PRIMERA.

SEMANA
TEMA: PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL CONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIÓN (I).

PRESENTACIÓN
Uno de los temas centrales en materia de Función Jurisdiccional
es el de los principios y derechos de la misma, algunos de los cuales
han sido recogidos en nuestra Carta Magna (art. 139) y que, en la
Constitución anterior eran conocidos como "garantías de la
administración de justicia". Se trata de los criterios rectores que
orientan el desarrollo del servicio de resolución de conflictos en el
Poder Judicial, por lo que resulta imprescindible profundizar en su
análisis.

De este modo, deben abordarse esta semana aspectos como

los de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. El.
desarrollo de estos sub-temas debe enfocarse desde una
perspectiva propia del Derecho Judicial, evitando realizar únicamente
análisis propios del Derecho Procesal o Constitucional, ciertamente
ramas jurídicas que influyeron en la configuración del primero.

13
SUB-TEMA 1: LA UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

PRESENTACIÓN
El primer principio de la función jurisdiccional recogido en la
Constitución es el de la unidad en el desarrollo de la misma (art.
139, inc. 1). Alude fundamentalmente a que los jueces deben
agruparse en un cuerpo unitario sólo al interior del Poder Judicial.
En esa medida, esta idea no propugna la existencia de los Fueros
Privativos o, la acepta sólo como excepción a dicha regla. Por ello,
es menester analizar las dos excepciones permitidas
constitucionalmente al principio de unidad: los Fueros Militar y
Arbitral.

PREGUNTAS-GUÍA:

¿En qué consiste el principio de unidad de la función

jurisdiccional?

¿Qué relación tiene con el principio de exclusividad de la función

jurisdiccional?

¿Cuáles son los modelos de la justicia militar en el Derecho

comparado?

¿Qué relación tiene en el Perú con el fuero común?

e) ¿Es el arbitraje una verdadera jurisdicción?

14
 1.1.- LA UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

Jurisdicción o función jurisdiccional.

El artículo 138 de la Constitución preceptúa lo siguiente:

"La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce

por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes..."

En tanto poder constituyente, el pueblo concentra todas las

potestades públicas y, al crear el Estado, delega soberanamente
aquéllas en los poderes constituidos para que éstos las ejerzan en
su nombre. Así, la Carta Magna señala que la jurisdicción, función
jurisdiccional o potestad de administrar justicia es creada por el
pueblo, el que decide que sea el Poder Judicial el órgano estatal
que la ejercite.

Este origen de la investidura del Poder Judicial para administrar

justicia configura un escenario de legitimidad democrática, sobre cuya
base se produce la aceptación ciudadana de los fallos judiciales, aun
cuando los magistrados no provengan de elección popular' (QUIROGA
LEÓN, 1989: p. 306). La jurisdicción o función jurisdiccional está
prevista en la plasmación del "contrato social", la Constitución que, en
su parte orgánica, diseña la estructura del Estado y atribuye funciones
concretas a los poderes estatales, por lo que los jueces son
reconocidos como autoridades públicas plenamente habilitadas para
resolver- los conflictos en la sociedad y, con posibilidad de ejecutar
sus decisiones en aplicación del ius imperium.

' Debe recordarse que la propia Ley de Leyes establece la elección popular de los
jueces de paz no letrados previa ley regulatoria y, faculta a lo mismo respecto de los
jueces de primera instancia (art. 152). Probablemente contemplar en el texto
constitucional este origen de la magistratura en el seno de la democracia directa,
responda a la aspiración de que progresivamente todos los poderes del Estado sean
conformados por miembros escogidos por el pueblo, como ya ocurre con los principales
representantes del Congreso y Poder Ejecutivo.

15
1 I

Etimológicamente, la palabra "jurisdicción" proviene del latín

ius dicere, que significa "decir el Derecho", lo cual no distingue la
actividad de administrar justicia realizada cotidianamente por los
jueces con toda aplicación del Derecho en general (REQUEJO
PAGÉS, 1989: p. 46). En esa medida, para poder esbozar una noción
de jurisdicción tipificante de la actividad judicial, se afirma que es la
potestad de que están investidos determinados órganos estatales
(los jurisdiccionales) para desempeñar la función de impartir justicia
(GONZÁLES MONTES, 1993: p. 19). Sin embargo, este concepto
de jurisdicción incurre en una tautología, pues define el término
empleando éste. Así, es necesario determinar las características
que perfilen un concepto definitivamente distintivo de jurisdicción
respecto de las diversas formas de aplicación del Derecho.

En esa perspectiva, la jurisdicción sería el poder derivado de

la soberanía estatal para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (ANDRÉS
Y MOVILLA, 1986: p. 157), siendo entonces la irrevocabilidad de la
decisión la única nota diferenciadora de la jurisdicción con otras
modalidades de aplicación del Derecho. La irrevocabilidad consiste
en la imperatividad inmutable, es decir, el efecto de la cosa juzgada
(res iudicata), que le otorga carácter inalterable a la decisión judicial
(cosa juzgada formal) y fuerza vinculante a la misma excluyendo la
posibilidad de volver a tratar y decidir sobre el mismo conflicto (cosa
juzgada material) (OTTO, 1989: p. 20)2.

