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DIREITO PENAL
Parte Geral
Prof.: Cláudio Lopes

TEORIA DA NORMA

Norma jurídica é aquele conjunto de regras de conduta impostas

coativamente pelo Estado. Norma penal é aquela norma de direito em que se manifesta
a vontade do Estado na definição de fatos puníveis e na cominação de penas.

• Características da norma penal:

1. Abstração - as normas penais são feitas de forma genérica, abstrata. Elas não
existem para um caso concreto, mas sim para regular casos futuros.
2. Bilateralidade - a norma penal impõe direitos e deveres.
3. Exclusividade - só ela pode criar delitos e cominar penas.
4. Imperatividade - a norma penal é de caráter obrigatório.
5. Irrefragabilidade - somente uma outra norma penal pode revogá-la.

Entende-se que todos, indiscriminadamente, são destinatários da norma

penal, inclusive os inimputáveis.

• Classificação das normas penais:

- Normas penais incriminadoras - definem os crimes e estabelecem sanções. Ex.:

homicídio.
- Normas permissivas - excluem a ilicitude do comportamento do agente, ou então,
isentam de pena. Ex.: art. 23 CP, o erro de proibição, etc.
Às vezes, elas podem estar na parte especial, como o art. 128 CP; as
escusas absolutórias nos crimes contra o patrimônio, etc.
- Normas explicativas - esclarecem o conteúdo de outras normas, ou então, fornecem
princípios gerais para aplicação de pena. Ex.: arts. 59, 63, 68 CP.
- Normas penais em branco - o tipo penal precisa ser completado por outro dispositivo já
existente ou futuro.

art. 6º, I Lei 8137/90 - “...vender produtos acima do tabelado...” - eu preciso de uma
tabela para aplicar esta norma.

Arts. 16 e 36 Lei 6368/76 - cola de sapateiro é entorpecente, mas eu não posso prender
alguém que esteja andando com cola de sapateiro para fins da Lei 6368, porque ela não
está expressamente considerada como entorpecente.

Se alguém é pego dando cola de sapateiro para uma criança, esta pessoa
será enquadrada no art. 243 ECA. Se der para um adulto, não é enquadrado em nada,
mesmo se for provado que o adulto utiliza a cola como entorpecente, porque se não,
você estaria ferindo o princípio da reserva legal. É atípico.

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Questão de concurso: a norma penal em branco fere o princípio da reserva legal? Não,
desde que esta norma seja complementada antes da conduta do agente, pois não há
crime sem lei anterior que o defina.

As normas penais em branco, por sua vez, se subdividem em:

1. Normas penais em branco em sentido estrito - são aquelas cujo complemento se

encontra em outra regra jurídica de instância legislativa superior ou inferior àquela. Ex.:
art. 6º, I Lei 8137.

2. Normas penais em branco em sentido amplo - são aquelas cujo complemento está
contido na própria lei ou em outra norma de igual hierarquia. Ex.: art. 237 CP
( complemento no CC).

OBS: A doutrina menciona ainda as chamadas normas imperfeitas que seriam aquelas
cujos preceitos primário (tipo penal) e secundário (sanção) encontram-se separados.
Ex.: Lei 4898/65: em seus arts. 3º e 4º, descreve as condutas criminosas. No art. 6º,
comina as penas.

• Fontes do Direito Penal:

A doutrina fala, em primeiro lugar, em fontes materiais ou de produção, que

seriam os órgãos do Estado aos quais compete a formulação do Direito. E a doutrina
fala, em segundo lugar, nas fontes formais, que seriam a lei, os costumes e os princípios
gerais do direito.

• Interpretação da lei penal - Interpretar significa buscar o verdadeiro conteúdo da norma

penal.

In dúbio pro reu - é predominante o entendimento que este brocardo se refere aos fatos
e não à lei.

→ Fontes de Interpretação quanto ao sujeito:

1. Interpretação autêntica - é a interpretação feita pelo próprio legislador. Até por esta
razão, se diz que não é uma forma de interpretação (art. 150, § § 4º e 5º CP).
2. Interpretação judicial - feita pelos tribunais.
3. Interpretação doutrinária - feita pela doutrina.

→ Jurisprudência - manifestação dos tribunais, geralmente constante e no mesmo

sentido. Existem jurisprudências dominante e minoritária (esta última é diferente de
decisão contrária, que é somente um acórdão que é contrário a jurisprudências).

→ Meios de Interpretação:

1. Interpretação literal ou gramatical - é o exame das palavras, da letra da lei. Existem

algumas regras:
a) em princípio, nenhuma palavra na lei pode ser considerada supérflua;
b) em princípio, deve-se considerar que as palavras aparecem em seu sentido técnico.
Art. 150 CP - crime de violação de domicílio. A palavra domicílio não tem o mesmo
sentido técnico do Direito Civil, conforme se vê no § 4º deste artigo;

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c) o singular não afasta o plural e o masculino não afasta o feminino.

OBS: O plural afasta o singular. Ex.: formação de quadrilha para cometer crimes. Se
eles forem se reunir para cometer um crime, é atípico. A lei exige mais de um crime.
O feminino afasta o masculino. Ex.: não existe rapto de homem honesto.

2. Interpretação lógica - é aquela que permite ao intérprete desvendar o verdadeiro

significado da norma; e a ela subordina-se a interpretação literal. Só a interpretação
lógica pode levar à descoberta da verdadeira “ratio legis” (aspectos históricos, legislação
comparada, trabalhos preparatórios do Congresso, aspecto sistemático da lei, etc).
Aspecto sistemático da lei - um dispositivo não está sozinho. Ele deve ser interpretado
em consonância, sendo comparado com os demais artigos.

• Resultados da Interpretação lógica:

1º) Interpretação meramente declarativa - quando se verifica que há uma coincidência
entre a vontade da lei e o texto da lei.

2º) Interpretação restritiva - quando se verifica que a lei disse mais do que era
necessário. Ex.: art. 332 e 357 CP- o segundo tipo restringe a atuação do primeiro.

3º) Interpretação extensiva - quando a lei disse menos do que era necessário. Ex.: art.
235 CP - a lei pune a bigamia. Mas se ele casar a terceira vez, pela interpretação
extensiva, ele também deve ser punido.
Ex.2: art. 168 CP - e se a coisa apropriada for comum? A coisa comum, em parte é
própria, mas em parte também é alheia, logo, existe crime de apropriação indébita.

Analogia:

Significa semelhança. A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não

prevista em lei, a disposição relativa a um caso semelhante. Analogia é uma forma de
auto integração do ordenamento jurídico em caso de lacunas involuntárias da lei.

Analogia, em matéria penal, só pode ser utilizada para beneficiar o agente,

caso contrário, desrespeitaria o princípio da reserva legal. Ex.: favorecer a prostituição é
crime, assim como induzir. Não posso dizer que, por analogia, exercer a prostituição é
crime.

É diferente de interpretação extensiva, que é feita porque a lei disse sobre

aquele tema, mas disse menos do que o necessário. Ex.: gravidez resultante de estupro
- a lei prevê o aborto sentimental (art. 128, II) - é uma excludente específica. Mas, e se a
mulher engravidar vítima de atentado violento ao pudor? O legislador não previu. Aí, por
analogia, você usa a mesma hipótese da gravidez resultante de estupro. ⇒ Apesar de
ser uma excludente específica (para a norma excepcional, normalmente, não é admitida
analogia), a jurisprudência e a doutrina admitem, neste caso, a analogia.

Analogia e Interpretação analógica:

A interpretação analógica é a que ocorre quando o legislador vem,

casuisticamente, mencionando hipóteses semelhantes, para que, em seguida, deixe em
aberto a possibilidade de abranger uma outra hipótese, por ele não prevista, mas
semelhante àquelas outras por ele já elencadas.

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Ex.: art. 121, § 2º, IV - “... ou outro meio...” - que não é traição, emboscada ou
dissimulação. O legislador deixou em aberto. E a doutrina tem falado em surpresa. Por
exemplo, você está num bar, e de repente, um inimigo seu te viu de costas e te deu um
tiro. Você foi pego de surpresa, ficou impossibilitado de reagir. É caso de interpretação
analógica.

A diferença básica entre interpretação analógica e analogia é a vontade da

lei, porque na analogia, faltou a vontade do legislador; já na interpretação analógica é
intenção do legislador punir uma conduta parecida com a expressa em lei. Aqui, o
legislador cria um tipo penal aberto. Aqui, já não há qualquer violação ao princípio da
reserva legal.

- Princípio da Reserva Legal ou da Legalidade

Antes de ser um princípio previsto na norma penal, é um princípio

constitucional. “Não há crime sem lei anterior que o defina.” Está previsto no art. 5º,
XXXIX CF/88 e art. 1º CP.

Deste princípio, podem ser extraídas algumas regras:

1ª) necessidade de lei escrita;
2ª) vedação ao emprego de analogia, salvo para beneficiar o réu;
3ª) a lei não pode retroagir para prejudicar o réu (réu em sentido amplo, não precisa
estar sendo processado). Também é um princípio constitucional;
4ª) a incriminação e as penas devem ser precisas; o tipo penal deve ser o mais preciso
possível. Mas encontramos elementos normativos que dão margem à interpretação. Ex.:
mulher honesta.

Outro exemplo: art. 233 ECA, que foi revogado pela Lei da Tortura. Alguns
autores o entendiam como inconstitucional, porque a lei não definia tortura e a
incriminação deve ser precisa. Quais as condutas que poderiam ser enquadradas como
tortura? Mas o STF decidiu pela sua constitucionalidade, por entender ser um tipo penal
aberto, que exigia somente uma valoração. Mas esta discussão hoje, não tem mais
razão de ser.

5ª) só a lei em sentido estrito é que pode criar tipos penais. Uma MP tem força de lei,
mas não é uma lei em sentido estrito, então, não pode criar um tipo penal, sob pena de
inconstitucionalidade.

Em 92, foi expedida uma MP determinando tudo sobre licitação e contratos,

inclusive criando tipos penais. Como o Congresso demorou a votar, reeditaram-na várias
vezes até que em 93, saiu a Lei 8666. E quem cometeu os crimes definidos na MP, em
1992, quando ela ainda não era lei, poderia ser incriminado? Não. Sem discussão!

• Concurso ou Conflito Aparente de Normas (Concurso Impróprio de Normas)

É o que ocorre quando sobre um mesmo fato, incidem, aparentemente,

várias normas, mas que apresentam, em princípio, uma relação de hierarquia, de forma
que somente uma delas deve ser aplicada, ficando excluídas ou absorvidas as demais.

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A característica regra é a unidade de fato e a pluralidade de leis que

incidem sobre este fato.

A hipótese não é de concurso real de normas. Ex.: um homem estupra uma

mulher, e quando está saindo da casa dela, o marido está entrando. Então, para sair, ele
mata o marido. É um concurso material. A pena dele será de um estupro mais um
homicídio.

A doutrina cria princípios para solucionar este conflito aparente:

1º. Princípio da Especialidade - há especialidade quando as várias normas se encontram

em uma relação de geral para especial, ou seja, quando uma norma tem em conta sobre
a outra, uma particular condição objetiva e subjetiva, e por este motivo apresenta um
maior ou menor grau de severidade.

O tipo especial pode ser mais grave ou menos grave que o tipo geral. Ex.:
um ladrão mata a vítima para furtar o seu relógio. Isto é um latrocínio. Mas ele não
poderia ser enquadrado no art. 121? Não seria um homicídio cometido para assegurar
um roubo? Sim. Se não houvesse o § 3º do art. 157, eu poderia colocá-lo no 121, para
ele não ficar impune. Mas o 157, § 3º é especializado, que é latrocínio. É o tipo especial
mais grave.

Ex. de crime especial menos grave: infanticídio, que nada mais é do que um homicídio
privilegiado, por uma particular condição subjetiva.

Outro ex.: o tráfico de drogas, que nada mais é do que o contrabando, mas tem a
especialidade do objeto material ser o entorpecente.

Sempre que tivermos tipos principais e derivados, a questão se resolve

pelo princípio da especialidade.

2º. Princípio da Subsidiariedade - o tipo subsidiário é menos grave. Existe

subsidiariedade quando uma norma que define crime menos grave, está abrangida por
outra norma que define crime mais grave nas circunstâncias concretas em que o fato
ocorreu. Se divide em:

a) Princípio da Subsidiariedade expressa - que é a que ocorre quando, no próprio texto,

existe uma cláusula que faz a sua aplicação depender da não aplicação da norma mais
grave.

OBS.: não é uma relação de espécie para gênero. O tipo subsidiário só pode ser
aplicado se o crime mais grave não puder ser aplicado. Ex.: art. 132 - é crime de perigo.
Se eu taco uma pedra na parede, cabe o 132. Mas se a pedra acerta a parede, mas eu
queria matar uma pessoa com a pedrada, eu teria cometido o crime de tentativa de
homicídio (in fine da pena). Podemos ver, claramente, que o crime do art. 132 não é
especial nem genérico com relação ao homicídio. Não tem nada a ver.

b) Princípio da Subsidiariedade implícita ou tácita - é o que ocorre quando o fato

incriminado por uma norma integra outra como elemento ou agravante especial, de
forma que a presença desta última exclui a simultânea punição da primeira.

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Ex.: art. 147 - a finalidade da ameaça é simplesmente amedrontar a pessoa. Mas se

uma pessoa me ameaça para fazer alguma coisa é constrangimento ilegal (art. 145). Se
uma pessoa me ameaça para manter conjunção carnal, é estupro. Eu não posso
enquadrá-lo nos 3 tipos. O que eu tenho aqui são 2 tipos inferiores que compõem crimes
mais graves. É como o furto e o roubo, se eu furtasse uma coisa (sem usar de violência)
e na nossa legislação só houvesse o roubo, eu ficaria impune, porque eu não poderia
ser enquadrado no crime de roubo.

3º. Princípio da Consunção - também conhecido como da absorção. E ele pode estar
presente em 3 formas:

a) no caso de crime progressivo - ocorre crime progressivo quando o sujeito, para

alcançar um resultado mais grave, passa inicialmente por uma conduta que produz um
evento menos grave.

Ex.: geralmente, para estuprar uma mulher, o agente sempre comete um ligeiro atentado
violento ao pudor, outros atos libidinosos. Lógico que se os atos forem destacados,
ensejarão o concurso material. Assim, se o agente obrigar que a mulher pratique sexo
oral e em seguida mantém conjunção carnal, não há dúvida, ele responde por estupro e
atentado em concurso material. Mas os atos normais para a prática de estupro ficam
absorvidos pelo estupro.

Se assemelha muito este caso, à subsidiariedade, mas a diferença é que o

crime de atentado violento ao pudor não é elemento necessário ao crime de estupro.

Ex.: no crime de homicídio, o cara dá facadas. Então, para matar, ele precisa lesionar.
Mas, doutrinariamente, a lesão corporal não é elemento do crime de homicídio, porque a
lei não diz: “Matar alguém mediante lesão corporal.” Ocorre aqui o princípio da
consunção (ou absorção).

b) progressão criminosa - ocorre quando um tipo já realizado, ainda se concretiza

através da prática sucessiva de outra figura em que se encontre implicada. Difere do
crime progressivo sob o aspecto subjetivo, pois neste, a intenção, desde o início é de
cometer o crime mais grave; já na progressão, a intenção inicial é de cometer o crime
menos grave, só que ainda no mesmo iter criminis, o agente resolve praticar o mais
grave.

Ex.: o agente resolve dar uma surra na vítima. A intenção dele era só lesionar. Mas foi
ficando tão bom, que ele achou que matá-lo ia ser muito melhor. Ele vai responder por
lesão corporal e homicídio? Não. Vai responder só por homicídio.

Tanto no crime progressivo, quanto na progressão criminosa, a

característica regra do tema esteve presente: um único fato e aparentemente duas leis.

c) antefactum e post factum impuníveis - se eu tenho um antefactum impunível, é porque

deve haver um post factum que deve ser punível. Mas se eu falo de um post factum
impunível, eu tenho que ter um fato anterior que seja punível. Então, a característica do
tema vai se modificar: nós teremos duas condutas, uma anterior e outra posterior, que a

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rigor, levaria a um concurso real de normas, um concurso material. Entretanto, nós só

teremos uma conduta que será punida. A outra será absorvida ou consumida.

Antefactum impunível é o que ocorre quando uma conduta menos grave

precede a outra mais grave, como meio necessário e freqüente para realização desta
última.
Ex.: a casa estava vazia e entrou um ladrão para assaltar a casa. Sua primeira conduta
criminosa é violação de domicílio. E a segunda é o furto. Aqui, temos tudo para gerar um
concurso material. Mas não é isso, porque ele precisa entrar na casa (meio necessário)
para furtar. Mas não basta ser um meio necessário, tem que ser freqüente, usual, para a
prática do furto. Então, a primeira conduta é o antefactum impunível.
Ex2: o sujeito quer matar uma pessoa, mas não tem uma arma. Então, ele furta a arma
de alguém. O furto da arma é um meio necessário, mas não é freqüente. Então, ele
responde por concurso material, não há absorção.

A diferença para o princípio da subsidiariedade, é que ali, o outro crime é

elemento do tipo penal mais grave.

A diferença para o crime progressivo é que neste, ele pratica só uma

conduta. Ex.: para matar, ele precisa lesionar; para estuprar, deve haver um atentado
violento ao pudor. No antefactum impunível, são duas condutas. Ex.: eu não preciso, em
todos os furtos, invadir uma casa. Eu posso furtar na rua.

Súmula 17 STJ - posição intermediária - ela não diz que o estelionato sempre absorve o
falso. Só absorve quando não possui maior potencialidade ofensiva. Há 4 correntes a
respeito:
1) concurso formal;
2) concurso material;
3) súmula 17 STJ;
4) o inverso da súmula: o falso absorveria o estelionato.

Alguns autores sustentam que as duas condutas devem atingir o mesmo

objeto jurídico. Mas é errado, porque não conseguiríamos absorver nada.

Post factum impunível é o que ocorre quando um fato posterior menos

grave é praticado contra o mesmo bem jurídico pertencente ao mesmo sujeito, mas sem
causar uma nova ofensa. Ex.: ele furta um relógio pensando que é um Rolex, mas
quando ele vai vender, descobre que é falsificado, então ele joga-o no chão e pisa nele.
O segundo crime é de dano, mas que não atingiu o dono do Rolex.

O uso de um documento falso por quem é o autor da falsidade é um post

factum impunível. Outro ex.: eu furto um relógio e vou vendê-lo (estelionato) para uma
pessoa de boa-fé. Existem autores e decisões do Supremo que o caracterizam como
concurso material, porque os sujeitos passivos não são os mesmos: um sujeito passivo
no furto, e a pessoa que comprou é o sujeito passivo do estelionato. Este é o
entendimento predominante. Mas o prof. Heleno Fragoso acredita que o estelionato,
neste caso, é um exaurimento do furto, então, ele responderia só pelo furto.

OBS.: Não posso capitular um furto qualificado e noturno. Sem discussão!!

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Outro ex.: crime de petrechos de fabricação de moeda falsa é um antefactum impunível

para o crime de moeda falsa. Se o cara for encontrado só com a máquina, ele já está
enquadrado. Mas se ele fizer a moeda falsa, o primeiro crime é absorvido, pelo
antefactum impunível. Bem como é considerado o art. 13 da Lei 6368, um meio
necessário para o art. 12 da mesma lei. É um antefactum impunível.

• Lei Penal no Tempo:

A lei que vigora, em determinado momento, é a lei que deve regular as

ações que ocorrem nesta época. É o princípio do tempus regit actum. Uma lei vigora até
que outra lei a revogue. A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial
(derrogação). Em matéria penal, a lei mais favorável, possui sempre extra-atividade, ou
seja, ela terá retroatividade ou ultratividade.

Retroatividade significa aplicar uma lei a fatos que ocorreram numa época
em que essa lei ainda não existia. Ex.: em 1983, o cara foi condenado (trânsito em
julgado) por crime que ele confessou espontaneamente. Mas ele não foi atenuado por
sua confissão, já que foi criada esta atenuante em 1984. Ele pode se dirigir ao juiz da
VEP e pedir a aplicação da lei nova de 1984 que criou a atenuante, para beneficiá-lo.
Isto seria a retroatividade.

Ver arts. 2º, pu CP e 66, I LEP

Ultratividade significa aplicar uma lei, mesmo depois de cessada a sua

vigência, ou seja, mesmo depois de revogada. Ex.: em 89, o sujeito cometeu o estupro
que tinha a pena de 3 a 8 anos. Mas em 90, veio a lei dos crimes hediondos que
aumentou a pena para de 6 a 10 anos. Em 91, o juiz vai sentenciar com qual lei? Com a
de 89, que já foi revogada pela de 1990, mas é a mais benéfica para o réu.

→ Hipóteses de leis que se sucedem no tempo:

1ª) uma lei nova incrimina fato anteriormente lícito. É a lei chamada de novatio legis
incriminadora. Ela só tem eficácia nos fatos cometidos a partir de sua vigência. Ex.:
exercer a prostituição não é crime. Mas hoje, entra em vigor, uma lei que a tipifica como
crime. O que as prostitutas fizeram até hoje não é punível, mas a partir de hoje, elas
serão punidas.

2ª) uma lei nova que deixa de considerar crime determinado fato. É a lei chamada de
abolitio criminis. Ela tem ampla retroatividade, em função do art. 2º CP. Ex.: entrou em
vigor, hoje uma lei que deixa de considerar crime a sedução. Quem está preso por
sedução, é imediatamente solto. Se ele praticar um novo crime, ele não é reincidente.
Mas os efeitos civis permanecem. A vítima pode pegar a sentença penal condenatória e
executar no cível.

3ª) é a lei nova que embora mantendo a incriminação, favorece o agente de qualquer
forma. É a chamada novatio legis in mellius ou lex mitior. Ela também tem ampla
retroatividade. Ex.: uma lei que traz uma atenuante, que diminui o prazo prescricional,
etc.

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4ª) a lei nova que mantendo a incriminação, agrava a situação do réu. É a novatio legis
in pejus ou lex gravior. Esta lei, jamais pode retroagir. Ex.: uma lei que aumente a pena.

Se um crime era de ação penal pública incondicionada e transforma-se em

um delito de ação penal pública condicionada ou de ação penal privada, aplica-se a lei
nova por ser mais favorável. Na hipótese contrária, prevalecerá a lei antiga.

O art. 88 da Lei 9099/95 transformou os crime de lesões leves e lesões

culposas em crimes de ação penal pública condicionada a representação. Os crimes de
lesões leves e culposas do CPM também passaram a ser de ação penal condicionada a
representação. Por sua vez, o art. 91 da referida lei (aplicado aos crimes já ocorridos
nesta data) dispõe: “Nos casos em que esta lei passa a exigir representação, o ofendido
será intimado para oferecê-la em 30 dias, sob pena de decadência.” Essa norma é o que
a doutrina chama de norma de transição, que visa regular as hipóteses que se
encontravam em andamento em 26/11/95, data em que entrou em vigor a lei.

Entretanto, o art. 90 da Lei 9099 dispõe que “as disposições desta lei não
se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.” Predomina o
entendimento que a instrução criminal se considera iniciada com o interrogatório. Ocorre
que a doutrina amplamente dominante, vem entendendo que o referido dispositivo é
inconstitucional, pois não pode uma lei infraconstitucional restringir a retroatividade
benéfica de institutos de natureza penal, já que a própria CRFB dispõe que a lei penal
não retroagirá salvo para beneficiar o réu.

É que a representação, por exemplo, situa-se no campo das normas que a

doutrina denomina como normas processuais de natureza mista, ou seja, refletem no
campo penal e processual penal. Isto porque a representação tem natureza processual,
pois é uma condição de procedibilidade para o início da ação penal nos crimes que a lei
assim exige. Só que a falta de representação nos crimes que a lei assim exige acarreta
a decadência, que por sua vez, é uma causa da extinção da punibilidade.

Só que como lembra bem a doutrina, essa retroatividade benéfica possui

um limite que é o limite da coisa julgada. É que, sendo a representação, um instituto de
natureza processual, ainda que, com conseqüência no campo do direito material, não
pode uma norma processual ser aplicada aos processos já definitivamente julgados.

Em conseqüência, nos crimes de lesões leves e lesões culposas cometidos

antes de 26/11/95, ainda não definitivamente julgados, firmou-se o entendimento de que
tenha ou não o réu sido interrogado, deve-se providenciar a intimação do ofendido para
oferecer representação em 30 dias, sob pena de decadência. Se o ofendido não for
encontrado para ser intimado, a doutrina se divide em duas correntes:

1ª. A intimação deve ser pessoal - logo não resta outra alternativa, a não ser deixar o
processo parado até a prescrição para extinguir a punibilidade (Ada Pellegrini);

2ª. Entende que se forem esgotados todos os meios para localizar a vítima, deve-se
providenciar a intimação por edital (Weber), deixa correr 30 dias de prazo do edital e
extingue a punibilidade com o seu não comparecimento.

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Nas hipóteses em que a ação penal já se encontra em andamento com a

edição da Lei 9099/95, a doutrina vem chamando a representação de condição
superveniente da ação penal ou de condição de prosseguibilidade, porque é para
continuar, prosseguir com o processo penal.

Idêntica questão, ou seja, a da retroatividade da Lei 9099/95, em confronto

com o seu art. 90, ocorre em relação a institutos como o da suspensão condicional do
processo e a transação penal. É que tais institutos também se situam no terreno das
normas processuais de natureza mista. Porque cumpridas todas as regras da suspensão
condicional durante 2 anos, extingue-se a punibilidade, gerando efeitos na área de
direito material penal.

Os processos que estavam em grau de recurso em 26/11/95, foram

ordenados que baixassem para que o MP ouvisse se os réus quisessem a suspensão do
processo.

A transação penal tem natureza processual, porque ela é o próprio

procedimento previsto na Lei 9099, para as infrações de menor potencial ofensivo. Em
havendo o acordo, transação, o juiz aplica uma pena, que será uma multa ou uma pena
restritiva de direitos. Como a suspensão, ela também retroage, mas esbarra no trânsito
em julgado da sentença. O mesmo ocorrendo com os processos que estavam, em
26/11/95, em grau de recurso: eles baixaram para dar oportunidade aos réus de
transacionarem com o autor da ação penal.

No art. 3º CP, a lei trata da lei excepcional ou temporária. A lei temporária é

aquela lei que foi feita para durar durante um período exato. Ex.: “ Esta lei vigorará por
90 dias.” E a lei excepcional é aquela lei que foi feita para vigorar até que cessem as
circunstâncias que a determinaram. Ex.: “ Essa lei vigorará durante o período de guerra.”

Em matéria de lei temporária ou excepcional, a regra é da ultratividade. Isto

é, não aplica-se a retroatividade.

Art. 269 CP - é uma norma penal em branco, pois eu tenho que ter uma tabela das
doenças. A distinção é: se a doença constava originariamente do rol e foi retirada, a
questão é de retroatividade benéfica; mas se a doença constava no rol por motivo de
temporariedade ou de excepcionalidade, a hipótese será de ultratividade.

No art. 4º, a lei trata do tempo do crime. Em relação ao tempo do crime, o

nosso Código adotou a teoria da atividade, ou seja, o tempo do crime é o da ação ou da
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Ex.: uma pessoa de 17 anos dá
um tiro em outra, hoje, às 23:55 hs., só que ela só morre amanhã, quando o menor fez
18 anos. Ele continua inimputável.

A lei mais favorável deve ser verificada no caso concreto.

Embora exista posicionamento contrário (acreditam que assim o juiz viraria

um legislador, criando uma terceira lei), é predominante o entendimento de que pode
haver uma combinação de leis para favorecer o agente (Damásio, Assis Toledo,
Mirabete). É a chamada lex tertia - lei combinada.

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No caso de crimes permanentes e habituais, é possível aplicar a lei nova

mais gravosa, ainda que o agente tenha iniciado a execução sob a égide de uma lei
mais favorável, desde que tenha persistido, na execução, sob a égide da lei mais
gravosa.

→ Medidas de segurança - Atualmente, há duas formas de medidas de segurança: a

internação e o tratamento ambulatorial. Se for elaborada amanhã, uma lei criando outra
medida de segurança, ela poderá ser aplicada a alguém que cometeu um crime hoje?
Uma parte da doutrina (Mirabete, Damásio) é do entendimento de que as medidas de
segurança ficam sujeitas ao princípio da legalidade e da anterioridade. Outros (Fragoso
e Assis Toledo) entendem que as medidas de segurança só estão sujeitas ao princípio
da legalidade, mas não da anterioridade.

• Lei Penal no Espaço

Até onde se aplica a lei brasileira? Em todo território nacional. Este é o

princípio da territorialidade. De acordo com este princípio, a lei penal de um país se
aplica nos locais onde o mesmo exerce soberania, independentemente da nacionalidade
do agente e do bem jurídico atingido (art. 5º CP).

→ Princípio da Nacionalidade (ou da personalidade) - de acordo com ele, a lei penal de

um país deve acompanhar o seu nacional onde quer que o mesmo se encontre (art. 7º,
II, b CP). Se um brasileiro comete um crime fora do país, o Brasil tem interesse em julgá-
lo, caindo na questão da extradição. Ele não pode cometer um crime e vir fugindo para o
Brasil, para ficar impune.

→ Princípio da Defesa, Princípio Real, Princípio da Personalidade Passiva, Princípio da

Proteção - de acordo com ele, deve-se aplicar a lei penal brasileira, no caso de serem
atingidos outros bens jurídicos nacionais no estrangeiro (art. 7º, I; § 3º).

→ Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita - deve-se punir certos atos criminosos,

onde quer que tenham sido praticados, independentemente da nacionalidade do agente
(art. 7º, II, a). Crimes que o Brasil, por tratado ou convenção se obrigou a reprimir. Ex.:
traficante boliviano que está atuando nos EUA. O Brasil, em tese, pode julgá-lo.

→ Princípio da Representação de um Estado por outro, Princípio do Pavilhão ou da

Bandeira - deve-se punir os crimes praticados a bordo de navios e aeronaves brasileiras,
de natureza privada quando em território estrangeiro e que aí não sejam julgados (art.
7º, II, c). Ex.: um boeing da Varig sobrevoando a Itália com destino a Alemanha, um
estrangeiro comete um crime contra outro estrangeiro. Nenhum desses dois países têm
interesse em julgá-lo: nem a Itália, aonde o avião está sobrevoando e muito menos a
Alemanha, onde o avião só pousou. Então, o estrangeiro que cometeu o crime vai ficar
impune? Não, mesmo que não tenha nenhum brasileiro envolvido, o Brasil irá julgá-lo,
isto é, tem interesse em julgá-lo.

⇒ Território - é todo espaço onde um Estado exerce soberania abrangendo o mar

territorial e o espaço aéreo correspondente. Atualmente, por força da Lei 8617, o nosso
mar territorial tem 12 milhas náuticas.

