En cuanto alos "crímenes de guerra' ,se e~;:~~:~::;:;~~;~~ ~:I~;:;::;:i:¡

actos conrra personas o bienes protegidos por las disposiáones de los

derechos humanos una base jurídica de sustenración objeti,·a que,
hacerlos más ciertos, ha favorecido también su mayor efectividad.
¡UntO con

de Ginebra, de 1949, tales como matar intencionalmente; someter a m,'tu,,""

a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; obligar
prisionero de guerra a prestar servicios en las hlcrzas de una potencia e~"mjg;1;
privar de manera deliberada a un prisionero de guerra o a otra persona de
derechos a un juicio justo e imparcial; y tomar rehenes.
Chile fue uno de los primeros países en firmar el Estatuto de Roma
Corte Penal Internacional, aunque tardó once arlOS en ratificarlo. En dt"t<"
y sólo en virtud del DecretO N° 104 del Ministerio de Relaciones Extetiot,,,,
de 6 de julio de 2009, se promulg6 entre nosotros el mencionado Estaruto.":,
Previamente, el 30 de mayo de 2009, se publicó en el Diario Oficial la
20.352, que reformó la Constitución de 1980, introduciendo en ella
disposición rransitoria que permitió al Estado ratificar el Esratmo sin que
suponga una vulneración de la Constitución, aspecto este último gue fue
que demoró excesivamente el proceso de ratificación. Con (Oda, escribe a
respecto José Luis Guzmán, "el te.xto engendrado a raíz de ello, como solu,ió"
de consenso en el Parlamento, adiciona cierto párrafo, vástago de los
reparos de constitucionalidad, y de la sombra de los crímenes
por el régimen militar (1973-1990), que va más allá de la .
transición comenida en el arto 124 del Estatuto y, sobre todo, puede
Tal como mostramos en el apartado anterior, este proceso comien7.a en el !
siglo XVU y se desarrolla fuertemen te en lo~· siglos siguientes, hasta el pUntO de
que hoy todos los Estados democráricos consagran los derechos f1mdamenrales
en un capítulo destacado de su ley constitucional, como también en otras clases
de leyes, de inferior jerarquía que la Constitución, que desarrollan luego los
preceptos constitucionales sobre la materia.
Anteriores o no al derecho positivo, superiores o no a ese mismo derecho,
conl1gurados o no ames que en el derecho positivo en algún posible derecho
' natural o en exigencias éticas que se consideran insoslayables, lo cieno es que
los derechos humanos, como resultado del proceso que estamos analizando, I
1,"
se han incorporado al derecho interno de los Estados, lo cual, junto al pro-
ceso de inrernacionalizadón del que trataremos más adelante, permite que
podamos hablar con propiedad de un auténtico derecho positi1!o de los derechos
humanos.
La base que presta hoy el derecho posirivo a los detechos humanos no
nos responde a la cuestión de qué son estos derechos, pero sí a la de cudles
5011. !'Jo resueh'e tampoco la discusión acerca de la fundamentación de esra

que representa una reserva prohibida por el art. 120 de la Carta de Roma.
abundancia de pronombres posesivos en la redacción del artículo . realidad objetiva ~el propio derecho positivo- que rodas pueden reconocer
asimismo, el prurito de soberanía que dominó la discusión parlamentaria y
tropiezo del proyecto primitivo en el Tribunal Constitucional".
Los pmcesos de positivación, generalización, expdllsióll, iu.,,,,,,,·,;'u,,diu,,,i"','
y especificación de los derechos humanos. El desarrollo histórico tenido
los derechos humanos permite identificar distintos procesos por los que
derechos han pasado desde que fueron declarados e introducidos en lo" ot'd,,'
namientos jurídicos nacionales y en el derecho internacional.
El primero de esos procesos, llamado de positivación, es aquel en virrud
cual los derechos del hombre, al margen de la discusión filosófica acerca de
son derechos naturales, derechos morales, derechos históricos o derechos
caráCter pragmático, se han ido de hecho incorporando progresivamente
derecho positivo interno de los Estados, en especial a través de las
dones de éstos. Este proceso, como es evidente, ha venido a suministrar a
clase de derechos, pero pennite argumentar en su favor desde una cierta
y admirir. Dicha base, por último, tampoco disuelve la paradoja de que Jos
derechos humanos hayan aparecido hisróricanlente como derechos namra-
les, pero, a la vez, resulta evidente que ella produce mejores resultados en
cuanto a la eficacia de las reclamaciones en favor de la protección y garantía
de los derechos.
"Recién con su 'positivinción' por la legislación o la Constitución los dere-
chos humanos se cOllvIerten en algo tangible -expresa Eugenio Bulygin-, en
una especie de realidad, aun cuando esa 'realidad' sea jurídica. Pero cuando
un orden jurídico positivo, sea éste nacional o internacional, incotpora los
derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya me-
ramente 1l1Orales".
No es poco, en consecuencia, lo que los derechos humanos han ganado
con su incorporación progresiva al derecho positivo, sin perjuicio de que se

