Derecho penal

“Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE BARRANCA.

FACULTAD: DERECHO.

ESCUELA PROF.: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

TEMA: NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO.
NOMBRE: NÚÑEZ GOMERO ALFREDO.

CICLO: VII.

AÑO: 2019.

PROFESOR: BRUNO GOMES EDUARDO FREI.

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DEDICATORIA

Dedico este trabajo para mis padres que gracias a ellos

se hace posible mi educación y por el cariño que me brindan,
así como también a mis maestros y mis amigos que me apoyan
siempre.

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RECOMENDACIONES.

Dirigiéndome a la sociedad mediante difusión de información y charlas jurídicas concerniente al

tema del delito de negociación incompatible, a efectos de un mejor entendimiento en nuestra
localidad, con el objetivo de brindar información y fortalecer el sistema de Justicia. Así mismo, a los
operadores jurídicos, asumir que el bien jurídico en el delito de negociación incompatible es la
transparencia en contrataciones u operaciones públicas y así no dejar secuelas de impunidad. Por
otra parte, comprometer a los funcionarios públicos de las diversas entidades públicas a fin de
prestar un servicio transparente en los procesos de las contrataciones públicas.

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ÍNDICE
RECOMENDACIONES. ......................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 5
1. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE
CARGO. ............................................................................................................................................. 6
 Reátegui señala que ............................................................................................................... 6
 Según Guimaray:................................................................................................................... 6
2. TIPO PENAL. ........................................................................................................................... 6
2.1. Conducta típica.................................................................................................................. 7
2.1.1. El bien jurídico específico. ............................................................................................ 7
2.2. Tipicidad objetiva.............................................................................................................. 8
2.2.1. Interesar. ......................................................................................................................... 8
2.2.2. vinculación funcional del agente con el contrato u operación. ................................ 11
2.2.3. Sujeto activo –autoría. ................................................................................................ 11
2.2.4. Sujeto pasivo. ............................................................................................................... 12
2.2.5. El bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible previsto en el13
2.2.6. Finalidad del delito de negociación incompatible ..................................................... 15
2.3. Tipicidad subjetiva. ......................................................................................................... 15
3. CONSUMACIÓN .................................................................................................................... 17
4. PARTICIPACIÓN. ................................................................................................................. 17
5. CONCURSO DE DELITOS. .................................................................................................. 17
6. FASES NEGATIVAS DEL DELITO .................................................................................... 18
6.1. Atipicidad. ........................................................................................................................ 18
6.2. Causas de justificación. ................................................................................................... 18
6.3. Causas de exculpación. ................................................................................................... 18
JURISPRUDENCIA: ...................................................................................................................... 19
CONCLUSIÓN ................................................................................................................................ 23
BIBLIOGRAFÍA. .................................................................................................................................. 24

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INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene como objetivo determinar si la inferencia entre las infracciones
administrativas en las contrataciones públicas es relevante para la configuración del delito de
negociación incompatible en la fiscalía anticorrupción del Santa 2017; para llegar a resolver
este problema se aplicó un cuestionario como instrumento, constituido por 20 preguntas a los
19 fiscales de la Fiscalía anticorrupción del Santa, el cual, nos permitió contrastar la hipótesis
planteada y recolectar información. Obteniendo entre las conclusiones que la inferencia entre
las infracciones administrativas en las contrataciones públicas para la configuración del
delito de negociación incompatible por la fiscalía anticorrupción del Santa tiene relevancia
penal, toda vez que estas irregularidades administrativas implican una manifestación de
interés indebido por parte del funcionario público que es el elemento típico u verbo rector
para configuración del delito de negociación incompatible.
El delito de negociación incompatible sanciona al funcionario o servidor público que
indebidamente, de modo directo, indirecto o por acto simulado, se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su 10
cargo. El tipo legal de este delito, conjuntamente con otros que forman parte de los delitos
contra la administración pública, constituye la respuesta que proporciona el ordenamiento
jurídico peruano al fenómeno delictivo de la corrupción imperante en el ámbito de la
contratación estatal o pública. Lamentablemente, donde más impera la corrupción es en este
ámbito de la contratación pública, donde se presta preeminencia a los intereses privados por
sobre los intereses públicos. En el Perú, se considera que el delito de negociación
incompatible conjuntamente con el de colusión, se encuentran entre los que son más
denunciados, puesto que abunda en el ámbito de la contratación estatal, los casos de
concertación para defraudar al Estado o donde los intereses privados se superponen a los
estatales.
El Estado peruano, a través del Ministerio Público, viene utilizando al delito de negociación
incompatible, previsto en el Art. 399° del Código Penal como figura subsidiaria de otros
delitos contra la Administración Pública, entre ellos el delito de Colusión y Cohecho, por lo
que se generan problemas de interpretación en el análisis del verbo rector “Interesarse”,
siendo esta generalmente de carácter subjetivo. La complejidad en la probanza del delito de
colusión, llevó a que algunos fiscales, utilicen la figura típica de la negociación incompatible,
cuya mayor posibilidad de probanza induce sin mayor dificultad a la apertura del inicio
formal de la investigación, y que, en la mayoría de los casos, la acusación fiscal deviene en
ineficaz, obteniéndose como resultado sentencias absolutorias

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1. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO

DE CARGO.
En este delito se configura un desdoblamiento en el actuar del agente dentro del contexto del
contrato u operación en el que interviene; actúa como funcionario representante de la
administración púbica y, a la vez, representa intereses particulares, con lo cual pretende
obtener un provecho personal o favor de un tercero, la conducta por la cual un funcionario o
servidor público se aprovecha indebidamente de su cargo al mostrar un interés particular que
entra en colisión con los intereses públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho interés
particular o privado se enfoque en alguna operación económica en la que intervienen el
Estado y el funcionario público con motivo del cargo público que ocupa.

