art. 308, § 2.º). Porém, a inovação consiste na formulação do pedido
principal no mesmo processo e autos, independente de novas custas, tendo-se aí a ideia de processo sincrético.

O novo CPC previu que o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de decadência ou de prescrição, porque, nestas hipóteses, haveria o julgamento do próprio mérito. 47 Mas, não se tratando destas hipóteses, poder-
se-ia emendar a petição inicial, a exemplo do que estabelecido no procedimento antecedente da tutela antecipada. Entretanto, o legislador deixou de consignar
expressamente o prazo para que o autor realize este aditamento da petição inicial. Portanto, poder-se-ia cogitar, nesta hipótese, da aplicação, por analogia de
algumas situações, a ensejar o prazo de: a) 30 (trinta) dias, o mesmo previsto para a emenda em caso de deferimento da cautelar, nos termos do art. 308 do novo
CPC, contado a partir da intimação do indeferimento; b) 15 (quinze) dias, decorrente da regra geral do art. 321, para a emenda da petição inicial, em razão do não
preenchimento dos requisitos legais; c) 5 (cinco) dias, seguindo-se o padrão fixado para a hipótese idêntica, ou seja, na qual o órgão jurisdicional não concede a
tutela antecipada no procedimento antecedente. Sob o ponto de vista estritamente analógico, de fato esta terceira opção é a que mais se assemelha. Sob o ponto de
vista prático, enquanto não se define esta possível controvérsia, esta opção parece ser a mais segura, a ser seguida pelas partes, para se evitar o contratempo de um
indeferimento quanto ao aditamento. Entretanto, como se criticou acima, a solução adotada para o procedimento antecedente acabou sendo, desnecessariamente,
casuística e diferenciada, denotando, ainda que involuntariamente, a um apego às formas e fórmulas. Portanto, para hipóteses semelhantes, ou seja, de aditamento
da inicial, o mesmo estatuto previu quatro possibilidades distintas quanto ao prazo: a) quinze dias ou outro prazo maior fixado pelo juiz, nos termos do art. 303, § 1.º,
I, quando concedida a tutela antecipada em caráter antecedente; b) cinco dias, conforme o art. 303, § 6.º, em caso de indeferimento da tutela antecipada em caráter
antecedente; c) trinta dias, de acordo com o art. 308, se deferida a cautelar em caráter antecedente; d) quinze dias, seguindo-se o art. 321, como regra geral de
emenda à inicial. A fixação de um prazo único de quinze dias, com a possibilidade já consagrada no art. 139, VI, no sentido de que o órgão judicial poderá dilatar os
prazos processuais, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito, poderia ter sido uma melhor solução
legislativa.

Depois de formulado e recebido o pedido principal, o juiz deverá determinar a intimação das partes, na pessoa de seu advogado ou sociedade de advogados, ou
pessoalmente, caso não haja advogado constituído nos autos, observando-se, a partir daí, o novo procedimento comum, para o julgamento do pedido principal, com
a audiência de conciliação e de mediação prevista no art. 334 ou, caso esta seja dispensada, observando-se o prazo de defesa do art. 335 do novo diploma.

A cessação de eficácia da medida da cautelar antecedente ocorrerá, na redação do art. 309 do novo diploma, que apenas reproduz as hipóteses do art. 808 do
diploma anterior, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal de 30 (trinta) dias; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias, referindo-se a
qualquer providência para a sua efetivação; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de
mérito.

Por fim, o art. 308, § 1.º esclarece que, embora o capítulo se refira à cautelar em caráter antecedente, a cautelar pode ser requerida, também, no curso do processo
principal.

5. A tutela de evidência

Evidência é o estado processual em que as afirmações de fato estão comprovadas. 48 O novo Código introduziu no ordenamento brasileiro a tutela de evidência, que
já vinha sendo defendida pela doutrina 49 durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973. 50 No art. 273, § 6.º, do CPC/1973, havia, na verdade, a
antecipação do próprio mérito da causa, já que não faria sentido deixar o autor esperar pela realização de um direito que não se mostra mais controvertido. A
inexistência de controvérsia poderia decorrer do não desempenho do ônus de impugnação específica das alegações do autor (art. 302, CPC/1973), de transação
parcial, de reconhecimento parcial do pedido, de admissão, em audiência, de alegações incontroversas e, em geral, da existência de alegações que não dependem de
prova (art. 334 CPC/1973).

No novo diploma, a tutela de evidência surge com essa denominação, por se tratar de um direito evidente, logo, sem a necessidade da demonstração do periculum in
mora, e com um tratamento mais sistemático, reconhecido pela técnica processual como pressuposto fático para a obtenção da tutela.
 Seu cabimento está previsto no art. 311 do novo Código de Processo Civil, sem a previsão expressa de sua estabilização, embora não se encontrem razões lógicas para
a sua exclusão, considerando a sua natureza antecipatória. Suas hipóteses são: I) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte, sendo que o primeiro fica caracterizado no processo, por isso não se pode conceder liminarmente e, também, a outra hipótese, que também
demanda contraditória, cuja conduta pode ser extraída tanto de atos processuais, como de atos extraprocessuais. Tem-se uma tutela provisória de evidência de
caráter punitivo por abuso da parte; II) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante, pois já há a prova documental e a questão de direito está de acordo com tese fixada, sendo uma tutela de evidência
documentada fundada em precedente obrigatório, nos termos do art. 927 do CPC/2015; III) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, tratando de uma tutela provisória
fundada apenas na probabilidade do direito alegado e IV) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor,
a que o réu não oponha prova cabal capaz de gerar dúvida razoável.