mantengan en pie muchas interrogantes acerca de tales derechos y que este
proceso de positivación no puede ni pretende responder por sí solo.
El mismo alltor antes citado, como parte de su crítica a la doctrina de
los detechos humanos como "derechos morales" v como expre,ión rambién
de la importancia que atribuye al proceso de p~;irivación de los derechos,
escribe lo siguiente: "Se me podría reprochar que esta concepción de los
derechos humanos los priva de cimientos sólidos y los deja al C<lpricho del
legislador positivo. POt lo tanto, la concepción positivista de los d,,,··,di,,,
humanos sería políticamente peligrosa. Sin embargo, no veo ventajas __
cerrar los ojos a la realidad y postular un terreno firme donde no lo hay. y ;~'
para defenderme del ataque, podría retrucar que es polÍticamente peligroso _;"
crear la ilusión de seguridad cuando la realidad es muy otra. Si no
un derecho natural o una moral absoluta, enronces los derechos humanos
son efectivamente muy frágiles, pero la actitud correcra no es crear ,""itu-.,
tos ficticios para tranquilidad de los débiles, sino afrontar la situación con
decisión y coraje: si se quiere que los derechos humanos H:ngan vigencia '.
efectiva, hay que lograr que el legislador positivo los asegure a través de las ;!'
disposiciones constítucionales correspondientes y que los hombres re~peten
efectivamente la Constitución".
Por generalización de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud
del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo
hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o
económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier Otro orden.
Como dijimos en su momento, lo nuevo se teje en lo viejo y; en cierto modo
t:lffibién, en contra de 10 viejo. Los derechos humanos son un producto de la'
modernidad, aunque es posible hallar, antes de ese momento, antecedentes
de importancia en t",'{tos y documentos como los que analizamos al presen-
tar la historia de los derechos del hombre, en especial textos}' documentos
medievales como los Decretos de la Curia de León}' la Cana .:viagna inglesa.
Pero esos textos y documentos tenían la característica de ser estamentales,
como lo era también la propia sociedad del momento, }~ en consecuencia,
reconocieron ciertos derechos r prerromnivas
o
sólo a determinados seO'menros
o condicion~s. Se trata de la primem genemción de derechos humanos, la de los
de la población, quedando al margen de dIos los restantet.. Ni ~iquiera la
Revolución Francesa)' la Declaración de Derechos del Hombre" del Ciu-
dadano reconocieron a todos los hombres el derecho de sufragio·, sino que
con su disrÍnción entre ciudadanos acti\'os y pasivos -una distinción basada
::15
1
únicamente en el patrimonio de las personas- radic6 s6lo en los primeros
la titularidad de este derecho político fundamental. "hente a los privilegios
medievales, con destinatarios específicos, como los nobles, Jos miembros de
un gremio o corporación, o los vecinos de una ciudad ---escribe Peces-Barba-,
los derechos humanos en su modelo clásico aparecen como expresión de la
racionalidad, con desúnararios genéricos, los hombres y los cíudddil7lOS", lOdo
lo cual es expresivo de una. deseada igualdad ame la le)'.
La generalización de los derechos humanos ha sido posible gracias a la
idea de que se trata de derechos universales, con lo cual queremos decir que
la generación o extensión de esta clase de derechos se ha visto favorecida en
los hechos porque tanto en el plano conceprual como en el deol1tológico,
esto es, ramo a la hora de ofrecer un concepto de derechos humanos como a
la de señalar una dirección deseada para los mismos, se ha insistido siempre
en la universalidad de los mismos. Por consiguieme, la universalidad de los
derechos del hombre es antes "un postulado de la razón que un dato de ia
experiencia", como dice Benito de Castro Cid; "una nota de la definición de
los d<:'rechos", ~lUnque no plenamente "una cuestión de hecho", como señala
por su parte Javier de Lucas.
En cuanto al proceso de expansión, ha consistido en el gradllal y progresivo
incremento del catálogo de los derechos humanos, lo cual ha ocurrido por