En forma más integral, la jurisdicción o función jurisdiccional

es el poder-deber del Estado previsto para solucionar los conflictos
de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales y
la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva, a
través de los órganos jurisdiccionales que se apoyan en el ius

2 Aunque según algunos autores, este carácter absoluto de la cosa juzgada no es tal,
sino que simplemente otorga a la decisión judicial el máximo grado de irrevocabilidad
posible en cada sistema jurídico. Sobre el particular, vid. Juan Luis Requejo Pagés.
Jurisdicción e independencia judicial. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1989, p. 90.

16
imperium para el cumplimiento obligatorio de sus decisiones3
(MONROY GÁLVEZ, 1996: p. 213).

Según algunos autores; la jurisdicción es un poder porque es

exclusiva del órgano u órganos estatales correspondientes (Ibid., p.
214). Pensando en que el Poder Judicial no es el único ente estatal
que ejerce la función jurisdiccional, sino también el Tribunal
Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo
Nacional de la Magistratura, como lo veremos posteriormente, y
teniendo como denominador común todas las instituciones
mencionadas su origen estatal, parecería inobjetable tal afirmación.
Sin embargo, el artículo 149 de la Constitución establece una
posibilidad de que entes privados administren justicia:

"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con

el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz
y con las demás instancias del Poder Judicial".

Esta norma no sólo respeta nuestra pluralidad cultural y la

vigencia de la costumbre como fuente de Derecho en diversas zonas
geográficas del Perú, sino que otorga el ejercicio de la jurisdicción
a colectividades privadas, las comunidades campesinas y nativas.
Estas sólo tendrán un nivel de "coordinación" con el Poder Judicial,
pero no están integrados a él al administrar justicia, lo que impide
considerarlas sólo para tales eféctos como parte integrante de dicho
Poder del Estado. Así, subsiste el cuestionamiento a la noción antes

3 Este concepto de jurisdicción es aplicable no sólo al Poder Judicial, sino también a

todo órgano estatal o eventualmente privado a quien la Constitución haya investido de
dicha potestad. Por ello, cuando se enuncia el ejercicio exclusivo del control de
constitucionalidad de las leyes no sólo se está pensando en el juez ordinario, sino
también en el Tribunal Constitucional (N. de R.).

17
mencionada de la jurisdicción como poder. En esa medida,
podríamos concluir que la jurisdicción es un poder porque es
exclusiva de los órganos o colectividades facultadas expresamente
para su ejercicio por la Carta Magna.

La jurisdicción es también ún deber, pues casi siempre se activa

con el pedido de los justiciables (principio dispositivo), teniendo el
órgano jurisdiccional la obligación de desarrollar el proceso en
perspectiva de hallar una solución definitiva al conflicto sometido a su
consideración. Sólo puede rechazar el pedido de los justiciables de
manera debidamente fundamentada y explicitada. En materia penal,
donde cabe la actuación de oficio del juez, al ser aquélla impuesta
por el ordenamiento jurídico, se reafirma la jurisdicción como deber
(Ibid., p. 215). Tratándose de otras entidades estatales, dicha
exigibilidad normativa de actuación de oficio sólo está prevista
constitucionalmente para el Consejo Nacional de la Magistratura
respecto de los vocales y fiscales supremos (art. 154, núm. 3)4.

Finalmente, debe distinguirse entre función jurisdiccional y función

judicial. La primera alude a la solución de conflictos de intereses
intersubjetivos, mientras que la'segunda está referida a la actividad
que desarrollan los jueces que, cuando tramitan un proceso no
contencioso, no están resolviendo conflicto alguno por lo que no están
ejerciendo la función jurisdiccional (Ibid., p. 214). Es decir, los jueces
pueden, como no, ejercer la jurisdicción, dependiendo del pedido
concreto del justiciable o el mandato del ordenamiento jurídico.

Por último, debe diferenciarse también entre conflicto- y

controversia. El primero es simplemente afirmado por el actor en su
demanda, no requiere factibilidad para ser reconocido como
presupuesto material de un proceso. La segunda, en cambio, supone
la discusión judicial del conflicto. No se presenta controversia cuando

4 Aunque actualmente esta potestad se encuentra relativizada por normas legales

emitidas después de la entrada en vigor de la Constitución, que analizaremos en el
capítulo tercero.

18
el demandado no discute la pretensión dirigida contra él, porque se
allana, reconoce la pretensión o incurre en rebeldía (Ibid., p. 216).

b) Noción de unidad de la función jurisdiccional.

Ahora bien, el artículo 138 de la Carta Magna no sólo alude al
origen de la función jurisdiccional, sino que además precisa que el
Poder Judicial la ejerce a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes. Acto seguido, el artículo 139,
numeral 1 señala lo siguiente:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la unidad y

exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguná independiente, con excepción de la
militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación".
La enunciación acerca de que el PoderJudicial ejerce la función
jurisdiccional a través de sus órganos jerárquicos en aplicación del
ordenamiento jurídico, configura la esencia del principio de la unidad
de la función jurisdiccional. La exclusividad de la misma, como
veremos posteriormente, alude a que sólo el Poder Judicial puede
emitir actos jurisdiccionales, lo cual no quiere decir que sea la única
vía de solución de conflictos. La previsión expresa de las jurisdicciones
militar y arbitral supone la permisibilidad de la existencia de tribunales
especiales, pero la prohibición de administrar justicia por comisión
o delegación implica la no aceptación de tribunales de excepción.