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Território por extensão (art. 5º, § 1º CP) - os navios e aeronaves de natureza pública ou
a serviço do governo brasileiro são considerados território nacional, onde quer que se
encontrem. Não precisa se valer de nenhuma regra de extraterritorialidade da nossa lei.
Os navios e aeronaves brasileiras de natureza privada quando se
encontrem, respectivamente, em alto-mar (fora das 12 milhas náuticas, é mar
internacional) ou em nosso espaço aéreo correspondente, também são considerados
território nacional.
Os navios e aeronaves de natureza pública estrangeiros são considerados
território estrangeiro, onde quer que se encontrem. Neste caso, para o Brasil julgar um
crime cometido nestas circunstâncias, precisará se valer de regras de
extraterritorialidade da lei.

OBS.: Se houver um crime dentro de aeronave que está fora do espaço aéreo brasileiro,
o Brasil poderá julgá-lo eis que no espaço aéreo onde a aeronave se encontra, não há
jurisdição.

OBS.: as embaixadas e consulados estrangeiros não são considerados território

estrangeiro. Não há nenhuma norma a este respeito. O que há é uma inviolabilidade:
estes locais são invioláveis salvo com ordem do cônsul ou do embaixador, tendo em
vista tratados e convenções internacionais. São invioláveis até em caso de prisão em
flagrante, até com ordem judicial. É estranho pegar um mandado na própria justiça
brasileira, para entrar no consulado estrangeiro.

Os embaixadores e chefes do Governo estrangeiro, bem como seus

familiares têm imunidade absoluta. É um caso de não jurisdição, ausência de jurisdição.
Ex.: Clinton e Hilary vêm para cá e começam a brigar. O que o Brasil tem que fazer é
mandar os 2 para os EUA, para serem julgados lá. Mesmo que um dos dois mate um
brasileiro, ele será julgado no seu país.

Ex.: Maria está nos EUA e é estuprada e assassinada. O Brasil tem interesse em julgar
este crime. Não quer dizer que ele julgará. Mesmo porque julgar é uma coisa e executar
a pena é outra. Pode ser que o Brasil não consiga traze-lo aqui, para cumprir a pena.

No art. 6º, temos o lugar do crime. Em relação a ele, nosso código adotou a
teoria da ubiqüidade, ou seja, lugar do crime para efeito de aplicação da lei brasileira é
tanto o local da conduta, como o do resultado. É uma norma que visa resolver a
competência brasileira, nos chamados crime a distância, onde a conduta se deu aqui e o
resultado lá fora, ou vice-versa. O Brasil aplicará a lei brasileira, considerando que o
crime foi praticado aqui. Não precisa se valer de nenhuma regra de extraterritorialidade.

A lei se refere a “... onde deveria produzir-se o resultado...”, e ela trata,

nesta hipótese, da tentativa. Neste caso, Nelson Hungria dizia que o crime deveria tocar
nosso solo. Ex.: colocaram uma bomba num avião que saiu da Argentina e chegaria no
Brasil, onde a bomba deveria explodir. Mas o avião deu pane e desceu na Bolívia e a
bomba lá explodiu. O Brasil não poderá julgar este crime. Só com a extraterritorialidade,
se quiser.

OBS.: Não interessa se o avião tinha bandeira brasileira ou não. Esta seria uma questão
de possível aplicação da lei penal brasileira. E neste caso do avião que deu pane, é um
exemplo de se considerar onde o crime foi cometido. E não aplicação da lei. Evidente,

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que se o crime foi cometido no Brasil, ele será julgado aqui, mas por este art. 6º e não
pela aplicação do 7º. Se não aplicar o 7º, mesmo assim, será julgado aqui, pelo 6º.

As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada da lei brasileira estão

no art. 7º, I e seu § 1º CP. Nestas hipóteses, o Brasil vai julgar o crime de qualquer
maneira!

OBS.: A Lei 9455/97, que é a lei da tortura, dispõe que deve se aplicar a lei penal
brasileira quando o crime de tortura for praticado no estrangeiro contra brasileiro. Então,
esta lei criou mais uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada da lei brasileira
(art. 2º da lei).

Face ao art. 2º da LCP, não existe extraterritorialidade da lei penal

brasileira em matéria de contravenção. Questão de concurso: um brasileiro estava no
Chile, simulando ser um funcionário público. Está inserido no art. 45 LCP. O que você
faria como defensor? Nada, porque é uma contravenção penal e não existe
extraterritorialidade. Ele será julgado lá mesmo.

No inc. II do art. 7º, temos as hipóteses de extraterritorialidade

condicionada da lei brasileira. O Brasil poderá julgar estes crimes cometidos no
estrangeiro.

Nestes crimes, devem estar reunidas todas as seguintes condições para o

Brasil poder julgar:

1ª) entrar o agente em território nacional. Não interessa o motivo, se ele veio forçado
(extraditado) ou por vontade própria.

2ª) o fato deve ser punível também no país em que foi praticado. Lá fora, tem que ser
crime ou contravenção. Não pode ser atípico. Aqui, tem que ser crime. E se o crime foi
cometido num local sem jurisdição? Neste caso, basta ser crime aqui no Brasil.

Heleno Fragoso acha que estas condições são condições processuais e

não de punibilidade somente.

As demais condições estão no art. 7º, § 2º CP.

OBS.: se um estrangeiro comete um crime puramente político, vem fugindo para o Brasil
e o seu país pede a extradição, o Brasil não é obrigado a dar a sua extradição. Art. 77 L.
6815.

No caso de crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, devem estar

presentes mais duas condições:

1ª) haver requisição do Ministro da Justiça;

2ª) não ter sido pedida ou ter sido negada a extradição, porque mostra um desinteresse
do país natal do agente ativo do crime.

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Art. 8º CP - em princípio, se refere às hipóteses do art. 7º, I CP. E porque? Porque nas
hipóteses de extraterritorialidade condicionada, há a condição de não ter sido julgado e
condenado; e cumprido a pena toda.

Art. 9º CP - o STF é que tem competência para homologar sentença penal estrangeira.

Não há possibilidade de uma sentença penal estrangeira ser homologada

para ser cumprida aqui. A homologação da sentença determina: a reparação de danos,
por meio de execução, só discutindo o quantum; ou o cumprimento de medida se
segurança. Mas para poder homologar, o outro país também tem que prever estes
casos.

Art. 10 CP - trata do chamado prazo penal. Calendário comum é o gregoriano. Serve

para efeitos de prescrição, decadência, cumprimento de pena, etc.

Art. 11 CP - ex.: não existe multa de R$ 115,50. Afasta os centavos. Não posso ter uma
pena de 1 ano, 3 meses, 15 dias e 5 horas. Eu não conto as horas. Só os dias.

Art. 12 CP - naquilo que a lei especial for diferente, eu tenho que aplicar a lei especial.
Ex.: no CP, a multa é por dias-multa, mas na Lei de Imprensa, é por salário mínimo.
Então, eu tenho que calcular por salário mínimo.

TEORIA DO CRIME

Crime é todo ato que ofende ou ameaça um bem juridicamente tutelado.

• Conceito material de crime (quais as razões que levaram o legislador a exigir?)

Crime, neste caso, seria um desvalor na vida social acarretando a violação

a um bem jurídico.

• Conceito formal analítico - sob o aspecto da lei, os seus requisitos:

a) FATO TÍPICO - é aquele fato que se amolda ao conjunto de elementos descritos na

lei como crime. O fato típico, por sua vez, é composto por alguns elementos:
- conduta humana dolosa ou culposa;
- resultado (em regra);
- nexo causal (em regra);
- previsão legal (tipicidade).

b) ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE - é aquela relação de contrariedade entre um fato

eventualmente adequado a um modelo legal e o ordenamento jurídico.

c) CULPABILIDADE - é sinônimo de reprovabilidade ou censurabilidade social.

Predomina na doutrina, o entendimento de que crime é fato típico,

antijurídico e culpável. Faltando qualquer desses requisitos, não pode haver a aplicação
da pena. Para uma segunda corrente, o crime é o fato típico e antijurídico; e a
culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena (Damásio e Mirabete). Esta

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segunda corrente se baseia no fato de que, quando a lei se refere as excludentes de

ilicitude, ela diz: “Não há crime” - art. 23 CP. Agora, quando a lei se refere as
excludentes de culpabilidade, a lei não diz que não há crime, e sim que “Não haverá
aplicação da pena” - art. 26 CP.

• Sujeitos do crime:

1. Sujeito ativo - que é aquele que realiza o tipo penal (indiciado, réu, condenado, autor
do fato - Lei 9099).

Em relação a pessoa jurídica, é predominante o entendimento de que

pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime. Não em face de pena, pois existem
penas compatíveis com a pessoa jurídica, mas sim como chegar a essa pena, pois não
se tem como aferir a culpabilidade, seu dolo ou culpa, visto que a pessoa jurídica não
possui ânimo de conduta.

2. Sujeito passivo - é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do delito. A

doutrina fala em sujeito passivo material (que é o titular do bem tutelado) e também em
sujeito passivo formal, que seria sempre o Estado.

A princípio, qualquer sujeito pode ser sujeito passivo de crime. Entende-se

que o morto não é sujeito passivo no crime de calúnia, o sujeito passivo é a família do
morto e no vilipêndio a cadáver, o sujeito passivo é a sociedade.

A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de crime. Nos crimes contra a
honra, calúnia, injúria e difamação, só pode ser na difamação.

Existe uma distinção importante entre honra objetiva e honra subjetiva.

Honra objetiva é aquele bom nome que nós gozamos no meio social, é aquilo que os
outros pensam de nós (calúnia e difamação). Honra subjetiva é a nossa própria
dignidade, o nosso decoro. É aquilo que nós pensamos de nós mesmos (injúria).

Então, a pessoa jurídica, obviamente, não pode ser sujeito passivo de

injúria. Predominantemente, na calúnia também a pessoa jurídica não pode ser sujeito
passivo, porque não se imputa a mesma algo que ela não pode cometer. A CRFB/88, no
entanto, possui 2 dispositivos (art. 173, § 5º e art. 225, § 3º) que tratam de assuntos
relacionados a ordem econômica e ao meio ambiente, onde, aparentemente, o legislador
teria adotado a teoria da realidade, em relação às pessoas jurídicas, admitindo que
essas possam cometer crimes. Hoje, na atualidade, não existe um tipo penal que possa
ser atribuído à pessoa jurídica. Dá-se o nome de teoria da realidade, contrapondo
àqueles que acham que a empresa, isto é, pessoa jurídica é uma ficção, não sendo
palpável. Em conseqüência, predomina o entendimento de que a pessoa jurídica só
pode ser sujeito passivo de crime de difamação.

No art. 21, § 1º, a da Lei de Imprensa fica mais claro a possibilidade da

pessoa jurídica ser sujeito passivo de difamação, porque quando a lei trata de exceção
da verdade, ela se refere ao sujeito passivo como “órgão ou entidade”.

A doutrina também faz distinção entre sujeito passivo e prejudicado, que

não seriam a mesma pessoa. O sujeito passivo é o titular do bem tutelado, enquanto que

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o prejudicado seria a pessoa que sofreu o prejuízo. Ex.: homicídio - sujeito passivo é o
morto; prejudicado é a família.

• Objeto do crime

1. Objeto jurídico - é o interesse ou bem tutelado (vida, honra, patrimônio, etc).

2. Objeto material - seria a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo.

• Classificação das Infrações Penais

1. Crime ou delito - infrações mais graves e por isso, apenadas com reclusão ou
detenção.
2. Contravenções - infrações menos graves e por isso apenadas com prisão simples
e/ou multa.

• Classificações dos crimes:

1. Crimes comuns - seriam os do CP - arts. 121 à 359.

Crimes especiais - fora do CP (ex.: lei de tóxicos, imprensa, etc).

2. Quanto ao sujeito:
- Crimes comuns - não exigem qualquer qualidade especial do agente ativo;
Crimes próprios - somente uma determinada categoria de pessoas pode cometer. Ex.:
peculato, infanticídio.
Crimes de mão-própria - a execução não pode ser delegada pelo agente, ou seja, só o
agente em pessoa pode cometer. Ex.: crime de falso testemunho, deserção.

OBS.: Alguns autores (Damásio, Fragoso) defendem que não existe participação nos
crimes de falso testemunho, pois se a lei quis punir de forma autônoma a conduta de
quem suborna uma testemunha é que não quis punir quem induz ou instiga alguém a
faltar com a verdade. Entretanto, o STF vem admitindo que o tipo do art. 342 admite o
concurso de pessoas. Essa pessoa que induziu, pode responder também por falso
testemunho (Mirabete concorda). Observa-se que esse termo (co-autoria) deve estar
coadunado com a teoria do domínio do fato.

3. Crime de dano - são aqueles que se consumam com a efetiva lesão a um bem jurídico
(ex.: homicídio, furto, dano, etc).
Crime de perigo - aqueles que se consumam com a mera probabilidade do dano.

→ Perigo abstrato ou presumido - aquele que não exige um perigo efetivo para o bem
jurídico (ex.: formação de quadrilha). Não tem que se provar que mais de 3 pessoas
estavam reunidas para a consumação de algum crime, basta a possibilidade em abstrato
da consumação de um crime. A própria situação em si é o perigo. O perigo é presumido
iure et iure pelo legislador.

É predominante na lei de tóxicos que os crimes são de perigo abstrato.

→ Perigo concreto - são aqueles que se consumam com a existência de um perigo

efetivo para o bem jurídico. A situação tem que ficar efetivamente comprovada. Ex.:
crime de incêndio se consuma quando há uma situação real de perigo.

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4. Quanto a conduta:
- Crimes comissivos - são aqueles que se realizam por ação.
Crimes omissivos - são aqueles que se realizam por omissão. Se subdividem em:

a) crimes omissivos próprios ou puros - são aqueles que se perfazem com a simples
abstenção da prática do ato exigido. São aqueles em que há um dever geral de agir. O
próprio verbo do tipo é um verbo omissivo. Ex.: quando a lei diz: retardar, omitir, deixar,
etc.

b) crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão - são aqueles crimes que
normalmente são realizados por ação, mas que eventualmente podem ser imputados
por omissão se o agente se encontrar em alguma das hipóteses do art. 13, § 2º CP, isto
é, se o agente for garantidor da vítima. São aqueles crimes em que há um dever
específico de agir. Na verdade, se pegarmos o art. 13, § 2º, o tipo fica aberto porque
dependerá da relação do suposto agente garantidor com a vítima. Ex.: o salva-vidas tem
o dever legal de salvar alguém que está se afogando. Ele pode responder por homicídio
doloso ou culposo. Mas uma pessoa que é somente um excelente nadador, não é um
agente garantidor de quem está se afogando. Então, ele responderia somente por
omissão de socorro.

A doutrina fala também em um crime que seria considerado como omissivo

por comissão. Ex.: o sujeito para salvar uma pessoa que caiu num bueiro, joga uma
corda. Antes da corda chegar ao destinatário, ele desiste de salvar e puxa a corda de
volta. Se ele não for garantidor, ele responde só por omissão de socorro.

5. Quanto ao resultado:
- Crimes materiais, formais e de mera conduta.

Antes, devemos falar sobre as teorias que procuram identificar o resultado

de um crime:

1. Teoria Naturalística do resultado (prevalente) - resultado de um crime é toda

modificação que possa ocorrer no mundo exterior. Esta modificação pode ser física,
fisiológica ou até mesmo psicológica. O crime só causa resultado se dele acarretar
alguma modificação.

2. Teoria Normativa ou Jurídica - resultado de um crime é a violação ao bem jurídico.

Sempre que ocorrer a violação a um bem jurídico, o crime ofereceu resultado.

Qual a teoria adotada pelo CP? Os normativistas, pelo art. 13, dizem que o
CP adotou a teoria normativa. Então, os naturalistas entendem que o art. 13 diz que,
para os crimes que tem resultado, o resultado é essencial, porque é sabido que os
crimes formais e de mera conduta não acarretam modificação alguma. Logo, a teoria
adotada pelo CP é a normativa. E haverá resultado em qualquer crime? Depende da
teoria adotada. Se normativa, o resultado é a violação a um bem jurídico. Se todo crime
tem um bem jurídico, logo todo crime terá resultado. Já para a teoria naturalística, o
resultado seria a modificação no mundo exterior, que pode ser física ou psicológica,
independente de ser apenas violado o tipo legal, pois essa violação não acarretou um

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resultado lesivo ao bem jurídico. A não ser no caso de crimes formais e de mera
conduta, que não precisam acarretar a mudança no mundo exterior.

- Crimes materiais - são aqueles que possuem conduta e resultado naturalístico, sendo
que a consumação ocorre no momento da produção do resultado.
Exs.:
Homicídio se consuma com a morte, é o seu resultado.
Estupro - conduta: constranger a mulher mediante violência ou grave ameaça. Ex.: bater
nela, etc.
resultado: conjunção carnal. A consumação do crime de estupro também é a
conjunção carnal.

- Crimes formais ou de resultado antecipado - possuem conduta e resultado

naturalístico, mas para a consumação do crime basta a realização da conduta,
independentemente da produção do resultado, que pode ou não ocorrer. Se ocorrer,
então, se dá o exaurimento, que é o que ocorre quando o crime atinge todas as
conseqüências danosas possíveis visadas pelo agente.
Ex.: crime de ameaça - conduta: ameaçar alguém a causar-lhe mau injusto e grave.
resultado: a vítima se sentir realmente ameaçada. É a modificação
psicológica. Mas o tipo não exige este resultado. Basta o agente ativo ameaçar.

Os crimes contra a honra também são formais.

Extorsão também é formal. Súmula 96 STJ - o resultado aqui, é o criminoso
conseguir o dinheiro para si. É um exaurimento, porque a conduta basta por si só. Falso
testemunho, falsa identidade são também crimes formais.

Geralmente, os crimes de perigo abstrato são formais. E se é de perigo

concreto, em geral é material.

OBS.: Há uma tendência a se dizer que o crime formal não admite tentativa. É errado!
Não admite tentativa, porque o crime é unisubsistente, seu iter não pode ser parcelado.

- Crimes de mera conduta - são aqueles que somente possuem conduta, não possuem
resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio, desobediência. Não há nada para
acontecer destacado da conduta, não há nenhuma modificação além da conduta.

6. Crimes instantâneos - são aqueles em que a consumação se dá em um só momento.

A maioria dos crimes são instantâneos. Ex.: homicídio, corrupção.
Crimes permanentes - são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo. Eles
mantém o estado flagrancial. Apresentam como característica, o fato de que a
consumação pode cessar por vontade do agente. Ex.: crime de quadrilha, seqüestro,
rapto, extorsão mediante seqüestro.

“Trazer consigo, guardar e ter em depósito” da Lei de Tóxicos são crimes

permanentes. Podem ser presos em flagrante. “Conduzir, transportar” da nova Lei de
porte de arma também são crimes permanentes. Ex.: se dão uma busca na sua casa e
você tem uma arma que não está registrada, você é pego em flagrante.

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A doutrina fala também nos crimes instantâneos de efeito permanente, que

são aqueles cuja consumação ocorre num só instante, mas o resultado perdura no
tempo. Ex.: homicídio.

7. Crimes simples - são aqueles que se apresentam como um único tipo penal. Ex.:
homicídio, furto, estelionato.
Crime complexo - é aquele em que há a fusão de dois ou mais tipos penais formando
uma terceira infração. Ex.: extorsão mediante seqüestro, latrocínio, roubo.

OBS.: O crime de estupro - Nos crimes contra os costumes, a regra é a ação ser
privada. Tem exceção: quando a vítima for pobre, a ação é pública condicionada a
representação. Mas se o pai estuprar a filha, a ação é pública incondicionada.

Se o estupro é cometido com violência presumida, a ação também é

privada.

Um estupro pode ser cometido com violência real (abrange a contravenção

de vias de fato, a lesão leve, a lesão grave e a morte). No caso de lesão grave ou morte,
em que se forma um crime qualificado pelo resultado preterdoloso, a ação é pública
incondicionada (art. 213 na forma do art. 223 ou 223, pu).

A controvérsia sempre surgiu no estupro com violência real, consistente em

vias de fato ou lesões leves. Para a doutrina amplamente majoritária, fora das exceções
acima, a ação deveria ser privada. Entretanto, o STF editou a Súmula 608, no sentido de
que, no crime de estupro cometido com violência real, a ação penal é pública
incondicionada. Evidentemente, o MP adota esta súmula. O entendimento do STF era
com base no art. 101 CP, ou seja, de que o estupro seria um crime complexo. O estupro
então, deveria ser uma fusão do próprio estupro em si (ação penal privada) com a lesão
corporal (ação penal pública incondicionada), se transformando em ação penal pública
incondicionada.

Mas a doutrina sempre repeliu este entendimento, porque o estupro é a

fusão do constrangimento ilegal mais a conjunção carnal, que não é crime. Além do
mais, se fosse certo dizer que o estupro é um crime complexo, a norma do art. 225 CP é
especial com relação ao art. 101 CP, que é geral.

Todavia, com a edição do art. 88 da Lei 9.099/95, o crime de lesões leves

passou a ser um crime de ação pública condicionada; e por este motivo a doutrina vem
entendendo que caiu por terra a argumentação do STF, de forma que a referida súmula
estaria cancelada. Para a doutrina, a Lei 9099 não alterou nada. Só para o STF.

Já Mirabete vem entendendo que a Súmula 608 STF deve ser mantida,
apenas necessitando de nova interpretação, ou seja, o estupro seria um crime complexo
em sentido amplo e como o crime que o integra, o constrangimento ilegal, é de ação
pública incondicionada, por força do art. 101 CP, o crime de estupro com violência real
continuaria sendo um delito de ação pública incondicionada.

Na prática, a súmula continua sendo aplicada.

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8. Crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos - são aqueles que exigem mais de

uma pessoa no seu cometimento, mesmo que uma delas não seja culpável. Ex.: crime
de quadrilha que precisa de 4 pessoas. No caso de uma pessoa em conjunto com 3
menores, é quadrilha? Sim, claro. Mas quando forem prender, o maior de idade vai para
delegacia e responde pelo crime de formação de quadrilha; enquanto os menores não,
vão para infância e juventude.

O crime de adultério também é um crime de concurso necessário, porque o

sujeito não pode cometer o crime sozinho. A segunda pessoa só responde por crime de
adultério se souber que o sujeito ativo é casado. Se ela não souber, ela não responde.

Crimes unissubjetivos - podem ser cometidos por apenas uma pessoa. Ex.: homicídio,
furto. Quando eles forem praticados em concurso de pessoas, se denominam como
crimes eventualmente coletivos.

A doutrina também se refere a crimes de conduta convergente cujo

exemplo seria a quadrilha e também a crimes bilaterais ou de encontro, cujo exemplo
seria a corrupção ativa e passiva.

⇒ Crimes qualificados pelo resultado - são aqueles em que o legislador, após a

descrição típica fundamental, apresenta um outro resultado com a função de aumentar a
pena. Ex.: crimes de lesões corporais - o resultado normal e ordinário é o sujeito ficar
lesionado. Mas, no § 1º, por exemplo, o tipo deu um plus, um resultado para aumentar a
pena.

Ex.: crime de estupro com resultado morte - a morte não resulta do tipo do estupro, mas
nos parágrafos do tipo de estupro, há a qualificadora da morte.

Muitos destes crimes qualificados pelo resultado são preterdolosos ou

preter intencionais, onde teremos o dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Todo
crime preterdoloso é qualificado pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo
resultado é preterdoloso.

Ex.: crime de incêndio com resultado morte - é qualificado pelo resultado, mas não é
preterdoloso, porque sendo um crime de perigo, é culpa no antecedente e culpa no
conseqüente.

E podem os crimes, simplesmente serem qualificados em determinadas

situações, onde existe o dolo com uma qualificadora que também é dolosa.

Ex.: art. 129, § 1º CP - é um crime qualificado, porque a pena é maior que a do caput.
Mas além disso, ele pode ser qualificado pelo resultado.
Ex.: incêndio doloso com resultado morte - art. 250 na forma do 258. O 258 é uma causa
especial de aumento de pena, não é um crime qualificado, mas temos um crime
qualificado pelo resultado.

As vezes, você tem uma causa de aumento de pena que não gera nem um
crime qualificado, nem um crime qualificado pelo resultado. Ex.: furto praticado durante o
repouso noturno. É uma causa de aumento de pena, mas não é qualificado, nem
qualificado pelo resultado, isto é, não é um resultado qualificador.

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Em regra, quando a lei usa a expressão “se resulta”, teremos um crime

preterdoloso.

Nos delitos patrimoniais, o resultado qualificador não é necessariamente

preterdoloso, porque o resultado qualificador pode ser por dolo ou culpa. Ex.: se para
roubar, ele mata; ou se a arma dispara quando ele está roubando, o crime é o mesmo.
Só muda a pena, porque se o homicídio for doloso, a pena será maior do que se fosse
culposo. Quer dizer, a diferença está somente na pena.

⇒ Delito Putativo - na verdade, a conduta é atípica. O agente quer cometer o crime, mas
por algum motivo, não consegue. Pode ser:

→ Delito putativo por erro de tipo - o agente erra quanto a um dos elementos do tipo. Ex.:
uma mulher queria comprar cocaína, mas lhe venderam sal. Ela não cometeu crime.
Mas e quem vendeu o sal? Há duas correntes: Nelson Hungria acredita que se o objeto
da venda é ilícito, ela fica no prejuízo, não há o que fazer, não há o estelionato, é
conduta atípica também. Mas para a corrente majoritária, apesar de ser um objeto ilícito,
existe o estelionato.

É diferente do erro de tipo, que é o erro quanto a um elemento do tipo, o

que exclui o dolo.

→ Delito putativo por erro de proibição - o agente quer praticar uma conduta típica, só
que a lei não pune este comportamento. Não se confunde com o erro de proibição. O
erro de proibição ocorre quando o agente quer realizar a conduta típica, do ponto de
vista objetivo e subjetivo, mas assim procede, porque acredita, sinceramente, ser
permitido. É um erro quanto a antijuridicidade, por isso não se exclui o dolo.

Ex.: um holandês que chega aqui no Brasil e acende um cigarro de maconha - erro de
proibição.

→ Delito putativo por obra do agente provocador - é o chamado flagrante preparado,

onde as condições para a prática delituosa são artificialmente oferecidas ao agente, de
forma que se torna impossível a sua consumação. A súmula 145 STF diz que não há
crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.

OBS.: o policial que se faz passar por usuário para prender um traficante. Os tribunais
entendem que na modalidade vender, é crime impossível, não há crime nem flagrante,
pois a venda é fictícia, não se pode vender para quem não é comprador, usuário.
Entretanto, nas modalidades onde há crime permanente (trazer consigo, guardar), não
houve provocação, logo, há crime, há flagrante, porque o traficante guardaria droga para
fins de tráfico.

E se apesar das precauções do agente provocador, o crime efetivamente

se consumar? Ex.: o funcionário de uma empresa acha que uma outra funcionária está
roubando, e preparou tudo para quando ela pegasse o dinheiro, ele entraria na sala. Só
que ela pegou o dinheiro, ele entrou e ela pulou pela janela. Neste caso, o agente

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provocador deve responder por dolo eventual ou culpa consciente, se o crime admitir
esta modalidade.

No caso de extorsão ou de concussão, não há aplicação da súmula,

porque não houve agente provocador. Ex.: um fiscal chega para um comerciante e diz
que se fosse multar, ele teria que pagar R$ 50.000,00, então, que era só dar prá ele R$
10.000,00 e ele não seria anotado. O comerciante vai na delegacia, e quando o fiscal
chega para pegar o dinheiro, prendem ele. Houve o crime com certeza, porque não se
aplica a súmula, já que não houve agente provocador. O que se discute é se pode haver
a prisão em flagrante quando ele estiver pegando o dinheiro, porque o crime de extorsão
ou concussão é instantâneo, isto é, sendo crime formal, ele se consumou quando o
fiscal pediu o dinheiro.

⇒ Crime impossível ou quase-crime (art. 17 CP) - nosso código adotou a teoria objetiva
temperada, ou seja, só haverá crime impossível, se a ineficácia do meio ou a
impropriedade do objeto for de ordem absoluta. Se for relativa a inidoneidade do meio ou
do objeto, haverá tentativa punível. Ex.: se a pessoa vai furtar a vítima e esta está sem a
carteira - crime impossível. E em se tratando de roubo? Você também não pode roubar o
que não existe, mas subsiste um constrangimento ilegal, porque você não tem porque
ficar se justificando pro ladrão do porque você não tem dinheiro.

9. Crime de tipo fechado - é aquele em que a norma proibitiva aparece de forma clara.
Ex.: homicídio.
Crime de tipo aberto - é aquele em que a norma proibitiva não aparece de forma clara.
Ex.: crimes culposos, crimes que contém elementos normativos e os crimes omissivos
impróprios. São aqueles tipos que de alguma forma, você dependerá de uma valoração.
Ex.: rapto de mulher honesta. Honesta é um elemento normativo que depende de uma
valoração subjetiva. É considerada honesta, a mulher que tem uma vida sexual regrada,
é a mulher que não vende o corpo.

Crimes omissivos impróprios porque são crimes de agente garantidor, e

agente garantidor é elemento normativo, depende de valoração, a não ser quando a lei
assim o determina.

• Conduta

É toda ação ou omissão humana dirigida a uma determinada finalidade. As

formas de conduta são duas:

- ação: onde transgride-se uma proibição;

- omissão: onde transgride-se uma ordem que impõe um comportamento ativo.

Existem algumas hipóteses, onde se considera que há a exclusão da

própria conduta (NÃO HÁ CONDUTA):
1. no caso de coação física irresistível (vis absoluta);
2. nos casos de estado de inconsciência (ex.: sonambulismo, hipnose);
3. no caso de reações involuntárias ou atos reflexos (ex.: um motorista está fazendo
uma curva quando tem uma pontada no coração, solta o volante e atropela alguém).

Nestas 3 hipóteses, não há vontade alguma do agente.

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 23

⇒ Teorias sobre a conduta:

Basicamente, temos o Causalismo e o Finalismo, que são teorias que

procuram estudar a conduta humana.

→ Teoria Causalista, Mecanicista ou Naturalista - no Brasil, ela é adotada pela

doutrina mais clássica, como Hungria, Frederico Marques. Para os causalistas, a
conduta humana seria um puro fator de causalidade, consistente em um fazer ou em um
não fazer, sendo estranho qualquer valoração do conteúdo da vontade. Por este motivo,
o dolo e a culpa eram analisados na culpabilidade (seriam analisados depois de
verificada a conduta), sendo o dolo normativo, ou seja, a vontade de atingir o resultado
mais a potencial consciência da ilicitude. É chamada de causalista porque sempre parte
do nexo causal.