medio de la incorporación a <:'se catálogo de nuevos derechos, o de nuevas ge~
neraciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y protegidos
en el carácter de tales.
Este proceso puede ser apreciado con toda nitidez si se examinan los dis-
tintos momentos por los que han ido pasando los derechos humanos en su
devenir histórico hasta nuestros días.
A~í, <:'n un primer momento, los derechos humanos aparecen como simples
limitaciones al poder de la autoridad pública, y se traducen, por lo mismo, en el
compromiso de ésta en orden a no interferir en ciertos y determinados ámbitos
de la vida v actividad de cada individuo, o a hacerlo sólo bajo determinadas
llamados derechas cilJiles, o derechos de autonomía, entre los que se cuentan,
por ejemplo, el de la inviolabilidad del domicilio, el d<:' no ser detenido y preso
en forma arbitraria, el de no ser gravado con impuesros sólo por decisión dd
monarca y sin la aprobación del parlamento, etc.
 Si tuviera razón Bobbio cuando afirma que "toda la hiswria de la filosofía
política es una larga, continua y atormentada reflexión acerca de la pregunta
¿cómo es posible limitar el poder?", se comprenderá emonces la i':l~:;::~~;~~
de esta prirnerageneración de derechos humanos, llamada también
.•
personales. en virtud de la cual, sin embargo, el Estado asume únicamente
obligaciones de carácter pasivo, esto es, de no imerferencia ileg(tima en la vida
y propiedad de las personas.
En un segundo momento de su historia,
figuran no ya como meros límites al poder, sino como panicipación de
ciudadanos en el poder político, esto es, en la discusión y adopción de las
decisiones colcccivas o de gobierno. Como se ve, con esta segundag'."""óÓ,,·'
de derechos, la de los llamados derechos políticos, como derechos de lpa."¡,,ip'a-.•
ción, no se trata ya sólo de limitar el poder, sino de participllr en la gestación
y ejercicio del poder político dentro de la sociedad. Surgen así los ¿,,,,,he,,
polüicos, en particular el de sufragio r el de elegir y ser elegido para ,",egu'"
de representación popular.
En un tercer momento del proceso de expansión de [os derechos hu-
manos surge luego Ulla nueva categoría o generación de derechos, la de
derechos econdmicos, sociales y cuftumles, o derechos de promoción, que son
unos derechos que no aspiran a limitar el poder ni a participar en éste,
a demandar de quienes ejercen el poder un compromiso activo en [-avor
aceptables condiciones materiales de vida para todas las personas. En el
de esta tercertl genertlción, se trata, por lo mismo, de derechos que se
dan en el valor de la igualdad, y no en el de la libertad, como aconrece con
las dos primeras generaciones. En consecuencia, los derechos eoonónúcos.,
sociales r culturales no representan límites a la acción del Estado -como
ocurre con los derechos de la primera generación-, ni encarnan tampoco la
aspiración a participar en el poder -como acontece con los de la segunda-,
sino que representan la adopción de un05 fines orientadores de la acción
del Estado y suponen una cierta intervención de éste en la vida social
económica de la sociedad. El derecho a la salud, a la educación, al trabajo,
a una previsión oportuna y justa, constituyen ejemplos de derechos de esta
tercera generación.
De esn~ modo, si el Estado de Derecho liberal se asentaba eulas dos primeras
generaciones de derechos, el Estado social de Derecho se funda además en la
tercera generación que acabamos de ídemificar.
A los derechos económicos, sociales y culturales se les cOllsider,t a la vez
como prestaciones y créditfJS, según se les observe desde la perspectiva dd
Estado y otro ripo de organizaciones que deben procurar sati5facerlos o
desde la de 105 sujetos que pueden reclamarlos. Por lo mismo, como se ha
dicho muchas veces, son derechos que cuestan dinero, mucho dinero, y eso
explica que algunas de sus debilidades consistan en la inevitable graduali-
dad de su realización yen su dependencia de los recursos de que disponga
efectivamente el Estado. El problema radica aquí, como se advierte, en que
la expansión acelerada que han tenido los derechos económicos, sociales r
culturales, así como las demandas consiguientes que ellos plantean, no se
