uerceno uc nuestros dias es el racional, el S ecesario. 7) aga72.w2 MEMS 18 Idea dk 1 me ae aia nece: aan le que e fancion critica de la historia del derecho Sario, el definiti 2 8 vol". Destaca entonces la 1. ELDE ‘RECHO INDIANO. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS Ots Capdequt seftala que ts gn un intento asimilador, que en Incl imperaran con exchsvidad as leyes castllanas sip exmbarko, Pronto tuvicron que eeder ante la nueva realidad social que exigia preceD°©s P peculiar y especifica para las ticrras recientemente descubiertas. Asi nace Un nuevo derecho, el indiana, frente al c i 2 Peace) q astellano, también vigente!?, Se le ha denominado también derecho hispano-indiano®, gente", Se le ha denominado tat De acuerdo con Victor Tau Anzoategui, el derecho indiano surge en el marco del ius commune, como especialidad del derecho castellano, ya que conforme al principio juridico por el cual las ticrras conquistadas deben regirse por las leyes del reino conquistadors, el ( derecho castellano se extendié al Nuevo Mundo?! Se trata de “un ordenamiento juridico con vigencia en las Indias —incluyendo en ellas a los archipiélagos del Pacifico de dominacién castellano-hispana— fruto tanto de una elaboracion normativa desarrollada por las diferentes instancias administrativas y de la incidencia del derecho castellano, del derecho comin y de elementos filoséfico-juridicos con el resultado de un conjunto dispositivo de obligado cumplimiento, bien a nivel general, bien a nivel provincial 0 local”. Por derecho indiano entendemos, en sentido estricto, al conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por las autoridades a ellos subordinadas para el establecimiento de un régimen juridico particular en las Indias. En sentido amplio, deben considerarse también el derecho castellano, las bulas papales, algunas capitulaciones, las 17 Tomas y Valiente, Francisco, of at, pp. 34-5. Vease también lo sefalado en Palma, Eric Eduardo, Historia del Derecho Chileno (1808-1924), 2 ed., Santiago, Chile, Ed. Orién, 2006 18 Hespanha, Antonio Manuel, Culwa jardica europea, Sintesis de un mile, Trad. Isabel Soler y Concepcion Valera, Madrid, Tecnos, 2002, p. 15 1 Ots Capdequi, José Maria, “Factores que condicionaron el desenvolvimiento historico del derecho indiano”, ‘en Baletin mexicano de derecho comparado, México, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, nueva seri, Afio I, nam. 5, mayo-agosto, 1969, p. 327. 20 Pérez Ferndndez, Isacio, Bl derecho hispano-indiano. Dindmica social de su proceso hstéric constituyente, Salamanca, Editorial San Esteban, 2001, p. 15. 2 ‘Tau Anzodtegui, Victor, :Qué fue el derecho indian, 2a. ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, p. 17. 2 Sanchez Bella, Ismael #! al, Historia del derecho indiano, Madrid, Mapfre, 1992 (coleccién “Relaciones entre Espaiia y América”), p. 85. Véase también Garcia Gallo, Alfonso, Manual... t.1, p. 104 |HISTORIA DEL DERECHO INDIANO 15 costumbres desarrolladas en los municipios de espaftoles y las costumbres y disposiciones indigenas, siempre que no fueran contrarias a la religién catélica o al rey. Efectivamente, en la Recopilacién de leyes de los reinos de las Indias, lib. Ul, tit. I, ley. IIIT, se establecta que: “Las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenian los Indios para su buen gobierno y Policia, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son Cristianos, y que no le encuentran con nuestra Sagrada Religién, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y orde- nado de nuevo le guarden y ejecuten,” EI derecho castellano se aplica con cardcter supletorio respecto del derecho indiano en sentido estricto, ya que éste “respondfa a situaciones que, por no estar contempladas en el ordenamiento espaol, requerian regulacion propia. Igualmente, los gobernadores y justicias debian reconocer con particular atencién el orden y forma de vivir de los indigenas, asi como sus buenos usos y costumbres, siempre, claro esta, que no fueran en contra de la fe catolica™. Debemos considerar también un derecho canénico indiano a partir de los concilios provinciales celebrados desde el siglo XVI. De Ia misma manera la costumbre desempefié un papel fundamental al lado de la ley. Antonio Dougnac la divide en criolla e indigena. La primera era la propia de espafioles y criollos en las Indias; la segunda, reconocida, como ya se mencioné por la Recopilacién