La legislación utiliza una fórmula genérica en el tipo de este delito para referirse a la forma
en que el funcionario público muestra su interés en determinado contrato u operación.

 Reátegui señala que: Para que se produzca el delito de negociación incompatible,

debe darse un conflicto de incompatibilidades. Si es funcionario público y, al mismo tiempo,
se encuentra interesado en la negociación. No se castiga el negocio prohibido sino la
incompatibilidad con la función. El funcionario es parte estatal y, en esa condición actúa y
se interesa en los contratos u operaciones que celebre u ordene el Estado. Pero si el
funcionario orienta su interés en función personal para obtener provecho o para procurarlo a
terceros, se torna incompatible esta injerencia con su rol personal. Así la actuación ilegal del
funcionario público atenta contra su deber de actuar a favor de los intereses de la
administración pública

 Según Guimaray: El desvalor penal de la conducta radica en que el agente lleva a cabo
conductas de interés que nacen en razón de su cargo, lo que se puede interpretar de dos
maneras:
 Mediante el abuso de su cargo, que se viabiliza con el desconocimiento de las
funciones de sus subordinados o asumiendo competencias que no le corresponden o
imponiendo su criterio u opinión en decisiones que tienen que ver con la participación
del Estado en el proceso de contratación u otra operación comercial.
 Que la frase “en razón de su cargo” también abarca las gestiones que el funcionario
público puede hacer, sin tener competencia actual en la contratación u operación
respectiva, para viabilizar contrataciones públicas de su interés

2. TIPO PENAL.
(art. 399 CP) se menciona lo siguiente:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en
que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

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de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Se trata de una fisura de incompatibilidad de cierta generalidad al no especificarse la
naturaleza del contrato u operación que como se apreciará del análisis, tiene similitudes con
el delito de colusión defraudadora contenido en el artículo 384 del Código Penal, con
diferencia de que en la negociación incompatible no se requiere la concertación ni la
existencia de perjuicios. Asimismo, en doctrina- este hecho punible es conocido como gestión
desleal, infidelidad del funcionario o interés particular en acto de oficio.

2.1.Conducta típica.
Es un acierto irrefutable del legislador haber utilizado una fórmula genérica para referirse a
la forma en la cual el funcionario o servidor público muestra su interés en determinado
contrato u operación (directa, indirecta o por acto simulado). Y es que en realidad la
Administración como. Aparato gubernamental de ejecución y gestión funciona de forma
coordinada, e incluso muchas veces dependientes entre cada una de sus oficinas,
departamentos, direcciones o jefaturas. es necesario destacar que la “muestra de interés”
puede llevarse a cabo mediante un acto propio de las funciones del servidor público o, incluso,
puede tratarse de acciones que trasgredan sus funciones. Y es que el tipo penal nada dice al
respecto.

El verdadero desvalor penal de la conducta radica en que el agente delictivo lleve a cabo
conductas de interés que nacen en razón de su cargo, algo que debe ser interpretado, cuanto
menos, de dos formas:

 que exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones
de sus subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u opinión
respecto de alguna decisión que incida en el proceso de contratación o cualquier otra
operación comercial en la que el Estado actúa como interesado (esta conducta no
tiene que ser, necesariamente, directa respecto de la contratación u operación
comercial, como bien señala el tipo penal).
 el legislador no solo previó el único escenario en el que un determinado funcionario
tenga competencia directa sobre algún proceso de contratación u operación
comercial, sino que incluso prevé actos. indirectos y simulados. En este sentido, nada
impide que la frase “en razón de su cargo” también explique el actuar del funcionario
interesado que sin tener competencia actual en algún contrato u operación lleve a
cabo gestiones que a la postre viabilizarán contrataciones públicas de su interés.

2.1.1. El bien jurídico específico.

El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido anteriormente es el correcto o
normal funcionamiento de la administración pública. Pero el bien jurídico específicamente
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protegido en el delito de negociación incompatible es la objetividad o imparcialidad de la

actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones económicas en las que
participe el Estado.

Si bien la administración pública debe funcionar siempre velando por sus intereses públicos,
estos siempre deben estar orientados hacia el bien común y no hacia los intereses particulares
de los funcionarios o servidores que los gestionan o administran. Entonces, la objetividad que
se busca proteger es aquella donde la administración pública actúa al momento de realizar
contratos, concursos públicos o cualquier otra operación económica con la finalidad de poder
elegir al competidor más adecuado de cara a los intereses públicos y al bien común.
Consecuentemente, el tipo penal refleja la necesidad de proteger a la administración pública
del interés privado de sus agentes funcionarios o servidores públicos- especialmente
relacionados o vinculados por razón de su cargo con los contratos u operaciones públicos.