corresponden con el volumen limitado de recursos destinados a satisfacerlos.
Para agudizar esa dificultad, los derechos económicos, sociales y culturales,
basados en el valor de la igualdad, tienen que bregar hoy con "el progresivo
descenso del principio de igualdad en el nivel de aprecio de las sociedades,
como apunta Benito de Castro, y la creciente tendencia a su sustitución
por los principios y valores de la autonomía individual, la eficiencia econó-
mica y la competitividad". POI." otra parte, semejante manera dominanre de
pensar, unida a la efectiva escasez de recursos para satisfacerlos, ha traído
consigo que los derechos económicos, sociales y culturales aparezcan en la
actualidad casi como "derechos contra la corriente" -por utilizar la expresión
de Luis Prieto-, esto es, de derechos que no las tienen todas consigo y en
cuyo nombre es preciso reivindicar a cada instante la punzante pregunta que
Elías Díaz se hace sobre la materia: "¿podemos rener Estado de Derecho sin
derechos económicos, sociales y culturales?". Este último autor va todavía
más lejos: sostiene que si los derechos fundamentales constituyen la. razón
de ser del Estado de Derecho, entre tales derechos no pueden entrar única-
mente aquellos de la primera y segunda generación, basados en la libertad,
sino también los de tercera generación, basados por su parte en la igualdad,
puesto que un Estado de Derecho que no integre todos esos derechos se
parecería más a un "Estado de Derechas".
Por lo demás, habría que señalar que los derechos económicos, sociales
y culturales no son los únicos que demandan recursos del Estado para su
satisfacción. Así, los derechos de primera generación demandan la existencia
y funcionamiento de tribunales y cortes independientes a los que se pueda
recurrír en caso de violación o amenaza de los mismos, mientras que los
derechos políticos, o de segunda generación, exigen por su parte mantener
un servicio público dd Esmdo que se encargue de la inscripción de los ciu-
 nombre de que unos pocos comen rana mientras mllchos .~e quedan
dadanos en los reo-istros e1ect tal d . CMM"'" comer pan alguien llama a que nadie coma torta para que todos
periódicamente o o es y c las elecCIOJles en que éstos
comer pan, entonc~estarí:UTIOs ame una propnesta de iguaftlad de
todo. por la inycrsa, S'I ante una situaci6n semejame ~e llama a que
Es evidente que la incorporación 1 ' '~) puedan comer a lo menOS pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos,
de los derechos econO"TI' '_1 a catálogo de Jos derechos :
. ' reos, SOClales y e 1 al b '.
zgaaldad, introduce una dert ., u tur es, asados en el - a su capacidad, esfuerzo o a su suene, puedan acceder también a las
a teflSlQll con los d h di'
. e~ec os e a pnmera "
" i
ClOll, basados en el valor de la l"b . d estaríamos ante una propuesta de igualdad de todos en algo.
di' 1 e/M, una tenSión .
e a que eXIste entre eso'., dos mismos . valo EH que no es SIllO
e Estado con un tipo ¿'"... ~o r.es. ~ o porque el Por lo demás, es preciso advenir no sólo la posibilidad de que libertad e
~ald.ad colisionen a partir de un cierta punto, sino también que se trata de
',o d , .
~ eluta mas ¡"ual t . d d
d 1
]as condiciones materiales d eH a e as¡)erso1 ana es e"del punto de -
¡d d i o
que se imbrican de algún modo, Tal como señalamos antes a este rrllS-
erechos económico . 1 nas, aSUffil o en
xl. 11 -
~menaza jndi"idu~~pue
d $, SOCia es y cultural
'"'0 ,es,,,cm, el goce y ejercicio de las libertades presupone que los titulares de
una para las jiberrades ea- egal: a --
la primera o-eneración P que oarannzan los ,-- en condiciones materiales mínimas que no rornen completamente
tacles,asu~ido no~n::eo~raIP'td[e,
en el coll1 promiso del Estado con -) (,[WiOÚ y vado ese goce y ejercicio de las libertades, lo cual quiere decir que
eos eree h os huma
pue e llegar a transfotm arse en una renu .
d'
1 nos". e pnmera -
. ."'Ia O
igu'¡dl,d básica en las condiciones materiales de vida es requisito para el
os derechos de la tercer~ gn
d ejerciciO real de las libertades, de donde se sigue que buscar esa igual-
., nCia a a rect.!lzaoón más ¿,,,tiv,
1 n ,...oeraclOO. básica no es ya una amenaza para la libertad, sino, todo lo comrario, un