→ Teoria Finalista - hoje, é a teoria que predomina: Damásio, Mayrink, etc. Para os
finalistas, a conduta é sempre uma atividade final humana. Final, no sentido de
finalidade. Em toda conduta humana, existe uma finalidade que pode ser dolosa ou
culposa. Por este motivo, os finalistas retiraram o dolo e a culpa da culpabilidade e os
inseriram na conduta, ou seja, no fato típico. Os finalistas também transformaram o dolo
em um dolo natural, ou seja, a simples vontade de atingir o resultado. A potencial
consciência de ilicitude permaneceu na culpabilidade. Para os finalistas, a diferenciação
do comportamento, não pode ser feita pelo resultado, porque, por exemplo, há crimes
em que não há resultado (nos crimes tentados), ou no caso dos crimes culposos, o
resultado é o mesmo do crime doloso.

Ex.: um sujeito atropela outro que morre. Este fato é típico? Depende da corrente: para
os causalistas, ele causou crime, se ele não estivesse passando ali, o outro não iria
morrer. Se ele atropelou por dolo ou por culpa, eles verão depois. Para os finalistas, o
promotor poderia requerer o arquivamento, se o motorista não agiu nem com dolo nem
com culpa.

• Relação de Causalidade:

É a relação ou nexo que liga o comportamento humano a um resultado.

O primeiro conceito importante seria o de causa. Causa é tudo aquilo de

que depende a existência de um fato, ou na linguagem da lei, causa é toda ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Em virtude da redação do art. 13, 2ª
parte CP, verifica-se que o nosso código adotou a chamada TEORIA DA
EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS ou Teoria da conditio sine qua non.

Para a lei, todos os antecedentes que concorrem para um resultado são

considerados causas deste resultado e, para a lei, todas essas causas possuem o
mesmo valor.

Para se verificar se determinado antecedente pode ser considerado como

causa de um resultado, utiliza-se um processo hipotético de eliminação. Assim, retirado
mentalmente o antecedente, se o resultado abstratamente desaparecer, então, pode-se
afirmar que aquele antecedente foi causa do resultado. Por outro lado, se retirado o

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antecedente, mentalmente, o resultado permanecer inalterado, então, pode-se afirmar

que aquele antecedente não foi causa do resultado.

A crítica que se faz à teoria da equivalência é de que, pela utilização do

processo hipotético, é possível se adentrar em uma cadeia infinita de forma que, em um
homicídio, por exemplo, a fabricação ou a venda da arma usada no crime possam ser
consideradas também causas do resultado morte, bem como, até a mãe do assassino
responderia, porque se ela não o tivesse parido, ele não teria matado. A teoria da
conditio resolve esta questão, excluindo o dolo ou a culpa do fabricante ou vendedor da
arma. Quer dizer, esta seria a solução para a crítica a esta teoria. O fabricante e o
vendedor da arma não o fizeram por dolo ou por culpa no homicídio que foi praticado.

Algumas vezes, a utilização do processo hipotético pode levar o intérprete

a pensar que determinado antecedente não seja causa do resultado, pois suprimido
mentalmente este antecedente, o resultado permanece inalterado. Entretanto, se se
comprovar que este resultado foi antecipado por obra do agente e que, portanto, ocorreu
de forma diferente da que deveria ter ocorrido, então, o resultado será imputado ao
agente. Ex.: eutanásia, o sujeito antecipa a morte que já ia ocorrer. Ele responderá por
homicídio consumado.

Dentre várias outras teorias que procuram explicar o nexo causal, uma das
mais aceitas é a chamada TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA, segundo a qual,
causa é a condição mais adequada a produzir o resultado. Esta teoria não leva em
consideração todas as circunstâncias que concorreram para o resultado, mas somente
aquelas idôneas e indispensáveis para a produção do evento. Ela não vai tão longe
quanto a teoria da conditio, já que não considera toda e qualquer causa. Esta teoria já
não leva em consideração o fabricante e o vendedor da arma, alegando que se o agente
não tivesse comprado aquela arma, ele teria comprado outra arma qualquer.

Esta teoria diz que a teoria da conditio não sabe explicar o seguinte caso: A
e B atiram, ao mesmo tempo, sem combinarem nada, no coração de C e este morre.
Pela teoria da conditio, se eu tirar a atuação de A, C teria morrido pelo tiro de B. Se eu
tirar a atuação de B, C teria morrido também pelo tiro de A. Então, este caso, ficaria com
uma solução errada, porque eles responderiam por homicídio tentado. Mas, perguntados
pelos seguidores da teoria da causalidade adequada, eles se perderam e disseram que
o que tinha que ser observado é que o resultado morte ocorreu e que então, eles
responderiam por homicídio consumado.

Uma outra observação importante é que não se fala em relação de

causalidade em crimes de mera conduta (porque não há resultado) e nos formais que
não apresentem um resultado naturalístico.

Não se fala em nexo causal objetivo nos crimes omissivos. É que a

omissão nada pode produzir. Em conseqüência, nos crimes omissivos, o nexo causal
que ocorre não é entre a omissão e o resultado, mas sim entre a conduta que o agente
estava obrigado a realizar e o resultado. Portanto, nos crimes omissivos, o agente
responde não porque causou o resultado, mas sim porque não agiu. Ex.: a enfermeira
que, mesmo dolosamente, deixou de dar o remédio para o paciente e este morre. Não
podemos dizer que a enfermeira o matou. Ela não responde porque o matou (mesmo

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porque no atestado de óbito não vem “ausência de medicamento” como causa mortis).
Ela responde por não ter dado o remédio.

• Concausas

Paralelamente à conduta do agente, podem ocorrer outras causas que

concorrem junto com a conduta do agente que gera o resultado. Concausa é uma outra
causa que ocorre junto com a conduta do agente com preponderância sobre esta última.

Estas concausas podem ser preexistentes, concomitantes ou

supervenientes:

1. Absolutamente independentes: preexistentes, concomitantes, supervenientes (art. 13,

parte final CP, a contrario sensu);

2. Relativamente independentes: preexistentes, concomitantes (art. 13, parte final CP)

supervenientes - “por si só” - art. 13, § 1º
“não por si só” - art. 13, parte final

♦Exemplo padrão: João quer matar José, mas o fere levemente. Entretanto, José morre.

Em se tratando de concausa absolutamente independente em relação à

conduta do agente, este não responderá pelo resultado, pois a sua conduta não pode
ser considerada concausa, ou seja, não foi uma ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. Logo, o agente só responde pelos atos praticados.

Ex.1) José morreu porque havia ingerido veneno antes.

1º. Localize qual foi a causa mortis, qual a causa real do resultado? Envenenamento.
2º. Essa causa ocorreu antes, durante ou depois da conduta do agente? Antes, então, é
uma concausa preexistente.
3º. Esta concausa tem ligação com o agente? Não, então, ela é uma concausa
absolutamente independente da conduta de João.
Então, neste caso, João responderia por tentativa de homicídio; porque
José morreria de qualquer jeito.

No caso de concausas preexistentes ou concomitantes, relativamente

independentes, aplica-se o art. 13, parte final, ou seja, a conduta do agente será
considerada causa do resultado.

Ex.2) José morreu por ser hemofílico, uma condição especial que o levou à morte.
1º. R.: Hemofilia.
2º. R.: A hemofilia existia antes.
3º. R.: A causa mortis tem ligação com o agente, porque se eu tirasse a conduta de João
(atirar), o resultado não teria ocorrido, porque ele não morreria pela hemofilia. Então,
João responde pelo resultado.
O fato dele desconhecer a existência da hemofilia não acarreta em nada,
porque ele tinha o dolo de matar! Ele responde da mesma forma por homicídio
consumado.

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O mesmo ocorre com as concausas concomitantes. Ex.: o assaltante fala

para vítima dar o dinheiro, senão atira e fica fazendo pressão na vítima, até que a vítima
morre com um ataque cardíaco. Aqui, ele responde também por homicídio consumado.
Responder as perguntas.

Ex.3) José foi pego por uma ambulância que o motorista imprudente, bateu e José
morreu. Se tirássemos a conduta de João, José não morreria, porque ele não precisaria
entrar na ambulância. É uma conduta relativamente independente. Como que eu posso
dizer que ela “por si só” causou o resultado (art. 13 CP), se ela é relativamente
independente?

Há quem sustente que no § 1º não foi adotada a teoria da conditio e sim a

da causalidade adequada. Porque a conditio leva em consideração todas as causas, e
este artigo só leva em consideração os atos praticados (causa antecedente), porque o
agente não responde pelo resultado.

A expressão “por si só” significa saber se o resultado da forma como

ocorreu, encontrava-se em posição de homogeneidade com a conduta do agente, ou
ainda, se o resultado se encontrava na linha evolutiva normal do perigo criado pelo
agente. Como no caso da batida da ambulância ou no caso do hospital ter pegado fogo
e José morrido pelo fogo (no caso de fatalidades, pode-se assim dizer), não há
homogeneidade entre a conduta do agente e o resultado, pois o resultado estava na
linha evolutiva normal do perigo; a causa superveniente sozinha (por si só) produziu o
resultado. Então, o agente responde por homicídio tentado. Eu aplico o art. 13, § 1º CP.

Mas, se José está no hospital e ele morre por choque anafilático ou por
infecção hospitalar, a causa superveniente sozinha, não teria produzido resultado. Há
homogeneidade entre a conduta e o resultado. A conduta de João é um ato que se não
tivesse ocorrido, não acarretaria o resultado. Ele responderá por homicídio consumado.
Não se aplica o art. 13 CP, apesar de haver uma concausa superveniente.

Onde há discussão é se José necessitasse de transfusão de sangue e com

a transfusão pegasse AIDS. Há quem entenda que pegar AIDS por transfusão se
encontra na linha evolutiva normal do perigo criado pelo agente. E então, o agente
responderia por homicídio tentado.

E se José, ao invés de ser levemente lesionado, for mortalmente lesionado

e a ambulância bater? Não importa, porque ele responderá também por homicídio
tentado, da mesma forma.

• TIPICIDADE

É a adequação ou correspondência entre o fato praticado pelo agente e a

descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.

É predominante o entendimento que a tipicidade constitui o caráter

indiciário da antijuridicidade. Esses indícios podem desaparecer perante alguma causa
de justificação.

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⇒ Crime doloso (art. 18, I CP) - dolo, segundo alguns autores, é a vontade de realizar as
características objetivas do tipo, ou ainda, dolo é a consciência de vontade na realização
da conduta típica.

O nosso código, em relação ao dolo, de acordo com a doutrina, adotou a

chamada Teoria da Vontade, ou seja, o agente deve possuir a representação do fato e
vontade de atingir o resultado.

Atualmente, o dolo é encarado de maneira natural (Teoria Finalista da

Conduta), isto é, é a simples vontade de atingir o resultado. A potencial consciência de
ilicitude pertence à culpabilidade. O art. 21 CP mostra que o dolo não é mais um dolo
normativo. O atual art. 59 que trata das chamadas circunstâncias judiciais, corresponde
ao antigo art. 42. Hoje, não existe mais a intensidade de dolo, se o agente agiu com
mais dolo ou menos dolo.

→ Espécies de dolo:

1. Dolo direto - art. 18, 1ª parte CP - o agente quer diretamente o resultado.

Dolo indireto - se subdivide em:
a) dolo alternativo - art. 18, I, 1ª parte - o agente quer um ou outro resultado, tanto
faz.
b) dolo eventual - art. 18, I, parte final - o agente assume o risco de produzir o
resultado.

O dolo eventual se assemelha muito à culpa consciente. A semelhança é

que, em ambos os crimes, existe previsão de resultado. A diferença é que no dolo
eventual, o agente não se importa com o resultado, ele assume o risco de produzi-lo;
enquanto que na culpa consciente, mesmo agindo levianamente, o agente acredita que
não vai cometer o resultado, isto é, ele não aceita o resultado.

Em regra, quando um crime é doloso, este crime pode se dar por dolo
direto ou por dolo eventual. Existem alguns crimes que só admitem dolo direto. É o caso
da receptação, onde o dolo eventual leva para modalidade culposa. Outro exemplo é a
denunciação caluniosa. No estupro, onde o sujeito fica em dúvida quanto à idade da
menina, pode caber o dolo eventual. Só neste caso, porque o estupro, geralmente é por
dolo direto.

Art. 334, § 1º, d - nada mais é do que um crime especial de receptação, só que com
produto estrangeiro.

2. Dolo de dano é aquele que o agente quer ou assume o risco de produzir um resultado
de dano.
Dolo de perigo é aquele que o agente quer ou assume o risco de produzir um
resultado de perigo.

Ex.: uma pessoa sabe que ela está contaminada com algum vírus e mantém relação
sexual com alguém. Este é um dolo direto de perigo. Quando a lei diz: “...ou deve saber
que está contaminado”, alguns doutrinadores entendem que se trata de dolo eventual de
perigo. Uma parte minoritária da doutrina (Heleno Fragoso) entende que, neste caso,

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seria uma modalidade culposa. Mas se o agente quer transmitir o vírus, será dolo direto
de dano.

3. Dolo genérico
Dolo específico

Esta denominação não é mais utilizada. Dolo genérico é o que chamamos

hoje de dolo. Dolo específico é o que chamamos hoje de elemento subjetivo do tipo ou
do injusto.

4. Dolo geral ou erro sucessivo - é aquele que ocorre quando o agente realiza várias
condutas visando a produção do resultado, ou que podem levar à produção do
resultado. Mas só uma delas e que não é de seu conhecimento, faz com que o crime se
considere consumado.

Ex.: o agente, querendo matar, enforca uma criança. Achando que já a matou, pega o
corpo e, para ocultá-lo, joga num rio. O corpo foi achado 3 dias depois e a causa mortis
foi descoberta como o afogamento. Neste caso, ele não responde por crime de
homicídio tentado ou culposo. É homicídio doloso consumado, mesmo.

⇒ Crime culposo ou delito negligente - é o que ocorre quando há violação ao dever

objetivo de cuidado. Há uma frase para diferenciar o crime culposo do doloso: “O dolo
está na cabeça do agente e a culpa está na cabeça do juiz.” Isto porque o dolo é
psicológico, só o agente sabe como agir; e a culpa é normativa, para se saber se um
crime é culposo, é necessário que seja feita uma comparação entre a conduta do agente
e aquela que seria realizada em tese por um homem de prudência razoável, hipotético,
caso se encontrasse no lugar do agente, nas mesmas condições em que este atuou.

Segundo os finalistas, no crime culposo também há uma finalidade que é

violar o dever objetivo de cuidado. E há crítica ao finalismo neste ponto, onde alegam
que esta teoria não explica a culpa inconsciente, onde o agente sequer previu o
resultado; ele ocorreu, mas não foi previsto.

 Procurar a Teoria Social, que é o meio termo entre causalistas e finalistas.

O crime culposo não admite a figura da tentativa. Podemos até dizer que a
tentativa é o contrário do crime culposo, porque na tentativa, ele não consegue algo que
ele queria; e no culposo, ele consegue o que não queria.

Admite-se nos crimes culposos a co-autoria, mas não a participação. Isto

porque o crime culposo é um tipo penal aberto: “Se o crime é culposo...” - a lei só diz
isso, ela não descreve o crime culposo, então, conclui-se que culposa é qualquer
conduta que viole o dever objetivo de cuidado. Eu não tenho conduta principal ou
acessória no crime culposo.

Existem autores que não admitem nem a co-autoria, qualquer concurso de

pessoas, porque não há vontade de causar o resultado. Ex.: um de cada lado da árvore,
cerrando-a. A árvore cai para o lado errado e mata uma pessoa. Cada um responderia
como autor, isoladamente, para esta corrente doutrinária.

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Salvo disposição em contrário, só se pune as condutas discriminadas no

Código a título de dolo; logo, a culpa tem que estar expressamente prevista. Alguns
crimes dolosos têm a forma culposa. Mas não existe nenhum tipo, exclusivamente
culposo no CP, sem a forma dolosa. Porém, na LCP, há tipos somente culposos. Ex.:
arts. 26 e 29 LCP.

→ Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva:

Nos crimes culposos, a tipicidade corresponde à previsibilidade objetiva, ou

seja, uma conduta será típica, quando ela for previsível ao homem comum. Já a
culpabilidade é aferida pela previsibilidade subjetiva, ou seja, o agente não mais em
comparação com outra pessoa, mas sim, dentro do seu poder individual de previsão, de
acordo com suas aptidões pessoais.

→ Modalidades de culpa:

1. A imprudência é um agir. É a prática de um fato criminoso;

2. A negligência é um não agir. É a ausência de precaução;
3. A imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte, ofício ou profissão.

→ Espécies de culpa:

1. A culpa consciente é aquela que o agente prevê o resultado, mas não o aceita de
forma alguma.
A culpa inconsciente é aquela que o agente sequer prevê o resultado, que era no
entanto, previsível.

2. A culpa própria é a que se manifesta por imprudência, negligência e imperícia.

A culpa imprópria ou culpa por equiparação é aquela em que, na realidade, o que há é
dolo, mas em virtude de um erro anterior do agente, a lei determina a aplicação da pena
de um crime culposo. É o caso da legítima defesa putativa. A lei manda, neste caso,
aplicar o art. 20 CP: se o erro dele, qualquer pessoa cometeria, ele não responde por
nada. Mas, se ele foi afoito, ele tem esta culpa, apesar de ter querido matar; ele
responde pelo crime culposo.

Alguns autores (Damásio) acham que esta culpa imprópria admite tentativa
(ver pag. 31).

→ Compensação e Concorrência de culpa - a compensação de culpa não é admitida em

matéria penal. Ex.: 2 motoristas dirigindo mal, batem e ambos se machucam. Não pode
haver a compensação, o que seria admitido no Direito Civil. Neste exemplo, o que ocorre
é a concorrência. Há concorrência de culpa quando os agentes do crime são sujeitos
ativo e passivo do crime.

→ Erro de Tipo: é aquele erro que versa a respeito de elementares, circunstâncias e

pressupostos fáticos de uma causa de justificação, ou ainda sobre dados secundários de
uma norma penal incriminadora.

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Essencial Erro de tipo incriminador (art. 20 CP)

(invencível Descriminantes putativas ou erro de tipo permissivo (art.
20, § 1º)
ou vencível) Erro provocado por terceiro (art. 20, § 2º CP)
ERRO
DE
TIPO Erro sobre objeto
Erro sobre pessoa (art. 20, § 3º CP)
Acidental Erro na execução ou Aberratio Ictus (art. 73 CP)
Resultado diverso do pretendido ou Aberratio criminis
ou Aberratio delicti (art. 74 CP)

O erro de tipo essencial é aquele em que o agente não quer cometer

nenhuma conduta objetivamente errada. Mas como ele erra quanto a um dos elementos
constitutivos da figura típica, objetivamente, ele acaba por realizar a figura penal,
embora subjetivamente, jamais pretendesse realizá-la.
Ex.: por engano, eu levo embora um CP que não é meu. Objetivamente, eu cometi um
furto.
Ex.2: eu estou na floresta, atiro num bicho, mas não era bicho, era uma pessoa.
Objetivamente, eu cometi um homicídio, mas subjetivamente não, porque para mim, era
uma bicho.

O erro de tipo essencial exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se existir esta modalidade - art. 20 CP - é um erro de tipo incriminador.

O erro de tipo essencial invencível ou inevitável, inculpável, escusável, é

aquele que qualquer pessoa cometeria. Exclui o dolo e a culpa.
Ex.: o sujeito está caçando numa área própria e exclusiva de caça. Mas alguém
ultrapassou esta área e o sujeito atirou nele, imaginando ser um animal. Ele não
responde por nada.

O erro de tipo essencial vencível, evitável, culpável, inescusável, é aquele

que uma pessoa prudente não cometeria. Exclui também o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se houver esta modalidade.
Ex.: o sujeito atirou numa pessoa pensando ser um animal, mas num local onde
transitam pessoas e animais. Ele viu alguma coisa se mexendo e foi logo atirando. Ele
deveria ter sido mais prudente e esperar para ver o que era. Ele pode responder por
culpa, porque o homicídio admite a modalidade culposa.

O erro de tipo incriminador não se confunde com o erro de proibição, que é

aquele erro quanto à ilicitude do fato. Alguns autores tratam-no como erro de permissão.
No erro de proibição, o agente quer realizar a figura típica do ponto de vista objetivo e
subjetivo, mas assim procede porque julga permitido; o erro de proibição é um erro
quanto a antijuridicidade. No erro de tipo incriminador, ele não quer matar, por exemplo,
mas acaba fazendo por errar quanto a um elemento do tipo incriminador.

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OBS.: O que você não pode alegar, é o desconhecimento FORMAL da lei.

 Ver questão do MP/RJ do quindim. A resposta é erro de tipo. Muita gente errou
colocando erro de proibição (ver pag. 49).

As descriminantes putativas ou erro de tipo permissivo, é aquele erro

plenamente justificável pelas circunstâncias, quando o agente supõe encontrar-se diante
de uma descriminante real, que se existisse, tornaria a sua conduta legítima.
Ex.: no cinema, um engraçadinho começa a berrar que o cinema está pegando fogo.
Uma pessoa então, desesperada, sai correndo, pisoteando os outros.

O nosso código adotou a teoria limitada da culpabilidade, que entende que

o erro, nas descriminantes putativas, ora pode ser de tipo, ora pode ser de proibição.
Será de tipo (invencível ou vencível) incidindo o art. 20, § 1º CP, quando o
erro recair quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Causa de
justificação é a excludente de ilicitude. Ex.: legítima defesa - seu pressuposto fático é a
agressão.
Será erro de proibição (invencível ou vencível) quando o erro recair quanto
aos limites normativos de uma excludente, ou quanto à injustiça da agressão. Incidiria o
art. 21 CP. Ex.: limite da legítima defesa - você só pode se defender enquanto durar a
agressão. Mas se eu acredito que eu posso até matar meu agressor (me defender
ilimitadamente), mesmo depois dele parar de me agredir, eu errarei quanto aos limites
da excludente, sendo uma descriminante putativa de erro de proibição.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

INVENCÍVEL VENCÍVEL
Art. 20, § 1º Erro de tipo isenta de pena crime culposo
Art. 21 Erro de proibição isenta de pena diminui a pena
⇓
trabalha com o crime
doloso, mas diminui a
pena mínima em 1/3

Entretanto, para os partidários da teoria normativa pura da culpabilidade, o

erro que existe nas descriminantes putativas, em qualquer caso, na verdade, é sempre
de proibição.

Erro de tipo provocado por terceiro - ex.: o médico quer matar um paciente
e dá para enfermeira, uma injeção com veneno. O médico responde por homicídio
doloso consumado. E o agente provocado, que incidiu em erro? É só verificar qual o tipo
de erro que ele cometeu: se for erro invencível, é excluído o seu dolo e a sua culpa.
Entretanto, se o erro poderia ser evitado, exclui-se o dolo, mas permite-se a punição por
crime culposo, se houver esta possibilidade. No caso da enfermeira, o erro é invencível.
Tratando-se de erro invencível, é hipótese de atipicidade.

Erro de tipo acidental é aquele que recai sobre dados secundários da

norma penal incriminadora. É um erro irrelevante que não exclui nem o dolo e nem a
culpa; e só é admissível nos crimes dolosos.

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Erro sobre o objeto é o erro quanto à coisa. Ex.: A quer furtar um quadro
que julga ser valiosíssimo, mas acaba furtando uma réplica.

No erro sobre a pessoa, há uma falsa representação na mente do agente,

que confunde as pessoas. Neste caso, ele responde como se tivesse atingido a pessoa
que ele pretendia ofender. É o que se chama de vítima virtual. Não prevalecem,
portanto, as qualidades e condições da vítima efetiva (a que foi realmente atingida).

Erro na execução (aberratio ictus = aberração no ataque, desvio de golpe)

é também um erro de pessoa para pessoa, só que o agente não confunde ninguém. Ele
apenas comete um erro, no uso dos meios de execução. Neste caso, ele também
responde como se tivesse atingido a pessoa que ele queria ofender. Ex.: A queria atirar
na mulher que estava na portaria do prédio. Ele atira, só que atinge o porteiro.

A lei fala em acidente ou erro do uso dos meios de execução. Ex. de

acidente: A queria matar B e colocou veneno na sua taça de vinho. Só que C trocou
seus copos e bebeu o vinho envenenado. Por acidente, A matou C, ao invés de B.

Pode haver uma concomitância do erro de pessoa e do erro de execução.

Ex.: o marido queria matar a mulher. Viu a cunhada saindo (são irmãs gêmeas),
confundiu a mulher com a cunhada e atirou nesta, só que acertou o porteiro. Ele também
responde pela vítima que ele queria acertar.

♦ Aberratio ictus com unidade simples ou com único resultado - art. 73, 1ª parte CP
♦ Aberratio ictus com unidade complexa ou vários resultados - art. 73, parte final CP.
Esta é aquela em que o agente, além de atingir pessoa diversa, atinge também a pessoa
que ele pretendia ofender. A lei manda aplicar a regra do concurso formal (art. 70 CP).

CASO: 1ª hipótese - se ele mata a mulher e o porteiro, ocorreu concurso formal. Ele
responde por homicídio doloso quanto a mulher, e homicídio culposo quanto ao porteiro.
Pega-se a pena no crime maior (doloso) e aumenta 1/6 devido ao homicídio culposo.

2ª hipótese - ele atira para matar a esposa, mas atinge, somente lesionando, a mulher e
o porteiro. Tentativa de homicídio e lesão culposa em concurso formal.

3ª hipótese - morre a esposa, mas o porteiro fica ferido. Homicídio doloso e lesão
culposa em concurso formal.

4ª hipótese - ele fere a esposa, mas o porteiro morre. Tentativa de homicídio em

concurso formal com um homicídio culposo. Esta é a posição dominante na doutrina.
Entretanto, alguns autores sustentam que ele deva responder por um homicídio doloso
consumado em concurso formal com a lesão culposa. E o fundamento é que a lei não
pode apresentar soluções absurdas, porque se ele tivesse dado somente um tiro e
matado a esposa, ele responderia por homicídio doloso consumado. Então, não tem
porque, ele que fez um estrago maior, dando 2 tiros e acertando 2 pessoas, ter uma
pena menor (do homicídio culposo aumentado de 1/6 da tentativa).

Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis é um caso especial

de erro na execução, só que ao invés de ser de pessoa para pessoa, é um erro de coisa
para pessoa. O agente quer atingir uma coisa, mas por erro, atinge uma pessoa. Ex.: A

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 33

pega uma pedra para quebrar uma vidraça, mas por sua má pontaria, acerta na cabeça
de uma pessoa (art. 74, 1ª parte). Não pode ser aplicado no caso contrário: erro de
pessoa para coisa.

A parte final do artigo nos leva ao concurso formal.

Mas quando ele quiser quebrar uma vidraça para atingir uma pessoa (no
caso de dar pedradas num ônibus), ele responde por concurso formal, mas não se aplica
o art. 74 CP, porque não houve qualquer erro.

⇒ Crime consumado - art. 14, I CP

→ Momento consumativo dos vários crimes:

Num crime material, há a consumação no momento do resultado. Os

crimes formais e de mera conduta se consumam com a realização da conduta. Os
omissivos próprios se consumam com a simples abstenção. Os omissivos impróprios
são considerados materiais, que se consumam com o resultado. Os crimes culposos se
consumam com o resultado (também são materiais). Os crimes qualificados pelo
resultado se consumam com o resultado qualificador. Nos crimes permanentes, a
consumação adentra no tempo, o crime está sempre em fase de consumação.

→ Iter criminis - caminho percorrido pela infração penal. É o conjunto de fases da

infração penal.

1ª fase - Cogitação
2ª fase - Atos Preparatórios
3ª fase - Atos Executórios
4ª fase - Consumação.

Há autores que incluem uma quinta fase, que é o exaurimento. Não é

pacífico.

As duas primeiras fases são sempre impuníveis. Mas há exceções a esta

regra. Ex.: formação de quadrilha, petrechos para fabricação de moeda falsa. Outra
parte da doutrina considera que não existe exceção a esta regra, por entender que, por
exemplo, o crime de formação de quadrilha, juridicamente, não é uma fase de outro
crime, mas sim, a própria execução de um crime autônomo.

→ Critérios adotados para se verificar o momento do início da execução:

Não há um critério perfeito e seguro. Tem que ver em cada caso concreto.

1. Critério material - haveria início de execução, quando houver o ataque ao bem

jurídico. Não é muito adotado.
2. Critério formal - há início de execução, quando o agente realiza a conduta que se
amolda ao verbo típico. Não é muito adotado também.
3. Critério objetivo-individual - há início de execução quando o agente realiza os atos
imediatamente anteriores à conduta que se amolda ao verbo típico. Este é o mais
adotado.

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OBS.: Hungria entende que só apontar a arma para a pessoa, não enseja a tentativa,
seria somente um ato preparatório, só poderia responder por ameaça. Só caberia a
tentativa se ele começasse a preparar o gatilho.

⇒ Crime tentado - art. 14, II CP

OBS.: Tentativa = conatus

É a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstâncias

alheias à vontade do agente.

→ Formas de tentativa:

1. Tentativa perfeita ou acabada - o agente realiza, integralmente, a fase de execução,

ou seja, quando ele realiza tudo que está ao seu alcance para consumar o crime, ou
pelo menos, julga ter realizado tudo que podia para consumar o crime.

2. Tentativa imperfeita ou inacabada ou tentativa propriamente dita - é aquela em que

realmente, o processo de execução é efetivamente interrompido, ou seja, o agente não
consegue realizar tudo aquilo que idealizou para consumar o crime.

O elemento subjetivo da tentativa é o dolo, ou seja, é o mesmo do crime

consumado. Adotou o nosso CP, a chamada teoria objetiva, já que ele não se baseia na
intenção do agente, que é a mesma do consumado, que é o dolo

Natureza jurídica da tentativa - norma de extensão ou forma de adequação típica de

subordinação mediata por ampliação temporal, porque, por exemplo, não há o tipo penal
do homicídio tentado. Só do consumado. Então, adequou-se ao CP.

O nosso CP determina a punição da tentativa com a pena do crime

consumado diminuída de 1 a 2/3 (art. 14, pu CP). Esta redução deve ser proporcional ao
iter criminis percorrido.

“salvo disposição em contrário” - se o crime já for tentado, não admite-se a tentativa. Ex.:
“Evadir-se ou tentar evadir-se...” (art. 352 CP). E sempre que a lei diz “além da pena
correspondente a violência”, ela quer que apliquemos a regra do concurso material.

3. Tentativa inidônea ou crime impossível ou crime falho - não tem explicação nem na
apostila da Ana Paula.  Procurar conceito.

→ Infrações que não admitem a figura da tentativa (DECORAR)

1. Crimes culposos - porque o elemento subjetivo da tentativa é o dolo, não há intenção

no crime culposo. De certa forma, na tentativa ocorre o contrário do que acontece no
crime culposo, porque no crime culposo, ele obtém um resultado que ele não queria,
enquanto que na tentativa, ele não consegue o que ele queria.