En otras palabras, el tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos,
sancionando las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten
imparcialidad, transparencia y objetividad frente a los competidores de un contrato u
operación económica donde tengan que representar al Estado.

 Elementos que conforman la descripción típica del delito:

Según la doctrina, existen tres elementos objetivos en la descripción típica de este delito
previsto en el artículo 399° del Código penal, a saber:
a) Interés indebido (directo, indirecto o simulado) del funcionario, en provecho propio
o de un tercero.
b) La presencia de un contexto de contratación pública (contratos y operaciones).
c) La intervención del funcionario, por razón de su cargo.

2.2.Tipicidad objetiva.
El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o
servidor público, se interesa de manera particular en forma directa, indirecta o por actos
simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado.
Se entiende que la intervención del agente en la celebración de aquellos actos jurídicos es
por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Su finalidad es
obtener un provecho patrimonial personal o para terceros. En la estructura del tipo penal
intervienen diversos elementos de la tipicidad objetiva que es necesario explicar por separado
para su real comprensión.

2.2.1. Interesar.
El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir,
incumbir, comprometer o importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo
u obtenerlo. En la conducta de negociación incompatible el agente de manera especial o

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particular se compromete. le importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el

Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor
o a favor de terceros. Interesar significa poner un interés particular en la operación. interés
que normalmente no se impone.
La conducta típica de este ilícito penal está constituida por el “interés indebido”; el verbo
rector “interesarse”, ha sido considerado por el sector mayoritario de la doctrina, como
“volcar sobre un negocio, una pretensión de parte no administrativa, querer que asuma una
configuración basada en éste; y será indebido, por cuanto, en vez que el funcionario actúe en
aras de beneficiar a la Administración Pública; cambia su accionar en pro de su provecho
propio o de tercero. Este actuar, no debe ser entendido como “parcializarse” por una de las
partes, sino que debe interpretarse como una actuación dirigida a beneficiarse, mediante la
intervención en determinado contrato, realizando conductas concretas, interviniendo a su
favor en la obra que esté a cargo

Ello debe ser entendido así, por cuanto al “interés”, el elemento típico “provecho propio o
de tercero”, es decir, el interés es sancionable siempre que implique un “provecho” para el
funcionario público o tercero. A pesar que ha sido discutida la naturaleza de este provecho,
debe aclararse que, en definitiva, posee una connotación económica, ello, en tanto que el
contrato u operación en el que interviene el agente también lo tiene; por ello, se señaló que a
pesar que el tipo no exige un perjuicio económico efectivo, sí requiere un riesgo para el
patrimonio estatal, por lo que solo será sancionada la conducta idónea para tal fin.

El Código Penal, establece tres formas en que se manifiesta el interés indebido:

 Directamente, que significa que el sujeto activo, exteriorice su interés mediante
conductas activas, actos externos y objetivos.
 Indirectamente, se produce cuando el sujeto activo, realiza su conducta a través de
otras personas o intermediarios
 Por acto simulado, en este supuesto el agente, aparenta que su accionar es imparcial
y en pro de la Administración Pública, cuando no es así realmente.

 Enríquez señala que:

El interés indebido debe ser uno ilegal, no permitido que será constatado y calificado por el
Juez en cada caso concreto. El interés puede aparecer en cualquier etapa del proceso de
contratación pública. Asimismo, el interés no se reduce al aspecto económico patrimonial,
puesto que el interés particular o personal del funcionario se puede manifestar de diversas
formas, no necesariamente tiene que ser patrimonial.

a) Interesarse de manera directa.

Este elemento de la tipicidad objetiva significa que el agente en forma personal y directa se
interesa o compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos

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necesarios para conseguir los resultados que busca, esto es. el beneficio indebido en su favor
o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel.
En otros términos, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus
pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta celebración, ratificación,
modificación revocatoria, ejecución, etc., del contrato u operación:

b) Interesarse de manera indirecta.

En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor público) no actúa directamente
en la celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace uso de intermediarios que
pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos para lograr su finalidad de
conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. EI sujeto activo sugestiona o
influye en el funcionario o servidor público que actúa en representación del Estado en la
celebración de contratos u operaciones con particulares.

Los intermediarios actúan como cooperadores o cómplices necesarios y según el caso,

pueden constituir instrumentos que le utiliza el autor mediato

En parecidos términos, Castillo Alba, enseña que esta modalidad se produce cuando se utiliza
a otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares. No interesa
si son funcionarios públicos o particulares. No es necesario que los terceros reciban una
determinada utilidad o ventaja. Dichos intermediarios, en especial los particulares poseen la
condición c1e cómplices y no de autores por más importancia y peso que tenga su aporte. A
ello se agrega qué interesarse indirectamente también comprende el hecho de que se posee
un interés de obtener un beneficio indirecto.

c) Interesarse mediante actos simulados.

Interesarse mediante acto simulado significa que el sujeto activo actúa en la celebración de
contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses dc la
administración pública cuando en realidad son particulares o personales. Por esta modalidad
el agente negocia los contratos con empresas qué simulan tener una titularidad o
representatividad distinta, cuando en realidad son de propiciad dcl funcionario o servidor
público, o en una diversa gama de actos ficticios o con empresas inexistentes.