El liberalismo, como enseña Bobb· .

>¡;,,~,que se hace a la propia e.xpansi611 de la libertad, de modo que ésta no
sobre todo en el ideal d I ]'b
. .
10 en vanos de sus trabajos se
e a ¡ errad Peroesi ú '1 1 ' :sea. pri\'ilc~io de unos cuantoS, sinO prerrogativa de todos.
lfllClatlVa económica d]]' n ti OCl! tar que la
pue e egar a producir g d ' Eusebio Fcrnández, en un artículo de título sugerente -No toméis los derechos
es 00 sólo entre han b ' h l' ran es e injustas d"i:gu,
d 1 re.,. om )[C 11 l· , "ecol1ómicos, sociales J' culturales en vano- ha escritO sobre el panicular, que "ni el
Estados. Por su lado el s _1 ,s 10 ram Hen entre un Estado}'
. '
<

OCldllSffiO, que se 10 "

produjo inaceptables limiraciones j ' . . SplrO en Ideal de la Ji
el· ',,;,¡,d' ,deru"ollo de la autonomía ni el de la libertad pueden ser reales si no existe una
En consecuencia, si se acepta ue ali~Jc[cJClO de la 1Jberrad de I~,,:,i,~::~'! i:.sufici.,rrt< igualdad de oportw-udades sociales y económicas y un marco míni-
están en la raíz de los d 1 qh ertad e Igualdad son dos, 'rnamente igualitario", Los derechos económicos, sociales y culturales, coma dice
, erec lOS umanos e . ahora Peces-Barba, pretenden resolver carencias "en relación con necesidades que
no se lDlTIole en 110mbr d ] , s preCiSO cU1dar que la
e e a segunda )' q e ' impiden el desarrollo comO persona Yla libre elección de planes de vida", puesto
pretexto de la primera ca 1 _1 U esta no se sacrifique co
' n o CUal qUiere deo ' que la no s;uishKción de las necesidades básicas por un número importante
no pue e perecer e11 el alt"', d i . rse que aSI como la
d < e a ¡o-ualdad é t de individuos "puede dificultarles seriamente alcanzar el nivel de humanidad
a tar e la libertad Por l " , ' s a tampoco debe hacerlo
1 d , o lU1smo, y aun reco d minimo para considerarse como personas, y, consiguientemente, para usar y-J
punto ambos yalores putel, 1'. nonen o que llegado un
n ca lSlO11ar entre si .
que nazca de la exigenci" d 1 h b ' es preCIso levantar un disfrutar plenamente de los derechos indiviJuale" ciyiles y políticos", Por tanto,
.. e que os om t d .!. d
es. Iguales, valga decir no '1 1 es, a eln",~ e J¡bres, sean' como añade José Joaquín Comes Canotilho, puede decirse que los "derechos)'
1' ' so o en e sentido' 'd libertades individuales son indisociables de los referentes económicos, sociales y
Iguales ame la le)' e ig al Jun lCO}' políflco del té,'mi'n4
( . u es en cuanto a que t d d culturales". Con lo cual quiere decir que si tenemos derecho a la vida, también
as e ecc¡oncs y el varo d d i o os pue en partiCIpa<
1 1 e ca a cua cuenta po" u ) , debemos tener derecho a cuidados y prestaciones que aseguren un cuerpO sano;
en ]as cO;ldidones materiales J 'd no , silla Iguales twc,bi"
. ue Vi tl, con lo cual· b ques'l tenemos derechos ala inviolabilidad del domicilio, también debemos tener
propICiar que todos deban ser igua' d ) sIn em argo, no se qui,,"
.d ' lesellta olesp t d deredlO a poseer una vivienda; y, por colocar ouo ejemplo, si tenemos derecho
VI a, 5100 que todos sean r l cc o e sus condIciones
. l o menos 19u¡tles en a!lT. b 1 a elegir una profesión libremente, también debemos tener derecho a un puesto
e sus necesidades básicas de d ., 0.°, a sa er, a satlsfacción
d .
y aSistencia socIaL
e ucaCIOIl salud
,<
b' ,
, tTa aJo, VIVIenda, d,,,,,""o de trabajo, o a un seguro en caso de perderlo,
 Pero el proceso de expansión de los derechos humanos no se ha detenido en
el momento que acabamos de señalar, esw es, en la aparición de los derechos
económicos, sociales r culrumles, sino que se prolonga todavía en una cuarta
generación de derechos, basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario,
y que tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo,
de vida en un medio ambiente sano y libre de comaminación, y de un desa-
rrollo económico que sea sustentable, esto es, que el mayor desarrollo de que
puedan disfrutar las actuales generaciones que habitan la tierra no sea conse-
guido al precio de aquel al que tienen también derecho las generaciones que
la poblarán mañana. Cabe señalar, sin embargo, que los llamados "derecho a
la paz", "derecho al desarrollo", "derecho a un medio ambiente sano", rorros
semejantes que se entienden pertenecer a esta cuarta generación de derechos,
no constan en normas vinculantes de derecho positivo, sino en resoluciones
de la Organización de las Naciones Unidas o de otros organismos, y tienen,
por tanto, el valor de recomendaciones.
Del modo que ha sido antes indicado, las distintas generaciones de derechos
humanos, como dice Pérez-Luño, "no implican la sustitución global de un
catálogo de derechos por otro, sino que, en ocasiones, se traduce eilla aparición
de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras
que, otras veces, supone la redimel1sión o redef1nición de derechos anteriores
para adaptarlos a los nuevos COntextos en que deben ser aplicados".
En cuanto al proceso de internacionalización de los derechos del hombre,
que se inicia recién en el siglo actual, es aquel en virtud del cual estos derechos,
en cuanto a su reconocimiento y protección efectivas, superan ya el ámbito de
los derechos internos o nacionales y pasan a incorporarse, primero a través de