6. A estabilização da tutela antecipada

A estabilização da tutela antecipada é uma técnica de monitorização do processo civil brasileiro para situações de urgência de natureza satisfativa, prevista
expressamente, pelo CPC/2015, no capítulo da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, mas que deve ser interpretada como passível de se realizar
também, quando manifestada na petição inicial, nos termos do art. 303, § 5.º, na hipótese de tutela de urgência antecipada incidental e na tutela da evidência.
Representa, talvez, junto com o procedimento antecedente para a tutela antecipada, a principal inovação trazida pelo legislador em termos de tutela provisória.

Para que a estabilização seja possível, nos termos dos arts. 303 e 304, devem estar presentes, portanto, os seguintes requisitos: a) o autor deve ter requerido a tutela
antecipada, indicando que pretende se valer deste "benefício", nos termos do § 5.º do art. 304; b) é preciso que tenha sido concedida a tutela provisória satisfativa; c)
inércia do réu, de litisconsortes ou de terceiros intervenientes diante da decisão que concede a tutela antecipada, que não se confunde com a revelia, sendo apenas a
não impugnação da tutela antecipada concedida. A doutrina tem apontado que a estabilização, porém, não será possível se, embora haja inércia, a citação/intimação
do réu se realizar por edital ou por hora certa, se estiver preso ou se for incapaz sem representante ou em conflito com ele. 51 Destaque-se que, se a inércia for
parcial, relativa apenas a um ou alguns dos pedidos, a estabilização poderá ocorrer de forma parcial, apenas em relação aos que restar caracterizada a inércia.

A estabilização não se confunde com a coisa julgada, primeiro em virtude do caráter de sua cognição (sumária, e não exauriente) e segundo porque, como se
abordará, o art. 304, § 4.º do novo CPC permite que seja ajuizada uma nova ação para discutir a tutela antecipada estabilizada.

Como supramencionado, a previsão da estabilização no capítulo do antecedente, poderia levar a uma interpretação muito restritiva. 52 Em primeiro lugar, porque,
de fato, o novo CPC foi infeliz ao estabelecer uma redação que trata do procedimento antecedente como se este fosse o único. A ideia de uma petição inicial
incompleta, para facilitar o acesso à prestação jurisdicional e especialmente o requerimento de tutela de urgência é muito bem vinda. No entanto esta deveria ser
uma simples possibilidade. A regra continua e continuará sendo, naturalmente, a da petição inicial completa, que contém o pedido principal e também o
requerimento de antecipação de efeitos da tutela. Por sua vez, a estabilização da tutela antecipada é perfeitamente compatível com o sistema de tutela antecipada,
seja em caráter incidental na instância originária, quanto no novel procedimento antecedente. E mais, não apenas na tutela de urgência, mas também na tutela de
evidência. Não haveria razão para se impedir o requerimento de estabilização, quando se desejasse optar, por economia processual, pelo oferecimento de uma
petição inicial completa. O próprio caput do art. 303 expressa que a petição inicial pode se limitar aos elementos a seguir descritos, sem indicar que esta limitação
seja obrigatória ou requisito para a estabilização da demanda. Requerimento antecedente e estabilização da tutela antecipada, embora disciplinados no mesmo
capítulo, são institutos que não se confundem em termos de essência. Mas, neste caso, é necessário que a parte deixe claro em sua petição inicial, nos termos do § 5.º
do art. 303, que pretende se valer de uma eventual estabilização, ainda que não tenha se utilizado da petição inicial limitada.

É de se ressaltar que a estabilização somente é cabível em relação à tutela antecipada, em razão do seu caráter satisfativo. Não haveria sentido de se pretender e de
se obter a estabilização de uma medida não satisfativa, como o arresto. Pelo contrário, a estabilização, nesta hipótese, seria teratológica e não representaria qualquer
benefício para ambas as partes, além de consagrar a insegurança jurídica.