En realidad. el acto simulado. Alude también a una forma indirecta de interesarse pues aquí
se quiere hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el
funcionario encargado de celebrar el contrato u operación;

Hay simulación cuando el funcionario para favorecer a una empresa en la cual se entiende
tener interés particular directo, en una licitación era una tercera empresa de fachada para dar
la imagen de una supuesta, pero inexistente competencia y así cumplir con las bases
establecidas.

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A. Provecho propio o de tercero.

El agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El
actuar indebido del agente debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor, sacar
ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública.

El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio
agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos dc amistad,
familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente
deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese
de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a é1.

2.2.2. vinculación funcional del agente con el contrato u operación.

La regulación de la norma exige como requisito típico el estatus formal de funcionario o
servidor público, y que la actuación realizada deba estar en razón al ejercicio de su cargo,
ello implica una relación específica vinculada al ámbito de su competencia funcional, el
agente actúa en función a las prerrogativas de su cargo. De ahí que su intervención en los
contratos que realice el Estado siempre los realiza por imperio de la Ley.

En ese sentido, la Corte Suprema, en diversos pronunciamientos ha establecido que dicha

relación funcional, debe ser entendida no solo cuando el funcionario tenga esta condición,
sino que: “es necesario que cuente con las facultades y competencias para intervenir en los
contratos u operaciones, es decir, posea el poder para participar en ellos, también se define
como “aquel funcionario que tiene legítimamente a su cargo el contrato u operación”.

En consecuencia, el agente activo debe ser un funcionario con competencia para intervenir
en los contratos u operaciones estatales, ello, por cuanto, solo es posible que se interese
indebidamente, en provecho propio o de tercero, si es que se encuentra dentro de su ámbito
funcional, las decisiones que materializarán su interés indebido, que recaerá en su propio
provecho o de otro.

Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite sostener que el hecho
punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que
regulan los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por los funcionarios o
servidores públicos en virtud del cargo que desempeña en la administración pública.
Entendido así, se concluye que el bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione
el patrimonio del Estado infringiendo o lesionando deberes específicos que tiene para con la
celebración de contratos u operaciones en representación del Estado que le han sido
encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo.

2.2.3. Sujeto activo –autoría.

Se llama así al funcionario o servidor público que tiene el deber especial de actuar con lealtad
y probidad en el ejercicio de las funciones que desempeña. Asimismo, le corresponde obrar

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“en razón del cargo” que alude a las competencias y atribuciones que tiene el funcionario o
servidor público dentro de la estructura normativa. Resulta preciso señalar que autor del
delito será solo aquel que posea e infrinja el deber especial antes aludido, las demás personas
que intervengan en el delito y no posean este deber especial solo serán cómplices.
Resulta importante señalar que, en los delitos de negociación incompatible, como cualquier
otro delito contra la administración pública, pueden contar con la participación de numerosas
personas que se ubican en distintos puestos o momentos en el evento delictivo; estas personas
no tendrán la calidad de funcionario o servidor público, pero han coadyuvado para la
realización del acto incompatible. En este sentido, a estas personas que han tenido una
participación colaborativa dolosa en la ejecución del delito de negociación incompatible,
deberán asumir responsabilidad en la calidad de cómplices.

De la lectura de artículo 399 del Código Penal se concluye que estamos ante un delito
especialísimo. El sujeto activo puede ser funcionario o servidor público y en tal condición,
debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la realización
de operaciones en representación de la administración pública. En consecuencia, además de
exigirse que el agente. Cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige
que cuente también con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones
que celebra el Estado objeto del delito. Si no se verifica que el funcionario o servidor público
tenía dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la realización de
operaciones en representación v favor del Estado, el hecho punible en hermenéutica jurídica
no se perfecciona. En esa línea, no es suficiente para la configuración del delito de
negociación incompatible, que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de
1-uncionario o servidor público. Es necesario que el sujeto público cuente con las facultades
Y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder v
las competencias para Participar en una contratación u operación' De tal manera) que lo que
determina la condición de autor no es tanto la calidad dc funcionario o servidor. Sino la
intención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo

Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos
del delito de aprovechamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo con el Código
Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica
del contrato o realizar cualquier otra operación en representación v en favor del Estado.
Asimismo, los funcionarios o servidores públicos que no tiene la relación funcional exigible
por el tipo penal y los extraños a la administración que colaboren o apoyen al sujeto público
obligado en la comisión del hecho punible responderán por el mismo delito, pero a título de
cómplices.

2.2.4. Sujeto pasivo.

Solo el Estado que constituye el representante o titular de la administración pública en sus
diversas manifestaciones. Que resultan directamente perjudicadas en grado de peligro por los

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actos u omisiones del funcionario o servidor público y a quienes beneficiará la reparación

civil respectiva.
Funcionario público. Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce
funciones de gobierno en la organización del estado.
Directivo público, es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización,
dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial.
Servidor civil de carrera, es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas
al cumplimiento de las funciones sustantivas y administración interna de una entidad.
Servidor de actividades complementarias, es el servidor civil que realiza funciones
indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración
interna de una entidad.
En la norma antes señalada, se da una concepción amplia de la definición de servidor público,
la misma que abarca a un mayor número de personas, con independencia del régimen laboral
o jurídico de la entidad.