2. Crimes preterdolosos - porque nestes, o resultado qualificador também se dá a título

de culpa. Exceção: art. 127 CP- a mulher foi fazer o aborto, só que os policiais foram na

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clínica, junto com os outros médicos, e conseguiram impedir a realização do aborto, mas
em virtude dos meios aplicados, a mulher sofreu lesões corporais. Então, há a tentativa
de aborto qualificado por lesão corporal.

3. Contravenções penais - porque o art. 4º LCP, expressamente dispõe assim.

4. Crimes omissivos próprios ou puros - os crimes omissivos impróprios admitem a

tentativa.

5. Crimes unissubsistentes - são crimes de um só ato, onde não há como fracionar o iter
criminis; em regra, são os crimes realizados verbalmente. Em tese, crimes formais e de
mera conduta admitem tentativa. Quando o crime formal não admite tentativa, não é
porque é formal e sim unissubsistente. A extorsão, por exemplo, é um crime formal e
admite tentativa, quando o extorquido não se submeteu ao constrangimento. Ex.: o
seqüestrador disse “vai no banco, pega o dinheiro e traz para mim”. Se a vítima, ao
invés de ir ao banco, vai na delegacia, o crime de extorsão não se consuma, havendo
sua tentativa. Mas, se a vítima vai ao banco e está indo entregar o dinheiro e a polícia
chega, o crime estaria consumado.

6. Crimes habituais - porque para estes serem consumados, precisam ser repetidos,
reiterados. Há doutrinador que entende que pode haver tentativa do crime de
curandeirismo, quando o cara abre uma clínica, atende o 1º cliente, e quando está
atendendo o 2º cliente, entra a polícia e o impede, prendendo-o. Haveria aqui tentativa
de curandeirismo, que é crime habitual, havendo até quem diga que o sujeito atender
somente uma pessoa, é um fato atípico.

7. Crimes permanentes na forma omissiva.

8. Crimes de atentado - art. 3º da Lei de Abuso de Autoridade, por exemplo.

9. Crime continuado como um todo - porque crime continuado não é um crime, é uma
forma de concurso de crimes, é uma ficção jurídica, única e exclusivamente para
aplicação de penas. Agora, os crimes que compõem o crime continuado admitem
tentativa. Ex.: sua empregada aproveita sua saída e furta uma coisa sua. No dia
seguinte, faz a mesma coisa. No 3º dia, você pega ela. Você tem: 2 furtos consumados e
um tentado em continuidade delitiva. Apena com a pena mais grave (do furto
consumado) e acresce de 1 a 2/3.

10. Crimes que a lei só pune quando ocorre um determinado resultado. Ex.: a
participação em suicídio só é punida se a vítima sofreu lesões graves ou a morte.

O crime culposo não admite tentativa, entretanto, existe a figura da culpa

imprópria, quando o agente age, realmente, com dolo. Ex.: o sujeito com um erro
vencível, depara com um suposto inimigo e pensando que se defende, atira e mata. Ele
responde por homicídio culposo. Se ele atira para matar e erra o tiro, para parte da
doutrina, ele responderia por tentativa de homicídio culposo. Outra parte da doutrina diz
que ele não responde por nada. Mas a doutrina que diz que ele pode responder por
tentativa de homicídio culposo, não está dando uma exceção ao fato de não caber
tentativa em crime culposo, porque trata-se de culpa imprópria, onde o agente age com
dolo; ela é só uma equiparação à culpa (ver pag. 25).

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→ Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (art. 15 CP) - chamados de tentativa

abandonada. São institutos que só são compatíveis com a tentativa e nunca com o crime
consumado. Ex.: o cara dá veneno para B. Depois, resolve não matá-lo e dá o antídoto
para ele. Ele não responde pela tentativa de homicídio, e sim pelos atos que ele
praticou. No caso, ele poderia responder por um crime de perigo.

Natureza da desistência voluntária e do arrependimento eficaz - uma parte da doutrina

sustenta que eles seriam a própria excludente da tipicidade. Mas outra parte sustenta
que seriam uma causa de exclusão da punibilidade. Mas de que crime? Daquele que ele
queria cometer.

A desistência voluntária consiste em uma abstenção e só é compatível com

a tentativa imperfeita ou inacabada, pois só se pode desistir de algo que ainda não se
esgotou. Não basta desistir, tem que ser voluntária a desistência. A desistência será
voluntária quando o agente diz a si mesmo: “posso prosseguir, mas não quero”; isto é,
ele tem o domínio da situação. A desistência será involuntária quando ele disser: “eu
quero prosseguir, mas não posso”.

A lei exige que ela seja voluntária, mas não exige que ela seja espontânea,
ela não precisa nascer com o próprio agente. Ele pode não prosseguir, porque por
exemplo, a vítima implorou pela vida; ou porque outra pessoa está vendo o crime e faz a
cabeça dele para desistir. Ele pode desistir por medo, piedade, compaixão. Tomar
cuidado com o medo, porque este não pode surgir com a ocorrência de um fator externo,
se não, ele responderia por tentativa.

O arrependimento eficaz exige o desenvolvimento de uma nova atividade,

e só é compatível com a tentativa perfeita ou acabada. O agente já fez tudo o que podia
para consumar o crime, ou acha que já fez tudo para consumar o crime, mas pratica
outro ato. Ex.: ele dá um tiro na pessoa e vendo ela perder tanto sangue, se arrepende,
coloca-a dentro do carro, a leva para o hospital e lá conseguem salvá-la. Mas o
arrependimento deve ser eficaz. Se ele pegou um engarrafamento e a pessoa morre,
não há o arrependimento. No caso de mesmo com o arrependimento eficaz ou
desistência voluntária, ocorrer o resultado, ele só pode ter a atenuante do art. 65, III, b
CP.

No caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz, o agente só

responde pelos atos praticados. Esses atos praticados são chamados pela doutrina, de
tentativa qualificada.

Em caso de concurso de pessoas (co-autoria e participação), a desistência

ou o arrependimento de um dos co-autores ou do partícipe não aproveita aos demais co-
autores ou ao autor direto. Se a desistência ou arrependimento for do próprio autor
direto, para aqueles que entendem que a natureza jurídica da desistência e do
arrependimento eficaz seria uma excludente de punibilidade, não haverá o
aproveitamento ao partícipe, porque segundo Hungria, esta é uma qualidade de
natureza pessoal e incomunicável. Para quem sustenta que a sua natureza jurídica seria
de uma excludente da própria tipicidade, o partícipe seria beneficiado pela desistência
ou arrependimento do autor direto.

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→ Arrependimento Posterior (art. 16 CP) - constitui uma causa geral de diminuição de

pena, de natureza obrigatória, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa (ex.: o roubo está fora, em princípio), se houver a reparação do dano, ou a
restituição da coisa, até o recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente.

OBS.: A doutrina entende que o juiz não pode suspender condicionalmente o processo
sem o pedido do MP, sustentando que se assim quisesse, o legislador colocaria o verbo
no imperativo e porque a suspensão deve advir de um acordo, e não estando uma das
partes presente (no caso, o MP), não há acordo. E veio a súmula do STF decidindo que
o juiz, neste caso, está condicionado ao MP, o poder de requerer a suspensão do
processo é discricionário do MP. Se o MP não propor a suspensão condicional do
processo, caberá ao juiz remeter o processo para o PGJ decidir, decisão esta que
deverá ser acatada pelo juiz. Entretanto, o prof. Weber (idealizador deste instituto)
entende que a SCP é um direito subjetivo do réu, permitindo que o juiz suspenda o
processo sem o requerimento do MP.

A reparação do dano, após a denúncia, pode constituir uma atenuante

genérica. A reparação do dano influenciará institutos como sursis, livramento condicional
e a reabilitação. A reparação do dano também é uma das condições que devem ser
impostas na suspensão condicional do processo.

O acordo civil, homologado pelo juiz, no Juizado Especial Criminal, nos

crimes que dependam de representação ou queixa, constituirá renúncia ao direito de
representação ou queixa.

De acordo com o art. 14 Lei 8137 c/c art. 34 Lei 9249/97, o pagamento do
tributo, antes da denúncia, nestes crimes contra a economia popular, extingue a
punibilidade. No crime de peculato culposo (art. 312, § 3º CP), se a reparação do dano
precede a sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. Se lhe é posterior, diminui a
pena.

Súmula 554 STF - deve ser interpretada a contrário sensu. Assim, o pagamento, antes
da denúncia, obsta a ação penal. Ocorre que esta súmula veio antes deste art. 16.
Então, alguns entenderam que este art. 16, teria suspendido a eficácia da súmula.
Entretanto, hoje, é praticamente pacífico que a súmula 554 continua em vigor, mas
segundo o próprio STF, esta súmula deve ser interpretada em consonância com a
súmula 246 STF, ou seja, o pagamento de um cheque sem fundos, antes da denúncia,
só impediria a ação penal, se se comprovar não ter havido fraude.

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⇒ Concurso de pessoas

É a ciente e voluntária união de duas ou mais pessoas na prática de uma

mesma infração penal. O concurso de pessoas pode ser:
a) necessário - é o que ocorre nos chamados crimes plurissubjetivos, aqueles que
exigem mais de uma pessoa no seu cometimento. Ex.: quadrilha;

b) eventual - é o que ocorre nos chamados crimes unissubjetivos, aqueles que a pessoa
pode praticar sozinha. Ex.: homicídio, furto, roubo.

→ Teorias:

1. Teoria Unitária - ou teoria monista ou igualitária. É a teoria dominante, adotada pelo

CP. Quem concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas. Isto significa que
autor, co-autor e partícipe respondem todos pela mesma infração penal.

No entanto, existem exceções pluralistas a essa regra monista. Ex.: a

gestante que permite que lhe pratique o aborto responde pelo 124 CP; e o médico que
provoca o aborto responde pelo art. 126 CP. Outra exceção é o caso de corrupção ativa
e passiva. No caso da pessoa que oferece algum tipo de vantagem para a testemunha
faltar com a verdade, responde pelo art. 343 CP e a testemunha responde pelo art. 342
CP. E a pessoa que induz a testemunha a faltar com a verdade sem lhe prometer nada?
Há controvérsia. Parte da doutrina nega a participação no art. 342 CP sob o argumento
de que há existência do art. 343 CP: a lei já quis punir de forma autônoma quem
suborna uma testemunha e não quis punir quem apenas induz ou instiga alguém a faltar
com a verdade sem lhe prometer nada. O art. 343 não tem um nomen iuris próprio; é
como se fosse um sub tipo do 342. Para esta corrente, da Defensoria Pública, seria
então, uma conduta atípica. Mas há uma outra corrente, inclusive com decisões do STF,
que entende que o art. 342 admite a figura da participação. Então, no caso em tela, o
sujeito que induziu a testemunha responde por participação no art. 342 CP. Para o MP é
a melhor corrente.

→ Formas de realização do crime

próprio agente
Direta coação física irresistível
mediante um animal

1. Autoria
inimputáveis
erro provocado por terceiro
Mediata coação moral irresistível
obediência hierárquica

Co-autoria
2. Co-delinquência
Participação moral

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material

A partir da teoria sobre o conceito de autoria adotada, vai-se adotar o

conceito de co-autoria e participação. Mas na prática, não é muito relevante estes
conceitos, por isso tem relevância apenas terminológica.

Teorias que procuram explicar o conceito de autoria:

a) Teoria Restritiva ou Teoria Formal Objetiva (Damásio, Mirabete, Fragoso) - para esta
teoria, autor é aquele que realiza a conduta que está expressa no núcleo do verbo típico
ou a realiza através de outrem, nos casos de autoria mediata. Ex.: o sujeito procura
Paulo e diz que João está perturbando. Paulo recebe grana para matá-lo. Neste caso, o
sujeito é partícipe e Paulo, o autor direto. O autor é o executor, aquele que suja a mão
com a infração penal. Já o partícipe não pratica nenhuma parte do crime, ele não suja as
suas mãos.

Ex. de autoria direta praticada mediante coação física irresistível: quando ele pega uma
faca e coloca no seu pescoço obrigando a fazer algo.

Para a teoria restritiva, não importa essa diferença entre autoria e

participação, porque no fim, eles respondem pela mesma infração. A princípio, tem a
mesma pena, mas pode ser alterada depois.

b) Teoria Extensiva ou Teoria Subjetiva Causal - não é mais adotada no Brasil, mas era
adotada pelo Hungria. Para esta teoria, autor de um crime é aquele que concorre para o
crime, contribuindo com nexo causal para o resultado. Essa teoria é bem complicada,
porque apresenta algumas falhas de composição, pois fica atrapalhada em diferenciar
autor de partícipe. Aí, eles dizem que autor é aquele que pratica o crime com vontade de
autor; e partícipe concorre para o crime com vontade de partícipe. Para eles, os crimes
de mera conduta não têm resultado, porque partem do causalismo.

c) Teoria do Domínio do Fato ou Teoria Objetiva-Subjetiva - é muito aceita no

estrangeiro e tem muitos seguidores no Brasil, tais como: Alberto Silva Franco, Mayrink,
Nilo Batista, etc. Para esta teoria, autor de um crime é aquele que possui o domínio final
do fato, independentemente de ter ou não realizado atos de execução. É aquele que
sabe perfeitamente como, quando, onde, porque a infração vai ser realizada,
apresentando, inclusive, condições de interromper a execução de um crime, se ainda for
possível.

Para esta teoria, o partícipe é aquele que concorre para o crime do autor
sem possuir um domínio final do fato (ou domínio da finalidade do fato). Essa teoria
parte de uma outra ótica, a visão do conceito dela não se prende ao conceito anterior. O
partícipe não poderia interromper a execução do crime.

E quando duas pessoas vão matar um sujeito, mas não se sabe quem o
matou efetivamente? Para qualquer teoria que possa existir, vamos ter sempre uma
dificuldade, porque isso depende de prova. Para a teoria restritiva, vai-se ter uma
dificuldade maior, porque ela não tem como determinar quem é quem. Para a teoria do
domínio final do fato, é mais fácil, porque podemos dizer que ambos são co-autores,

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porque ambos tinham o domínio do fato. Embora não se possa individualizar a conduta
de cada um, provando-se que ambos queriam matar, pode se colocar ambos na co-
autoria.

♦ Temos que decorar o que prega cada uma dessas teorias !!

Ex.: o chefe de uma quadrilha para teoria restritiva será sempre partícipe e para teoria
do domínio final do fato, ele será autor (leia-se co-autor), embora o nosso CP tenha
adotado a teoria monista que diz que quem, de qualquer modo, concorre para o crime,
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29 CP).

→ Co-autoria

Co-autor é o autor. Aquelas pessoas que individualmente, eu puder chamar

de autor, se há uma união de desígnios entre eles, vão se chamar co-autores. Ex.: dois
sujeitos atirando contra um terceiro, não há dúvida que são co-autores.

Mesmo para teoria restritiva, se duas pessoas estão matando, elas seriam
co-autores porque estão realizando o verbo. Mas não podemos esquecer que existem
crimes que admitem divisão de tarefas. Ex.: num assalto a ônibus, onde um anuncia o
assalto e o outro recolhe as coisas das vítimas. Neste caso, eles são co-autores, porque
o tipo permite o seu fracionamento.

→ Participação

Partícipe é aquele que concorre para o crime do autor. Em relação à

participação, foi adotada a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, partícipe é aquele
que adere a uma conduta principal ao menos típica e antijurídica. A participação é
sempre acessória de um tipo principal. Não preciso exigir uma acessoriedade mínima ou
máxima, por isso, para falar em participação, exige-se que seja apenas uma conduta
típica e antijurídica.

Participação moral é a que se dá por induzimento ou instigação.

Induzimento é quando o agente faz nascer em outrem a idéia delituosa, ele é o pai da
idéia. Instigação é quando o agente reforça uma idéia que já existe.

Participação material é chamada pela doutrina de cumplicidade. A

cumplicidade é aquela prestação de auxílio exteriorizada por um comportamento ativo.
Ex.: fornecer uma arma que vai ser utilizada num crime.

Uma questão interessante é a promessa de ajuda. Se ela for anterior ou

concomitante à prática delituosa, constituirá forma de participação. Já a ajuda posterior,
que não foi prometida antes, poderá constituir infração autônoma de favorecimento
pessoal ou real. Ex.: “Eu vou matar João e só posso fazê-lo se tiver um lugar para ficar.
Posso ficar no seu sítio?” “Pode.” Eu vou lá, mato ele e me escondo no sítio. Aí, é
participação no homicídio, porque é uma forma de auxiliar na figura típica.

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Ex.2: eu roubo um toca-fitas e como a polícia está rondando a minha casa, eu peço para
escondê-lo na sua residência. Neste caso, é favorecimento real.

Favorecimento real não se confunde com a receptação. A diferença entre

eles é de animus. Na receptação, o agente recebe a coisa para si ou para terceira
pessoa sempre levando em conta o proveito. Já no favorecimento real, ele recebe a
coisa para ajudar o autor do crime, e não visa o proveito da coisa.

- Teoria Restritiva → executor e partícipe, que é aquele que concorre sem executar.
- Teoria do Domínio do Fato → autor é aquele que tem o domínio funcional do crime a
ser cometido. Ex.: mandante. Porém, o nosso código segue o monismo, isto é, a fixação
da pena para autor, co-autor e partícipe é a mesma.

→ Requisitos para o reconhecimento do concurso de pessoas:

1. Existe pluralidade de condutas (vários agentes).

2. Relevância causal de cada uma destas condutas - inexistindo nexo causal, não
haverá concurso, mesmo que um dos agentes tenha desejado aderir. Ex.: A propõe à B
a prática de um crime. Porém se B já estava predestinado a cometer esse crime, A não
concorreria pela prática do crime cometido por B.

3. Liame subjetivo que deve existir entre os agentes - é a vontade de contribuir para o
crime, não sendo necessário, no entanto, um ajuste prévio. De qualquer forma, deve
existir a homogeneidade no elemento subjetivo normativo, isto significa que não há
participação dolosa em crime culposo e também não há participação culposa em crime
doloso.

OBS.: não se admite participação em crime culposo. O fundamento é que o crime

culposo é um tipo penal aberto. Parte da doutrina admite, porém, a co-autoria, pela
contribuição eficaz na produção do resultado. Boa parte da doutrina não admite a co-
autoria em crime culposo, pois para este não existe a união para a violação ao dever de
cuidado.

- Autoria Colateral - é ausência de vínculo entre os agentes que desconhecem cada um

a conduta do outro, mas realizam atos convergentes visando a produção do resultado.
Ex.: A e B, ao mesmo tempo, resolvem matar C. A acerta e B não. A responde por
homicídio e B por tentativa por não existir vínculo entre os dois.

- Autoria Incerta - é o que ocorre quando, na autoria colateral, não é possível identificar
aquele que produziu o resultado. Ex.: A e B atiram em C, e continuam não possuindo
vínculo entre eles. Não se sabe quem conseguiu acertar C. Ambos respondem por
tentativa.

OBS.: Autoria ignorada é quando a pessoa nem desconfia de quem foi a autoria do
crime. Já na autoria incerta, não se sabe se foi A ou B.

4. Identidade de crime para todos os agentes (art. 29, § 1º CP) - a lei trata da
participação de menor importância que pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3. É aquela

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participação que praticamente sem ela, nada teria sido alterado (depende de uma
valoração pelo juiz).

Art. 29, § 2º CP - a lei trata da cooperação dolosamente distinta. Se o sujeito quis

praticar crime menos grave, responde por esse crime menos grave. Agora, se houver
previsibilidade de um resultado por crime mais grave, a pessoa responde pelo crime que
quis praticar acrescida de um percentual.

OBS: Quem participa de um roubo ciente que um dos agentes está armado, responde
por latrocínio no evento morte (entendimento jurisprudencial).

→ Regras:

1. É possível a participação em crime omissivo próprio. Ex.: Instiga-se um devedor de

alimentos a não pagar a pensão - partícipe de crime de abandono material.

Ex.2: instiga-se uma pessoa a não prestar socorro. Se a pessoa que não é socorrida
morre, segundo uma parte da doutrina, isto é crime de homicídio para a pessoa que
instigou.

2. Não se admite a co-autoria em crime omissivo próprio ou impróprio (essa é a corrente

majoritária - ver aulas do Mendelsohnn). São crimes de infração de um dever. Não tem
como fracionar subjetivamente a conduta. As pessoas realizam a conduta de forma
autônoma, respondendo como autores isoladamente, cada um pela sua omissão. Foi
questão do Provão da Magistratura de Maio/99.

3. Admite-se a participação por omissão em crime comissivo doloso, quando há o dever

de agir. Ex.: pai mata o filho e a mãe, apenas fica observando, com plena condição de
ajudar a criança. A mãe seria partícipe por omissão (para Damásio), porém outra parte
da doutrina entende que a mãe como agente garantidora, não seria partícipe, e sim,
autora do crime de homicídio.

4. Participação negativa ou mera conivência ocorre quando não há o dever de agir para
evitar o resultado. Ex.: no exemplo acima, em vez da mãe, a empregada que responderá
pelo crime de omissão de socorro.

⇒ Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementos e Circunstâncias do tipo penal

Elementar é tudo aquilo que é essencial para configuração da infração

penal. Circunstâncias são aqueles dados que se encontram agregados ao tipo principal
com a função de aumentar ou diminuir a pena. A lei fala também em circunstâncias e
condições. Estas expressões se equivalem, porém, condição diz respeito ao agente. Ex.:
ser reincidente, ser casado.

As elementares e as circunstâncias se dividem em : Objetivas;

Subjetivas ou Pessoais.

As circunstâncias são objetivas, materiais ou reais, quando se referem a

meios ou modos de execução, qualidade da vítima, questão de tempo, lugar, etc.

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As circunstâncias subjetivas são aquelas que se referem ao agente, às

suas qualidades pessoais, o seu relacionamento com a vítima, os motivos determinantes
da infração penal.

→ Regras decorrentes do art. 30 CP

1ª) Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal. Ex.: 2 sujeitos

cometem um crime. Um deles é reincidente e terá sua pena agravada. E o outro não.

2ª) As elementares, sejam elas objetivas ou subjetivas, comunicam-se em caso de

concurso de agente, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento do
agente. Ex.: se uma pessoa que não é funcionário público auxilia um funcionário público
a cometer um peculato; e sendo a condição de funcionário público elementar para o
crime de peculato, o que não é funcionário público responderá também por peculato
como se funcionário público fosse. Mas a que título ele responde pelo crime? Nos delitos
especiais ou próprios, a pessoa que não tenha a qualidade, ainda que ela pratique parte
da execução do crime, responde como partícipe. Pensamento da maioria doutrinária.

3ª) Se extrai a contrario sensu do art. 30 CP. As condições ou circunstâncias de caráter

objetivo, comunicam-se em caso de concurso de agente, desde que, tenham ingressado
na esfera de conhecimento do agente.

→ Infanticídio: é uma espécie de homicídio atenuado, com características peculiares, já

que o sujeito ativo é a mãe, o sujeito passivo é o filho, e há também o seu estado
puerperal. Há controvérsia quando para o crime da mãe, concorre uma outra pessoa,
homem ou mulher.

A primeira corrente entende que o estado puerperal é uma elementar de

natureza personalíssima, e por isso, é incomunicável em caso de concurso de agentes,
até porque admitindo que essa pessoa possa ser um homem, constitui um absurdo do
ponto de vista biológico, que ele responda por um crime que possui uma elementar
própria e exclusiva de uma mulher. Então, a mãe responde por infanticídio e o outro por
homicídio.

A segunda corrente entende que sendo o estado puerperal elementar do

tipo, por força do art. 30 CP, deve haver a comunicabilidade desta elementar em caso de
concurso de agentes, ainda que isto possa constituir um absurdo do ponto de vista
biológico. Ademais, dizem, a lei não faz a distinção entre elementar pessoal e elementar
personalíssima. Quem concorre para o infanticídio da mãe, responde também por
infanticídio. Damásio ainda diz que tanto admite co-autoria quanto participação,
enquanto que a maioria da doutrina só suporta a participação. Para ele, não interessa
como a pessoa concorreu, se ele deu a corda para a mãe ou enforcou a criança,
apertando seu pescoço com as mãos.

Existem autores que defendem, explicitamente, a participação no

infanticídio, mas desde que, essa pessoa não realize qualquer ato executivo, hipótese
em que, responderá por homicídio.

A terceira corrente faz uma distinção entre as várias hipóteses:

43
44

1ª hipótese - a mãe mata a criança instigada por outra pessoa. A mãe seria autora do
infanticídio e o outro seria partícipe deste infanticídio.

2ª hipótese - uma outra pessoa mata a criança, induzida ou instigada pela mãe. A
pessoa será autora de homicídio e a mãe, partícipe deste homicídio, ainda que em
estado puerperal.

3ª hipótese - a mãe e outra pessoa, juntas, matam a criança. A mãe responde por
infanticídio e a outra por homicídio.

OBS.: Foi decidido, por unanimidade, pelo STF, pela inconstitucionalidade da

recomendação do Presidente do Conselho do MP que se nomeasse promotores ad hoc,
na ausência de promotores substitutos, tabelares e na impossibilidade de nomeação de
qualquer outro promotor concursado. Ver aula do Jatahy.

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 45

• ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE

É a relação de contrariedade entre um fato eventualmente adequado a um

modelo legal e o ordenamento jurídico, ou seja, antijurídica é toda conduta não
amparada por uma causa de justificação, como a legítima defesa, por exemplo.

As duas expressões na prática, são tratadas como sinônimos. Mas a

doutrina prefere a expressão ilicitude, expressão esta utilizada pelo CP. E preferem esta
expressão tendo em vista a ambigüidade do termo antijuridicidade, pois o ato ilícito é
uma espécie de ato jurídico, e um ato não pode ser ao mesmo tempo jurídico e
antijurídico.

Também é utilizada a expressão ATO INJUSTO. Considera-se injusta a

conduta típica e antijurídica ou ilícita.

Devemos saber se a antijuridicidade seria objetiva ou subjetiva. É amplo o

entendimento no sentido de que a antijuridicidade é objetiva, já que esta não tem
qualquer ligação com a vontade do agente, isto quer dizer que até um doente mental
pode agir com vontade contrária ao direito.

Já as excludentes de ilicitude exigem além do preenchimento de requisitos

objetivos, a presença de um requisito subjetivo que é o conhecimento da situação
justificante. Ex.: um cara vê seu inimigo passando longe e, com o intuito de matá-lo, dá
um tiro nele. Chegando no local onde a vítima caiu morta, ele descobre que salvou uma
mulher que estava prestes a ser estuprada por ele. Ele agiu, objetivamente em legítima
defesa para terceiro, mas subjetivamente, ele desconhecia a existência de uma situação
justificante de seu ato.

- RESUMO - Excludente de ilicitude real e putativa

Excludentes de ilicitude possuem sempre dupla face: face objetiva e face

subjetiva. Para que seja excludente de ilicitude, tem que haver a conjugação de ambas.

Face objetiva - é a prática objetiva do ato (situação de perigo) sem saber ou não que
está nessa situação.
Face subjetiva - é o achar que está em uma situação justificante.

Para a excludente putativa, eu tenho somente a face subjetiva. É chamada

de putativa, porque significa, na verdade, uma situação inexistente. Assim, a excludente
putativa não é uma excludente real.

Já que a excludente putativa não pode ser uma excludente de ilicitude,

chegamos somente a duas hipóteses:

CRIME

FATO TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL

↓ ↓
Erro de tipo não pode Imputabilidade
vencível ou invencível (20 mais ir Inexigibilidade conduta

45
46

CP) para a diversa

ilicitude Erro de proibição:
vencível ou invencível
Excludente Putativa

Excludente Putativa:
1) por erro de proibição - ele erra quanto ao limite da norma permissiva, quanto aos
limites de licitude do fato. Ex.: A ataca B, B se defende e após a defesa eficaz, acha que
pode tacar uma pedra na cabeça de A.
Erro de proibição vencível (art. 21) - diminui a pena, permanecendo o dolo
Erro de proibição invencível - isenta de pena

2) por erro de tipo - ele erra quanto ao pressuposto fático de uma causa de justificação.
Ex.: A encontra B, um desafeto seu, que leva a mão ao bolso. A acha que é uma arma,
saca sua pistola e mata B. Depois, verifica que B tiraria uma chave do bolso.
Erro de tipo vencível - exclui o dolo/ permanece a culpa
Erro de tipo invencível - exclui o dolo/ exclui a culpa

→ Causas supralegais

São aquelas causas que excluem a ilicitude do comportamento do agente,

mas que não se encontram previstas em lei. O fundamento para a criação destas causas
é o de que as excludentes são normas permissivas e admitem, portanto, o emprego de
analogia sem que ocorra violação ao princípio da reserva legal; por entenderem que o
legislador não teria como prever todas as justificativas que excluiriam a ilicitude do
comportamento do agente. Mesmo porque existem atos que já estão incluídos nos
costumes da sociedade. Ex.: furar a orelha de um bebê.

A doutrina, no entanto, vislumbra também a existência de causas

supralegais de exclusão da culpabilidade, baseado na inexigibilidade de conduta
diversa: ele não tem como realizar outra conduta senão aquela tipificada como crime.
Ex.: coação moral irresistível - quem age com coação moral, não tem possibilidade de
agir de acordo com o direito.
Ex.2: o sujeito teve sua filha de 6 anos, estuprada e queimada viva. Transtornado, o pai
se depara com o assassino e sua vontade é matá-lo. Isto não é aceitável no nosso
direito. Mas, como tese de defesa, por exemplo, no Tribunal do Júri, pode-se
fundamentar o pedido de absolvição do pai da menina na inexigibilidade de conduta
diversa da praticada - causa supralegal de excludente da culpabilidade.

Alguns autores (Zaffaroni) têm feito referência à chamada tipicidade

conglobada, ou seja, a fusão da tipicidade legal mais a tipicidade penal. É que, de
acordo com esta doutrina, algumas condutas que se amoldam ao modelo legal (logo,
existe tipicidade legal), na verdade, não possuem tipicidade penal, pois uma norma não
pode proibir uma conduta que outra norma exige seja realizada, gerando assim, a
atipicidade conglobada. Ex.: a maioria da doutrina diz que o oficial de justiça quando,
com uma ordem judicial, arromba uma casa para penhorar alguns bens, estaria agindo
com excludente de ilicitude sob o estrito cumprimento de dever legal. Mas, Zaffaroni diz
que ele não estaria praticando um ato típico, porque ele tem a tipicidade legal, mas não
tem a tipicidade penal, logo, não tem a tipicidade conglobada.

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 47

⇒ Estado de Necessidade (art. 23, I e art. 24 CP)

O fundamento do estado de necessidade é uma situação de perigo para

certo bem jurídico, que só pode ser resguardado mediante o sacrifício de um outro
direito.