declaraciones y luego a través de pactos)' trarados, a lo que podríamos llamar
el derecho posiúvo internacional de los derechos humanos.
Por lo mismo, este proceso de intcrnacionalización podría ser vi5to como
una fase o expresión del proceso de positivación de los derechos humanos,
puestO que mienttas este ültimo prOceso daría cuenta de la incorporación de
los derechos al ordenamiento jurídico interno de los Escados, aquél manifes-
taría el modo como los derechos se incorporan a la legislación de tipo inrer-
nacional, afianzándose de esre modo la base de .'iUstenración objetiva que esta
clase de derechos ha encontrado en el derecho posiriyo, tanto nacional como
internacional. Sin embargo, cabe advertir que la imernacionalización de los
derechos humanos discurre no sólo a través de la legislación internacional,
sino también de la doC[rina yde las decisiones de órganos jurisdiccionales que
empiezan a formar toda una jurisprudencia imernacional sobre la materia. Por
otra parte, este proceso no debe ser vis[O como algo que viene simplemente
a superponerse, un piso más arriba, al proceso de positivación que los dere-
chos tuvieron en fotma previa a niwl imerno de los Estados, puesto que la
inrernacionalización revierte sobre la positivación en cuanto los Estados, en su
propio derecho imerno, se comprometen a dar primacía a los pactos y tratados
sobre derechos humanos y ajust:m así sus ordenamientos jurídicos internos
a los compases que experimenta la e,/ülución de los derechos humanos en el
plano internacional.
Ahora bien, este proceso de ínternacionalización tiene en verdad dos caras:
por una parte, según se dijo, los derechos humanos pasan a ser reconocidos
por un número importante de Estados, valiéndose para ello priIllero de simples
declaraciones y, más tarde, de pactos y de tratados sobre la materia; por Qua,
se incorpora a la conciencia com{¡n de la humanidad de nuestro tiempo que
la $ituación de los derechos humanos al interior de los Estados no es puna
cuestión interna o doméstica de ésto~, sino nn asunto de relevancia interna-
cional. En consecuencia, ni la invocación a la soberanía ni a tos principios de
autodeterminación de los pueblos y de no intervención de un Estado en los
asuntos internos de auo pueden ser respuestas aceptables para la comunidad
inrernacional cada vez que en el territorio de un determinado Estado se pro-
ducen violaciones sistemáticas y masivas de los derechos del hombre.
Por lo mismo, uno de los problemas más relevantes para los derechos hu-
manos comiste en el progresivo establecimiento de órganos internacionales
que sean capaces de vincular a los poderes nacionales en la protección de los
derecho~ humanos, aunque también constituye un problema relevanre de
los derechos, como advierte Rafael de Asís, "el de la compatibilidad el$ su
protección en el plano internacional y el respeto a las distintas tradiciones
cuhuralcs". Es decir, agrega el autor, "hay que ser conscientes de que los dere-
chos tienen que ser también limites al poder internacional, y qne un excesivo
aumento de la rek'yancia de éste, sin la contemplaci6n de la diversidad de su
proyección, puede aminorar el valor de los derechos".
La positivación de los derechos se vincula con la imernacionalización de
éstos en el primero de los dos aspectos o caras de la internacionalización, y dIo
porque la consagración de los derechos humanos en pactos y tratados que cde-
bran los Estados ha ido formando un auténtico derecho positivo internacionaJ
de los derechos humanos, similar al que anres, mucho antes en verdad,
consolidado al interior de los Estados. Vista.> las cosas de este modo, el
de intcrnacionalización podría ser considerado como una fase de
proceso de posicivación, puesto que mientra este último proceso d,rí, el",,";
de la incorporación de los derechos al ordenamiento jurídico interno de
Estados, aquél manifestaría el modo como los derechos se incorporan l~:~;,~
la legislación internacional, consolidándose de esta manera la base de SI
ración objetiva que esta clase de derecho ha encontrado en el derecho
en el derecho puesto o creado por actos de "oluntad humana, tanto
como internacional. Sin embargo, cabe advertir que la .
los derechos humanos discurre no sólo a través de lo que por analogía
llamado "legislación internacional", sino también a través de la docrrina y
los informes}' decisiones normativas de Comisiones r de cortes que han
formando una jurisprudencia inrernacional sobre la materia.
No es poco, señalémoslo una vez más, lo que los derechos humanos
a su positivación, es decir, a su efectiva incorporación tanto al derecho
de los Estados como al derecho internacional. Como ha escrito
Ibáñez en su prólogo a Derechos y garantías, de Ferrajoli,
derechos en serio, según la conocida fórmula de
existencia)' carácter normativo )'vinculante, con las consecuencias que de
se derivan. "Entre otras -dice el citada autor- una dianificación, po.· ". V,,,,'.,
la responsabiJización, de la función legislativa)' del principio de legalidad~
este conrexto, el legislador no puede ser, ni ser considerado l,:~~::::;:~~:;
un productor de humo; )' los derechos -en particular, los derechos
)' los derechos humanos de los grandes instrumentos internacionales-
del descompromerido y envilecedor vacío de cierta retórica jurídica, para"<