2.2.5. El bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible previsto

en el
Código Penal peruano -Bien jurídico protegido.
El bien jurídico que protege es el normal y correcto funcionamiento de la Administración
Pública, no exige que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado, tutela la
transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de
decisiones, con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de
quienes la representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario. La norma busca
evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la Administración Pública que pueda
significar un riesgo para ella.

Debido a que el tipo no exige un perjuicio efectivo para la administración, se constituye en

un delito de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho
Penal, con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el
patrimonio estatal, aprovechándose de la función pública. Debe precisarse que el delito de
negociación incompatible es un delito de peligro concreto, ello significa que la acción
definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de riesgo para el bien
jurídico, el correcto funcionamiento de la administración pública-.

Al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el principio de lesividad,

en ese sentido, la represión de la acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo
(resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción.
Debido a ello, el delito de negociación incompatible no debe sancionar cualquier tipo de
acciones, que puedan significar el incumplimiento de alguna normativa de carácter

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 Derecho penal

administrativo, del cual se deduzca la orientación de un “interés indebido”, sino solo aquellas
conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública.

En consecuencia, este ilícito penal, debe ser interpretado restrictivamente, en tanto que, el
solo incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el
Estado, como se alega en la mayoría de casos en que se presume la comisión de este delito,
que no produzca siquiera un riesgo, o que este no sea inminente para el correcto
funcionamiento de la administración pública, no puede ser reprimido, una interpretación
contraria a ello, significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello,
conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los hechos, lo que, resulta
a todas luces contrario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro modelo
acusatorio, de ahí que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo, debe ser interpretado de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio
(subsidiariedad y fragmentariedad y la proporcionalidad de la represión penal.

 Según Guimaray, de la redacción del artículo 399° del Código Penal peruano
referido al delito de negociaciones incompatibles, desprende que:
El interés estatal a proteger se vincula con el poder político o de gestión de intereses de los
funcionarios públicos y con la prohibición explícita que obtenga algún beneficio indebido en
razón del mencionado poder. Agrega que la incompatibilidad de la negociación radica en el
interés particular del funcionario público que se contrapone con el interés general y los
principios que de ello se deprenden.
Pone como ejemplo, la transparencia que debe haber en los contratos y operaciones
comerciales en las que el Estado es parte. Por eso, resulta lógico afirmar que el bien jurídico
protegido es la objetividad y legalidad de los contratos y operaciones comerciales que la
administración lleva a cabo.

 Para Castillo, el bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible es:

La transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva
promoción de los intereses públicos, que debe guiar la actuación del funcionario público en
los actos propios de su cargo cada vez que interviene en los contratos en nombre y
representación del Estado.
Se pretende desarrollar los procesos de contratación estatal con objetividad, en base a los
principios constitucionales y legales que inspiran los contratos públicos. No puede haber
intervención ni interferencia ilícita del funcionario público que valiéndose de su cargo o
especial posición en la contratación estatal pueda dirigirla a su antojo. Todo esto, al margen
de si es que resulta afectado el patrimonio estatal o que se pueda verificar un perjuicio
económico, luego de la contratación.

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 Enríquez señala que: El delito de negociación incompatible tiene como objeto

especifico de tutela, la necesidad de preservar normativamente la administración pública del
interés privado de su agente, el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del
funcionario o servidor público durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón
del cargo, para mantener incólume la imagen de la administración ante la ciudadanía.

2.2.6. Finalidad del delito de negociación incompatible

 Para Ilabaca: Consiste en resguardar la imparcialidad en el ejercicio del cargo, sea

público o de aquellos privados señalados en el tipo penal, y con ello la protección a los
intereses públicos (o eventualmente privados respecto de los otros sujetos) que puedan verse
afectados con el pre valimiento directo o indirecto de la posición que ostentan respecto del
cargo que se les ha encomendado a los sujetos activos que la ley señala.

 Para Aguilera: El delito de negociación incompatible busca proteger el deber de

lealtad y prioridad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber
particular encomendado en razón de la administración. Se entiende que participa en estos
actos jurídicos siempre cuidando los intereses del Estado al que representa. De modo que el
bien jurídico especifico solo se verá afectado cuando el agente publico lesione el patrimonio
del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en la celebración de contratos u
otras operaciones que le han sido encomendados o confiados en razón del cargo que
desempeña dentro de la administración pública.

 Reátegui señala que: La imparcialidad de la administración pública debe vincularse

con la protección del patrimonio estatal. Así, si un funcionario público ofrece un trato
especial a un administrado, pero sin poner en peligro los intereses económicos del Estado,
no se podrá hablar de un delito de negociación incompatible, sino de una infracción del
principio de imparcialidad prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Habrá delito de negociación incompatible cuando la actuación del funcionario público se
desdobla al representar tanto al Estado como a los intereses privados. La naturaleza de los
interese privados debe ser conforme a la opinión dominante de la doctrina nacional, de
carácter económico.