de leyes de los Reinos de las Indias*®. Segin sefala Victor Tau Anzoategui, la palabra costumbre tiene en las Indias un cierto parentesco o semejanza con el vocablo fuera, pues designa de manera genérica a los preceptos fundamentales o privilegios de que gozaban las ciudades, o bien a las costumbres antiguas y aceptadas de los indigenas. La costumbre en el derecho indiano opera conjuntamente con las demds fuentes del derecho cuando se deban las soluciones a los casos concretos®, Asi, en el momento de dictar sentencia el juez debia seguir no sélo la ley, sino la opinién comin, la doctrina y la costumbre”. Victor Tau nos habla de otro modo de creacién juridica, denominado gemplar, y que estaba vinculado con la Iey, la costumbre y la doctrina de los autores. Por gemplar se entiende el “hecho, texto o clausula que se cita para comprobar, ilustrar 0 autorizar un aserto, doctrina 2 Gonzilez, Maria del Refugio, El derecho indiano y el derecho provincial novohispano, Marco istoriogrifcoy conceptual, México, Cuadernos constitucionales México-Centroamérica 17, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1995, p. 62. Véase también Ots Capdequi, José Maia, “actors. p. 327. ~ Jib TV sit I Jew X°«+ — mneas de iunio del 2016 a agosto del 201/ y 1as ¢ + Saanddn al dia de he 16 OSCAR CRUZ BARNEY uw opinién”, cuya fuerza o valor juridico se fundamentaba en Ia autoridad o aucoritas que “dimanaba de un saber reconocido y trasmitido a través de los siglos”*, Las altas autoridades utilizaban el término gemplar para referirse a lo resuelto en otras ocasiones en casos anilogos. Este modo de creacién juridica cayé en desuso a finales del siglo XVIII por influencia del legalismo. En cuanto a las caracteristicas del derecho indiano, podemos destacar, de acuerdo con J. M. Ots Capdequi, las siguientes: 4) Esun derecho casusta, Esto trae como consecuencia una gran profusion de disposiciones, ya que se legislaba sobre cada caso concreto en busca de generalizar la soluci6n adoptada. 8) De una gran minuciosidad regamentaria. Ots Capdequi sefiala que “los monarcas espaficles pretendieron tener en sus manos todos los hilos del gobierno de un mundo tan vasto, tan Complejo en su diversidad y tan lejano... [que]... Lo mismo quisieron conocer de los grandes problemas politicos y econémicos que afectaban a todas las Indias... como, de cuestiones Inindsculas que interesaban a una sola ciudad o a un reducido distrito rural”. | 2) Con una tendencia asimiladora y uniformista. Los monarcas castellanos buscaron que la vida juridica Indiana quedara estructurada con base en las concepciones peninsulares; | sin embargo, las instituciones adquirieron una serie de modalidades propias del ambiente | geografico, social y econdmico indiano. 4d) Con hondo sentido relgiosoy espritual. Dos fueron las preocupaciones fundamentales para Jos monarcas castellanos en la conquista y pacificacién de las Indias: la conversion de los indigenas a la fe catdlica y la defensa de Ia religion. El desarrollo ¢ integracién del derecho indiano se ha dividido en cinco etapas, a saber:*! iA 1. De 1492 a 1499: en esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristobal Colon, con base ¢ en lo dispuesto por las Capitulaciones de Santa Fe y demas disposiciones administrativas y 4 de gobierno posteriores. \ 2, De 1499 a 1511: en esta etapa se produjo la reorganizacion jurisdiccional, econémica y social de las Indias, on una cada vez, mayor intervenci6n de los particulares en la conquista y poblacién de los territorios, aunado a la creacién de dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona. 3. De 1511 « 1568:periodo en que surgieron las criticas contra el régimen de encomiendas y se pronuncian fray Anton de Montesinos y Bartolomé de las Casas; la polémica de los justos titulos y las teorfas sobre k justa; imix j y la guerra justa; se redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas. 2 ; pecs ‘Tau Anzodtegui, Victor, “EI ejemplar, otro modo de creacién juridica Indiana”, en Internacional de Historia del derecho indiana, Escuela Libre de De Caren ee UNAM, Veracruz, 1992, t. 2, pp. 1633-1635. Me de Derecho, Tnsituto de Investigaciones Jurcicas, Ors Capdequi,J. M., El Estado espaol en las Indias, Mex JM, 5, México, For aos | de Historia, 1986, pp. 12-13, Véae también su “Factores. ae Cultura Eoofmic, Sein de Obras Ots Capdequi, J. M.,hnstituions, Barcelona, Salvat Editores, SA.. 1939.» 941