integrarse efic,umente en el orden jurídico". Por tamo, habría que .,
cuando menos -tal como admite Roberto Alexy- que "la discusión sobre
derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo carácter ':::,:~;¡
de su positivación como derechos de vigencia inmediata". De ahí I ',"
la importancia de desarrollar una dogmática de los derechos humanos, qu~ .:::
como tal, esté referida a Jos derechos fundamentales que se encuemran .
sitivados en un determinado ordenamiento jurídico nacional, o en ,]¡:una•.
declaración o tratado internacional sobre la materia, incluyendo por ó·,"", el,..•
ese estudio, según los casos, el análisis de la jurisprudencia constitucional
de la jurisprudencia de cortes internacionales, tal como hace Ale>..)' ,,,.p,ct<'ii
de los derechos consagrados en la Ley Fundamemal alemana}' en los
del Tribunal Constitucional de su país.
Anteriores o no al derecho positivo, superiores o no a este mismo derecho,
.
configurados o no ames que en el derecho en algún pmible daceho narural
o en exicrencias éticas que se consideran insoslayables,
. lo cierto es que los
derechos humanos, como resuhado de los dos procesos que hemos analizado
aquí, se han incorporado al ordenamiento jurídico internacional ya los or-
denamiento~ jurídicos internos de cada Estado, configurándose un autémico
derecho positivo de los derechos humanos, algo así como un derecho de los
derechos. '·Recién con su positivación por la legislación o la Constitución los
derechos humanos se convierten en algo tangible --expresa Eugenio Bulygin-,
en una especie de realidad, aun cuando esa realidad sea jurídica. Pero cuando
un orden jurídico positivo, sea éste nacional o internacional, incorpora los
derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya me-
ramente de derechos morales".
No es nuestro ánimo provocar a quienes ven el fundamento de los dere-
chos humanos en el derecho natural o en ciertas exigencias étios evidentes
que derivan de la idea o principio de la dignidad de la persona humana, pero
r.<; posible afirmar que si tenemos derechos es porque tenemos derecho. Si po-
demos hablar hoy de los derechos humanos y dar significado jurídico a esa
expresión, es porque contamos, tanto a nivel nacional como internacional, COll
un derecho posiriyo de los derechos humanos. Sin ese derecho, los derechos
humanos serían imprecisos, evanescentes, y quedarían librados a las distintas
concepciones valorativas de quienes, afirmando la existencia de uno o más de
ellos, los invocaran en un momento dado a favor propio o de .t5tro u ouos
individuos o grupos de éstos. Como escribe Bobbio a propósito de los dere-
chos del hombre, "se ha producido históricamente el paso de un sistema dc
derechos en sentido débil, en cuanto estaban insertados en códigos de normas
nawrales o morales, a un sistema de derechos en sentido fuerte, como son los
sistemas jurídicos de los Estados nacionales". Aunque es preciso teconocer,
como hace el propio Bobbio, que "hoya través de las distintas cartas de de-
rechos en la comunidad internacional, se ha producido el paso inyerso de un
sistema más fuerte, como es el nacional no despótico, a un sistema más débil,
como es el internacional, donde los derechos proclamados son sostcnidos casi
exclusivameme por la presión social, como sucede habitualmente en relación
con los códigos morales, y son violados repetidameme sin que las violaciones
sean, la mayorfa de las vece8, castigadas, y no tengamos más respuestas que
una condena morar. Con todo, desde que Bobbio escribió algo como eso han
transcurrido treinta años, un tiempo durante el cual han mejorado en forma
notoria las condiciones necesarias para que en el sistema inrernacional pueda
producirse la transformación de los derechos en sentido débil en de,,,ho,,,",
sentido fuerte.
que la titularidad de los derechos. o al menos de algunos de ellos, se extende~ía
más allá dd género humano en su conjunto y ~e aquellos gru?,OS o cat~gonas
d personas con derechos específicos, siendo dlsfrlHada tambien por seres na
,
Por último, el proceso de especificación de los derechos humanos, de
también reciente, es aquel que, sobre la base de una mejor y más p~:~:~~~::~~
h~manos. Un puntO de yista, sin embargo, que no ~:m~s l:e~ho nuestro. por
entender que e! solo hecho de ser objeto de protecClon Jundlca -como ~n ~
caso de ciertos animales, vegcrales y cosas inanimadas- no confiere la calIda
II
identificación de los sujetos titulares de 10$ derechos, atribuye
prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la sociedad en una situación de sujeto de derecho a aquello que recibe dicha protección.
desventaja respecto de sus semejantes. Tal como dice Bobbio, si la "'I,~,i¿¡rt
"ciudadano" introdujo una primera especillcación respecto de la más
ral de "hombre", de modo que sin perjuicio de los "derechos del hOll""",'
puede también hablarse de unos "deredlOs del ciudadano" en panicular
ejemplo, los derechos políticos), otras especificaciones han sido in"mdue¡,¡"
luego sobre la base del género, las distintas [-ases del desarrollo del in,¡iv,id"o
o ciertos estados excepcionales en la existencia humana, todo lo cual eXIPli,"
que pueda hablarse hoy, por ejemplo, de "derechos de la mujer", "~:;:'~:)
del nifio", "derechos de los ancianos", "derechos de los enfermos", "
de los minusválidos".