2.3.Tipicidad subjetiva.
El hecho punible de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo es
netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjetiva en la conducta
ilícita requiere o exige que el funcionario o servidor público actué con conocimiento que
tiene el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en
representación a favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés

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 Derecho penal

particular con el firme objetivo de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero
con el cual lógicamente tiene alguna vinculación.

Es lugar común en la doctrina nacional considerar que la conducta punible es posible solo
por dolo directo. Los actos de "interés privado" sobre todo, bajo la modalidad de "acto
simulado", no son posibles sin quererlos. Es en estos casos donde es determinante el dolo,
pues los elementos objetivos no contienen la conducta desvalorada sin el "interés particular"
en su aspecto subjetivo. En tanto que Rojas Vargas, enseña que el delito en análisis requiere
dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada,
donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública.

El delito de negociación incompatible constituye una infracción dolosa, que admite el dolo
directo y eventual, no hay infracción culposa en este delito, según el artículo 12° del Código
Penal.
Para la consumación del delito de negociación incompatible, solo requiere evidenciar que
hubo un interés indebido del funcionario o servidor público en los contratos y operaciones
en que intervino en razón de su cargo. Esto quiere decir, que se debe probar que su conducta
estuvo orientada a obtener un beneficio patrimonial o extra patrimonial con los resultados de
los contratos y operaciones en los que interviene por razón de su cargo. No será necesario
que se haya dado la celebración del contrato u operación, ni tampoco que se produzca algún
tipo de perjuicio para el Estado. Se trata de un delito de simple actividad y de peligro, donde
se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor público.
Respecto de lo anterior, se hace necesario hacer una diferencia entre los conceptos de peligro
concreto y peligro abstracto. En primer lugar, cabe señalar que los delitos de peligro son
aquellos que implican la probabilidad de lesión del bien jurídico, que se diferencian delos
delitos de lesión, que suponen su menoscabo.
Ahora bien, los delitos de peligro a su vez se pueden clasificar en delitos de peligro concreto
y delitos de peligro abstracto. La diferencia estriba en el alcance de la acción peligrosa que,
tratándose de delitos de peligro concreto, implica un peligro de lesión inmediata o próxima
al bien jurídico, en tanto, en los delitos de peligro abstracto, existe un peligro lejano de lesión.
Por tanto, para estos últimos, la peligrosidad típica de la acción basta para su penalización,
sin que, en el caso concreto, se haga depender la punibilidad de la producción real de un
peligro. Los delitos de peligro abstracto constituyen delitos de mera actividad, que se
conforman con que la conducta sea peligrosa en general para determinado bien jurídico.
El tipo penal de la negociación incompatible prevé que se tenga que acreditar algunos
elementos subjetivos distintos del dolo; nos referimos al interés indebido en provecho propio
o de tercero. Esto requiere que el sujeto activo no solo tiene que conocer y querer
efectivamente todos los elementos objetivos del tipo penal, también habrá de acreditar, en el
proceso penal, el móvil del lucro del agente en la ejecución de la conducta típica, el proceso
de negociación y ejecución de los contratos u otro tipo de operaciones comerciales, que, por
razón del cargo, intervenga el funcionario o servidor público. De esta manera, se admite con
esto, la verificación de los elementos subjetivos distintos al dolo
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 Derecho penal

3. CONSUMACIÓN
La consumación señala Fidel Rojas Vargas, que se trate de un delito de peligro que se
consuma al verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en
los contratos u operaciones, es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio
para terceros, comanda su comportamiento funcional.
El tipo no requiere para su consumación que se produzca efectivamente el provecho
económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el
Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir
ventaja para el Estado; es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se
castiga el interés tendencioso el ilícito del funcionario o servidor.
No se requiere, asimismo, que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de éste
sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública. El agente puede
interesarse para sí en una parte del contrato u operación y en lo que resta asumir el interés de
la administración estatal, situación en la cual igualmente se habrá consumado el delito

4. PARTICIPACIÓN.
En los actos de contratación administrativa pueden concurrir aportes del dominio y control
del hecho (propio de los autores) como actos de cooperación secundaria e instigación
atribuible a particulares e incluso a funcionarios o servidores que no poseen vinculación
funcional con los contratos u operaciones, y cuyo contexto de participación puede adquirir
diversas manifestaciones (intermediarios, facilitadores de las negociaciones con intencional
orientación de las mismas, terceros negociadores que sirven a los intereses del funcionario o
servidor vinculado, etc.)

En los actos de interesarse ilícitamente, por tratarse de un delito de peligro de imputación

personal cabe pensar en la hipótesis de instigación al interés ilícito atribuible a particulares o
a sujetos públicos desvinculados funcionalmente. Cabe incluso la posibilidad que el sujeto
activo de negociación incompatible instigue colusiones defraudadoras.

5. CONCURSO DE DELITOS.
Pueden generarse situaciones de concurso con los tipos penales de colusión defraudadora
(art. 384), tráfico de influencias (art. 400), fe pública (arts. 427, 428), patrocinio ilegal (art.
385). El pre ordenamiento indebido del curso de la actividad contractual que practica el sujeto
activo puede concluir en una colusión defraudadora.

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 Derecho penal

6. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

6.1.Atipicidad.
Hay atipicidad al no existir vinculación entre el comportamiento del funcionario o servidor
consistente en interesarse y el cargo o función. No existencia de referentes de
incompatibilidad.