La noción anticipada de la unidad de la función jurisdiccional

encuentra confirmación en el enunciado del artículo 143 de la Ley de
Leyes, que dispone lo siguiente:

"El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que

administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que
ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales
son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados
que determine su ley orgánica".

19
 En la época de las monarquías absolutistas inmediatamente
previas a la Revolución Francesa, el Rey concentraba todos los poderes
públicos, entre los que estaba la administración de justicia. Esta potestad
era ejercida estratificadamente en virtud de los "fueros" que se
conformaron reflejando las clases y grupos sociales entonces existentes.
Así, los clérigos, nobles y militares estaban adscritos a sus fueros
eclesiástico, real y militar respectivamente, en los que debían ventilarse
cualquier conflicto en el que aquéllos pudieran estar inmersos, no
importando si estaban directamente relacionados al ejercicio de la
función clerical, real o militar (LOVATÓN PALACIOS, 1998: p. 12) ni si
las contrapartes pertenecían o no a dichas instituciones o clases sociales.

De este modo, cualquier asunto civil, comercial, penal o

administrativo era obligatoriamente sometido a tales fueros por el
solo hecho de tener como una de las partes en conflicto a miembros
de tales instituciones, clases o grupos sociales. Por ello se trataba
de fueros "privativos", a los que debían someterse los ciudadanos
comunes si es que eran contrapartes de los ciudadanos antes
mencionados. En esa medida, se configuró un sistema de
administración de justicia estructurado en función de las diferencias
sociales entre las personas.

Con el advenimiento de la Revolución Francesa (1789), se

enarbolaron los ideales de libertad, fraternidad e igualdad
ideológicamente configurados por la Ilustración. En particular la
igualdad, entendida inicialmente sólo en el sentido que todas las
personas eran iguales ante la ley, era un postulado absolutamente
opuesto a la mantención de los fueros privativos estructurados
precisamente en virtud de las diferencias sociales entre las personas.
Entonces, surgió el principio de unidad de la función jurisdiccional.

Este principio se plasmó en las primeras Constituciones

liberales americanas y europeas teniendo como mandato la abolición
o prohibición de fueros personales. Influenciados por esta corriente
jurídica, las Cartas Magnas peruanas del siglo XIX plasmaron en los

20
mismos términos el postulado en referencia, siendo ratificado en
las Leyes de Leyes de la pasada centuria (Ibid., p. 13)5.

Actualmente, el principio de igualdad ante la ley postula, entre

otros aspectos, la existencia de la misma clase de tribunales a los
que deben someterse todos los ciudadanos sin distinción alguna,
sin que sea posible la exclusión de algunos por su origen o condición
social o institucional (DÍEZ PICAZO, 1991: p. 35). Como veremos
posteriormente, nuestra Constitución prevé dos excepciones a esta
regla, pero con limitaciones claramente establecidas y sustentadas
en razones objetivas: las jurisdicciones militar y arbitral.

Según algunos autores, la unidad de la función jurisdiccional

puede entenderse de tres maneras distintas. En primer lugar, como
derivada de la unidad e indivisibilidad de la soberanía del Estado, lo
que nos lleva a afirmar que la jurisdicción es única, tema sobre el
que volveremos posteriormente. En segundo lugar, como reflejo de
la unidad territorial del Estado, donde a pesar de existir Cortes
Superiores en diferentes lugares del país, todas reconocen como
ente superior jerárquicamente hablando a la Corte Suprema, la que
posee jurisdicción a nivel nacional. Y, en tercer lugar, refleja la
existencia de una organización judicial (juzgados y tribunales) que
monopoliza el ejercicio de la función jurisdiccional (principio de
exclusividad), de conformidad con reglas de competencia y
procedimiento previamente establecidas por la ley (principio del juez
natural) (FERNÁNDEZ SEGADO, 1997: p. 146).

En esa medida, la unidad de la función jurisdiccional se conecta

estrechamente con el principio de independencia del juez. En todo
Estado de Derecho, la potestad de administrar justicia debe estar
encomendada a un único cuerpo de jueces independientes e

5 Dicho postulado estuvo previsto en las Constituciones de 1823 (art. 95), 1826 (arts. 97
y 102), 1828 (art. 103), 1834 (arts. 107 y 124), 1839 (art. 126), 1856 (arts. 124 y 129),
1860 (arts. 124 y 128), 1867 (arts. 121 y 126), 1920 (art. 155), 1933 (art. 229) y 1979
(art. 233).

21
imparciales. Entonces, la unidad de la función jurisdiccional se tonifica
con la independencia del juez y viceversa, pues no es concebible la
independencia del juez sin la existencia de una jurisdicción ordinaria
como pauta principal (GIMENO SENDRA, 1982: p. 318).