A primeira discussão referente ao estado de necessidade é se ele seria um

direito ou uma faculdade. Uma corrente doutrinária entende que a natureza do estado de
necessidade é uma faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde um dever
e se fosse um direito, haveria a obrigação da outra parte de suportar esse ônus e esta
obrigação não existe (Hungria, Assis Toledo), tanto que quando dois náufragos disputam
por uma tábua de salvação, ao que pegou a tábua, deixando o outro se afogar, alega-se
que agiu em estado de necessidade. Já uma segunda corrente entende que a natureza
do estado de necessidade seria de um direito. Um direito, não em face de quem sofre o
sacrifício, mas sim em face do Estado, que tem a obrigação de reconhecer a situação
justificante caso estejam presentes os seus requisitos (Damásio, Fragoso). Não há
corrente majoritária.

O nosso CP, em relação ao estado de necessidade, adotou a chamada

Teoria Unitária, ou seja, só há estado de necessidade justificante excludente da ilicitude
quando se destrói um bem menor para salvar um maior, ou ainda, quando se destrói um
outro bem de igual valor ao preservado. Ex.: destruir um patrimônio para salvar uma
vida; destruir uma vida para salvar outra vida. Entretanto, a doutrina admite a
possibilidade de um estado de necessidade exculpante, excludente da culpabilidade,
como causa supra legal baseado na inexigibilidade de conduta diversa, quando houver a
destruição de um bem maior para preservar um menor.

Portanto, o nosso CP não adotou a Teoria Diferenciadora já que só admite

o estado de necessidade justificante quando há a destruição de um bem menor para
salvar um maior.

Na legislação militar, a lei prevê como estado de necessidade justificante, a

hipótese de destruição de um bem menor para salvar um maior, adotando, claramente, a
teoria diferenciadora. Mas na legislação castrense (= militar), existe previsão expressa
de um estado de necessidade excludente da culpabilidade, na hipótese de destruição de
um bem de igual valor ao preservado ou até mesmo de destruição de um bem maior
para salvar um menor.

→ Requisitos do estado de necessidade:

1. Existência de uma situação de perigo atual - perigo atual é aquele perigo que está
acontecendo. A lei, no art. 24, não se refere ao perigo iminente. Entretanto, é unânime o
entendimento de que se o perigo for também iminente, haverá estado de necessidade. E
esta situação de perigo pode advir de qualquer causa, humana ou não.

2. Deve haver ameaça a um direito próprio ou alheio - qualquer direito tutelado pelo
ordenamento jurídico.

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48

3. Deve existir uma situação de perigo não provocada voluntariamente pelo agente -
quem cria o perigo dolosamente, não pode alegar estado de necessidade. A
controvérsia ocorre quando quem cria a situação de perigo, a cria culposamente. Ela
poderia alegar estado de necessidade? A primeira corrente (Damásio, Fragoso, Aníbal
Bruno) entende que sim, pois quando a lei fala em perigo que não provocou por sua
vontade, esta expressão “vontade” pressupõe dolo. Logo, quem cria o perigo
culposamente pode alegar estado de necessidade. A segunda corrente (Hungria,
Magalhães Noronha, Assis Toledo) entende que quem cria o perigo culposamente, não
pode alegar o estado de necessidade. Em primeiro lugar porque a expressão “vontade”
não pressupõe, necessariamente, dolo, já que nos crimes culposos, também há uma
finalidade que é a finalidade de violar o dever de cuidado. Além do mais, não é justo que
o autor de um crime culposo, possa destruir um bem alheio de um inocente e ainda
alegar estado de necessidade.

4. Inevitabilidade do comportamento lesivo, consistente na expressão ”e nem podia de

outro modo evitar” - isto significa que se havia uma outra conduta menos lesiva e que
podia resguardar o bem protegido, ela deveria ter sido utilizada, sob pena de não ser
possível o reconhecimento da situação de estado de necessidade.

5. Inexigibilidade do sacrifício ameaçado - é a adoção da teoria unitária. Deve-se

verificar, na ponderação dos bens em conflito, se era possível sacrificar o bem alheio.

6. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo - dever legal é aquele que advém da
lei, de decreto ou regulamento. É predominante que o dever legal mencionado no art.
24, § 1º, não se confunde com o dever legal de cuidado ou com o dever contratual que
advém do § 2º do art. 13 CP. Embora, alguns autores, como Mirabete, entendam que o
dever legal mencionado no estado de necessidade seria o dever do garantidor, previsto
no § 2º do art. 13.

7. Conhecimento da situação justificante - ver pag. 39.

Pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade, mas

não pode haver estado de necessidade contra quem age em legítima defesa, pois a
agressão de quem legitimamente se defendeu, não é injusta.

No art. 24, § 2º CP, a lei prevê que, embora o juiz possa entender que não
havia a possibilidade de destruição do bem alheio (pois ele teria que suportar o sacrifício
do seu bem jurídico), condenando o réu, ele, dependendo das circunstâncias, poderá
reduzir-lhe a pena. Cai o estado de necessidade.

Fala-se em estado de necessidade agressivo e em estado de necessidade

defensivo. Há o estado de necessidade agressivo quando a conduta do agente se dirige
contra a pessoa ou coisa desta pessoa, que não foi a causadora do perigo. Há o estado
de necessidade defensivo quando a conduta do agente se dirige contra aquele que criou
a situação de perigo. Não há nenhuma diferença prática na área penal. Só há diferença
na área cível, quanto à indenização (responsabilidade civil).

⇒ Legítima Defesa (art. 23, II e art. 25 CP - definição)

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 49

Tem natureza jurídica de um direito, diferentemente do estado de

necessidade.

→ Requisitos para configuração da legítima defesa:

1. Existência de agressão - só de conduta humana. O ataque de animais não enseja a

legítima defesa, exceto se o animal for utilizado como instrumento. Esta agressão pode
advir de uma conduta omissiva, culposa, ou até mesmo, de uma conduta que não
constitua fato típico penal.
Ex.: o carcereiro recebe um alvará de soltura para liberar um preso, mas se omite e não
o liberta. Então, o preso sofre uma agressão injusta.
Ex.2: alguém, culposamente, causou um incêndio. Nada impede que alguém aja em
legítima defesa para parar o agente.
Ex.3: furto de uso não é um fato típico na legislação comum (na militar é típico). Se
alguém está pegando seu carro, você pode agir com legítima defesa para impedi-lo.
Ex.4: esbulho possessório. Se o sujeito for pacífico (sem violência ou grave ameaça não
há o crime de esbulho possessório), mesmo assim, você poderia reagir com legítima
defesa.

Esta agressão deve ser atual ou iminente (que está prestes a acontecer).
Não existe legítima defesa contra agressão passada ou contra possibilidade de
agressão futura. A agressão atual ou iminente deve ser injusta. Agressão injusta é
aquela que não foi autorizada pelo direito. Mas existe agressão autorizada pelo direito?
Sim, pelo estado de necessidade, pela legítima defesa.

Esta injustiça deve ser analisada objetivamente, isto significa que o ataque,
mesmo de doentes mentais ou de pessoas que atuam sem culpabilidade, ainda assim,
pode caracterizar uma agressão injusta, porque a antijuridicidade não tem nada a ver
com a qualidade do agente.

Em matéria de legítima defesa não se exige o commodus discessus

(cômodo afastamento, prudência). Ex.: a pessoa ia ser agredida, tinha duas opções: ou
fugia ou reagia. Quer dizer, não se exige que a pessoa seja covarde. Entretanto, existem
autores que sustentam que, no caso de ataques de doentes mentais, se for possível
este prudente afastamento, ele é preferível sob pena de não se poder invocar esta
discriminante. Existem ainda, autores que entendem que o ataque de doentes mentais,
enseja na verdade, o estado de necessidade (Hungria), porque o doente tem a sua
vontade viciada, logo, você estaria se defendendo de uma situação de perigo.

A agressão deve ser contra um interesse (direito) próprio ou alheio.

Qualquer direito tutelado pelo ordenamento. Em relação à chamada legítima defesa de
terceiro, pode se defender direito alheio, em se tratando de bem indisponível, mesmo
contra a vontade do seu titular. Ex.: nada impede que você impeça um homicídio, se a
própria vítima já consentiu com a morte. Mas você não pode agir com legítima defesa se
o ladrão vai levar o relógio de outro que já deixou ele levá-lo.

2. Meio necessário - é aquele meio que o agente dispõe, no momento para se defender.
Pode ser um meio superior e até um meio cruel, mas se for o único, é válido. Ex.:
alguém vem te matar com uma faca. E a única coisa que você tem para se defender é
uma pistola 9 mm.

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50

Encontrado o meio necessário, o agente deve ser moderado no uso deste

meio. Só o caso concreto pode mostrar se o meio foi moderado ou não.

O outro requisito é o conhecimento da situação justificante. Não basta ele

objetivamente se defender, ele tem que querer se defender.

No júri, pelo ordenamento brasileiro, há a quesitação, onde os jurados vão

respondendo sim ou não, às perguntas feitas. O primeiro quesito é quanto à autoria. O
segundo quesito é quanto a materialidade. Depois da quesitação, há as teses
defensivas. Se o advogado alegar legítima defesa, por exemplo, retoma a quesitação, da
seguinte forma: “Houve agressão?” sim ou não. “A agressão foi injusta?”, “A agressão foi
atual?”, “A agressão foi iminente?”, “O réu usou os meios necessários?” Se der não,
Tourinho e Damásio acreditam que cai a legítima defesa. Mas este não é o
entendimento predominante. O que prevalece é que se o réu não usou de meios
necessários, continua a votação (doutrina e jurisprudência dominante e STF). Então,
pergunta-se: “Houve moderação com os meios necessários?” Então, deve-se ver a
natureza do excesso: “O excesso foi doloso?”, “Foi culposo?” Se o excesso foi culposo,
deve-se ver se foi por erro de tipo vencível ou invencível; ou excesso por erro de
proibição vencível ou invencível. Mas pode-se responder que o excesso não foi doloso,
nem culposo. Neste caso, o excesso foi fortuito, podendo-se criar a legítima defesa
exculpante, que é aquela que o sujeito passa o excesso por medo, susto, por estar
apavorado. Haveria a exclusão da culpabilidade, baseado na inexigibilidade de outra
conduta, logo o réu seria absolvido. Neste caso, poderia caber indenização na área
cível. Se for absolvido por exclusão de ilicitude, não cabe indenização. Tem duas
exceções: estado de necessidade agressivo e aberratio ictus.

→ Considerações Gerais da Legítima Defesa

Se o sujeito, em legítima defesa real, atingir um inocente? Aplica-se o

próprio instituto da legítima defesa combinado com o instituto da aberratio ictus. Embora
alguns autores sustentem a hipótese de estado de necessidade (Hungria).

Pode haver legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Mas não
pode haver legítima defesa contra legítima defesa, isto é, alguém tem que estar errado.
Quer dizer, não há legítima defesa em continuidade. Ex.: eu dou um tiro em B, aí B,
alegando legítima defesa me dá um tiro, eu em legítima defesa do tiro de B, dou outro
tiro nele e ele também dá outro em mim, em legítima defesa. E assim sucessivamente.
Isto não pode.

É possível, no entanto, uma legítima defesa sucessiva, que é a legítima

defesa ao excesso de quem legitimamente se defendia.

→ Pretexto da legítima defesa - é uma provocação intencional do agente, visando

invocar a descriminante da legítima defesa. Não é válida.

⇒ Estrito Cumprimento do Dever Legal (art. 23, III CP)

A lei não define estrito cumprimento do dever legal. Para isso, considera-se
como pressuposto fundamental a existência de um funcionário público atuando no

50
 51

exercício de suas funções e atuando num dever que advenha da lei, penal ou
extrapenal. Ex.: o soldado que mata o inimigo na guerra, o carrasco que executa um
condenado à morte atuam no estrito cumprimento do dever legal. Assim como o oficial
de justiça que efetua uma penhora.

Como deve advir da lei, excluem-se os exercícios em função social, moral

ou religiosa.

⇒ Exercício Regular do Direito

Ex.: os pais educando os filhos.

Ex.2: a intervenção médica em uma cirurgia, que deixa marcas, cicatrizes nos pacientes.
Não é considerado estado de necessidade, porque este só é considerado para o leigo
que faz, urgentemente, algum medicamento numa pessoa passando mal na rua, por
exemplo.

Existem autores que sustentam que o médico, numa operação, não age
com dolo de ferir, então, o que há é a exclusão da própria tipicidade. Mas esta corrente
não é majoritária.

Há os casos de esportes violentos. Se o esportista está dentro das regras

do jogo, não há crime, ele está no exercício regular do seu direito. Mas o esporte não é
só exercido a nível profissional, pratica-se esporte a nível de lazer. Funciona também
como causa supra legal.

⇒ Consentimento do ofendido na prática de um fato típico

Também não é regulamentada. O consentimento do ofendido pode ser

válido, mas para que isso ocorra, é necessário que estejam presentes alguns requisitos:

1. O bem tutelado deve ser disponível. Ex.: a honra, o patrimônio. Não vale o
consentimento de quem concorda com a própria morte, pois a vida é um bem
indisponível.

2. O consentimento não deve ter sido obtido por nenhum meio ilícito, como fraude,
coação, violência, etc.

3. O ofendido deve ter capacidade para consentir. Esta capacidade ocorre aos 18 anos.

4. O consentimento deve ter sido dado antes ou durante a prática delituosa.

• Questão de concurso - Este consentimento válido pode excluir a tipicidade ou a

ilicitude do comportamento do agente. Excluirá a tipicidade quando o tipo fizer referência
ao discenso do ofendido. E excluirá a ilicitude quando o tipo não fizer referência ao
discenso do ofendido. Ex.: art. 164 CP - ver se o consentimento é válido. Como é, é
causa de exclusão da tipicidade porque o consentimento é elemento do tipo. E como há
o consentimento, exclui o tipo.

Ex.2: art. 163 CP - se houve o consentimento, é causa de exclusão da ilicitude, porque o

consentimento do ofendido não é elemento do tipo. Então, é uma causa supra legal.

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52

• Questão de concurso - Ofendículos: são aqueles obstáculos ou aparatos que são

colocados com a função de defesa. Ex.: caco de vidro em cima do muro.

A doutrina fala ainda em defesa mecânica pré-disposta, que seria uma

forma de ofendículo colocado de forma oculta. Ex.: uma cerca eletrificada.

Quando os ofendículos são colocados dentro dos parâmetros normais de

segurança (analisando cada caso concreto), constituem o exercício regular do direito. No
caso de ataque a um bem jurídico, funcionam como instrumento de uma legítima defesa.
Ex.: quando um ladrão entra na sua casa.

OBS.: o cachorro pode ser considerado um ofendículo.

Ex.: você tem um muro baixo eletrificado, que uma criança pode tomar um choque
rapidamente, não é caso de ofendículo, nem exercício regular do direito. Agora, se o
muro é alto, que quem tomar um choque é porque está tentando escalá-lo, é caso de
exercício regular do direito.

• CULPABILIDADE

É o terceiro requisito do crime, para a maioria da doutrina. Entende-se que

é um conceito de reprovabilidade, censurabilidade social.

Alguns autores (Damásio, Mirabete) entendem que o crime é um fato típico

e antijurídico, somente; sendo a culpabilidade um pressuposto para aplicação de pena.
E fundamentam este entendimento com o crime de receptação. Ex.: se um relógio foi
furtado por uma criança, e crime abrange a culpabilidade, não houve crime. Se alguém
vai comprar este relógio desta criança, sabendo, dolosamente que ele foi roubado,
mesmo assim, não haverá o crime de receptação, pois não foi objeto advindo de crime
anterior.

→ Responsabilidade Penal Objetiva - é a imposição de pena a alguém sem que tenha

agido com dolo ou com culpa. Não existe no nosso ordenamento. Entretanto, existem
algumas hipóteses em que aparentemente, pela redação da lei, isso pode ocorrer.

A 1ª hipótese é a responsabilidade sucessiva existente na Lei de Imprensa.

Ex.: primeiro, eu processo quem escreveu. E não posso processar todo mundo junto: o
escritor, redator, editor, etc. Eu só passo para o próximo, se o primeiro for pessoa
inidônea. Esta é a chamada responsabilidade sucessiva.

A 2ª hipótese onde se vislumbra a responsabilidade penal objetiva é na

chamada rixa qualificada, porque, em princípio, todos respondem, sem poder ser
identificado, pela letra da lei. Mas é claro que se for identificado o autor da lesão que
resultou morte, somente ele responderá por rixa simples mais homicídio. E os demais
responderão por rixa qualificada.

A 3ª hipótese é da actio libera in causa na embriaguez (veremos depois).

52
 53

→ Teorias da Culpabilidade:

A primeira teoria que cuidou da culpabilidade foi a Teoria Psicológica. Era a

teoria adotada pelos causalistas. Para esta teoria, o dolo e a culpa eram os únicos
elementos da culpabilidade, sendo o dolo normativo, ou seja, a vontade de atingir um
resultado mais a potencial consciência da ilicitude.

Em seguida, veio a Teoria Psicológico-Normativa, que manteve o dolo e a

culpa na culpabilidade, mas inseriu dois novos elementos: a imputabilidade e a
exigibilidade de conduta diversa.

A 3ª foi a Teoria Normativa Pura, adotada pelos finalistas. Também é

conhecida por Teoria Restrita ou Externa. Ela retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e
os inseriu na conduta, sendo que o dolo transformou-se em natural, ou seja, a simples
vontade de atingir o resultado. A questão da potencial consciência permaneceu na
culpabilidade.

Dolo é o querer praticar a conduta.

Há ainda uma quarta teoria que é a Teoria Limitada da Culpabilidade, que

é uma ramificação da anterior e foi adotada pelo nosso CP. Ela só diverge da anterior no
que concerne a natureza do erro que ocorre nas discriminantes putativas. É que para a
teoria limitada, o erro nas discriminantes putativas pode ser de tipo ou de proibição,
enquanto que para os normativistas, este erro só pode ser de proibição.

→ Elementos da Culpabilidade:

doença mental
1. Imputabilidade menoridade penal
embriaguez

2. Potencial Consciência da Ilicitude → erro de proibição

3. Exigibilidade de conduta diversa coação moral irresistível

obediência hierárquica

Do lado direito dos elementos da culpabilidade, estão as causas que os

destróem. E faltando um destes elementos, o sujeito não será culpável, pois não haverá
reprovabilidade na sua conduta.

Imputabilidade é a condição de sanidade e maturidade que deve possuir o

agente, para responder pela infração penal. Ela difere da responsabilidade, que é a
obrigação que tem o agente imputável de responder pelo crime cometido.
Ao lado da imputabilidade, temos a potencial consciência da ilicitude, que é
a possibilidade (por isso “potencial”) que deve ter o agente de conhecer o caráter ilícito
do seu atuar. A lei não exige a consciência da ilicitude, ela exige somente a POTENCIAL
consciência.

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54

Exigibilidade de conduta diversa significa saber se seria exigível por parte

do agente a realização de uma conduta diferente (diversa) daquela típica e antijurídica
que ele realizou, ou seja, se o agente estava obrigado a agir de acordo com o
ordenamento, com o direito.

• Causas que destróem os elementos da culpabilidade:

A 1ª causa que exclui a imputabilidade, gerando a inimputabilidade é a

doença mental, prevista no art. 26 CP. O caput deste artigo trata dos absolutamente
inimputáveis. O nosso CP, para aferir esta inimputabilidade, adotou um critério bio-
psicológico, exigindo a presença de 3 requisitos. O 1º requisito seria um requisito causal,
que é a existência de uma doença mental ou de um desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, onde se enquadram os silvícolas não adaptados e os surdos-mudos. Em
2º lugar, temos o requisito cronológico, ou seja, esta doença mental devia estar presente
à época da conduta, isto é, da ação ou omissão. O 3º é o requisito consequencial, ou
seja, que esta doença tenha retirado por inteiro, a capacidade de entendimento ou de
auto determinação. A doença não se manifestou na hora da conduta, quando ele estava
completamente são. É difícil de se provar, mas geralmente é por testemunhas.

No pu do art. 26 CP, temos a figura do semi-imputável, que é o sujeito que,

por perturbação da saúde mental não consegue entender ou se auto determinar por
inteiro. É o fronteiriço.

O sujeito do art. 26, caput é absolvido, mas lhe é imposta uma medida de
segurança. E o sujeito passivo não pode usar esta sentença no cível para execução da
reparação de danos. Já o semi-imputável é condenado, e o juiz deve optar: ou lhe aplica
uma pena diminuída ou substitui esta pena por medida de segurança. Ele não pode
cumular as duas, pois vige no nosso ordenamento, o sistema vicariante: ou pena ou
medida de segurança. Foi abolido o sistema do duplo binário que possibilitava esta
cumulação.

A menoridade penal está expressa no art. 27 CP, que faz referência ao

ECA.

O critério utilizado para auferir a menoridade foi um critério puramente

biológico, ou seja, se não possuía 18 anos à época da conduta, presume-se de forma
absoluta a sua imaturidade, não admitindo prova em contrário, mesmo sendo casado,
formado por universidade, não interessa.

No Código Penal Militar, nos arts. 50 e 51, há previsão de uma maioridade

penal aos 16 anos. Estes artigos não foram recepcionados pela nossa ordem
constitucional (art. 228 CRFB/88).

Em sendo menor de 18 anos, o menor comete ATO INFRACIONAL e deve

ser encaminhado à DPCA, onde será lavrado um auto de infração de ato infracional
(AIAI). Se o delegado achar que o fato é de menor periculosidade, ele pode devolver o
menor aos pais e deixá-lo sob sua responsabilidade. Se não, o menor deve ser
apresentado ao MP (e não ao juiz, como era antigamente). E assim que o menor for
apresentado, o promotor deve interrogá-lo informalmente. Se os responsáveis estiverem
presentes, eles também devem ser ouvidos imediatamente. Se o promotor achar que o

54
 55

fato é de menor periculosidade, ele pode liberar o menor se ele estiver com os
responsáveis, SEM O REQUERIMENTO AO JUIZ.

Se no AIAI não houver indícios de autoria e materialidade, o promotor

requer ao juiz o seu arquivamento. A 2ª hipótese é que há indícios de autoria e
materialidade, mas o fato é de pequena monta e os pais estão lá; nestes casos, o
promotor requer a remissão (perdão) ao juiz, que pode ser acompanhada de uma
medida sócio-educativa. Se o juiz concordar com o promotor, acaba o procedimento.
Mas se o juiz discordar do promotor, ele deve enviar os autos ao procurador geral, por
analogia ao ECA.

O procurador geral pode concordar com o promotor, se não concordar

remete a outro promotor para que este ofereça a representação (ato semelhante à
denúncia) ao menor. Recebida esta representação, é que começa a fase judicial, o juiz
só entra a partir daqui, sendo obrigatória a presença do advogado ou defensor sob o
crivo do contraditório. É um procedimento super sumário, com a decisão do juiz. O
menor não é condenado, a ele é aplicada uma medida sócio-educativa que pode ser
uma simples advertência verbal (mais leve) até uma internação (mais grave) que dura,
no máximo, 3 anos. Das decisões do juiz de menores, cabe recurso ao Conselho da
Magistratura.

Quando um menor for preso junto com um maior, na sua denúncia, deve-se
colocar sempre o crime de corrupção de menores. Deve-se pedir também a certidão de
primariedade do menor e as cópias dos dois depoimentos do menor: do 1º que ele deu,
informalmente ao promotor e do 2º, que ele deu, perante o juiz, no crivo do contraditório
(Juizado).

Embriaguez é aquela intoxicação aguda e transitória pelo álcool ou

substância de efeitos análogos, cujo efeito pode progredir de uma ligeira excitação até o
coma. Ela apresenta fases. A 1ª é a fase da excitação (ex.: o sujeito conta piadas, etc) -
é a fase do macaco. A 2ª fase é a da depressão, ele fica irritado, onde geralmente, ele
comete crimes - é a fase do leão. E a última é a fase do sono, onde o sujeito dorme e
ronca como um porco.

A 1ª fase é sempre considerada incompleta e as 2ª e 3ª fases são

completas. Sendo que na terceira fase, só podem ser cometidos crimes omissivos.

→ Espécies de Embriaguez:

1. Embriaguez patológica - é aquela embriaguez doentia. É o alcoolismo. Ela resolve-se

pelo art. 26 ou 26, pu CP.

2. Embriaguez pré-ordenada - o agente se embriaga, exatamente para cometer uma

infração penal, constituindo inclusive, uma circunstância agravante.

3. Embriaguez voluntária - o agente quer se embriagar, mas não quer cometer nenhum
delito. É o “hoje, eu vou tomar um porre”.

4. Embriaguez culposa - o agente não quer ficar embriagado, mas bebe demais e acaba
se embriagando.

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5. Embriaguez acidental - é a que ocorre por caso fortuito ou força maior. Caso fortuito
quando o agente desconhece o teor da substância. Força maior quando ele é obrigado a
se embriagar.

Pelo nosso CP (art. 28, § 1º), só a embriaguez completa e acidental e

mesmo assim, que retire por inteiro a capacidade de entendimento ou de auto-
determinação, é que isenta de pena. Se esta embriaguez não for completa e não retirar
por inteiro, a capacidade de entendimento ou de auto-determinação, então, haverá
diminuição de pena. Dispõe ainda o CP (art. 28, II CP) que a embriaguez voluntária ou
culposa não exclui a imputabilidade.

• Actio libera in causa na embriaguez (art. 28, § 1º c/c art. 28, II CP)
Foi questão de prova específica do MP/RJ

Esta teoria significa, em sua tradução, que a ação praticada foi livre na sua
causa. É a teoria que foi abraçada pelo nosso CP. De acordo com ela, se o agente
praticou uma conduta criminosa em um total estado de embriaguez não acidental, deve
responder por este crime como se fosse imputável no momento da prática delituosa,
pois a sua conduta criminosa teve como causa livre, o seu estado de embriaguez.
Transfere-se assim, a exigível imputabilidade, para o momento anterior ao estado de
embriaguez, quando o agente teve a opção livre de ingerir ou não a substância alcoólica
ou de efeito análogo.

Então, somente a embriaguez ACIDENTAL torna o agente inimputável,

desde que ele esteja COMPLETAMENTE EMBRIAGADO.

A doutrina, no entanto, entende que esta teoria é perfeita quando se trata

de embriaguez pré-ordenada, pois nesta, o agente coloca-se em um estado de
inimputabilidade, exatamente para cometer uma infração penal. Entretanto, a doutrina
não aceita a adoção integral desta teoria quando se trata de embriaguez voluntária ou
culposa, completa, que tenha retirado por inteiro, a capacidade de entendimento ou de
auto determinação, se se comprovar não ter havido a mínima previsibilidade possível por
parte do agente em relação ao resultado, sob pena de constituir um caso de
responsabilidade penal objetiva, o que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico.

Ex.: o cara mora com o pai que é completamente são. Chega em casa, aborrecido e
começa a beber e entra no estado de sono. O pai começa a passar mal e a chamá-lo
para socorrer e este, bêbado, não ouve e seu pai morre. Será que mesmo não sendo
uma bebedeira acidental, ele deveria responder pela omissão de socorro, quando não
havia a menor previsibilidade de seu pai ter um mal súbito? A doutrina responde dizendo
que deveria haver, pelo menos a previsibilidade.

É diferente do cara que toma todas, pega o carro para ir para casa e
atropela alguém. Neste caso, ele não pode alegar a sua inimputabilidade, porque era
previsível (não é necessário que o agente preveja o crime, mesmo porque ele estava
bêbado) que dirigir não combina com bebida.

⇒ Erro de Proibição (art. 21 CP)

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É aquele erro quanto a ilicitude do fato. É o que a doutrina chama de erro

de permissão, ou seja, o agente quer realizar a conduta típica do ponto de vista objetivo
e subjetivo, mas assim procede porque julga permitido.

O art. 21 CP parece ser contraditório, quando, primeiro diz que o

desconhecimento da lei é inescusável e depois diz que o erro de proibição isenta ou
diminui a pena. Mas este artigo, assim como disposto na LICC, diz que é inescusável o
desconhecimento formal da lei (não saber que a lei existe é inescusável). Ele não quer
beneficiar o agente que não conhece a lei, porque na verdade, ele quer dizer que se o
agente interpretar erroneamente a lei, terá sua pena diminuída ou será isento de pena.

Ex.: um holandês que chega ao Brasil e acende, publicamente, um cigarro de maconha.

Ele alega que no país dele era permitido e que não imaginava que aqui era proibido,
portanto, ele achava que estava de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. Ele
errou quanto a antijuridicidade do ato. Por este lado, ele não será liberado. Mas caindo
na questão da culpa, se era possível que ele imaginasse que aqui no Brasil era proibido,
sua pena será diminuída. Se não era possível sua previsão, ele ficaria isento de pena.
Para afastar a culpabilidade então, tem que ver se lhe faltava a POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.

Questão do MP - morador do Piauí conhecia a folha de maconha com o nome de

quindim que era uma erva que preparada, curava distúrbios estomacais. E trouxe esta
erva para o Rio, mesmo já sabendo que aqui no Rio tinha uma tal de maconha que era
proibida. A maioria dos candidatos errou, porque colocou erro de proibição, sendo
induzido ao erro. Mas a resposta certa seria erro de tipo invencível, porque ele não sabia
que aquela substância era entorpecente. Ver pag. 27. Mas se ele soubesse que a folha
de quindim era maconha, ele cairia no erro de proibição.

⇒ Causas que destróem a exigibilidade de outra conduta:

1. Coação moral irresistível - coação é o emprego de violência ou grave ameaça no

sentido de que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

A coação física irresistível destrói a tipicidade; logo a coação de que trata o

art. 22 CP é a coação moral. E se qualquer das coações (moral ou física) for resistível?
Constitui somente uma atenuante genérica, não afasta nem a tipicidade nem a
culpabilidade (art. 65, III, c CP).

Quem age sob coação moral irresistível, afasta a culpabilidade - há

inexigibilidade de outra conduta.

O coator responderá por crime de constrangimento ilegal e também pelo

crime praticado pela pessoa coagida, sobre este crime incidirá ainda a agravante
genérica do art. 62, II CP.

2. Obediência hierárquica - é a última causa que afasta a culpabilidade porque afasta a

exigibilidade de conduta diversa.

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Obediência hierárquica é a que ocorre quando um funcionário público, que

tem qualidade de superior hierárquico, manifesta a sua vontade através de uma ordem a
um subordinado, no sentido de que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

O 1º requisito para a obediência hierárquica é a existência de uma relação

de direito público. Em segundo lugar, esta ordem deve ser não manifestamente ilegal.
Se a ordem for manifestamente ilegal e o sujeito a cumprir, ele responderá junto com o
superior, embora possa incidir sobre ele uma atenuante genérica (art. 65, III, c). Mas se
a ordem for não manifestamente ilegal, ele se livra.