6.2.Causas de justificación.
Obrar bajo orden obligatoria de autoridad competente. La autorización formal dada por un
superior jerárquico o entidad autorizada no permite justificar la antijuricidad del hecho. La
posición de garante que ocupa el sujeto público no permite la presencia de las demás causas
justificantes o permisos para obrar contra el derecho.

6.3.Causas de exculpación.
El error de prohibición invencible. Cuando el comportamiento del sujeto activo obedece a la
firme creencia de que en el ámbito de acción en que actúa el hecho no está prohibido por la
norma o no ingresa el régimen de incompatibilidades funcionales, o que la ley permite el
interesarse al no haberlo prohibido expresamente.

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JURISPRUDENCIA:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. N° 2641-2011, LAMBAYEQUE

Lima, diez de agosto de dos mil doce. -

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto

por el Procurador Público Anticorrupción Descentralizado del Distrito Judicial de
Lambayeque contra la sentencia absolutoria de fojas dos mil sesenta y y ocho, de fecha treinta
de junio de dos mil once; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Barrios
Alvarado; de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el impugnante en su recurso de nulidad fundamentado a fojas dos mil ciento
nueve, solicita que se declare nula la sentencia recurrida y se lleve a cabo un nuevo juicio
oral alegando que el Colegiado Superior: i) no compulsó debidamente los medios probatorios
obrantes en autos, pues existen elementos incriminatorios suficientes que acreditarían la
responsabilidad penal de los procesados; y, ii) concluyó erróneamente que el Informe pericial
número cinco-dos mil ocho CG-ORCH, emitido por la Contraloría General de la República,
no constituye prueba idónea ni relevante; sin embargo, ésta constituye prueba pre constituida
con eficacia valorativa.

Segundo: Que, fluye de la acusación fiscal de fojas mil setecientos setenta y nueve, que el
Informe Especial número cinco-dos mil ocho CG-ORCH, efectuado por la Contraloría
General de la República, en cumplimiento del Plan Operativo dos mil seis, a la Sociedad de
Beneficencia Pública de Chiclayo, correspondiente al período comprendido entre enero de
dos mil cuatro a diciembre de dos mil cinco, a fin de determinar si los recursos de la entidad
se utilizaron conforme a lo establecido en la normatividad vigente, incidiendo en los
arrendamientos de los bienes inmuebles, margesí de bienes de captación de recursos de
Servicios Funerarios Integral -SERFIN- y el uso oficial de los vehículos de la entidad, se
evidencia que los procesados Marco Antonio Ohama Paredes -ex Presidente de Directorio-,
Téofilo Ramón Rojas Quispe -ex Gerente y ex Presidente del Comité Especial Permanente-,
Nepton David Ruiz Saavedra -ex Gerente-, Jorge Antonio Reinoso Samamé -ex Jefe de la
División de Obras Sociales-, Salomón Jiménez Chumpen -ex integrante del Comité Especial
Permanente-, Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez -ex integrante del Comité Especial
Permanente- y Sixto Norberto Diez Segura -ex integrante del Comité Especial Permanente-,

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en su condición de funcionarios de la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo

intervinieron en la contratación de servicios cuyo objeto era la actualización del margesí de
bienes inmuebles de la entidad, conforme fue acordado mediante sesión de Directorio del
diecinueve de agosto de dos mil nueve, por la que se acordó contratar los servicios de un
equipo de profesionales que se encargue de ver los inmuebles de propiedad de la entidad
agraviada que no aparecen en el margesí de bienes ni en los Registros Públicos, así como de
efectuar el reconocimiento físico legal; habiéndose determinado que los procesos de
adquisición, contratación y ejecución de los citados servicios se encontraban plagados de
irregularidades, al existir bases que carecían de información técnica para la convocatoria del
proceso de adquisición, asimismo ninguno de los integrantes del citado Comité era
profesional especializado; con el objeto de la convocatoria, se validaron propuestas
económicas no obstante que los postores no cumplieron con presentar la documentación
solicitada en las bases, elaborándose un contrato perjudicial a la entidad, debido a que en éste
no se incluyó alguna cláusula de penalidad que garantice el cumplimiento del contrato; actos
que denotan un indebido interés en la ejecución del contrato aludido, perjudicándose a la
entidad con un monto ascendente a veintisiete mil doscientos nueve nuevos soles, en
beneficio de los ganadores de la Buena Pro.

Tercero: Que, respecto al delito de negociación incompatible que se imputa a los procesados,
el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, delimita su ámbito de prohibición
penal, sancionando al “funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o
indirecta, o por acto simulado, […] se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo”. En virtud de lo cual, en principio, podemos afirmar que en
este tipo penal el verbo rector viene a ser “interesarse”, el cual es entendido como la
“injerencia excediendo los parámetros fijados por el cargo o función y orientando los actos
hacia finalidades no funcionales (naturaleza indebida del interés]”; complementaremos este
concepto con lo señalado por el maestro argentino Carlos Creus, para quien “interesarse es,
pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer
que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer
mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros”. Ahora bien, las
modalidades de comisión de este ilícito pueden ser: i) Directamente, cuando el sujeto
activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares indebidas al
participar como funcionario en un contrato u otra operación estatal; ii) Indirectamente,
cuando el agente se interesa en el contrato u operación a través de otras personas que
pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos; y, iii) Por acto
simulado, en este supuesto los contratos u operaciones se realizan con empresas que
simulan tener una titularidad o representatividad distintas cuando realmente son de
propiedad del agente o están vinculadas a éste; es decir, se aparenta un accionar en

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concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se están

haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares.