Según otros autores, la unidad de la función jurisdiccional debe

entenderse únicamente referida a que sólo existe un tipo de juzgados
y tribunales, diferenciados entre sí por las reglas de distribución
territorial y competencia' según la organización territorial y la
ordenación de las instancias. Esto implica que el principio en
mención no es contrario a la distinción entre los juzgados por
especialidades (civil, penal, laboral, familiar, etc.), pero sí es adverso
a la existencia de tribunales ad hoc (OTTO, 1989: pp. 99-100).
•
Esta perspectiva que sólo admite la existencia de tribunales
ordinarios, nos conduce a la determinación de las clases de tribunales
que pueden advertirse en un sistema jurídico determinado: ordinarios,
especiales y de excepción. Los primeros son los que tienen
encomendadas la generalidad de los conflictos, perteneciendo al
Poder Judicial (fuero común). Los segundos son los competentes
para conocer sólo determinados asuntos en razón del objeto o de la
persona (fueros eclesiástico o militar) y están previstos legal o hasta
constitucionalmente. Finalmente, los terceros suelen constituirse para
casos singulares (ad hoc), habitualmente de manera incompatible
con el ordenamiento legal y reflejando intromisiones en el Poder
Judicial. En esa medida, quiebran el principio de unidad de la función
jurisdiccional (GONZÁLES MONTES, 1993: p. 51).

Dependiendo del concepto que se maneje de jurisdicción, los

tribunales especiales constituirán o no una jurisdicción distinta a la
del Poder Judicial. Según algunos autores, la jurisdicción es única,
pues es imposible que un Estado tenga más de una jurisdicción. No
existen varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una
única jurisdicción (MONTERO AROCA, 1979: p. 28). En esa medida,
las denominadas "jurisdicción" militar y arbitral serían sólo

22
expresiones de una competencia material exclusiva la primera y, de
un procedimiento de heterocomposición privada la segunda
(MONROY GÁLVEZ, 1996: p. 231).

Cuando el artículo 138 de la Constitución establece que la

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial, podría pensarse que en nuestro país el principio de la
unidad de la función jurisdiccional supone que sólo la ejercen los
tribunales ordinarios. Sin embargo, si partimos de una noción de
jurisdicción que implique la solución de conflictos en virtud de
decisiones con carácter de cosa juzgada, y advertimos la
irrevisabilidad en sede judicial de las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones (art. 142), del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destituciones (art. 154, num. 3) y del Tribunal Constitucional
(art. 202), evidentemente apreciamos que estas instituciones también
resuelven conflictos a través de resoluciones con carácter equivalente
a la cosa juzgada. Entonces, consideramos que en el Perú existen
jurisdicciones distintas al Poder Judicial, inclusive privadas
(comunidades campesinas y nativas, art. 149).

Así, disentimos de que la jurisdicción sea única, por lo que

estimamos que realmente puede hablarse de una "jurisdicción" militar,
aunque no de la arbitral como veremos posteriormente.

Ahora bien, en la perspectiva de delinear una noción del

principio de unidad de la función jurisdiccional a la luz de las
precisiones expuestas, podemos decir que, en principio, la regla es
la existencia de un fuero único y común, tribunales de una misma
naturaleza, habiéndose erradicado los fueros privativos. En nuestro
país, con la entrada en vigor de la actual Ley Orgánica del Poder
Judicial (en 1992), desaparecieron los Fueros Agrario y de Trabajo
y Comunidades Laborales (creados durante el gobierno militar de
la década del setenta) al haber sido integrados los juzgados de
trabajo al Poder Judicial común y haber sido asumida la carga
procesal de los juzgados agrarios por los juzgados civiles o mixtos.

23
 Pero, ese no es el único contenido del principio de unidad de
la función jurisdiccional. Además, alude a la configuración del Poder
Judicial como un conjunto orgánico de jueces objeto de un gobierno
común, por lo que aquéllos guardan entre sí una dependencia
jerárquica en el orden administrativo, establecida en leyes y estatutos
internos (OTTO, 1989: pp. 53-54).

En ese sentido, el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial establece que:

"El Poder Judicial desarrolla las funciones jurisdiccionales que la

Constitución y las leyes le otorgan. Para ello se gobierna
institucionalmente con la autonomía, facultades y limitaciones que la
presente ley establece. En esta ley se señalan los órganos encargados
de administrar justicia en nombre del pueblo y los que norman, rigen,
controlan y ejecutan su propia actividad institucional y administrativa"

En base a esta pauta general, la Sección Segunda de dicha

Ley, dedicada a la organización del Poder Judicial, está conformada
por diversos títulos referidos a los órganos jurisdiccionales, los
órganos de gestión y, los de control y apoyo, disponiéndose la
conformación de las instancias de juzgamiento, que durante el
proceso de reforma judicial la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial
será el órgano de gobierno, qua los órganos de control son la Oficina
de Control de la Magistratura (OCMA) a nivel central y las Oficinas
Distritales de Control de la Magistratura (ODICMAs) a nivel distrital
judicial, así como las relaciones de dependencia funcional y jerárquica
al interior de este Poder del Estado.

Más aún, según algunos autores, el principio de unidad de la

función jurisdiccional exige que las reglas de competencia y
procedimiento así como las garantías procesales sean las mismas
para todos los órganos jurisdiccionales (ANDRÉS Y MOV1LLA, 1986:
p. 179). Es decir, integraría el postulado en referencia la pauta del
"juez ordinario", "natural" o "predeterminado por ley", ya que supone

24
la exigencia de un juez igual en su status a los demás jueces, que
sólo conoce de materias previamente determinadas en la ley y, que
sea designado por ésta en función a reglas generales y
preestablecidas de jurisdicción y competencia. Así, se impide la
constitución de tribunales ad hoc (FERNÁNDEZ SEGADO, 1997:
pp. 147-148) o que los justiciables "escojan" a su juez (como sí es
posible respecto del arbitraje) lo que permitiría el retorno a una
administración de justicia en la que tendrían privilegios los
ciudadanos social y económicamente poderosos.

