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Orígenes Alemanes
Pero la única forma política en la que puede llevarse a cabo el Reich es la forma del Estado,
tal como Hegel la había expuesto (aunque Hegel había sido muy crítico con la doctrina de la
separación de poderes). En cualquier caso, tanto si se acentuaba como si se amortiguaba la
idea de la separación, lo decisivo comenzaba a ser la concepción monista (por no decir
totalitaria) del derecho, dentro de ese Estado viviente. Es el derecho germánico, «heredado
del pueblo de Arminio», es el derecho llamado a unificar a los reinos, principados y grandes
ducados alemanes, y a todos los hombres, considerados ante todo como alemanes, dentro de
una democracia hecha posible por quienes comparten, ante todo, la condición de miembros
de una cultura común. Sólo por esto, y no por su condición de seres humanos, abstractos y
universales, impulsados por un imperativo categórico formal (el que Kant, el último
escolástico, había pretendido revelar) los individuos podrán considerar como propias las
normas jurídicas. Sólo así tendrá lugar la fusión entre la ética, la moral y el derecho, que en
la época de la Ilustración, en la época de Kant, todavía no se veía posible (Kant había
considerado al derecho como una norma heterónoma, coactiva y externa, a diferencia de las
normas autónomas, de la ética o de la moral; unas normas que debían valer para todos los
hombres, porque eran universales, o, dicho de otra manera, que carecían de significado
político específico, aunque tuvieran consecuencias políticas importantes).” (1)
Fuera de Alemania
“Ahora bien, cuando en el transcurso del siglo, y por la influencia del prestigio alemán,
principalmente entre los legistas españoles, italianos y franceses, la idea del Estado de
Derecho se desprenda de su matriz histórico-germánica, cuando comience a ser tratada como
una idea abstracta, exenta, pura, casi axiomática, entonces es cuando comenzarán a mostrarse
sus contradicciones y sus ambigüedades, porque estas contradicciones o ambigüedades sólo
podrán ser resueltas retrotrayendo la idea a una sociedad política dada, germana o latina; sólo
entonces cobrarán significado sus principios, y se despejarán las ambigüedades, aunque a
costa de desvanecerse la pretendida pureza de la idea. Sin embargo, es en esta situación
abstracta y formal como la idea de Estado de Derecho será acogida por los legistas no
alemanes.
Se hablará del Estado de Derecho a toda costa, como garantía formal de la libertad, de la
democracia y de la paz (se pondrá entre paréntesis la cuestión de que el desarrollo de la
democracia entre dos naciones antagónicas no suprime el antagonismo sino que lo
incrementa); se apelará una y otra vez al Estado de Derecho como remedio de todos los
problemas, olvidando que los contenidos o la materia de ese Estado de Derecho discurre por
otros lados; que la idea es sincategoremática y que sólo una ideología «profesional», propia
de legistas en el poder efectivo –jueces, abogados, profesores de derecho– hablarán del
Estado de Derecho como si él tuviese sentido pleno político por sí mismo, como cuando se
distingue entre ley y derecho, como si el derecho (llamado a veces derecho natural, acaso
históricamente revelado) constituyese un sistema formal abstracto de normas válido para
cualquier sociedad política.” (2)
Durante el siglo XIII, Tomás de Aquino argumentó que el imperio de la ley representa el
orden natural de Dios tal como se determina a través de la inspiración divina y la razón
humana. En el siglo XVII, el jurista inglés Sir Edward Coke afirmó que el “rey no debe estar
bajo ningún hombre, sino bajo Dios y la ley”. Con respecto al poder legislativo en Inglaterra,
Coke dijo que “cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho común y a la razón, o
repugnante, o imposible de llevar a cabo, el derecho común lo controlará, y juzgará dicho
acto como nulo”. En Estados Unidos, Alexander Hamilton aplicó el imperio de la ley al poder
judicial cuando argumentó en The Federalist, no. 78, que los jueces “no tienen ni fuerza ni
voluntad, sino simplemente juicio”.
Los informes e institutos de Coke, el segundo tratado de gobierno de John Locke (1691) y la
avalancha de escritos políticos radicales ingleses que acompañaron los acontecimientos de
los siglos XVII y XVIII llevaron estas ideas a las colonias americanas. Se convirtieron en un
elemento clave en la ideología de la Revolución Americana. El sentido común de Thomas
Paine (1776) proclamó, “que en América, la ley es el rey. Porque así como en los gobiernos
absolutos, el rey es la ley, así en los países libres la ley debe ser rey; y no debe haber otra”.
A medida que la era sin precedentes de elaboración de la constitución que sucedió a la
Revolución Americana provocó un análisis más sofisticado de la estructura de gobierno, se
hizo evidente que no sólo el ejecutivo sino también el legislativo deben estar sujetos a la ley.
Así, John Adams expresó más temperamental pero más claramente el principio del estado de
derecho en la redacción de la constitución de Massachusetts de 1780. La Declaración de
Derechos en ese instrumento pedía la separación de poderes, “para el fin puede ser un
gobierno de leyes y no de hombres”. El presidente de la Corte Suprema, John Marshall, dio
efecto práctico a las palabras de Adams en la aplicación real de la nueva Constitución federal,
utilizándolas en marbury v. madison (1803) para reforzar su argumento de que William
Marbury tenía un recurso judicial para la retención de su comisión por parte del secretario de
Estado.
Los puntos de vista de Dicey sobre el estado de derecho han sido rigurosamente elaborados
por teóricos políticos posteriores, en particular por Friedrich Hayek en su Constitución de la
Libertad (1960) y en otras obras. La naturaleza fundamental del estado de derecho como base
de un orden moral y social justo ha sido reconocida en términos más generales en obras como
The Morality of Law (1964) de Lon Fuller y A Theory of Justice (1971) de John Rawls.
