1 – O STF, no julgamento da ADPF 153, de relatoria do Ministro Eros Roberto Grau,

exarou a seguinte decisão sobre a anistia aos crimes praticados no período ditatoial
brasileiro: “(...) É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a
democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para
que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da
anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a
concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como
afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos
agentes do Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma
decisão política assumida naquele momento --- o momento da transição conciliada de
1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de
abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em
que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas
contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes --
- adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de
junho de 1987 --- e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura;
e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição --- que declara insuscetíveis
de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes --- não alcança, por
impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A
Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido. 7. No Estado democrático
de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação,
diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas
normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis
de anistia. 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a
impuserem, haverá --- ou não --- de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder
Judiciário. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder
Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal
como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova
Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n. 26/85
inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem
constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de
1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere
legitimidade. A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem,
compõe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o
preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a
coexistir com o § 1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do
artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria,
todavia, despiciendo. A uma por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos,
já exauridos; é lei apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido
material. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o
infraconstitucional quando ambos coexistam. Afirmada a integração da anistia de 1979
na nova ordem constitucional, sua adequação à Constituição de 1988 resulta
inquestionável. A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova,
mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade --- totalidade que o novo
sistema normativo é --- tem-se que "[é] concedida, igualmente, anistia aos autores de
crimes políticos ou conexos" praticados no período compreendido entre 02 de setembro
de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza
entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de
1988”. A partir dessa decisão do STF, apresente a discussão contemporânea sobre a
teoria clássica da Groudnorm de Kelsen que pensa o Direito de forma hierarquizada,
mencionando a discussão sobre a supraconstitucionalidade, a imprescritibilidade de
determinados crimes e a existência no direito pátrio do controle de convencionalidade.
(4 pontos) – Direito e Poder
R: A teoria da Groudnorm foi idealizada por Hans Kelsen, pensando o Direito de forma
hierarquizada, onde uma norma superior seria o fundamento de uma norma inferior, até
chegar na Groundnorm, que seria a norma fundamental, a “norma mãe”, a norma que
fundamenta todo um ordenamento jurídico sem contudo ser fundamentada em qualquer
outra norma, pois ela própria se autofundamenta. Assim, as princiapais teoria
jusfilosóficas adotaram essa idéia kelseniana da existência de uma norma que seve de
fundamento para todas as demais e que por isso, seria hierarquicamente superior a todas
as outras. Essa lei fundamental passou-se a chamar de constituição. O STF,
historicamente, sempre adotou esse entendimento, não admitindo a existência de
nenhuma outra norma que fosse superior a constituição. Assim, o STF não admite a
existência de uma supraconstitucionalidade, pois internamente, sempre seria a
constituição a norma de maior hierarquia, e sempre que qualquer outra norma de direito
interna com ela se contrapuser, deverá ser declarada inconstitucional, se posterior ao seu
advento, ou ser considerada não recepcionada, se for anterior ao seu advento. No caso
em tela, o STF analisou se a lei da anistia teria sido recepcionada pela CRFB/88. Com
fulcro no voto mencionado, o STF entendeu que a lei da anistia, que é de 1979, foi
reafirmada pela EC 26/85, e por conseguinte, pela CRFB/88. O STF não comunga com
a teoria da imprescritibilidade de determinados crimes que, em razão de sua relevância,
e na maioria das vezes pela perversidade dos mesmos em detrimento dos direitos
humanos e do princípio da dignidade da pessoa humana, são considerados
imprescritíveis, como a tortura, crimes de guerra, genocídio, etc. O máximo de
concessão aos direitos humanos (pensados em nível internacional, oriundo dos tratados
internacionais) que o STF foi ter criado a teoria das normas supra-legais para os tratados
internacionais que versem sobre direitos humanos e tenham sido internalizados pelo
processo de internalização simples, conforme voto do Min. Gilmar Mendes quando o
STF voltou a analisar o Pacto de San José da Costa Rica, em especial no que tange a
possibilidade da prisão civil do depositário infiel. Entretanto, o STF, em sua maioria,
não acolheu o voto do Min. Celso Melo que considerava os tratados versado sobre
direitos humanos com hierarquia de emenda à constituição. A partir dessa decisão do
STF, nasceu no Brasil conforme leciona Mazzuoli, o controle de convencionalidade, ou
seja, a analise da compatibilidade das normas de direito interno com os tratados
internacionais que versem sobre direitos humanos e não tenham sido internalizados com
o trâmite previsto no §3º do art. 5º da CRFB/88.