De este modo, el principio de unidad de la función jurisdiccional

tendría dos significados: uno material, que aludiría a la exigencia del
juez ordinario y que sólo debe administrar justicia el Fuero común, y
otro orgánico, que supondría la exigencia de un cuerpo unitario y
jerarquizado de jueces con un gobierno y administración común
(LOVATÓN PALACIOS, 1998: p. 16).

Discrepamos de esta posición, pues consideramos que la

pauta del juez natural, ordinario o predeterminado por ley integra el
principio del debido proceso legal (Const., art. 139, num. 3),
estrechamente vinculado a la tutela judicial efectiva, que abordaremos
posteriormente. De este modo, estimamos que la unidad de la función
jurisdiccional en rigor alude únicamente a la preferencia por el
agrupamiento de los jueces en un cuerpo unitario y jerarquizado con
un gobierno común (el Poder Judicial), al que el pueblo le ha delegado
la facultad de administrar justicia, proscribiendo la subsistencia de
fueros privativos contrarios al principio de igualdad ante la ley.

Finalmente, es menester establecer la relación que existe entre

el principio de unidad de la función jurisdiccional y el de exclusividad
de la misma. Para algunos autores, este postulado es presupuesto
del primero. Difícilmente puede existir unidad de jurisdicción si sus
funciones no se atribuyen de forma exclusiva a los órganos estatales
competentes (GONZÁLES MONTES, 1993: p. 52). Para otros autores,
la exclusividad absorbe a la unidad de la función jurisdiccional en una

25
relación de género a especie (ANDRÉS Y MOVILLA, 1986: p. 155).
Hay quienes, en sentido opuesto, señalan que la unidad comprende a
la exclusividad de la función jurisdiccional. La unidad englobaría a dos
principios distintos: la exclusividad de la jurisdicción y la unidad en
sentido estricto. El primero supone un monopolio de la función
jurisdicción por los tribunales ordinarios que puede ser ad extra o ad
intra. Lo primero niega la existencia de tribunales no estatales (como
los eclesiásticos o los privados). Lo segundo nos lleva inclusive a no
aceptar el ejercicio de la jurisdicción por tribunales ajenos al Poder
Judicial. Por último, la unidad en sentido estricto propugna la
homogeneidad de los magistrados al interior del propio PoderJudicial
(OTTO, 1989: p.161).

Para nosotros se trata de principios distintos pero ciertamente

complementarios. Estimamos que la unidad es anterior a la
exclusividad, pues es necesaria la organización de los magistrados
en un cuerpo unitario para, después, encomendarles el ejercicio de
la función jurisdiccional. En esa medida, se advierte una estrecha
relación entre ambos postulados.

1.1.1.- La justicia militar. Modelos en el Derecho

Comparado. Regulación interna.-

a) Modelos en el Derecho Comparado.

Al ejercer potestad jurisdiccional, los tribunales militares

constituyen una excepción al principio de unidad de la función
jurisdiccional (ANDRÉS Y MOVILLA, 1986: pp. 183 y 191) y al de
exclusividad de la misma (GONZÁLES MONTES,1993: p. 47).

En el Derecho Comparado es posible advertir que la regla

general es la existencia de tribunales militares, regulados de distinta
manera en cada sistema jurídico respecto de su organización,
competencias y su ubicación en relación a la jurisdicción ordinaria.
Ello no impide que puedan apreciarse algunos rasgos comunes en

26
los marcos legales de la justicia militar a nivel mundial: la perrnanencia
de los órganos jurisdiccionales militares, la intervención del elemento
civil en los mismos, la pluralidad de instancias e integración orgánica
en el fuero común a través de los posibles recursos ante la Corte
Suprema y, las limitaciones de las fuentes de atribución de
competencias al delito militar en forma paralela a la restricción del
concepto del mismo (FERNÁNDEZ SEGADO, 1993: p. 336).

A nivel internacional, los diferentes tipos de justicia militar

pueden sistematizarse en tres grandes modelos: el europeo
continental, el anglosajón y el alemán y francés (LOVATÓN
PALACIOS, 1998: p. 24 y ss.).

El modelo europeo continental admite la existencia de tribunales

permanentes en tiempos de paz. Los países representativos de este
modelo son Italia y España (Ibid.,p. 24). El sistema italiano circunscribe
el ámbito competencial de la justicia militar a los militares que cometan
delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles ni
delitos comunes cometidos por militares (DEFENSORÍA DEL
PUEBLO, 1998: p. 13). El artículo 37 del Código Penal Militar italiano
define el delito militar como cualquier violación de la ley penal militar.
Al estar ésta inspirada en la protección de los intereses militares, son
delitos militares los que lesionan los intereses de las Fuerzas Armadas.
A su vez, pueden ser juzgados por tribunales militares los que estén
en servicio, los asimilados a los militares (capellanes), los inscritos en
cuerpos civiles militarmente organizados y los militares con licencia
ilimitada (FERNÁNDEZ SEGADO, 1997: pp. 140-141).