También se ve en los esfuerzos de los internacionalistas en la década de 1960 para establecer
doctrinas internacionales de paz mundial y derechos humanos a través de un “estado de
derecho mundial”. Más recientemente, los críticos han cuestionado la legitimidad del estado
de derecho, caracterizándolo como una simple tapadera para el mantenimiento del poder por
parte de las clases sociales privilegiadas. Roberto Unger, en Law and Modern Society (1976),
cuestionó la viabilidad del estado de derecho en el estado moderno de bienestar corporativo
como premisas liberales sobre las que se basa el declive.
La elaboración de Dicey del estado de derecho también ha sido duramente criticada en
Inglaterra y los Estados Unidos porque su prohibición de la acción discrecional es
inconsistente con el uso generalizado del proceso administrativo que se ha convertido en una
característica del gobierno democrático moderno. Kenneth Culp Davis, uno de los principales
críticos estadounidenses, atribuyó la virtual falta de uso de la frase en las opiniones judiciales
estadounidenses a la irrealidad de la “versión extravagante” de la doctrina de Dicey. Su
aparición ocasional para resaltar una discusión de justicia o legalidad refleja, según Davis,
sólo la tendencia de algunos jueces “a añadir el toque de poesía” a su trabajo.
El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana del
Rechtsstaat [Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht, y
Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos
términos]. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado bajo el
régimen de derecho, se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de fuerza», es
decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el Estado bajo el
régimen de policía, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de
los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas fórmulas se indican tipos ideales que
sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de los hechos deben darse por
descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que
tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los
caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han
podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así continuamente
su vitalidad [K.Eichenberger, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veröffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p.8].
El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es
presentado con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta visión no
resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad intrínseca del concepto,
aunque para una mejor comprensión del mismo es aconsejable no dejarse seducir por la
continuidad histórica e intentar, por el contrario, poner en claro las diferencias.
No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de los elementos
básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que
sea incompatible con otras orientaciones político- constitucionales, Antes al contrario, en su
origen, la fórmula fue acuñada para expresar el «Estado de razón» (Staat der Vernunft, K.T.
Welcker, Die letzten Grunde von Recht, Staat und strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964,
pp. 25-26 y 71 ss), o «Estado gobernado según la voluntad general de razón y orientado sólo
a la consecución del mayor bien general» [J.C.F von Aretin, «Staatsrecht der
konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W. Bökenförde, Entstebung und Wandel
des Rechtsstaatsbegriffs 1969), ahora Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M.,
1991, p. 145], idea perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro
contexto, pudo darse de él una definición exclusivamente formal, vinculada a la autoridad
estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado.
Cuando, según a célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del derecho
público alemán [F.J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- und Staatslehre auf der
Grundlage Christlicher Weltanschauung, parte II, libro IV (1978), reimpresion G. Olms,
Hildesheim, 1963, pp. 137-138], se establecía como fundamento del Estado de derecho la
exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su
actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise
des Rechts)» y se precisaba que eso no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su
poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios o a
simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba necesariamente en contra
del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la
predeterminación legislativa.
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de significado
sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-constitucional, no es de extrañar que
en la época de los totalitarismos de entre guerras se pudiese originar una importante y
reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes corno «Estados de
derecho». La discusión – que en Alemania implico no solo al ámbito de los juristas, como C.
Schmitt, O. Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un circulo de
hombres del régimen como J. Frank y H. Göring – fue reconstruida por F. Neumann, the
Governance of the Rule of Law. An investigation into the relationship between the Political
Theory, the Legal System and the Social Background in the competitive Society, 1936 [trad.
Alemana Die Herrschaft des Gesetzes, Suhrkamp, Frankfurt, a. M, 1980, pp. 249 ss.]. Para
la discucion en Italia, cf.P. Bodda, Lo stato di diritto, Milano, 1935; E. Allorio, «Ľufficio del
giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para el debate en cuestión, C. Lavagna, La
dottrina nacionalsocialista del diritto o dello stato, Giuffre, Milano, 1938, pp.71 ss.; F.
Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell’ evoluzione della dottrina germanica,
Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss. Entre todas, resulta elocuente la doble posición
asumida por C. Schmitt, quien en un primer momento sostuvo la irreductibilidad del nuevo
Estado a los principios del Rechtsstaat, considerando este último sustancialmente como un
concepto del liberalismo («Nationalsozialismus und Rechtsstaat»: Juristische Wochenschrift
[1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente oficial, se dispuso a aceptar la tesis
de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la discusión mediante la
reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal (« Was bedeuter
der Streit um den “ Rechtsstaat”?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [ 1935 ],
pp. 189 ss.). Es esta segunda ocasión, se suprimirá del concepto de Rechtsstaat cualquier
connotación o incrustación) sustancial -constitucional mediante su total fomralizacion y
tecnificación.
Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin embargo,
un vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente político-constitucional
era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de
la ley. El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en
que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se
garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los «Estados, por
cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente «de
derecho» [Asi, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no
fuese exclusivamente formal, H. Kelsen, Teoria pura del Derecho (1960), trad. De R.
Vernengo, UNAM, México, 1979, p.315; Id., Der soziologische und der juristische
Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Mohr,
Tübingen, ²1928, p. 191]. Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en
medidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de
un Führer, de un Soviet de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con
la de un Parlamento libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el
dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva, relativa a
las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado característica del siglo XIX
lo que destacaba en primer plano era «la protección y promoción del desarrollo de todas las
fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y de la
sociedad»89. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser
expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de
intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los
derechos.
Notas