2 – Hans Kelsen vai afirmar, em sua Teoria Pura do Direito que : “Na afirmação
evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação -
menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a
conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como
pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui
conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações
inter-humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são
objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações
que são constituídas através de normas jurídicas1. A ciência jurídica procura
apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Apreender
algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o
que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como
determinado através de uma norma jurídica”. A partir do texto mencionado, apresente
as principais características do positivismo jurídico normativista kelseniano e a crtícica
que Miguel Reale faz a essa teoria quando propõe a sua teoria tridimencional do Direito.
(3 pontos) – Teoria do Direito

R: As principais características do positivismo jurídico normativista de Hans Kelsen são

a identificação do direito como mandatos; a não há um nexo essencial entre esferas da
Moral e do Direito; o estudo dos conceitos,jurídicos deve ser impermeável às reflexões
sociológicas, éticas e teleológicas; em razão do caráter lógico do sistema jurídico, as
decisões judiciais podem ser inferidas independentemente de apoio em outros
elementos, como ético e político; e por fim, os juízos morais não podem ser emitidos ou
defendidos como os que dizem respeito a fatos. Miguel Reale irá discordar desse
pensamento, mas não irá considera-lo incorreto, mas sim incompleto. Para completar a
teoria kelseniana, Reale irá elaborar sua teroai tridimencional do Direito. Por essa sua
teeoria o Direito será não só ordenamento jurídico e ciência, mas também será fato
social e valor. E será esse trinômio que comporá o Direito.

3 – Sobre o pensamento de Niklas Luhmann, Marcelo Neves vai afirmar que “De
acordo com a teoria dos sistemas, a sociedade moderna resultaria da
hipercomplexificação social vinculada à diferenciação funcional das esferas do agir e
do vivenciar. Implicaria, portanto, o desaparecimento de uma moral de conteúdo
hierárquico, válida para todas as conexões de comunicação, e o surgimento de sistemas
sociais operacionalmente autônomos, reproduzidos com base nos seus próprios códigos
e critérios, embora condicionados pelo seus meios ambientes”. A partir do texto,
apresente as idéias de Luhmann sobre sistema correlacionando com a ideia do sistema
jurídico.

(3 pontos – Sistema jurídico)

R: Já o pensamento sobre sistema de Luhmann difere bastante do pensamento sobre o

sistema jurídico de Kelsen. Para Luhmann, a sociedade seria um sistema social, que em
razão de um alto grau de complexidade, necessitaria de sub-sistemas, como o Direito
por exemplo. A sociedade apenas seria um sistema, em razão da comunicação, e esta
seria dependente da linguagem. Sendo assim, existiria uma linguagem que seria
universal dentro daquele sistema, coexistindo com uma linguagem própria de cada sub-
sistema. Cada sub-sistema além de uma linguagem que lhe seria própria, também
possuiria um conjunto de regras próprias. Ai se encontra a idéia de Luhmann de ver o
direito como um sistema autopoiético. Será justamente nessa questão que ele irá criticar
a idéia de sistema fechado de Kelsen. Equanto para Kelsen o direito seria um sistema
fechado e impermeável, para Luhmann o Direito seria fechado e aberto ao mesmo
tempo. Sendo a sociedade um sistema social composta de subsistemas, o Direito seria
um desses múltiplos subsistemas.. O Direito é operativamente fechado e cognitivamente
aberto, pois em diversos casos deverá utilizar de conceitos e idéias contidas em outros
subsistemas, idéia essa impensável para Kelsen. Apósutilizar conceitos e/ou regras
importados de outros sub-sistemas, ele deverá devolve-los ou se apropriar deles criando
um regramento próprio a partir daquela regra importada.
TEMA: SISTEMA JURÍDICO