Para se determinar se a ordem é ou não manifestamente ilegal, precisa-se

determinar:
- primeiro, se o superior era competente para dar aquela ordem;
- depois, se os requisitos formais para aquela ordem estavam preenchidos.
Ex.: o delegado que fala para o carcereiro pegar R$ 10.000,00 para liberar um preso.
Esta ordem é manifestamente ilegal, porque o delegado não era competente para dá-la.
Ex2: o delegado manda prender flagrantemente uma pessoa que foi na delegacia. O
carcereiro pode alegar que cumpriu aquela ordem porque não era uma ordem
manifestamente ilegal, porque o delegado é competente para ordenar uma lavratura de
prisão em flagrante.

Daí se discute a natureza da obediência hierárquica. É predominante o

entendimento de que a obediência hierárquica é uma hipótese de inexigibilidade de
outra conduta, porque para o subordinado, a ordem é lícita. Esta é a natureza específica
da obediência hierárquica. Mas existem autores que sustentam que a natureza da
obediência hierárquica seria um caso de erro de proibição, porque na verdade, o sujeito
cumpre uma ordem porque ele acha que está agindo licitamente, porque quem
responderia seria o delegado que deu a ordem.

O militar tem um sentimento de obediência hierárquica muito maior que os

civis. Eles são criados no sentido de que ordem não se discute. Por esta razão, há
entendimento de que quando o militar cumpre uma ordem não manifestamente ilegal, a
hipótese para ele é de estrito cumprimento do dever legal, excludente da ilicitude.

Na hipótese de cumprimento de uma ordem manifestamente ilegal, há que

se distinguir se ele não tinha consciência da ilicitude, hipótese que poderá se resolver
pelo erro de proibição. Mas se tinha esta consciência de que ele não podia cumprir
aquela ordem, ele responderá junto com o superior.
Ex.: se o superior militar diz para o soldado: ”Você mata 10 pessoas, se não você morre
agora”, o Cláudio acha que é caso de estado de necessidade. E não coação moral
irresistível.

TEORIA DA PENA

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Pena é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça, a quem

comete infrações penais.

⇒ Princípios da Pena:

1. Princípio da Legalidade - é um princípio constitucional que diz que não há crime sem
lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal. Também consta no
art. 1º CP.

2. Princípio da Personalidade - também chamado de Princípio da Intranscendência. É

um princípio constitucional, que diz que nenhuma pena pode passar da pessoa do
criminoso, previsto no art. 5º CRFB.

OBS.: CTB - onde o crime culposo tem pena maior do que no CP; o agente não tem
direito ao sursis, mas terá direito a substituição da pena privativa de liberdade por uma
pena restritiva de direito cumulada com a perda da habilitação. Certamente, se ele for
um profissional do trânsito, se argumentará que haverá uma burla ao Princípio da
Intranscendência, visto que ele não poderá trabalhar, prejudicando sua família que
ficaria sem sustento. Entretanto, o professor acha que prevalecerá o contrário.

3. Princípio da Proporcionalidade - deve haver uma proporcionalidade entre o mau

causado pelo agente e a pena aplicada. Crime mais leve, pena mais leve. Crime mais
grave, pena mais grave.

→ O crime de lesão corporal culposa no trânsito tem pena de 6 m a 2 anos; e o crime de

lesão corporal dolosa no CP tem pena de 3 m a 1 ano.

4. Princípio da Inderrogabilidade - de acordo com este princípio, praticado o crime, a

imposição de pena deve ser certa e esta, cumprida por inteiro. Este princípio sofre um
abrandamento. O nosso sistema é feito para o sujeito não ir para cadeia, ou se for, para
sair o mais rápido possível.
Exemplos: se o sujeito for condenado a uma pena de até 6 meses, ele tem direito de
substituir sua pena privativa de liberdade por uma multa.
Se sua pena for inferior a um ano ou se o crime for culposo (aí não há
limites), ele pode substituir sua pena por uma restritiva de direitos. Se ele for condenado
por uma pena até 2 anos, ele pode receber o benefício do sursis. Se ele pegar uma
pena de até 4 anos, ele terá direito ao regime aberto. Se a pena for de 4 a 8 anos, ele
terá direito ao regime semi-aberto. Se a pena for acima de 8 anos (ou crime hediondo ou
reincidente), ele terá que cumprir em regime fechado.

No regime aberto ou semi-aberto, embora ele possa sair, ele está

cumprindo pena. Ele só ficará preso se o crime dele for muito grave, porque terá que
cumprir a pena em regime fechado. Mas ele pode ter seu regime regredido, caso
pratique algum ato (ex.: tentou fugir) ou pode progredir.

Ele pode ter também direito ao livramento condicional - progressão. A

conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito também é progressão.

Há institutos de natureza penal que permitem que ele saia antes, como por
exemplo: indulto, graça, anistia; que são mais aplicados aos crimes políticos.

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Há uma discussão quanto a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito

passivo em crimes contra a honra. Não existe no Brasil, nenhuma pena que possa ser
aplicada a pessoa jurídica. A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo no crime de
calúnia, nem no crime de injúria, porque não tem honra subjetiva. Mas ela pode ser
sujeito passivo no crime de difamação. É o que predominava. Agora já há a Lei 9605/98
que prevê crimes ambientais, com pessoa jurídica como sujeito ativo.

O art. 220, § 3º CRFB diz que as pessoas físicas e jurídicas estão sujeitas
a sanções penais, não vendo então, a pessoa jurídica como uma ficção - ela tem
personalidade jurídica distinta. Em conseqüência, a pessoa jurídica, em matéria de
crimes ambientais, poderá ser sujeito passivo do crime de calúnia.

Em relação as escolas penais, predominam as escolas mistas, ecléticas no

sentido de que a pena possui um duplo caráter: a pena é tanto retribuição como
prevenção. Aí, se fala numa prevenção geral e numa prevenção especial. A pena serve
como prevenção geral enquanto ela se encontra cominada abstratamente no código.
Serve também como prevenção especial porque uma das finalidades da pena é a
recuperação do criminoso, procurando evitar que ele volte a delinqüir.

Em relação ao nosso sistema penitenciário, temos o sistema progressivo

ou sistema inglês.

⇒ Classificação das Penas:

1. Penas Corporais - ex.: açoite, mutilação, morte, etc. Estas penas não são admitidas
pela CRFB/88, exceto a previsão da pena de morte em alguns crimes militares em
tempo de guerra.

2. Penas Privativas de Liberdade - são as mais utilizadas, embora não sejam ideais. No
Brasil, as penas privativas de liberdade têm que ser sempre temporárias, porque a
CRFB veda a prisão perpétua.

3. Penas Restritivas de Liberdade - são aquelas que restringem o direito de locomoção

do condenado, em parte, embora não sejam eles recolhidos a prisão. Ela tem previsão
constitucional - ex.: desterro - proibição ao sujeito de não frequentar o distrito da culpa.

Mas existe uma pena restritiva de liberdade que não pode ser aplicada, que
é o banimento, ou seja, obrigar o condenado a sair do país.

O problema da pena de morte no Brasil é que não temos provas idôneas, já

que 99% da prova é testemunhal. A polícia não tem condições de produzir boas provas.

4. Penas Pecuniárias - podem ser classificadas em pena de multa e pena de perdimento

de bens (hoje, funciona como efeito da condenação).

5. Penas Restritivas de Direito - restringem certos direitos do condenado. Ex.: limitação

de final de semana, prestação de serviço à comunidade.

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Pelo nosso CP, só 3 são as modalidades: privativa de liberdade, restritiva

de direitos e multa.

→ Penas Privativas de Liberdade:

A 1ª distinção importante envolve a reclusão e a detenção. Sob o ponto de

vista físico, o detento e o recluso cumprem pena no mesmo lugar. Mas a reclusão é o
tipo de pena prevista nos crimes considerados mais graves e a detenção para os menos
graves. Mas nem sempre, isso corresponde a verdade. Ex.: furto de uma maçã é
apenado com reclusão e a dispensa de uma licitação é apenado com detenção.

• Quanto ao regime prisional: o condenado por crime apenado com reclusão pode iniciar
o cumprimento de pena em qualquer regime. Já o condenado por crime apenado com
detenção só pode iniciar no regime semi-aberto ou aberto. Jamais no fechado.

Um crime é afiançável quando sua pena mínima for menos de 2 anos de

reclusão. Mas delegado só pode arbitrar fiança em crimes punidos com detenção.

→ Questão de concurso - Relaxamento de prisão: quando a prisão é ilegal, formal ou

materialmente; Liberdade Provisória: quando a prisão for em flagrante; Revogação da
prisão: você a pede quando uma prisão é decretada; prisão preventiva.

Outra diferença entre reclusão e detenção é que, em princípio, não cabe

prisão preventiva em crime apenado com detenção, só se o indiciado for vadio ou não
fornecer elementos para sua identificação.

- No caso de prisão preventiva, seu remédio é a revogação da prisão.

Outra diferença importante diz respeito aos chamados ritos processuais.

Muitas infrações apenadas com detenção, hoje, serão de competência do Juizado
Especial Criminal, seguindo o seu rito - são as infrações cuja pena máxima não seja
superior a um ano. As demais infrações apenadas com detenção, seguem o rito
sumário. Já as infrações apenadas com reclusão seguem o rito ordinário.

Denúncia → citação → interrogatório → defesa prévia → prova de acusação.

A partir daqui, no rito de reclusão → prova de defesa (outra audiência) → art. 499
(diligências) → alegações finais escritas → sentença.
No rito de detenção → AIJ (testemunhas de defesa, debates orais e se o juiz
se julgar pronto, prolata a sentença no mesmo dia).

Não há problema algum se o juiz quiser transformar o rito de detenção em

reclusão, quer dizer, alargar o rito. Ex.: pelo adiantado da hora, o juiz ao invés de fazer
os debates orais, manda fazê-lo por escrito dando prazo às partes.

Além destes dois ritos, há ainda ritos especiais, como por exemplo o da Lei
de Tóxicos, quando depois da defesa prévia, o juiz dá um despacho saneador e marca
uma AIJ (prova da acusação e da defesa, debates orais e sentença).

Crimes contra a honra são apenados com detenção, mas seguem o rito
ordinário (ver CPP). Com uma variante de que há uma audiência preliminar de

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conciliação quando a ação for privada. Se for uma ofensa pela Imprensa, já não há esta
audiência preliminar.

Nos crimes praticados por funcionário público contra a Administração,

antes do MP fazer a denúncia, isto é, antes do juiz despachar “Ao MP”, ele deve ouvir o
funcionário público, mandando expedir uma notificação para o funcionário público
comparecer a juízo em 15 dias.

⇒ Regimes Prisionais:

- Fechado: deve ser cumprido em penitenciárias;

- Semi-aberto: deve ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar;
- Aberto: cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado.

OBS.: Cadeia pública é o local a que se destina o preso provisório. No RJ, elas
funcionam nas delegacias. Mas pode haver delegacia sem cadeia pública.
OBS.: As mulheres têm que cumprir pena em estabelecimento próprio, separado dos
homens, bem como os maiores de 60 anos (alteração da LEP).

→ Critérios para início de cumprimento da pena nestes regimes:

- Fechado: a) os condenados a uma pena superior a 8 anos;

b) os reincidentes;
c) os condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondo.

- Semi-aberto: o não reincidente, cuja pena seja superior a 4 e não exceda a 8 anos.

- Aberto: o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos.

Se o crime for apenado com detenção, ainda que se trate de réu

reincidente, o regime inicial não poderá ser o fechado. Entretanto, se ele cometer falta
grave, ele poderá sofrer regressão para o regime fechado.

Na falta de estabelecimento adequado, os tribunais têm admitido o

cumprimento da pena em regime domiciliar para aqueles que se encontram em regime
aberto, fora das hipóteses do art. 117 LEP, como um doente com AIDS, gestante.

Compete ao juiz da condenação, fixar o regime inaugural para o

cumprimento da pena - art. 59, III CP.

O regime inaugural de cumprimento de pena, além do preenchimento de

requisitos objetivos (não ser reincidente, não ser crime hediondo), exige um requisito de
índole subjetiva, nos termos do art. 33, § 3º CP, ou seja, o regime aberto ou semi-aberto
deve estar em consonância com as circunstâncias judiciais do art. 59 CP, que devem ser
favoráveis ao agente.
Ex.: um caso de furto, cuja pena é de 1 a 4 anos. Pelo sistema trifásico:

1º) pena base - de acordo com o art. 59 CP, o juiz vê se as circunstâncias são mais
favoráveis ao réu, caso em que a pena vai se aproximar mais à pena mínima, e caso

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contrário, ela se aproximará mais à pena máxima. Então, com circunstâncias

desfavoráveis ao réu, o juiz aplica como pena base 4 anos.
2º) agravantes e atenuantes - não tem.
3º) causas de aumento e diminuição de pena - não tem.

Então, a pena de 4 anos se transforma em pena definitiva. Até 4 anos, o

regime é o aberto. Então, o juiz dá pena de 4 anos com regime aberto. Esta pena está
objetivamente certa, mas subjetivamente incongruente; porque se o juiz pegou pesado
para dar a pena máxima, porque dar ao réu, o regime aberto?

⇒ Progressão e Regressão de Regime (art. 112 e 118 LEP)

Progressão é a passagem para o regime mais favorável. Regressão é a

passagem para o regime mais desfavorável.

O sujeito tem direito à progressão, quando ele cumpre pelo menos 1/6 da
pena no regime anterior. Ex.: pena de 18 anos - se cumpriu 3 anos, já vai para o regime
semi-aberto. E se ele cumprir 1/6 de 15 anos no semi-aberto, ele passa para o regime
aberto.

Há regressão quando ele pratica uma falta grave ou um crime doloso. Ex.:
tentar fugir.

De acordo com a Lei 8072, os crimes hediondos e equiparados a hediondo

não admitem a progressão; são cumpridos integralmente em regime fechado. Pela nova
Lei de Tortura, não há dúvida, no crime de tortura pode haver progressão de regime
(“iniciará” - art. 1º, § 7º Lei 9455). Alguns autores (Alberto Silva Franco) estão
sustentando que a lei de tortura revogou a lei de crimes hediondos neste aspecto, ou
seja, os crimes hediondos ou equiparados admitiriam também a progressão de regime,
face ao princípio da isonomia. Já o prof. Mirabete admite a progressão no crime de
tortura, mas entende que esta progressão não é extensível aos crimes hediondos, pela
Lei da Tortura ser específica. Ver aulas de Penal Especial (Mendelsohnn)

⇒ Remição (art. 126 LEP)

É a remição da pena pelo trabalho; cada 3 dias de trabalho efetivo, abatem

um dia de pena. Vale para tudo: detração, livramento condicional, etc. Para o MP, só o
dia efetivamente trabalhado vale para abater a pena. Para a Defensoria, se a
penitenciária não possuir trabalho, é contado assim mesmo, para o preso, como se ele
tivesse trabalhado, porque não é culpa dele, e sim do sistema.

⇒ Detração (art. 42 CP) - é o desconto da pena no tempo em que esteve preso

provisoriamente o condenado.

- prisão provisória: flagrante, preventiva, temporária, sentença de pronúncia, sentença

condenatória recorrível. Em relação a esta última, existe uma discussão a respeito de
ser uma prisão definitiva, porém sujeita a uma condição resolutiva. E esse entendimento
é benéfico ao acusado, pois se poderia, desde já, iniciar o processo de execução,
inclusive iniciando no regime já imposto pela sentença, ao passo que o regime cumprido
na delegacia é o fechado obrigatoriamente. Seria, então, uma execução provisória da

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sentença. Porém esta opinião é minoritária (Afrânio, com relação aos benefícios da
LEP).

Também o prof. Afrânio acha que é inconstitucional o artigo que obriga o

preso a se recolher a prisão para poder apelar, pois fere o princípio constitucional do
duplo grau de jurisdição. Se o preso possui o direito de responder em liberdade,
segundo a presunção de inocência, deve este continuar respondendo o processo em
liberdade, pois tal artigo também feriria o direito constitucional de pessoa se puder
responder ao processo em liberdade.

OBS.: A lei fala em prisão administrativa (estatuto do estrangeiro, por exemplo). Não é
mais possível, pelo que dispõe a CRFB, a decretação de uma prisão administrativa por
ordem de uma autoridade administrativa, salvo a prisão militar. Existe entendimento de
que, por força deste dispositivo, seriam abolidos de nossa legislação todos os
dispositivos sobre a prisão administrativa, salvo transgressões militares. Mas na
doutrina, o que prevalece é a existência da prisão administrativa que ainda poderia ser
decretada por ordem da autoridade judiciária.

A lei não fala em detração no âmbito da prisão civil. Ex.: o tempo que o
sujeito ficou preso civilmente por não pagar alimentos pode ser abatido na prisão em
decorrência do crime de abandono material? Na doutrina majoritária, em analogia in
bona partem, deve-se admitir a detração nesses casos. Porém, para o prof. Mayrink, não
cabe a detração nestes casos (entendimento isolado). OBS.: na última edição de seu
livro, Mayrink mudou seu posicionamento.

→ Regras da Detração:

1. Dois crimes apurados no mesmo processo, admite-se a detração. Ex.: alguém foi
indiciado por homicídio doloso e lesão corporal culposa. Houve a decretação da prisão
preventiva por um período de 6 meses pela prática do homicídio. Julgado pelo Tribunal
do Júri, o réu vem a ser absolvido pelo homicídio e condenado por lesão corporal a 6
meses de detenção. Será admissível.

2. Na hipótese de processos diferentes, admite-se a detração desde que se trate de

crime anteriormente cometido. Ex.: João pratica um furto respondendo processo em
liberdade, em seguida pratica um roubo sendo preso em flagrante e ficando acautelado
por um ano, sendo finalmente absolvido por esta infração. Em seguida, é julgado pelo
furto, vindo a ser condenado a um ano de reclusão. Neste caso, haverá a detração.

3. João pratica um roubo, sendo preso em flagrante, ficando detido por um ano, sendo
finalmente absolvido. Em seguida, pratica um furto, sendo condenado a um ano de
reclusão. Neste caso, não há a detração sob pena de constituir crédito penal.

4. Não se opera a detração no caso do sursis ser convertido em pena privativa de

liberdade. Ex.: A foi condenado a 1 ano e meio de prisão e o juiz aplica o sursis. Depois,
o juiz converte (depois de um ano) em pena privativa de liberdade. Não existe detração,
pois o sujeito estava solto e não preso, apesar de ser uma modalidade de cumprimento
de pena.

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5. Não há detração quando a pena restritiva de direitos é convertida em privativa de

liberdade. Ex.: A foi condenado a 9 meses, e o juiz substitui a sua pena a 9 meses de
prestação de serviço a comunidade. Após 6 meses de cumprimento, o sujeito some e o
juiz converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade por 9 meses pelo
mesmo fundamento acima.

OBS.: o regime aberto é considerado forma de prisão, por isso não devem ser
consideradas as regras acima. Existe, neste caso, a detração, pois a pessoa cumpre a
pena preso só que em regime aberto.

6. Tem se entendido que quando uma pena privativa de liberdade é convertida em

restritiva de direitos, ainda assim, deve haver a detração se o condenado esteve preso
provisoriamente. Ex.: o sujeito foi preso em flagrante por furto. Em razão de uma
demora, o sujeito ficou preso por 4 meses. O juiz condena este sujeito a 4 meses e
converte essa pena em restritiva de direitos. O entendimento é que por uma questão de
justiça, aplica-se o instituto da detração.

7. Admitia-se a detração quando a pena de multa era convertida em pena privativa de

liberdade. Ex.: o sujeito era condenado a 90 dias multa. Antes, cada dia multa era
considerado um dia de prisão, porém, com o implemento da nova lei (em 1996), a pena
de multa não pode mais se converter em pena privativa de liberdade.

→ Penas Restritivas de Direitos:

Pelo CP, no art. 43, três são as penas restritivas de direitos:

1) Prestação de Serviços à Comunidade (art. 46 CP)

2) Interdição Temporária de Direitos (art. 47 CP).
Ex.: se o sujeito foi condenado por um delito funcional, o juiz pode aplicar o inc. I.
Ex2: se o médico deixa seu paciente morrer culposamente, o juiz pode aplicar o inc. II.

Este artigo 47 deve ser conjugado com os artigos 56 e 57. Deve haver uma
relação de causa e efeito entre o crime e a função (profissão) do sujeito. Ex.: um
advogado praticou um crime no trânsito. O juiz não pode cassar sua carteira na OAB.

A hipótese do inc. I do art. 47 é de suspensão do cargo!! Diferente do art.

92, que é caso de perda do cargo, como penalidade principal.

O inc. III do art. 47 não tem mais como ser aplicado, porque o CTB prevê
na parte dos crimes, o crime de homicídio culposo (art. 302 CTB) e o de lesões corporais
culposas (art. 303 CTB) no trânsito, para os quais já existe a penalidade de suspensão
da habilitação, como pena principal cumulativamente à pena privativa de liberdade.
Logo, esta pena não pode mais ser vista como pena restritiva de direitos. Assim, o art.
47, III CP fica sem aplicabilidade, salvo nos crimes cometidos anteriormente à vigência
do CTB.

3) Limitação de Final de Semana (art. 48) - tem pouquíssima aplicabilidade.

O art. 44 CP, que pode ser conjugado com o art. 54, dispõe que as penas
restritivas de direito podem substituir as penas privativas de liberdade.

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- Requisitos:
a) que a pena seja inferior a um ano, ou que o crime seja culposo, quando não há limite
para pena;
b) que o réu não seja reincidente.

Há também um requisito subjetivo no inc. III do art. 44.

- Sistema trifásico de aplicação de pena:

1ª fase - o juiz aplica a pena base, de acordo com o art. 59 CP;
2ª fase - calcula-se atenuantes e agravantes;
3ª fase - causas de aumento e diminuição de pena.

Se o juiz deu uma pena base próxima do máximo tendo em vista as

qualidades do acusado, o juiz não deveria determinar a substituição pela pena restritiva
de direitos, para ser coerente, de acordo com o inc. III do art. 44 CP.

Qual a duração da pena restritiva de direitos? A mesma da pena privativa

de liberdade, conforme o art. 55 CP.

E se no concurso de crimes, a pena for determinada em mais de um ano,

pode haver esta substituição? Não! A lei diz no art. 44, I que cabe a substituição quando
a pena APLICADA for menor que um ano.

Na cumulação de um crime doloso com outro culposo, também não pode

substituir.

O juiz aplicou a pena de 6 meses por um crime e a pena de 5 meses por

outro (concurso material). Se o juiz não suspende a pena em um dos crimes (sursis), ele
não poderá substituir a outra pela pena restritiva de direitos, porque o sujeito estará
preso - art. 69, § 1º.

O art. 45 trata da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de

liberdade.
Inc. I - neste caso, o tempo de pena restritiva de direitos cumprido pelo réu se anula.
Não é contado.
Inc. II - primeiro, o juiz tenta saber qual a justificativa do réu. Se não houver desculpa, aí,
o juiz revoga.

Na LEP, existe um instituto chamado de conversão (art. 180 LEP). É a

pena privativa de liberdade ser convertida em restritiva de direito. Deve ser requerida ao
juiz da VEP. Requisitos:
1. Pena não superior a 2 anos;
2. Regime aberto;
3. Deve ter cumprido 1/4 da pena.

No CTB, também há penas restritivas de direitos que são cumulativas às

penas privativas de liberdade.

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OBS.: A permissão para dirigir é provisória, diferente da habilitação, que é definitiva.

Art. 307, pu CTB - crime específico de desobediência. Ex.: o juiz suspendeu a

habilitação do réu. Então, ele tem que entregar sua carteira de habilitação. Se ele não
entregar, comete este crime.

Art. 293, § 2º CTB - a suspensão da habilitação só começa a ser contada no caso de

prisão, quando o réu sair da prisão.

Na nova lei ambiental, também foram criadas novas penas restritivas de

direitos. É a lei que criou a possibilidade de se incriminar pessoa jurídica. Ela pode ser
sujeito ativo de crimes ambientais. Criou vários outros crimes. Ex.: maltratar animais não
é mais contravenção, e sim crime! Também diz que se for imputado um crime ambiental
a uma pessoa jurídica, a pessoa jurídica poderá ser sujeito passivo do crime de calúnia.

⇒ Multa

É a obrigação que tem o condenado de pagar ao Estado determinada

importância em dinheiro. O critério do CP, em relação à multa, é o critério em dias-multa,
o que varia de 10 a 360 dias-multa. E o juiz também fixa esta multa:

1) de acordo com o art. 59 CP. Ex.: se o juiz aplicou a pena privativa no mínimo, a multa
terá que ser mínima também. Ele tem que utilizar o mesmo critério da privativa de
liberdade;
2) depois tem o critério do valor da multa, que varia de 1/30 do salário mínimo, até 5
salários mínimos.
Aí, multiplica o item 1 pelo item 2. Só que o juiz pode pensar que o máximo
é pouco para o réu que é rico. Então, ele pode multiplicar o máximo por 3 (art. 60, § 1º).

A multa é fixada, no nº 1, de acordo com o crime. E no nº 2, de acordo com

a situação financeira do réu.

As causas de aumento e de diminuição da pena privativa de liberdade

também devem ser levadas em consideração quando da fixação do nº de dias-multa.

Este critério pode ser aplicado a qualquer crime. Mas há crimes que
seguem um critério especial de fixação de multa. Ex.: na Lei de Tóxicos, cada tipo penal
já tem seu nº mínimo e máximo de dias-multa fixado. Então, eu não posso utilizar o CP.
Bem como, o valor da multa, nesta lei é em moeda e não em salário mínimo.

Na Lei de Imprensa, a multa é fixada em salários mínimos. Não tem nada

de dias-multa. Na Lei de Licitações e Contratos, a multa é um percentual do valor do
contrato ou do eventual lucro que o sujeito tenha obtido. Ex.: um secretário fez uma
compra dispensando a licitação. Se o contrato feito foi de R$ 1.000.000,00, a sua multa
será de 2 a 5 % em cima de R$ 1.000.000,00.

A multa pode ser cominada sozinha. É o caso de algumas contravenções

penais, que por este motivo (punição exclusiva de multa) são contravenções. Por isso
que na Justiça Eleitoral, há as contravenções eleitorais, pois são punidas somente com
multa.

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A multa pode ser cominada cumulativamente com pena privativa de

liberdade. É o caso do furto, roubo, etc: “Pena: x anos E multa”. A multa pode ser
cominada alternativamente com pena privativa de liberdade. É o caso do
constrangimento ilegal, por exemplo: “Pena: x anos OU multa”. A multa pode ser
substitutiva, que é a chamada multa vicariante (art. 60, § 2º CP).

CASO: o sujeito tem uma pena de 6 meses a 2 anos e multa. Ele foi condenado a 6
meses e multa. O juiz pode substituir os 6 meses por multa. Então, ele pagará duas
multas. Há quem entenda que ele paga só uma.

A súmula 171 STJ diz que a substituição só é possível com crimes do CP.
Mas esta substituição não poderia ocorrer quando um dos crimes é de lei especial.

Em relação ao § 5º acrescentado ao artigo do furto, considerado um furto

qualificadíssimo, o legislador se esqueceu de computar a pena de multa cumulativa.

No CTB foi criada a figura da multa reparatória (art. 297) para a vítima. A
discussão é se esta multa tem natureza de sanção civil, ou é realmente, uma pena
criminal. Aparentemente, ela é uma sanção civil. Entretanto, na multa reparatória há uma
remissão aos arts. 50 a 52 CP.

Atualmente, não existe mais a possibilidade de uma multa ser convertida

em pena privativa de liberdade. Inclusive a Lei 9268/96, que modificou o art. 51 CP,
neste particular, derrogou a Lei 9099/95 (art. 85).

E quanto a execução desta multa? Damásio entende que não é o MP que

executa-a, entendendo revogado o art. 164 LEP. Mas não é uma questão pacífica. Há
quem entenda que ainda é o MP. Mas se não é o MP, seria a Fazenda Pública. E aonde
seria? Sendo a legitimidade da Fazenda Pública, a multa seria cobrada nas varas de
Fazenda.

E a execução da multa reparatória do CTB? Prevalece o entendimento de

que é o próprio particular que vai executá-la. Não há porque o Estado cobrar esta pena
de multa para o particular.

Não pode existir multa em continuidade delitiva, nem em concurso formal,

de acordo com o art, 72 CP. Ex.: 4 furtos em continuidade delitiva - o réu receberá pena
aumentada de 1/6 a 2/3 e a multa será multiplicada por 4, não recebendo somente um
aumento como a pena.

Não existe mais prescrição executória “penal” da pena de multa. Hoje,

existe somente a prescrição punitiva de multa. Na execução da pena de multa, serão
contados os prazos prescricionais tributários.

Se a pena de multa é a única prevista em abstrato (ex.: contravenções

penais), ou se a pena de multa é a única aplicada (em concreto) ao réu, ela prescreverá
em 2 anos. Fora destes casos, ela vai prescrever sempre no prazo da pena privativa de
liberdade. Ex.: no crime de roubo cuja pena prevista é de 4 a 10 anos e multa.
Abstratamente, o prazo prescricional deve ser calculado com a maior pena. Então, em

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10 anos, prescreve em 16 anos. Logo, a multa prescreve também em 16 anos. Correu o

processo e o juiz o condenou a 4 anos. Então, o prazo prescricional passou a ser de 8
anos. Então, a prescrição da multa também passará a ser de 8 anos.

Se o sujeito cometeu o crime antes da vigência da Lei 9268 e já está preso

porque não pagou a multa e esta foi convertida em privativa de liberdade, terá que ser
liberado imediatamente com a entrada em vigor da Lei 9268, porque neste aspecto, a
nova lei penal é em benefício do réu, logo, ela retroage.

A Lei 9605/98 cria novas penas restritivas de direito, inclusive para pessoa
jurídica. Cabe a substituição, em um crime ambiental que tenha pena restritiva de direito
até 4 anos. Diferente do CP que só permite a substituição se a pena for inferior a 1 ano.
Em ambos os casos, se o crime for culposo, não há limitação de pena para caber a
substituição por pena restritiva de direitos.

⇒ Circunstâncias:

1. Judiciais - art. 59 CP.

atenuantes (art. 65 e 66)

Genéricas agravantes (art. 61 e 62)
causas de aumento ou diminuição de pena
2. Legais

causas de aumento ou diminuição de pena

Especiais qualificadoras

As circunstâncias judiciais são as fixadas pelo juiz, de forma discricionária,

levando em consideração os aspectos elencados no art. 59 CP.

Se o juiz já fixou a pena base no mínimo previsto abstratamente; na 2ª fase

da aplicação de pena, onde se consideram atenuantes e agravantes, o juiz constata que
o réu tem uma atenuante, esta deverá ser desprezada, pois caso contrário, o juiz estaria
exercendo uma função de legislador, pois estaria aplicando uma pena a quem do
mínimo previsto pelo legislador. É o mesmo caso de a pena base ser o máximo previsto
e o juiz ter que desprezar a agravante constatada na 2ª fase de fixação de pena.