A estabilização da tutela antecipada, nos moldes da regulação contida no art. 304 do novo CPC, ocorreria diante da falta de apresentação do recurso cabível. Tema
de grande controvérsia tem sido se, de fato e como previsto expressamente no novo CPC, apenas a interposição do recurso cabível teria o condão de impedir a
estabilização da tutela antecipada ou se, ao contrário, outros meios de impugnação, especialmente a contestação, também poderiam afastar este efeito. O primeiro
questionamento que surge é se essa expressão "recurso cabível", capaz de gerar a estabilização, seria apenas a não interposição do agravo de instrumento (art. 1.015,
I), 53 em virtude de uma interpretação literal 54 e sistemática 55 do dispositivo, ou, ainda, de apresentação de pedido de suspensão de liminar; de reclamação (art.
988, novo CPC); de contestação, 56 mediante antecipação do oferecimento de sua defesa, já impugnando a tutela concedida; de insurgência do réu na audiência de
conciliação ou mediação no prazo do recurso 57 ou de qualquer outro meio de impugnação. 58

A estabilização da tutela antecipada é, principalmente, um instrumento prático, que pode ser útil para ambas as partes, por que: a) o autor poderá se dar por
satisfeito com a medida concedida, como, por exemplo, em casos como da realização de um procedimento não autorizado por um plano de saúde, a determinação de
entrega de um medicamento ou mesmo a determinação de troca de um produto adquirido; b) o réu poderá preferir a concessão parcial de um efeito do que o
julgamento integral do mérito, que poderia acarretar uma situação mais desvantajosa, tanto em relação à parte autora como diante de outros interessados, diante de
um precedente contrário. Se houvesse o julgamento de que a cláusula restritiva é abusiva, o remédio devido ou o produto defeituoso, outras consequências
poderiam advir da coisa julgada, como a realização de novos exames, a entrega reiterada do medicamento ou a condenação em danos materiais e morais
decorrentes do ato ilícito. Para o Poder Judiciário, por sua vez, a nova sistemática poderá representar, também, uma medida de economia processual, com a redução
no número de processos a serem julgados. Junte-se a isso, também e para todos os sujeitos processuais, os aspectos relacionados à redução das despesas processuais.

Essa decisão antecipatória, todavia, mesmo depois de estabilizada com a extinção do procedimento preparatório e manutenção de seus efeitos, com executividade e
eficácia, não opera a coisa julgada. O direito de as partes buscarem a tutela de cognição plena e exauriente ocorre no prazo de dois anos, de acordo com a previsão
do art. 304, § 5.º. Se não ajuizada a ação em tal prazo, ter-se-á a estabilização definitiva da decisão sumária, conforme se extrai do art. 304, § 6.º.

Estabilizada a decisão que concedeu a tutela antecipada, qualquer das partes 59 poderá, no mencionado prazo de dois anos, contado da decisão que extinguiu o
processo, propor ação autônoma com pedido de revisão, reforma ou invalidação dessa decisão (art. 304, § 2.º e 5.º do novo CPC). O autor poderá propor a ação
para confirmar a decisão, agora em cognição exauriente e capaz de ser acobertada pela coisa julgada. Já o réu pode retomar a discussão objeto de tutela na nova
demanda. A competência para essa nova demanda será do mesmo juízo em que a tutela que se estabilizou, com a possibilidade de pedir o desarquivamento dos
autos do processo em que a medida foi estabilizada (art. 304, § 4.º do novo CPC).

Caso não seja proposta ação no prazo de dois anos, há o argumento de que teria se formado a coisa julgada material sobre a decisão provisória estabilizada. 60 Por
conta disso, seria cabível ação rescisória após esses dois anos de estabilização. 61 Porém, esse argumento não prospera: a existência da coisa julgada teria por base a
relação entre coisa julgada material e a cognição exauriente, que não se adequaria às previsões do CPC/2015 de cognição sumária para tutela antecipada
antecedente. 62 Como consequência da incompatibilidade da cognição em que foi proferida com a formação da coisa julgada material, também não poderia se
cogitar, após o prazo de dois anos de sua estabilização, que fosse objeto de ação rescisória. 63 Haveria, apenas, como já abordado, a estabilização definitiva da
decisão sumária, conforme expressamente previsto no § 6.º do art. 304 do novo Código de Processo Civil.

Conclusão
 O novo diploma modifica a técnica do Código de Processo Civil de 1973 em relação à tentativa de amenizar os efeitos do tempo no processo. A clássica dicotomia
entre tutela antecipada e tutela cautelar é unificada sob o gênero de tutela provisória, que tem como espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela de
urgência pode ter natureza de tutela antecipada ou de tutela cautelar, concedida em caráter antecedente ou em caráter incidente.

Procurou-se abordar, no texto, a sistemática desses provimentos, mas destaca-se como uma das principais inovações em relação ao tema a possibilidade de
estabilização da tutela antecipada, a sistemática da tutela antecipada de caráter antecedente e do processo cautelar sincrético no caso da tutela cautelar antecedente.

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Pesquisas do Editorial

A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA COMO FORMA DE DESACELERAÇÃO DO PROCESSO (UMA ANÁLISE CRÍTICA), de Mirna Cianci - RePro
247/2015/249

"PORQUE TUDO QUE É VIVO, MORRE" COMENTÁRIOS SOBRE O REGIME DA ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
NO NOVO CPC, de Gabriela Expósito - RePro 250/2015/167

DA – SUPOSTA – PROVISORIEDADE DA TUTELA CAUTELAR À “TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA” NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO: ENTRE AVANÇOS E RETROCESSOS, de Rafael Alves de Luna - RPC 3/2016/15

© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.