En procura de respetar la regla general del principio de unidad

de la función jurisdiccional, la Corte Suprema se constituye en
instancia de casación de las sentencias emitidas en el fuero
castrense (Ibid., pp. 138-139). Según la Constitución italiana de 1947
esta pauta se suspende sólo en tiempos de guerra (art. 111). Ello
implica una sujeción de la justicia militar a la jurisdicción ordinaria.

27
 Además, con el objeto de asegurar la emisión de sentencias
con mayor contenido técnico-jurídico, en los tribunales militares
italianos predominan los oficiales abogados frente a los de armas.
El Tribunal de Apelaciones tiene cinco miembros de los cuales tres
son oficiales abogados. Los magistrados militares tienen el mismo
régimen de los magistrados ordinarios (DEFENSORÍA DEL
PUEBLO, 1998: pp. 13-14).

Por su parte, la justicia militar española está prevista

constitucionalmente dentro del Título correspondiente al Poder Judicial
(Título VI), como excepción al principio de unidad de la función
jurisdiccional. En esa medida, la regulación del fuero castrense debe
ser compatible con dicho postulado. Por ello, la propia Carta Magna
española consagra al Tribunal Supremo como el órgano jurisdiccional
superior en todas las materias, salvo las garantías constitucionales
(art. 123). De manera que, las sentencias de la jurisdicción militar
también podrán ser revisadas en España por el Tribunal Supremo.

En ese contexto, a partir de la Ley Orgánica 9/1980 del 6 de

noviembre, de reforma del Código de Justicia Militar y del Código
Penal, se admite el recurso de casación ante el Tribunal Supremo
contra las sentencias dictadas en primera instancia por el Consejo
Supremo de Justicia Militar. Posteriormente, la Ley Orgánica 4/1987
del 15 de julio, de competencia y organización de la Jurisdicción
Militar, creó en el seno del Tribunal Supremo una Sala especializada
en lo militar (Sala Quinta) y, dispuso la dependencia de la Fiscalía
Jurídico Militar respecto de la Fiscalía General del Estado
integrándose de este modo en el Ministerio Fiscal (FERNÁNDEZ
SEGADO, 1997: pp. 161-167).

La competencia de la justicia militar está circunscrita

constitucionalmente al ámbito estrictamente castrense (art. 117.5), es
decir sólo actúa cuando se lesionan bienes jurídicos de carácter militar
(DÍEZ PICAZO, 1991: p. 38) afectando la razón de ser de la propia
institución castrense que radica, en última instancia, en la necesidad

28
de mantener a las Fuerzas Armadas como una eficaz organización
de combate en orden al más exacto cumplimiento de los altos fines
que le asigna la Constitución (FERNÁNDEZ SEGADO, 1997: p. 154).

En América Latina predomina el modelo europeo continental,

particularmente en cuanto a la sujeción de la justicia militar al fuero
común. La Carta Magna colombiana reconoce a la Corte Suprema
una potestad casatoria genérica respecto de los fallos del fuero
castrense y, al Consejo Superior de la Judicatura (órgano de gobierno
de la "rama" judicial) la facultad de dirimir los conflictos de competencia
entre la justicia común y la militar (arts. 235 y 256). En Argentina, a
partir de una reforma del Código Militar producida en 1984, las
sentencias emitidas por los tribunales militares pueden ser impugnadas
ante las cámaras federales penales (Ley N 9 23049). En Chile, la
Constitución de 1988 faculta a la Corte Suprema a. conocer en
casación, revisión o queja lo resuelto por las cortes marciales, así
como las solicitudes de recusación contra los miembros de dichas
cortes (art. 79). En Paraguay, la Constitución de 1992 también permite
la impugnación de los fallos de la justicia militar ante la ordinaria (art.
174) (LOVATÓN PALACIOS, 1998: pp. 26-31).

Por su parte, el modelo anglosajón se caracteriza por la

inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de carácter
permanente en tiempos de paz, sino que éstos son convocados cada
vez que se presenta un caso concreto (Ibid., p. 35). Los países más
representativos de tal modelo son Inglaterra y Estados Unidos.

En el primero, según la Mutiny Actde 1869 la justicia militar en

tiempos de paz reside en las Cortes Marciales que tienen
competencia para conocer sólo de los delitos de motín, sedición y
deserción, por lo que únicamente pueden juzgar a militares en
actividad y a los reservistas mientras dure su servicio en el activo.
Los civiles sólo pueden ser procesados por el fuero castrense de
manera excepcional y en tiempos de guerra. Las penas impuestas
deben confirmarse por la autoridad castrense que convocó a la Corte

29
Marcial para el juzgamiento determinado, la que puede solicitar al
órgano jurisdiccional la revisión del caso o la modificación del fallo.
Toda persona condenada puede apelar a la Corona para un nuevo
pronunciamiento, conociendo del recurso impugnatorio el Tribunal
de Apelaciones de lo Criminal en la justicia ordinaria, según lo
establece la Courts Martial (Appeals) Act de 1951 reformada en
1968 (DEFENSORÍA DEL PUEBLO, 1998: p. 11).