Como advierte Gregario Peces-Barba, sin perjuicio del proceso d:~:;:~.

Ztlci6n que hao experimentado los derechos humanos, se ha producido
"una ampliación y una especifimción de los destinatarios de los derechos ""',",
de la consideración de derechos atribuibles sólo a categorías o grupos de
dacianos por razones vinculadas a su siruación social o cultural ;,~~:::~~=i /'
-mujeres, emigrantes, etc.-, por la especial debilidad, derivada de
de edad -nifios-, o de razones tlsicas o psíquicas temporales o
-minusválidos-, o del puesto de inferioridad que ocupan en una a',,,m'.n,a,
relación social-consumidores, usuarios o administrados".

Este proceso de especificación ha abierto pa50 a 10 que se llama "derechos

grupo", es decir, en palabras de Benim de Castro, "derechos an·ib"idlo,,,un.jm,,,,',
determinados de sujetos en función de las peculiares circunstancias en que
realiz.:"l su existencia", 10 cual ha traído consigo una sectorialización de los dere-
chos humanos a partir del reconocimienro de diferentes categorÍas de pe",,",'.
y, por lo mismo, un cierto quiebre del principio de universalidad que informa "
a estos derechos y un giro, asimismo, en el proceso hist6rico de generalización'
de los derechos que ha tenido lugar a partir de ese misrno principio.

Tal como sefialamos en su momemo, un extremo de! proceso de especifica-

ci6n se produciría en el caso de aceptarse el pumo de vista de quienes consideren