Sempre que a lei usar a técnica de aumentar ou diminuir a pena em

porcentagem, por exemplo: “aumentar em 1/3”, “diminuir da metade”, são causas de
aumento ou diminuição de pena, que podem ser previstas na parte geral ou na parte
especial. Ex.: a tentativa é uma causa genérica de diminuição de pena.

Na 3ª fase de fixação de pena, são consideradas as causas de aumento e

diminuição de pena. Ao contrário das agravantes e atenuantes, estas causas podem ser
levadas em consideração, mesmo se a pena ficar menor que o mínimo ou maior que o
máximo previsto. Há esta diferença porque nas agravantes e atenuantes, o legislador
não fixa a quantidade de pena a ser aumentada ou diminuída.

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Com relação as circunstâncias agravantes, com exceção da reincidência,

eu só posso incidi-las se o crime for doloso.

Art. 61 CP - se a pena máxima já foi elevada no máximo, essa agravante não deve ser
aplicada, inclusive também não podendo incidir quando forem normas repetidas nos
tipos qualificados, pois haveria um bis in idem, o que é inadmissível.

Não incidem as agravantes quando o agente as desconhece. Ex.: ele bate

numa criança, que não sabe que é seu filho. Logo, esta agravante não prevalecerá.

As qualificadoras se inserem na pena base - 1ª fase de fixação de pena.

⇒ Reincidência

É a primeira circunstância agravante. O conceito está no art. 63 CP. O CP

adotou o sistema da chamada reincidência ficta, isto é, o sujeito pode ter cometido
vários crimes e não ser reincidente, ter somente maus antecedentes.
Ex.: em 1990, A praticou um 1º crime. Em 1991, sai uma sentença condenatória
transitada em julgado por este 1º crime. Em 1992, A praticou um 2º crime. Neste caso,
ele é reincidente.
Ex2: em 1990, A praticou um crime e foi instaurado IP. Em 1991, ele cometeu um 2º
crime. E começou a ser processado por este 2º crime. E foi, em 1992, considerado
culpado por sentença transitada em julgado. Em 1993, finalizou-se o IP e foi instaurada
ação penal para o 1º crime. Ele não é reincidente. Mas ele seria primário? Existem duas
correntes a respeito. A 1ª corrente (Mirabete, Weber) entende que este réu não é
reincidente, mas também não é primário, porque para esta corrente, primário é aquele
réu que nunca sofreu uma condenação transitada em julgado.
OBS.: Sem dúvida nenhuma, o juiz vai considerá-lo com maus antecedentes.
A 2ª corrente (Damásio, Mayrink) entende que o réu que não é reincidente,
continua sendo primário, tecnicamente. Mas ele tem maus antecedentes. É a corrente
majoritária. A fundamentação é a reforma do CP, que não permitia o mesmo tratamento
ao reincidente e ao primário.

→ Hipóteses onde pode haver reincidência (art. 63 CP + art. 7º LCP)

1. Crime (condenação tj) + outro crime = reincidência (art. 63 CP)

2. Contravenção (condenação tj) + outra contravenção = reincidência (art. 7º LCP).
3. Crime (condenação tj) + outra contravenção = reincidência (art. 7º LCP).

Não gera reincidência: Contravenção + Crime !!!!!!

OBS.: O juiz não pode aumentar a pena base por ele ter maus antecedentes, e
aumentar novamente na 2ª fase pela reincidência. Seria um bis in idem.

→ Efeitos da reincidência:

1. A reincidência constitui uma circunstância agravante - art. 61, I CP

2. No concurso de circunstâncias, ela é considerada uma das preponderantes - art. 67
CP
3. A reincidência, em crime doloso, impede o sursis - art. 77, I CP

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4. A reincidência, em crime doloso, aumenta o prazo para concessão do livramento

condicional - art. 83, II CP
5. Se o réu for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo, não
terá direito ao livramento condicional - art. 83, V CP
6. A reincidência, em crime doloso, impede a suspensão condicional do processo - art.
89 Lei 9099
7. A reincidência impede a transação penal - art. 76, § 2º, I Lei 9099
8. Se o réu for reincidente, ele não poderá começar a cumprir a pena em regime
prisional mais favorável - art. 33, § 2º, b, c CP
9. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos ou pena de multa - art. 44, II e art. 60, § 2º CP
10. A reincidência reconhecida na sentença, aumenta o prazo da prescrição executória -
art. 110 CP
11. A reincidência posterior à sentença condenatória constitui causa interruptiva da
prescrição executória - art. 117, VI CP
12. O reincidente não tem direito a fiança (de natureza processual) - art. 323, III CP.

A nova lei ambiental criou a figura do reincidente em crimes ambientais,

cujo único efeito é constituir uma agravante (art. 15, I Lei 9605). Então, não disse nada,
porque a reincidência já tem como efeito a constituição da agravante no CP.

De acordo com o art. 296 CTB, se o réu for reincidente específico em

crimes de trânsito, o juiz poderá aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou da
habilitação de veículo automotor.

→ Sistema Temporal da Condenação Anterior

O nosso CP, nos termos do art. 64, I, adotou o sistema da temporariedade

da condenação anterior. É o que alguns chamam de prescrição da reincidência, ou
prescrição da condenação anterior. De acordo com este sistema, não prevalece a
condenação anterior se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena, por
qualquer motivo, decorrer lapso de tempo superior a 5 anos.
Ex.: em 1990, A foi condenado a 2 anos de prisão. Em 1992, se dá o fim a pena, ou pelo
seu cumprimento ou pela extinção da pena. Então, em 1997, houve a prescrição da
reincidência. Se A, em 1998, pratica um outro crime, ao ser condenado, o juiz não
poderá considerar a reincidência, porque ela não produzirá nenhum de seus efeitos.
Ex2: se o juiz em 1990 declara o réu culpado, condenado a 2 anos, mas determina o seu
sursis, seu período de prova começa em 1990 mesmo. Neste caso de sursis, o prazo da
prescrição da reincidência começa a contar em 1990. Então, em 1995, a reincidência
prescreveu. Se ele cometer um novo crime em 1996, ele não é reincidente.

Esta é uma nova modificação do CP, que determinou que se não houver a
revogação do sursis, computa-se o período de prova do sursis ou do livramento
condicional para a prescrição da reincidência.

Se o sursis for revogado, o juiz vai mandar prendê-lo e ele terá que cumprir
a pena de 2 anos.

OBS.: Anistia não tem nada a ver com abolitio criminis. A anistia apaga o crime que você
cometeu. Na abolitio criminis, há a extinção da previsão em abstrato do tipo penal. Ex.:

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quem cometeu homicídio na época da ditadura, foi anistiado. Mas o crime de homicídio
continua existindo no CP.

• A sentença que concede perdão judicial não pode ser considerada para efeito de
reincidência - art. 120 CP. Ex.: A cometeu crime culposo no trânsito. Só que o juiz lhe
concedeu o perdão porque um parente seu morreu. Se ele comete outro crime, ele não
será reincidente.

• A sentença que impõe pena de multa ou restritiva de direitos com base em transação
penal, não gera reincidência - art. 76, § 4º Lei 9099.

• Existe reincidência mesmo quando a condenação anterior for somente a pena de

multa, com exceção da observação acima, quando a multa for aplicada por transação
penal. Na Defensoria Pública, pode-se sustentar que não cabe reincidência se a pena
for somente de multa. É um entendimento minoritário.

• De acordo com o art. 64, II CP, para efeito de reincidência, não se consideram os
crimes militares próprios e os políticos.
Há um certo consenso no que diz que crimes militares próprios são aqueles
que só são previstos no CPM, sem correspondência no CP comum. Ex.: deserção, furto
de uso. Mas há uma corrente que entende que crimes militares próprios são aqueles que
só são previstos no CPM e que só o militar pode cometer. Ex.: crime de insubmissão
(crime militar obrigatoriamente praticado por civil). Esta é a corrente minoritária.

Quais seriam os crimes políticos? Existem os crimes puramente políticos,

que são aqueles que atentam contra os interesses da nação. Ex.: incitação subversiva.
Existem também crimes relativamente políticos, que são os crimes comuns praticados
com finalidade política. Ex.: seqüestro, atentado a bomba. O prof. Álvaro Mayrink
entende que só os crimes puramente políticos é que não geram reincidência. Já o prof.
Mirabete entende que qualquer crime político não pode gerar reincidência, já que a lei
não distingue.

⇒ Circunstâncias Agravantes (art. 61 CP)

Inc. II, a - Motivo fútil é aquele motivo pequeno, que há uma desproporção entre a causa
moral e a reação do agente. Ex.: A derruba chopp na calça de B e B bate nele.

Motivo Torpe é aquele motivo repugnante, baixo, em que o agente

demonstra uma depravação espiritual. É a ganância, vingança sórdida, é praticar o crime
por dinheiro.

Alínea b - o crime é praticado para assegurar a execução de outro crime. A lei fala em
ocultação e impunidade. Na ocultação, o sujeito quer esconder o fato, ele quer que o
fato fique oculto. Ele pratica um crime para ocultar outro. Na impunidade, ele não oculta
o fato e sim a autoria. Vão saber que houve o crime, só não vão saber que foi ele. A lei
também fala em vantagem - o sujeito comete outro crime para obter vantagem no
primeiro crime.

Ele também pode cometer um crime para assegurar a prática de outro. E

mesmo que o segundo crime não ocorra, também será computada a circunstância

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agravante. Ex.: A bate no marido para estuprar a mulher, só que a mulher não estava
em casa.

Alínea c - traição é aquela falsa mostra de amizade, ou seja, a vítima não podia esperar
que seu amigo fosse cometer algum crime contra ele. Emboscada é a tocaia, é o agente
se esconder para atingir a vítima desprevenida, no local que ela vai passar.
Dissimulação é quando o agente procura esconder o propósito criminoso.

Outro meio que surpreenda a vítima é o que a doutrina chama de surpresa.

Quando há uma séria discussão antes do crime, esta discussão desnatura a surpresa.
Se há um intervalo entre a discussão e o crime, deve ser interpretado caso a caso.

OBS.: A atirou nas costas de B, não é necessariamente surpresa, porque ele pode ter
ameaçado B, B saiu correndo e A atira em suas costas. Agora, se de repente, ele atira
em B, é surpresa. Outro caso: um amigo seu te dá uma garrafada na cabeça, por trás.
Cabe qual circunstância: traição ou surpresa? Cabem as duas circunstâncias
agravantes. Será duplamente qualificado.

Alínea d - meio insidioso é o meio que você usa. Ex.: você coloca veneno na comida da
vítima. Meio cruel é o meio que acarreta um grave e desnecessário sofrimento para a
vítima. Perigo comum é o que se acarreta para um número indeterminado de pessoas.
Ex.: homicídio qualificado pelo perigo comum - A para matar B coloca fogo em um
prédio. Cuidado, porque não se cumula homicídio com incêndio (que também é um
crime).

OBS.: Lei 9455/97 - para ser tortura, o crime deve se enquadrar nos artigos desta lei.
Tortura por si só não é crime.

Art. 1º, § 3º - parece ser preterdolo: o agente tem dolo para torturar e culpa na sua
morte. Mas se ele resolver matar a vítima, torturando-a, será homicídio qualificado pela
tortura. Ex.: agente torturou a vítima para obter uma confissão. Mas com medo dela
contar para alguém, pega a vítima, leva para outro lugar e a mata. É o crime de tortura
cumulado com homicídio qualificado pela impunidade.

Mas se ele resolve matá-la torturando-a, no mesmo exemplo dado, ele

responderá por tortura em cúmulo material com homicídio qualificado pela tortura.

Alínea e - companheiro não é cônjuge. Não se pode aplicar uma analogia para agravar.
Também não agrava para o divorciado. Para o separado judicialmente agrava.

Alínea f - abuso de autoridade - se trata de abuso no âmbito das relações particulares.

Alínea g - o abuso de poder não se aplica aos delitos funcionais típicos, como o
peculato, por exemplo.

Alínea h - criança está definida no ECA. Enfermo é a pessoa que tem qualquer
enfermidade, pode ser um cego, por exemplo.

Alínea i - ex.: um preso. O particular que pratica um crime contra um preso, incide em
agravante. Se for um funcionário público incide em abuso de autoridade.

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Alínea l - a pessoa se embriaga justamente para cometer a infração penal.

Art. 62 CP
Inc. I - o chefe da quadrilha, por exemplo, terá sua pena agravada.
Inc. II - ex.: o agente se utilizar de um inimputável para cometer o crime.
Inc. III - ex.: o agente instiga o filho para furtar o próprio pai.
Inc. IV - caso especial de torpeza que pressupõe duas pessoas. O crime de homicídio é
qualificado pela torpeza. Mas ela se aplica para quem paga ou para quem recebe? Parte
da doutrina entende que os dois responderão qualificadamente. Já Heleno Fragoso
entende que só quem recebe deve responder pela qualificadora de torpeza.

Art. 65 CP - circunstâncias atenuantes:

Inc. I - um dado objetivo - sem problema algum.
Inc. II - não se confunde o desconhecimento da lei com o erro de proibição. Se o agente
erra quanto à ilicitude do fato de forma inevitável, afasta a punibilidade. O agente
acredita sinceramente que age de acordo com a lei. Mas o desconhecimento da lei não
pode ser alegado, em regra. Por isso, só atenua a pena, não a exclui completamente.
Aqui, é desconhecimento formal da lei. O erro de proibição pode ser evitável ou
inevitável.

Inc. III, a - valor moral deve ser relevante, considerado importante. E isto não deve ser
visto da ótica do réu, porque para o réu pode ser muito importante, mas na verdade não
é. Ex.: o agente que mata um criminoso que amedronta toda a sociedade, ele comete
um homicídio privilegiado pelo valor social. Mas se ele mata o estuprador de sua filha,
ele age com valor moral.

Alínea b - esta reparação de dano não se confunde com o art. 16 CP, se o agente repara
antes da denúncia. No crime de peculato culposo, a reparação do dano antes da
sentença recorrível, afasta a punibilidade. Nos crimes contra a ordem tributária, se há o
pagamento antes da denúncia, também ocorre a extinção da punibilidade - art. 34 da Lei
9249.

Aqui não se confunde com arrependimento eficaz ou desistência voluntária,

que cabem no caso da tentativa. Ex.: eu bato numa pessoa e ela sofre lesão corporal.
Se eu me desculpo e a levo para o hospital, mesmo assim o crime já se consumou, logo,
eu não posso incidir no arrependimento eficaz ou desistência voluntária, eu só posso
incidir na atenuante desta alínea b.

Alínea c - se o agente age sobre coação física irresistível, exclui-se a tipicidade. Se o

agente age sobre coação moral irresistível, exclui-se a culpabilidade (art. 22). Se o
agente age sobre coação moral ou física resistível, não se exclui nada. Mas a pena é
atenuada por esta alínea c.
Ex.: o funcionário público que cumpre ordem manifestamente ilegal de seu superior, não
exclui a culpabilidade. Quem ordenou responderá. Se ele cumpre ordem
manifestamente ilegal, não afasta nada, mas terá direito a uma atenuação da pena. Para
particulares, não existe esta atenuante.

Emoção - não se confunde com o privilégio do homicídio. Aqui, na

atenuante basta a mera influência da forte emoção. No privilégio do homicídio, o agente

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deve estar dominado pela emoção. Na atenuante, a violenta emoção pode surgir a
qualquer tempo, enquanto no privilégio, esta violenta emoção deve surgir logo em
seguida à injusta provocação da vítima. Mas, em qualquer dos dois casos, a violenta
emoção não pode nascer com o agente, ela deve decorrer de um ato provocador da
vítima.

Alínea d - deve o sujeito, de alguma forma, mostrar um certo arrependimento, ou ser

uma confissão simples. Só não pode ser uma confissão sarcástica: “Fui eu que matei,
mas não me arrependo, faria tudo de novo.” Não precisa ser autoria ignorada para haver
a confissão.

Alínea e - crime cometido sobre influência de multidão ou tumulto, se não foi o agente
que provocou o tumulto. Ex.: rixa, briga de torcida. Deve haver aquele crime
multitudinário.

Art. 66 CP - circunstâncias inominadas - boa válvula de escape para o Júri, quando no

último quesito da condenação, os jurados dizem que há atenuante e as qualidades do
réu ou do crime não se encaixam em qualquer caso do art. 65 CP. Então, o juiz
presidente tem que encaixar a atenuante neste art. 66 CP. Mas é muito pouco usada.
Ex.: descobre-se que o réu ficou extremamente doente. Então, ele faz jus a atenuante. É
qualquer fato anterior ou posterior. Outro ex.: o agente praticou o furto porque estava
desempregado. Também cabe atenuante.

Art. 67 CP - nosso CP adotou o sistema da preponderância, ou seja, o juiz tem que

aplicar as circunstâncias. Circunstância atenuante se compensa com circunstância
agravante. O entendimento é que a menoridade é a preponderante das preponderantes.
Ex.: se o réu é reincidente, mas é menor, o juiz tem que diminuir a pena. FOI QUESTÃO
DA MAGISTRATURA.

Art. 68 CP - fica claro que o legislador adotou o critério trifásico de aplicação de pena.
Se o juiz não observar isso, na essência, a sentença pode ser até justa, mas será nula.

São antecedentes quaisquer fatos que o juiz toma conhecimento até a

sentença. A sentença condenatória transitada em julgado é o verdadeiro mau
antecedente. Se ele é reincidente, o juiz não pode elevar a pena base com base nos
maus antecedentes (como muitos fazem) e depois na 2ª fase, agravar a pena por ser
reincidente!! Seria bis in idem. Reincidência é agravante, então, só entra na 2ª fase de
fixação de pena.

A transação penal não pode ser considerada maus antecedentes, pois

nesta sentença do Juizado Especial, não se discute a culpabilidade.

Fixada a pena base, de acordo com o art. 59 CP, leva-se em consideração

agravantes e atenuantes. Ex.: reincidência, menoridade. Ver CPP anotado do Damásio -
na parte de sentença, tem tabela de contas - tirar xerox para levar para prova.

O juiz fixou a pena base no mínimo legal. Depois, ele vê que o réu tem uma
circunstância agravante e outra atenuante. Como o juiz não pode diminuir a pena a
quem do mínimo, ele não pode considerar a atenuante. Logo, ele vai ter que desprezar
as duas circunstâncias. É diferente se o juiz fixou a pena base no máximo legal. Se o réu

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76

tem uma circunstância agravante e outra atenuante, ele vai desconsiderar a agravante,
mas vai considerar a atenuante, pois seria injusto para o réu.

Na 2ª fase não existe forma sacramental para o juiz utilizar. Geralmente,

atenuantes e agravantes circulam em meses. Ex.: atenuar a pena em metade é muita
coisa!! Por isso, a jurisprudência gira em torno de 1/6 da pena nas agravantes e
atenuantes.

Na 3ª fase entram as causas de aumento e diminuição da pena. Esta fase

tem uma ordem:
1. Causas de diminuição da parte especial;
2. Causas de aumento da parte especial;
3. Causas de diminuição da parte geral;
4. Causas de aumento da parte geral.

O cálculo desta fase é feito sempre um sobre o outro.

Art. 68, pu CP

É possível se ter duas causas de aumento de pena. Ex.: temos dois furtos
noturnos em continuidade delitiva. O juiz vai fixar a pena base e ver se tem atenuantes
ou agravantes. Depois, vai para as causas de aumento de pena: primeiro, ele vai aplicar
o aumento de ter sido cometido a noite e depois, a continuidade delitiva.

O mesmo se dá quando for causa de diminuição.

Mas digamos que ele tenha duas causas de aumento de pena da parte
especial. O juiz pode dar uma só, desde que seja a que mais aumente.
Ex.: crime de incêndio, praticado em casa habitada e que resulte morte.
Art. 250 CP → pena de 3 a 6 anos
Inc. II, a → + 1/3 (casa habitada)
→ + 1/2 (morte)

Assim, o juiz fixa a pena base em 4 anos. Não tem atenuante, nem
agravante. O juiz usa só a causa de aumento com relação à morte e eleva a pena do réu
em mais 2 anos.

Há quem sustente que DEVE o juiz aplicar apenas uma dessas causas
especiais de aumento de pena. E outros entendem que PODE o juiz aplicar as duas ou
não, porque é uma faculdade do juiz.
Ex.: furto noturno (causa de aumento) tentado (causa de diminuição). O juiz fixa a pena
base em 2 anos (24 meses) e depois verifica que não tem agravante, nem atenuante.
Por fim, aumenta em 1/3 (noturno) → + 8 meses = 32 meses. E diminui de 1/2 pela
tentativa (de 1/3 a 2/3) → 32 - 16 meses = 16 meses = 1 ano e 4 meses.

O juiz não precisa fixar a pena base em meses, pode usar apenas
porcentagem. Ele tem apenas que dizer como ele chegou àquela pena final.

Ex2: 2 homicídios culposos em que o agente fugiu sem prestar socorro às vítimas, em
concurso formal ⇒ art. 121, § 3º e § 4º na forma do art. 70 CP (duas vezes).

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1º. Pena base de 1 a 3 anos → fixou em 2 anos (24 meses)

2º. Atenuante/ Agravante → não tem
3º. Causas de aumento/ diminuição
a) especial - sem prestar socorro → + 1/3 (8 meses) = 32 meses
b) geral - concurso formal → + 1/2 (16 meses) → 32 + 16 = 48 meses = 4 anos.

Ex3: 2 furtos noturnos privilegiados, tentados contra um semi imputável em continuidade

delitiva → art. 155 (2x), § 1º, § 2º c/c art. 14, II c/c art. 26, pu na forma do art. 71 CP.
1º. Pena base de 1 a 4 anos → fixou em 2 anos (24 meses)
2º. Atenuante/ Agravante → ele confessou, mas praticou crime contra criança, daí ele
compensa as duas circunstâncias.
3º. Causa de diminuição especial → § 2º → - 1/2 (12 meses) → 24 m - 12 m = 12 meses.
Causa de aumento especial → § 1º → + 1/3 (4 m) → 12 m + 4 m = 16 m // - 1/2 (8 m) = 8
meses
Causa de diminuição geral → 14, II e 26, pu → - 1/2 (4 meses) → 8 m - 4 m = 4 meses
Causa de aumento geral → 71 → + 1/2 (2 meses) → 4 meses + 2 meses = 6 meses.

OBS.: Sendo continuidade delitiva, pega-se a pena do crime mais grave. No caso em
tela, como são dois crimes iguais, tanto faz. No caso da continuidade delitiva, quanto
mais infrações cometidas, maior a sua penalidade.

OBS.2: Até 6 meses, poderia substituí-la por multa, pena restritiva de direitos ou fixar
sursis. Além de fixar o regime. Quando o juiz deixar de fazer estas substituições, ele tem
que fundamentar muito bem.

⇒ Pena de Multa

A pena de multa, quando é cumulativa com a pena privativa, ela segue os

mesmos parâmetros desta. Tem que ser coerente.

Mas a multa pode ser cominada sozinha, alternada ou cumuladamente.

Mas o legislador esqueceu da multa quando alterou o § 5º do art. 155 CP. A doutrina
entende que para se consumar este § 5º, basta que tenha havido o transporte, porque o
momento consumativo é o mesmo do furto, quando sai da esfera de vigilância da vítima.

O critério de fixação da multa é BIFÁSICO.

1ª fase: número de dias multa - 10 a 360 dias. Esta fase também é feita com base no art.
59 CP.
2ª fase: valor dos dias multa.
Ex.: roubo com emprego de arma (causa de aumento especial) tentado (causa de
diminuição geral).
Multa: 1ª fase - dias multa → de 10 a 360 → 20 dias multa foram fixados.
- § 2º do art. 157 → + 1/3 até 1/2 → 1/2 = 10 → 20 + 10 = 30 dias multa
- art. 14, II → - 1/3 até 2/3 → 1/3 = 10 → 30 - 10 = 20 dias multa.

Não há 2ª fase (atenuantes e agravantes) e passa para a 3ª fase, que é a

fixação do valor dos dias multa, onde leva-se em consideração a situação econômica do
réu. Varia de 1/30 do salário mínimo até 5 vezes o salário mínimo (art. 49, § 1º CP), que
pode ser triplicado (art. 60, § 1º).

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Não existe multa em continuidade delitiva e nem em concurso formal. A

multa é cobrada indistintamente.

Quem cobra esta multa? Se for crime federal vai para a Justiça Federal e
se for estadual vai para a Justiça Estadual. Se for tóxico, é competência da Justiça
Federal.

Quem executa? O MP estadual ou o Procurador do Estado? Quem entende

que é o MP estadual, onde executaria isso: na VEP ou nas varas de Fazenda Pública?
Não há solução ainda. Cláudio Lopes entende que não é função do MP estadual.

Se o réu for condenado a 6 meses de detenção pelo art. 16 da Lei 6368,

não pode o juiz substituir esta pena por multa. Súmula 171 STJ.

Ex.: roubo triplamente qualificado com emprego de arma, concurso de pessoas e

escalada. Neste caso, é diferente. Não vou pegar 1/3 ou 1/2 para cada uma. Se forem 1
ou 2 qualificadoras, ficaria em 1/3. Se forem 2 ou 3, seria 2/5 e se forem 3 ou mais, aí
seria 1/2. É um aumento só.

⇒ Concurso de Crimes

É o que ocorre quando o agente, mediante uma ou mais de uma ação ou

omissão, comete 2 ou mais crimes que encontram-se ligados por algum tipo de nexo.

→ Sistema de aplicação de pena

Temos, em 1º lugar, o sistema do cúmulo material ou acumulação material.

De acordo com este sistema, aplica-se ao culpado a soma dos vários crimes cometidos.
Ex.: sujeito estupra e mata uma mulher e quando vai ser preso, ele resiste a prisão. Ele
comete crime de estupro, homicídio e resistência.

O juiz na hora da aplicação da pena tem que antes declarar

individualmente a quantidade de pena a ser aplicada por cada crime. E no fim, a pena
será o somatório de todas as penas em conjunto.

Em segundo lugar, há o sistema da exasperação da pena. De acordo com

este sistema, aplica-se ao culpado, a pena de só um dos crimes mas aumentada em um
quantum, em virtude da sua responsabilidade pelas demais infrações penais.

Pelo CP, 3 são as formas de concurso:

a) art. 69 - concurso real ou material - sistema do cúmulo material
b) art. 70 - concurso formal ou ideal - sistema da exasperação
c) art. 71 - crime continuado - sistema da exasperação

⇒ Concurso Material (art. 69 CP)

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O que caracteriza este concurso é a prática de mais de uma ação ou

omissão, que acarretarão a prática de mais de um crime.

Ação é toda atividade dirigida a uma finalidade.∗ Uma ação pode ser
composta por vários atos. Ex.: A dá 5 tiros em B. Uma só ação com vários atos.

Esse concurso pode ser homogêneo ou heterogêneo, se os crimes forem

ou não idênticos.

⇒ Concurso Formal

Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais

crimes. O que o caracteriza é a prática de uma só ação ou omissão. Também pode ser
homogêneo ou heterogêneo, de acordo com o bem tutelado atingido por essa ação ou
omissão.

Embora este concurso seja uma causa de aumento de pena, deve ser
observado que trata-se de um benefício para o réu, tendo em vista a produção dos
diversos tipos penais. Neste caso, a exasperação torna-se um benefício. Conclui-se que
esta regra nunca poderá ser aplicada para prejudicar o réu.
Ex.: A pratica um homicídio doloso em concurso com uma lesão dolosa.
- homicídio - 6 a 20 anos
- lesão - 3 meses a 1 ano
1º) pena base = 6 anos (72 meses)
2º) agravantes e atenuantes - não tem
3º) causa de aumento - + 1/6 = 7 anos de pena ( 72 meses + 12 meses = 84 meses = 7
anos)

Pelo concurso material, o agente pegaria uma pena de 6 anos e 3 meses, o

que geraria uma incongruência, tendo em vista que esse acaba por se tornar um
benefício maior que o concurso formal.

A pena do concurso formal perfeito nunca pode ser maior que a pena
aplicada pelo concurso material.

O art. 70 CP, 1ª parte é a que trata do concurso formal perfeito ou próprio.

Aplica-se nesse, o sistema da exasperação da pena, ou seja, aplica-se a pena de um
crime só, aumentada de 1/6 até a metade. Ex.: um passageiro de ônibus resolve roubar
os passageiros deste ônibus. A finalidade é roubar os passageiros deste ônibus, não
importando quantos sejam estes (5 ou 30 passageiros). Será concurso formal perfeito,
não existem desígnios autônomos.

Na 2ª parte do art. 70, encontra-se o concurso formal imperfeito, chamado

por alguns de impróprio. Esse é aquele em que o agente age com desígnios autônomos.
Desígnio é toda vontade dirigida a uma finalidade.∗ Ex.: A coloca veneno na comida de 5
pessoas, com o intuito de matar todas as vítimas.

Heleno Fragoso: “No concurso formal imperfeito, não se pode falar em dolo eventual,
pois aquele quer todos os resultados obtidos com a ação”.

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⇒ Crime continuado

Quando o agente com mais de uma ação ou omissão pratica vários crimes
da mesma espécie. Neste caso, em relação ao sistema de aplicação de pena, em regra,
aplicar-se-á o sistema da exasperação (= ao concurso formal perfeito).

Natureza jurídica do crime continuado: trata-se de uma ficção jurídica, quer

dizer, o legislador reconhece que são vários crimes, mas para efeito de aplicação da
pena, faz de conta que os crimes subsequentes são continuação do primeiro.

→ Requisitos para caracterização do crime continuado:

a) pluralidade de condutas;

b) vários crimes da mesma espécie;

B1- uma 1ª corrente entende que crimes da mesma espécie só podem ser entendidos
como os tipos básicos e suas formas privilegiadas e qualificadas, consumadas ou
tentadas. Ex.: furto simples consumado e um furto qualificado tentado. Esta é a corrente
predominante no MP, STF e STJ.

B2 - para uma segunda corrente, crimes da mesma espécie devem ser entendidos como
aqueles que atingem a mesma objetividade jurídica e que a forma de execução seja
semelhante. Ex.: furto e roubo; estupro e atentado violento ao pudor.

c) semelhança de tempo, lugar e maneira de execução. Neste caso, a jurisprudência é

altamente flexível quanto a este requisito.

E no caso do agente assaltar um ônibus e logo ao descer do ônibus

assaltar um pedestre? É crime continuado ou concurso formal? O entendimento
majoritário é de que se trata de um crime continuado, apesar de tecnicamente não o ser,
pois seria um concurso formal dentro do ônibus e um crime continuado no assalto ao
pedestre. Aplica-se a pena do crime continuado, pois esta é mais grave que o acréscimo
do concurso formal.

d) unidade de dolo - é o aspecto subjetivo do crime continuado. Não basta só o

preenchimento dos requisitos objetivos, os crimes devem estar entrelaçados, sendo fruto
da mesma oportunidade ou se valer da mesma relação. É o que difere do crime repetido.