En Estados Unidos, los miembros de la Policía son juzgados por

el fuero común. Los fallos de los Consejos de Guerra que condenan a
un general o almirante, que impongan la pena de muerte, la pérdida del
empleo a un oficial, la expulsión del servicio con deshonor o la pena de
reclusión por más de un año son recurribles ante una segunda instancia
denominada Tribunales de Revisión. Es posible una tercera y última
instancia, el Tribunal Militar de Apelación, integrado por tres jueces civiles
designados durante quince años por el Presidente de la Unión previo
consentimiento del Senado. Finalmente, las resoluciones de este último
tribunal pueden ser revisadas por la Corte Suprema mediante un "auto
de avocación", siempre que el primero haya aceptado una petición de
revisión (Ibid., p. 12). Ello no impide que de oficio la Corte Suprema se
avoque a un caso en el que considere se han violado derechos y
garantías ciudadanas. Además, cabe que mientras se ventila un caso
en el fuero castrense, en la justicia ordinaria se asuma competencia
por falta de ésta del primero, normalmente vía hábeas corpus, por los
mismos motivos que habilitan la revisión de la Corte Suprema, de modo
que es posible que caminen en simultáneo procesos en la vía castrense
y la ordinaria (LOVATÓN PALACIOS, 1998: p. 36).

Por último, el modelo alemán y francés permite la existencia

de tribunales militares sólo en tiempos de guerra. Después de la
segunda guerra mundial, en Francia se suprimió el fuero castrense,
salvo para los ejércitos fuera del país o en tiempos de guerra,
absorbiendo sus funciones la justicia ordinaria (FERNÁNDEZ
SEGADO, 1997: p. 4). La Ley Fundamental de Bonn (1947) sólo
contempla tribunales militares para conocer de los reclamos y asuntos

30
disciplinarios de los soldados. Es posible crear tribunales penales
federales castrenses sólo en tiempos de guerra o para militares en
servicio fuera del país (HEYDE, 1996: p. 778). En tiempos de paz,
los delitos militares cometidos por miembros de las Fuerzas
Armadas son conocidos por tribunales ordinarios.

b) Regulación en el Perú.

El artículo 141 de la Constitución establece textualmente lo

siguiente:

"Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última

instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la
propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en
casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artículo 173".

El artículo 173 de la Carta Magna preceptúa literalmente que:

"En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas

y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a
la Patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se
refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena
de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar
Obligatorios están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar".
A su vez, el artículo 140 de la Ley de Leyes regula los, supuestos
en que puede aplicarse la pena de muerte:
6 Desde. el 1-1-2000 el Servicio Militar es de carácter voluntario (Ley Al g 27178, arts. 6,
29, 34 y Quinta Disp. Final). Sin embargo, en caso que el número de voluntarios en
alguno de los institutos de las Fuerzas Armadas no cubra la cuota de: efectivos
requeridos, excepcionalmente hasta el 31-12-2001 se procederá al llamamiento
obligatorio de los inscritos de la última clase, de los seleccionados no voluntarios y de
los omisos de las clases anteriores (Ley N9 27178, Cuarta Disp. Trans.).

31
"La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a
la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes
y a los tratados de los que el Perú es parte obligada".

Esta norma aún no puede aplicarse plenamente en nuestro país,

sino sólo de manera parcial o restringida. El artículo 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica) impide
extender la pena de muerte a delitos no contemplados por los Estados
parte en sus legislacionés antes de la incorporación de dicho tratado
internacional al Derecho interno. Recordemos que la Constitución de
1979 ratificó dicha Convención (XVI Disp. Gral. y Trans.), por lo que
entró en vigor en nuestro país el 28 de julio de 1980 (I Disp. Gral. y
Trans.). En dicha Carta Magna sólo se contemplaba la aplicación de
la pena de muerte para el caso de traición a la Patria en guerra exterior
(art. 235). De manera que, hasta que no se denuncie la Convención
Americana no es posible aplicar tal sanción en caso de traición a la
Patria en guerra interna o por terrorismo.

De otro lado, la Ley Orgánica de la Justicia Militar, Decreto

Ley Ng. 23201, establece que lé corresponde a la Corte Suprema:
resolver las contiendas de competencia que se susciten entre los
tribunales militares y comunes; pronunciarse en los pedidos de
extradición formulados por los tribunales militares; y, conocer
originariamente en los procesos de competencia de la justicia militar
seguidos contra el Presidente de la República, ministros,
congresistas y miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,
entre otros altos funcionarios (art. 4).

Lo anteriormente expuesto, aunado al hecho que la jurisdicción

militar está contemplada en la actual Constitución como una
excepción al principio de unidad de la función jurisdiccional, dentro
del Capítulo dedicado al Poder Judicial (Capítulo VIII), configuran un
esquema normativo en el que el fuero castrense es permanente y
está sujeto a la jurisdicción -ordinaria, pudiendo ésta casar las
sentencias emitidas por el primero en las que se imponga la pena

32
de muerte, hipótesis que por lo ya mencionado es actualmente
remota. Sin embargo, ello es suficiente para afirmar lo anterior e
incardinar nuestro sistema constitucional de justicia militar en el
modelo europeo continental.