Cuarto: Que, del estudio de autos, se advierte que la propia imputación esgrimida por el
representante del Ministerio Público contra los encausados Marco Antonio Ohama Paredes,
Teófilo Ramón Rojas Quispe, Nepton David Ruiz Saavedra, Jorge Antonio Reinoso
Samamé, Salomón Jiménez Chumpen, Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez y Sixto Norberto
Diez Segura, tiene como fundamento el Informe pericial número cinco-dos mil ocho
CG/ORCH, el cual determinó la existencia de una serie de irregularidades durante el período
transcurrido entre enero del año dos mil cuatro y diciembre de dos mil cinco, las mismas que
atribuye a los citados encausados y que se enmarcan en el proceso de adquisición,
contratación y ejecución de servicios de arrendamiento de los bienes inmuebles, margesí de
bienes de captación de recursos de Servicios Funerarios Integral -SERFIN- y el uso oficial
de los vehículos de la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo; sin embargo, tales
circunstancias por sí solas no denotan la existencia de un interés particular de parte de los
procesados, pues las irregularidades administrativas que pudieran haberse presentado en la
tramitación de dichos procedimientos sólo pueden tomarse en cuenta como indicios a efectos
de determinar la responsabilidad penal en el delito que nos ocupa, si se encuentran
acompañadas de otros elementos probatorios que incidan en la determinación del interés que
caracteriza al delito de negociación incompatible; siendo esto así, no se puede atribuir a los
procesados, en su calidad de funcionarios públicos, haber asumido un interés de parte o de
un tercero, yuxtapuesto al interés del Estado o en desmedro de éste, lo que en concreto origina
el merecimiento de reproche penal en el citado delito; además resulta necesario recalcar que,
la forma en que se cumple un contrato celebrado de forma lícita, así como su incumplimiento
y demás particularidades propias de una relación contractual, resultan de competencia
jurisdiccional extrapenal, siendo del caso señalar que la Ley número veintinueve mil
seiscientos veintidós, publicada el siete de diciembre de dos mil diez, que modifica la Ley
número veintisiete mil setecientos ochenta y cinco (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República), amplió las facultades del Órgano de
Control para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional,
catalogándose como conductas infractoras las irregularidades descritas en el Informe
Especial que originó la presente causa, circunstancia que evidencia, más aún, la trascendencia
administrativa y no penal de los hechos materia de imputación; por lo que, la sentencia
absolutoria impugnada se encuentra arreglada a ley.

Por estos fundamentos:

Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas dos mil sesenta y ocho, de fecha
treinta de junio de dos mil once, que absolvió a los procesados Marco Antonio Ohama
Paredes, Téofilo Ramón Rojas Quispe, Nepton David Ruiz Saavedra, Jorge Antonio Reinoso
Samamé, Salomón Jiménez Chumpen, Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez y Sixto Norberto
Diez Segura de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la

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 Derecho penal

Administración Pública, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio de la

Sociedad de Beneficencia de Chiclayo; con lo demás que contiene.

S.S.

LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

BARRIOS ALVARADO

PRÍNCIPE TRUJILLO

VILLA BONILLA

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CONCLUSIÓN

Las principales infracciones administrativas en las contrataciones públicas incurridas por los
funcionarios públicos, son: el principio de lealtad y obediencia; infracciones contra el deber
de ejercicio adecuado del cargo; infracción contra la prohibición de obtener ventajas
indebidas; porque constituyen indicios para la configuración del delito de negociación
incompatible. Los principales supuestos del delito de negociación incompatible investigados
por la fiscalía, son cuando el funcionario público por razón a su cargo tiene un interés
indebido en forma directa, indirecta o por acto simulado en una contratación u operación
pública.

La relación que existe entre infracciones administrativas y los supuestos del delito de
negociación incompatible, se encuentran en el bien jurídico, toda vez que en las infracciones
su bien jurídico es la administración pública del funcionario público y en el delito de
negociación incompatible es la transparencia en los contratos y operaciones públicas.

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 Derecho penal

BIBLIOGRAFÍA.

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y represión penal de los delitos especiales cometidos por corrupción de funcionarios
públicos”. (Tesis para obtener el grado de título profesional de derecho) Universidad
Privada Antenor Orrego.
2) REÁTEGUI, J. (2017). Delitos contra la administración pública en el Código Penal.
Lima: Jurista editores E.I.R.L.
3) ILABACA, F. (2012). Delito de negociaciones incompatibles (Memoria). Universidad
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2250/112854/de-ilabaca_f.pdf? séquense=1.
4) CASTILLO, J. (2015). El delito de Negociación incompatible. Lima: Instituto Pacifico
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Edición”. Lima Perú: Grijley.
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Administración Pública. Lima: Jurista Editores.
8) NAKASAKI SERVIGÓN, C. (2016). "Delitos contra la Administración Pública
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