El Código de Justicia Militar (Decreto Ley N 2 23214) dispone

que el fuero castrense es aplicable a los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales (incluyendo personal civil) que hayan cometido
delitos de función (art. 319). Este implica que el agente ha afectado
un bien jurídico militar o policial al realizar actos en comisión de
servicios. Dicho bien tiene directa relación con la necesidad de erigir
y sostener a las Fuerzas Armadas y Policiales como cuerpos
técnicos que en tiempo de paz tienen carácter preventivo frente a la
amenaza de la guerra y, en tiempo de guerra asume carácter
defensivo (ZAFFARON I, 1980: p. 46).

En esa dirección, el artículo 14 del Código Procesal Penal'

establece lo siguiente:

"La justicia militar está limitada a los delitos directamente vinculados

con las funciones militares o policiales, en cuanto afecten bienes jurídicos
exclusivamente castrenses y el orden disciplinario de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional. En estos casos el personal militar y policial
están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar".

Finalmente, la organización de la justicia militar responde al

siguiente esquema de mayor a menor jerarquía, diseñado por su
Ley Orgánica: la Corte Suprema, el Consejo Supremo de Justicia
Militar, los Consejos de Guerra, los Consejos Superiores de Justicia
de las Fuerzas Policiales y los jueces instructores (art. 1 9). El Consejo
Supremo de Justicia Militar tiene competencia nacional y está
integrado por diez generales y almirantes en actividad: ocho vocales

La vigencia de este Código, aprobado por Decreto Legislativo N2 638, ha quedado

suspendida por la promulgación de la Ley N° 26299.

33
(tres pertenecientes al cuerpo jurídico militar), un fiscal general y un
auditor general. El Consejo adopta sus resoluciones con el voto de
cinco de sus vocales, pues los tres restantes actúan como suplentes
(art. 8). Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de
Justicia de las Fuerzas Policiales están subordinados al Consejo
antes mencionado, teniendo competencia en la zona judicial
determinada por ley (art. 15). Se componen de tres vocales (uno
perteneciente al cuerpo jurídico militar), un fiscal y un auditor
(pertenecientes también al cuerpo jurídico militar) (art. 22).

Por último, los jueces instructores llevan adelante la

investigación judicial (pertenecen al cuerpo jurídico militar) y pueden
ser permanentes o sustitutos. Pueden sentenciar en los procesos
por delitos contra el patrimonio, que afecten el servicio militar, que
afecten la disciplina de los institutos armados, contra la fe pública y
en los procedimientos por faltas (art. 39).

1.1.2.- La justicia arbitral: ¿jurisdicción?.-

Como hemos venido señalando, el principio de unidad de la

función jurisdiccional admite como una excepción al fuero castrense.
La Carta Magna establece adicionalmente otra excepción en el
mismo artículo 139, numeral 1: la denominada "jurisdicción" arbitral.

En cuanto al fuero castrense no cabe duda que se trata de una

auténtica jurisdicción, pues los tribunales emiten actos
jurisdiccionales en el sentido estricto del término. Pero, tratándose
de la denominada "jurisdicción" arbitral, se formulan serios reparos
a que realmente tenga tal status.

Según algunos autores, si la función jurisdiccional es ejercida

por órganos estatales (el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional,
el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el fuero militar) investidos por el pueblo (poder
constituyente), la función arbitral es atribuida a particulares

34
designados por las partes en conflicto (en virtud del correspondiente
compromiso arbitral) sin contar con facultad alguna otorgada por el
Estado (RIVADENEYRA SÁNCHEZ, 1988: p. 11).
Sin embargo, este razonamiento no es suficiente para negar
carácter de "jurisdicción" al arbitraje. Como vimos, también sujetos
privados están investidos por la Carta Magna para administrar
justicia: las autoridades de las comunidades campesinas y nativas
con el apoyo de las rondas campesinas están habilitadas para ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona (art. 149). De modo que,
no sólo los órganos estatales están investidos de jurisdicción.
Además, el arbitraje también está previstoconstitucionalmente como
una "jurisdicción", al igual que los órganos estatales y el supuesto
excepcional antes mencionado.

En todo caso, la forma de resolver los conflictos en el arbitraje

no tiene naturaleza jurisdiccional. He ahí el principal cuestionamiento
a la consagración constitucional del arbitraje como "jurisdicción". Los
laudos arbitrales no llegan a ser actos jurisdiccionales, por carecer
de la imperatividad tipificante de la "cosa juzgada". Un árbitro no
puede ejecutar su laudo si una de las partes se niega a ello. En ese
escenario, la otra parte debe exigir judicialmente su cumplimiento.
Así, el árbitro carece del poder para ejecutar sus propias decisiones.
Además, el laudo puede ser impugnado judicialmente mediante la
acción de impugnación o nulidad correspondiente, careciendo de
la definitividad tipificante de la "cosa juzgada". Por ende, estimamos
que carece de rigor hablar de "jurisdicción" arbitral.

Más aún, como lo veremos posteriormente, al estar recogida

implícitamente en la Constitución la promoción de los medios alternativos
de resolución de conflictos (arts. 28, num. 2 y 139, num. 1) y, al ser el
arbitraje uno de ellos, su consagración expresa como excepción del
principio de unidad de la función jurisdiccional consideramos deviene
en redundante y, en consecuencia, asistemática.

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