Crime repetido - A rouba um toca-fitas e 3 dias depois rouba outro. Não se trata de crime
continuado.

Parágrafo único - não pode a pena aplicada ao crime continuado ser maior do que a
aplicada no concurso material. Quando se trata dos crimes deste parágrafo contra
vítimas diferentes, o juiz pode triplicar a pena do agente, sem que ultrapasse o concurso
material.
Ex.: A pratica 5 roubos
1º) pena base - 4 a 10 anos = 4 anos
2º) agravantes/atenuantes
3º) 4 anos x 3 = 12 anos (se fosse por concurso material, o agente responderia por 20
anos, no mínimo).

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Art. 75 CP - é parecido com o art. 9º da Lei 8072, que cita o art. 224 CP.

O art. 224 CP tem dupla função. A 1ª é de presumir a violência nos crimes

contra os costumes e a 2ª é de aumentar a pena de metade nos crimes elencados no
art. 9º da Lei 8072.

Alguns autores sustentam que o art. 9º é inconstitucional. Ex.: A e B

sequestram um menino de 10 anos, que acaba morrendo (art. 159, § 3º). A pena deste
crime é de 24 a 30 anos. A era primário e B é reincidente. Para A, o juiz partiu da pena
mínima (24 anos), mas como a vítima era menor, aumenta a pena da metade e vai para
36 anos (24 + 12 anos). Só que não pode o réu cumprir mais de 30 anos. Então, este
artigo violaria o princípio constitucional de individualização da pena. No exemplo dado,
tanto A quanto B (primário e reincidente) cumpririam a mesma pena de 30 anos. Já o
STF entende da constitucionalidade deste artigo, porque a pena foi individualizada, ela
só não poderá ser cumprida acima de 30 anos, então, ele deu a pena máxima permitida.

Só o roubo com morte é considerado hediondo. Alberto Silva Franco

sustenta que esta morte só seria culposa - cuidado! Porque no roubo com morte, não
pode haver preterdolo, para não haver uma incoerência com a pena. O roubo que
resulta lesões graves não é hediondo.

Se o roubo que resulta lesões graves (o agente não queria matar, só

lesionar) é cometido contra uma menina de 10 anos, é aumentado de metade? (art. 157,
§ 3º + 1/2). Alguns autores entendem que não, porque se só o roubo com morte é
hediondo, não pode incidir o art. 9º sobre o roubo com lesões graves, que não é um
crime hediondo. A 2ª corrente, que é predominante, sustenta que embora só o roubo
com morte seja hediondo, no art. 9º, a lei manda aumentar a pena de metade, na
hipótese do art. 157, § 3º, que abrange tanto o roubo com lesões graves, como o roubo
com morte.

Outra questão importante do art. 9º da Lei 8072: o STJ entende que o

aumento de metade só incide nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor se
resultar lesões graves ou morte da vítima, não incidindo nas formas simples.
Ex.: A estuprou uma menina de 10 anos com violência real - para o STJ, ele responde
só pela pena de estupro simples. Não é a pena aumentada de metade porque não
surgiu a lesão grave ou a morte a nível de preterdolo.

Mas o STF, ao contrário, entende que este aumento de metade pode

incidir, inclusive no caso de estupro cometido com violência presumida.
Ex.: A, namorado de B que é menor de 14 anos, transa com ela - é estupro com
violência presumida. Então, ele responde pelo estupro simples com a pena majorada de
metade.

Cláudio Lopes entende que, neste caso, o STF está punindo com bis in
idem, porque o menino não agiu com violência, nem com grave ameaça. Ele já estará
sendo punido, quando tecnicamente, ele não praticou o estupro. E será punido
novamente, pelo mesmo fato, quando sua pena é aumentada da metade porque a
menina é menor de 14 anos.

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O que o art. 9º diz é que a pena de cada um daqueles dispositivos ali

elencados não pode ser superior a 30 anos. Mas se o cara praticar 10 latrocínios, ele
claro, responderá por 300 anos, devido ao concurso material. E aí, entra o art. 75 CP,
que diz que ele não pode cumprir mais de 30 anos. Os benefícios de progressão,
livramento, etc, são obtidos a partir de 300 anos. Ele terá que cumprir 1/6 dos 300 anos
para pleitear a progressão. Mas cumpridos os 30 anos, ele tem que sair da cadeia.

Art. 75, § 1º - a unificação pode ser considerada por um único processo. E pode haver a
unificação por várias penas em vários processos. Quando todos estes processos
chegarem na VEP, haverá a unificação para 30 anos. Esta é a regra. A exceção está no
§ 2º do art. 75 CP.
Ex.: A foi condenado a 50 anos de reclusão (teve sua pena unificada para 30 anos).
Após cumprir 20 anos de prisão, A vem a cometer outro crime e vem a ser condenado a
10 anos. Neste caso, deve haver nova unificação, ou seja, A deverá cumprir os 10 anos
que faltavam e mais os 10 da nova condenação. Assim, A poderá ter que cumprir preso,
um total de 40 anos.

⇒ Sursis

É a suspensão condicional da pena. Seu fundamento é evitar o mau do

encarceramento de grande duração. Não se confunde com a suspensão condicional do
processo, que é um instituto despenalizador onde há a suspensão do processo,
enquanto que no sursis, o que se suspende é a execução da pena privativa.

Existem sistemas internacionais, onde o que se suspende é a prolatação

da sentença, ao invés do processo ou da pena.

O sursis está previsto nos arts. 77 e seguintes CP e nos arts. 156 e

seguintes LEP.

A natureza do sursis é uma forma de cumprimento de pena. Tem caráter

de sanção penal. Não se utiliza mais a expressão “conceder o sursis”, utilizando-se
“aplicar o sursis”.

→ Requisitos para o sursis (art. 77 CP)

Embora a lei diga que o juiz poderá, o entendimento é de que o juiz deverá
aplicar o sursis, se presentes os requisitos; o sursis é um direito subjetivo do réu.

Questão Magistratura RJ - Qual a natureza jurídica do sursis? Vários candidatos

colocaram direito subjetivo do réu e erraram. O certo seria colocar que é uma forma de
pena, é uma sanção.

O mesmo juiz que aplica o sursis, deve fixar o regime prisional, que
normalmente é aberto. Isto para o caso de o réu não cumprir o sursis. Mayrink não
entende assim: para ele, já que vai-se aplicar o sursis, não há porque fixar o regime
prisional. Se o réu descumprir o sursis, o juiz da VEP é que aplicaria e fixaria o regime
prisional.

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O 1º requisito para o sursis é que a pena aplicada não seja superior a 2

anos. Pena aplicada é a pena total! Com agravantes e causas de aumento. É
diferente da suspensão condicional do processo, que fala em pena cominada. Em caso
de concurso de crimes, neste caso, não há a cumulação das penas. É considerado a
pena separadamente de cada um. É o entendimento predominante, porque se não, não
se proporia a suspensão do processo nunca. Exceção: o cara pratica 150 estelionatos
em continuidade delitiva. Apesar dele preencher os requisitos objetivos (cada crime de
estelionato tem pena mínima de 1 ano), cabendo suspensão condicional do processo,
deve-se levar em conta os requisitos subjetivos (foram muitos crimes, grau de
culpabilidade), não oferecendo a suspensão do processo. Deve ser visto caso a caso.

A nova lei ambiental prevê a possibilidade da obtenção do sursis, quando a

condenação for de até 3 anos (art. 16 Lei 9605).

O art. 72 da Lei de Imprensa também prevê o sursis quando a condenação

for por pena de detenção não superior a 3 anos.

No § 2º do art. 77 CP, a lei prevê o sursis etário, que é para os idosos.

O 2º requisito é que o agente não seja reincidente em crime doloso. É o

mesmo requisito que remete à suspensão do processo. É um requisito subjetivo
(antecedentes, etc). Ex.: o juiz aplicou como pena base que quedou definitiva, a pena
máxima prevista no tipo penal. E logo após aplica o sursis. Esta pena está correta? Não,
ela está incongruente.

O 3º requisito é que não seja indicado ou cabível o art. 44 CP, que é a

substituição da pena privativa por pena restritiva de direitos. Ex.: um médico é
processado e condenado por imperícia médica. Para ele, é melhor suspender sua pena,
aplicar-lhe o sursis do que ter a pena privativa substituída por pena restritiva de direitos
de suspensão de 9 meses de exercício profissional, porque ele ficará 9 meses sem
receber dinheiro.

§ 1º do art. 77 - ver súmula 499 STF. Ex.: o cara foi condenado por furto privilegiado. E o
juiz só lhe imputou multa. Depois, ele praticou outro crime, logo, é reincidente. Só que,
como, a condenação anterior foi exclusivamente de multa, apesar de ser reincidente em
crime doloso, ele pode ter direito a sursis desta vez.

O juiz não pode negar o sursis sob o fundamento de que o réu é revel ou
está foragido.

OBS.: No interior, a competência para execução de pena não privativa de liberdade é do

juízo da condenação, que é o caso do sursis. Na capital, o juízo competente para a
execução de qualquer pena é o juízo da VEP.

O sursis tem que ser aceito pelo réu. O juiz estipula as condições e o réu
vê se aceita ou não. Aceitas as condições, começa-se o período de prova, que é aquele
onde o condenado cumpre as condições estipuladas pelo juiz.

OBS.: as condições são aplicadas e estipuladas na audiência admonitória.

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O período de prova varia de 2 a 4 anos. No caso dos idosos, este período

será de 4 a 6 anos, se a pena deles for maior (art. 77, § 2º CP). Em se tratando de
contravenção, o período de prova é de 1 a 3 anos (art. 11 LCP).

Art. 78, § 1º - a lei trata do sursis simples, que é aquele em que no 1º ano do prazo, o
condenado cumpre uma pena restritiva de direitos.

§ 2º - a lei trata do sursis especial, que é aquele em que ao invés do juiz aplicar pena
restritiva de direitos, ele substitui esta pena pelas condições do § 2º do art. 78 CP. É o
sursis que é aplicado na prática.

O juiz não pode dar uma condição ou outra, ele tem que dar todas
cumulativamente.

O comparecimento mensal estipulado na lei, na prática é trimestral.

Art. 80 - o sursis não se estende às penas restritivas de direito e multa. Ex.: ele foi
condenado a uma pena privativa e multa, e o juiz concedeu sursis. Este sursis só se
aplicará à pena privativa de liberdade. A multa, ele terá que pagar.

→ Causas de revogação do sursis

Art. 81 CP - dá causas de revogação obrigatória. Ele pode ser condenado por crime
cometido antes ou depois da concessão do sursis. E aí, seu sursis será revogado.

Outro caso de revogação é o caso dele descumprir uma condição

estipulada no sursis simples.

§ 1º do art. 81 CP - causas de revogação facultativa. O juiz decide se é melhor cassar

ou não o sursis.

⇒ Livramento condicional (art. 83 e seguintes CP e art. 131 e seguintes CP)

Seu fundamento é a recuperação e a readaptação do condenado antes do

final da sentença condenatória. É uma liberdade antecipada que se concede ao
condenado, mediante o cumprimento de certas condições. Também tem natureza
jurídica de forma de execução penal. Tem caráter de sanção.

→ Requisitos:

O 1º requisito é a pena ser igual ou superior a 2 anos. E se a pena for

inferior a 2 anos e ele não puder ter direito a sursis, por ser reincidente, por exemplo?
Ele não terá direito nem ao livramento condicional, nem ao sursis, ele terá que cumprir a
pena.

Aqui não caberia a analogia quem pode o mais pode o menos, porque não
cabe analogia contra legem.

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O 2º requisito é que seja cumprido 1/3 da pena, se não for reincidente em

crime doloso e tiver bons antecedentes (é o que a doutrina chama de livramento
especial) ou mais de 1/2 da pena se reincidente em crime doloso ou tiver maus
antecedentes (é o que a doutrina chama de livramento ordinário), ou mais de 2/3 da
pena, se condenado por crime hediondo ou equiparado, se não for reincidente
específico.

O condenado também deve comprovar comportamento satisfatório durante

a execução da pena, entre outros requisitos, dispostos no art. 83, III CP.

Art. 83, pu - na prática se faz o chamado exame criminológico: é um estudo generalizado

do condenado, sua vida familiar, sua conduta social, etc. Aqui no Rio, este exame é feito
para todos os casos de livramento.

No livramento hediondo, quem for reincidente específico não tem direito ao

livramento, terá que cumprir a pena, ou integralmente fechada ou com progressão. O
que é reincidente específico? 1ª corrente (favorável ao réu) - só é reincidente específico
quem cometer 2 crimes iguais ou 2 crimes que atinjam a mesma objetividade jurídica e
cuja forma de execução seja semelhante. Ex.: só não teria direito ao livramento quem
praticou um estupro, foi condenado e depois cometeu um atentado violento ao pudor. 2ª
corrente (majoritária) - se o condenado for reincidente em qualquer crime hediondo ou
equiparado a hediondo, não terá direito a livramento condicional.

OBS.: Para qualquer das duas correntes, para que o réu não tenha direito ao livramento
condicional, é necessário que os dois crimes tenham sido cometidos após o advento da
Lei 8072.

→ Revogação do Livramento Condicional (arts. 86 e 87 CP)

Ex.: o cara foi condenado a 8 anos. Cumpriu 4 anos e o Estado concedeu-lhe o

livramento condicional. Durante seu período de prova, ele comete outro crime e é
condenado, por este 2º crime, a 2 anos de prisão. Então, ele será novamente recolhido a
prisão, pois será revogado o livramento condicional. Preso, ele cumprirá os 4 anos
restantes da 1ª pena, e depois, cumprirá mais os 2 anos do 2º crime. O tempo em que
ele permaneceu em período de prova não é contado para efeito de cumprimento de
pena. Este tempo, ele perde!!

Atenção! Só há a revogação do livramento condicional com a sentença

condenatória TRANSITADA EM JULGADO do 2º crime - art. 89 CP. Porque se ele for
absolvido em qualquer grau, ele não tem porque ter seu livramento condicional
revogado.

Ao começar a cumprir a nova pena, ele terá direito ao livramento

condicional de novo.

Se a sentença do 2º crime não transitar em julgado até ele acabar de

cumprir todo o período de prova, o juiz da VEP, sabendo que há um novo processo
penal contra ele, não extingue a punibilidade do sujeito, fica aguardando o trânsito em
julgado desta sentença. E durante este tempo, o sujeito fica livre.

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Arts. 86, 84 e 88 - Ex.2: Em 1979, o sujeito cometeu o 1º crime, para o qual, foi
instaurado IP. Em 1980, ele comete 2º crime, pelo qual, ele é condenado a 8 anos. Em
1984, a ele foi concedido o livramento condicional. E durante o período de prova, o IP do
1º crime transforma-se em ação penal e, em 1986, ele é condenado, pelo 1º crime a 2
anos com sentença transitada em julgado. Como ele cometeu o crime antes de lhe ser
concedido o livramento, este será revogado mas o tempo que ele cumpriu de período de
prova é contado para efeito de cumprimento de pena.
Pena total dele - 8 anos do 2º crime + 2 anos do 1º crime = 10 anos.
Pena cumprida por ele - 4 anos (preso) + 2 anos do livramento = 6 anos.

Daqui, surgem duas correntes:

1) Neste caso, ele teria que ser preso e cumprir totalmente a 1ª pena. No exemplo dado,
ele teria que cumprir mais 2 anos. E depois, cumpriria a outra (nova) pena de 2 anos.

2) Dos 10 anos, ele já cumpriu 6, que é mais de 1/3 de 10 e mais de 1/2 de 10. Então,
ele poderia não ser preso, ele poderia continuar em livramento, só que ao invés dele
cumprir somente 2 anos, ele cumprirá mais 4 anos em livramento condicional. É o
entendimento mais acertado.

O art. 87 CP trata da revogação facultativa. O juiz é que decidirá se

revogará ou não.

Se acaba o cumprimento do período de prova e o juiz da VEP verifica que

há um processo, andando contra o preso, por um crime que ele cometeu antes da
concessão do livramento condicional, o juiz da VEP deve extinguir a punibilidade, de
imediato, do preso pelo cumprimento do período de prova integral.

⇒ Medidas de Segurança (arts. 96 e seguintes CP)

Elas se baseiam na periculosidade do agente absolutamente inimputável

por doença mental, quando pratica um fato ao menos típico e antijurídico.

Duas são as formas de medida de segurança:

1ª) internação em hospital para tratamento psiquiátrico;
2ª) sujeição a tratamento ambulatorial.

Um réu não é condenado a medida de segurança. A terminologia correta é

a de que o réu foi submetido a uma medida de segurança. A sentença que absolve, mas
impõe uma medida de segurança é tratada como absolutória imprópria.

Como se impõe esta medida de segurança: se o crime do doente mental

for apenado com reclusão, ele será necessariamente internado. O juiz é obrigado. Mas
se o crime for apenado com detenção, o juiz pode optar: ou determina a internação ou
submete a tratamento ambulatorial.

A crítica ao art. 97 CP é que o legislador não levou em conta o nível de

loucura do agente, mas o grau de gravidade do crime cometido, o tipo de crime.

Art. 97, § 1º - é diferente da pena, que é sempre por tempo determinado. O juiz deve
fixar um período mínimo de 3 anos (a partir de 1 ano), na sentença, para se verificar a

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 87

cessação da periculosidade do réu. Após este prazo, a verificação tem que ser feita
anualmente.

Neste aspecto, a LEP é mais benéfica, porque diz que a qualquer tempo
pode ser verificada a cessação da sua periculosidade - art. 176 LEP.

No art. 98 CP, a lei consagra que foi afastado do nosso ordenamento o

sistema do duplo binário, onde a pessoa poderia ser condenada a pena e a medida de
segurança. Hoje, é adotado o sistema vicariante, onde é aplicada ou pena ou medida de
segurança. Ao absolutamente inimputável, o juiz deve dar medida de segurança. Ao
imputável, o juiz deve aplicar pena, condenando-o. Ao semi-imputável, ou o juiz
condena, com uma pena diminuída, ou substitui a pena por medida de segurança.

Súmula 525 STF - CUIDADO! É uma súmula antiga, que se referia ao sistema do duplo
binário. Então, o juiz condenava o réu, mas não aplicava a medida de segurança
também. E o MP não recorria. Como o réu tinha sido condenado, ele recorria. Deste
recurso do réu, não poderia o tribunal aplicar-lhe também medida de segurança, pois
seria uma reformatio in pejus.

Sob a égide do sistema vicariante, o sujeito doente mental foi condenado.

E a defesa recorre. Deste recurso, o tribunal pode aplicar medida de segurança, porque
o sujeito será absolvido, porque será comprovado que ele é doente mental. Logo, não há
a reformatio in pejus. Assim, a súmula não está mais em vigência, ela só tinha
aplicabilidade para o sistema do duplo binário.

⇒ Efeitos da Condenação

São aqueles efeitos de natureza penal ou extrapenal que a condenação

acarreta para o agente.

→ Efeitos extrapenais - art. 91 CP trata dos efeitos automáticos, que decorrem da

sentença penal condenatória. O juiz não precisa fazer menção a eles, eles dependem
simplesmente da condenação.

O art. 20 da nova lei ambiental diz que o juiz poderá fixar, na sentença
condenatória, o valor da indenização. É uma inovação no sistema penal brasileiro, assim
como, o novo CTB que instituiu a multa reparatória, onde o juiz também fixará o valor da
indenização (art. 297 CTB).

Já no art. 92 CP, temos os efeitos motivados, dependentes. Estes efeitos

só existirão se o juiz fizer menção expressa a eles. Ex.: o juiz tem que dizer que haverá
a perda do cargo, se não, o condenado não o perde.

Art. 91, I CP - condenado, não se discute mais o dever de indenizar; ele é certo!

• Fazer remissão: art. 63 a 66 CPP; art. 1518 a 1532 CC; art. 1537 a 1553 CC.

→ Regras sobre a reparação do dano

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1ª) O Estado não se substitui ao particular. Cabe sempre ao ofendido promover a ação
civil de reparação de dano, exceto se este for pobre, hipótese em que a iniciativa caberá
ao MP.

2ª) Na hipótese de ações paralelas civil de reparação de danos (para não perder tempo)
e penal, poderá o juiz cível suspender o andamento da ação, a fim de evitar decisões
conflitantes (art. 64, pu CPP).

3ª) A condenação irrecorrível do crime, faz coisa julgada no cível. Não se discute mais, a
existência do débito, mas só o seu quantum (art. 1525 CC).

4ª) A sentença que somente impõe medida de segurança não pode ser executada
diretamente no cível, para efeito de reparação de dano, porque esta sentença é
absolutória e não condenatória.

5ª) A extinção da punibilidade, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não

exclui a obrigação de indenizar.

6ª) Quando a extinção da punibilidade decorre de prescrição punitiva retroativa ou

superveniente, não subsiste a sentença penal para efeito de reparação de dano.

7ª) Despacho de arquivamento de IP ou de peças de informação não impede a

propositura da ação civil de reparação de dano.

8ª) Hipóteses em que a absolvição do crime não impede a propositura de ação civil de
reparação de dano, ou seja, a absolvição penal não faz coisa julgada no cível:
a) absolvição por excludente de culpabilidade;
b) absolvição em face de justificativas putativas;
c) absolvição por não constituir o fato infração penal;
d) absolvição por não ter sido provada a existência do fato (o juiz não diz que o fato não
aconteceu, ele pode até ter acontecido);
e) absolvição por não haver prova suficiente para a condenação ou por não haver prova
de ter o réu concorrido para o crime.

9ª) Hipótese em que a absolvição do crime impede a ação civil de reparação de dano; a
absolvição faz coisa julgada no cível (Demoro sempre perguntava em prova oral):
a) se houver sido provada a inexistência material do fato (art. 66 CPP), o juiz diz que o
fato não ocorreu;
b) absolvição em virtude de excludentes de ilicitude. Art. 1540 CC. Exceção: no caso de
absolvição por legítima defesa, mas com erro na execução. Ex.: A vem me matar, e eu,
em legítima defesa, atiro nele, mas acerto em B. A 2ª exceção ocorre no estado de
necessidade agressivo (art. 1519 e 1520 CC), ou seja, quando o agente para se salvar
de um perigo, destrói o bem de um inocente, não causador do perigo.

Art. 91, II, a CP - pode ser perdida uma arma de uma pessoa sem porte, um documento
falso usado no estelionato, por exemplo.

Não existe mais a contravenção de porte de arma de fogo. Com a Lei

9437/97, passou a ser crime. Antes do advento desta lei, havia controvérsia: uma
pessoa comprava uma arma, registrava-a, mas não tinha porte, quando era enquadrada

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na contravenção de porte de arma de fogo, perguntava-se se era possível a perda desta

arma. Weber, Damásio entendiam que não, porque a lei fala em perda dos instrumentos
do CRIME, não podendo interpretar analogicamente para prejudicar o réu. Além disso, a
arma não seria instrumento da contravenção de porte ilegal de arma, e sim o objeto
material desta contravenção.

Na jurisprudência, prevalece o entendimento contrário, inclusive no STJ,

entendendo que o art. 1º LCP determina a aplicação das regras gerais do CP, e a LCP
não dispõe acerca dos efeitos da condenação nem da perda do instrumento, devendo-se
aplicar o CP neste aspecto.

Só que agora, há o crime do porte de arma de fogo, parecendo ser mais

fácil determinar a perda da arma. Para a Defensoria, poderia continuar com a discussão
sustentando que a arma não seria instrumento, mas sim objeto material do crime, não
devendo haver sua perda.

Art. 91, II, b CP - ressalvado o direito do lesado, que tem que ser intimado para verificar
se o bem é seu.

OBS.: Os efeitos do art. 91 são automáticos, o juiz não precisa fazer menção na
sentença. Mas é sempre bom colocar expressamente os efeitos da sentença.

Um exemplo seguro desta alínea b é o furto do contrabando, fruto de

crimes contra a economia. Atenção! Art. 34 da Lei 6368 traz uma exceção. Por exemplo:
é encontrada uma BMW com os traficantes. Este carro pode ficar com os policiais para
favorecer as perseguições, por exemplo. Bem como, a apreensão de helicóptero.
Deveria ser revertido para a instituição no combate ao crime.

Este artigo não trata de perda, e sim de utilização do bem até o final do
processo.

Art. 243 CRFB - não é procedimento criminal - pode até haver, mas não é
necessariamente.

Aqui, a Polícia Federal comunica ao MP Federal que vai propor ação de

expropriação destas terras. Não é desapropriação porque não há indenização. Com a
procedência do pedido, o MP Federal informa ao INCRA sobre as terras expropriadas.
Pode acontecer a instauração de IP em face do proprietário das terras, mas este artigo
da CRFB não trata deste aspecto criminal. Este seria um procedimento civil
administrativo.

Art. 243, pu CRFB - efeito da condenação com caráter constitucional. É exceção ao art.
91 CP. Estes bens não vão para a União, mas para a FUNCAB (um fundo qualquer),
que repassará os bens para uma instituição de drogados, para a Polícia, etc. Este
repasse deve ser especificado!! Diferente dos bens que vão para a União, que podem
ser utilizados indiscriminadamente.

Deste modo, decorrentes de crime de tráfico de drogas, os bens não serão

perdidos de acordo com o art. 91, II, b; mas sim com o art. 34 da Lei 6368 e com o art.
243 CRFB.

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Lei 8257 dispõe sobre expropriação de glebas que produzam plantas

psicotrópicas.
Dec. 78992/76
Dec. 577/92 regulamenta a Lei 8257.

Art. 24 da nova lei ambiental - se o juiz decretar na sentença que a atividade

preponderante da sociedade é cometer infrações ambientais, ele poderá determinar a
liquidação desta sociedade. E quem seria o legitimado para esta liquidação? Por
enquanto, vêm dizendo que é o MP. E um dos efeitos da condenação, nesta sentença, é
a perda de todo o patrimônio, pois todo o patrimônio da sociedade será considerado
como instrumento do crime.

Art. 25 da mesma lei - a lei também dá uma destinação específica aos bens (não vão
para União). Ex.: os animais iriam para um zoológico.

Art. 27 - trata de institutos da Lei 9099. Este artigo cria requisitos para a transação penal.
Art. 28 - cria requisito especial para a suspensão condicional do processo.

Lei 9613/98 - lei da lavagem de dinheiro (art. 7º).

No Código de trânsito, há a figura da multa reparatória, que não é efeito e

sim penalidade. Art. 292 CTB - esta penalidade não é efeito da condenação. É pena
principal restritiva de direitos.

Art. 92 CP - estes efeitos só existirão se o juiz fizer menção a eles.

Inc. I - OBS.: Cláudio Lopes entende que o juiz comum pode determinar a perda de uma
patente ou perda do cargo de um militar que praticou crime comum.

Na Lei de Abuso de Autoridade, o art. 6º, § 3º, c, traz a perda do cargo, que
aqui não é efeito e sim pena principal.

Na Lei 9455/97, o art. 1º, § 5º traz também um efeito da condenação. Este

efeito é automático. Se o torturador praticar a tortura sem ser no exercício de suas
funções públicas, ele também deve perder seu cargo (Cláudio entende assim, porque
para ele, é incompatível). Se ele pratica a tortura no exercício de sua função, não há
dúvida, ele perde o emprego. Mas a 1ª questão colocada, vai gerar controvérsias.
Cuidado com a Defensoria Pública.

Na Lei 8666/93, o art. 83 traz também a perda do cargo, como efeito

automático da condenação.

OBS.: pu do art. 92 - o juiz não precisa justificar porque não determinou estes efeitos.

Art. 7º, II da Lei 9613/98 - a lei cria uma suspensão para quem foi condenado por crime
de lavagem de dinheiro. A lei não diz se trata-se de efeito automático ou não. Gerará
controvérsias.

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Dec. 7661/45 - art. 195 - efeito da condenação por crime falimentar: interdição para o
exercício do comércio. Tem prevalecido o entendimento de que este é um efeito
automático.

Art. 92, II CP - trata da incapacidade do exercício do pátrio poder. É um efeito motivado.

Houve a questão específica do MP (abril/98) sobres estes efeitos recaírem sobre os
demais filhos que não foram vítimas do pai. Cláudio entende que estes efeitos
abrangeriam os demais filhos, porque se o sujeito é incapaz de exercer o pátrio poder
para um filho, será para todos.

No inc. III deste mesmo dispositivo, não se alcança o CTB. Só o art. 47, III
CP se comprovar que ele usou o veículo para a prática de crime doloso, aí sim, pode
determinar a perda da habilitação.

⇒ Reabilitação

art. 1º, § 5º da Lei de Tortura - isso, na verdade, não é suspensão, mas perda do cargo.
É um prazo especial para reabilitação, para que ele possa exercer um outro cargo
público.

A reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as

penas impostas ao sentenciado. Ela assegura o sigilo a respeito dos registros do
processo. Só o condenado é que pode pedir e não os seus sucessores. E mesmo assim,
de acordo com o entendimento predominante, somente após o cumprimento de todas as
penas impostas ao condenado.

Atualmente, ninguém entra com processo de reabilitação. É um instituto em

desuso. E está inutilizado porque o grande efeito da reabilitação é assegurar o sigilo do
processo e hoje, o art. 202 LEP diz que cumprida e extinta a pena, o sigilo é imediato.
Sendo, portanto, um dispositivo mais favorável que a própria reabilitação. Cumprida a
pena (ou extinta) ninguém mais pode saber que você respondeu criminalmente.

Hoje, o juiz da VEP, após o cumprimento de pena, determina que o cartório

de registro público apague aquela anotação. Só não apaga esta informação para fim de
antecedentes criminais.

Juiz competente para apreciar o pedido de reabilitação é o juiz da

condenação - art. 743 CPP e art. 93, I, c CODJERJ. Não é o juiz da VEP!!

Atualmente, a reabilitação não é mais considerada como causa de extinção

da punibilidade. Por isso, não é mais cabível recurso em sentido estrito. Da decisão que
concede ou nega a reabilitação, o recurso cabível seria a apelação. Além do recurso de
ofício da decisão que concede a reabilitação.

Entendimento do Demoro - com o art. 129, I CRFB, não haveria mais o recurso de ofício.
E as leis que dispõem a respeito do recurso de ofício seriam inconstitucionais. Mas o
entendimento majoritário é que ainda está em vigor tal recurso.

O sujeito foi condenado e perdeu o cargo. Reabilitado, ele não é

reintegrado ao cargo. Mas nada impede que ele faça outro concurso.

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Art. 92, II - perda do pátrio poder. Reabilitado, ele não pode mais recuperar o pátrio
poder em relação ao filho contra qual ele cometeu o crime. Quanto aos demais filhos, há
divergências, mas entende-se que ele pode exercer o pátrio poder.

Inc. III - reabilitado, ele pode voltar a dirigir.

Prazo para requerimento da reabilitação: 2 anos a contar da extinção ou cumprimento da

pena. Ver artigo 94 CP.

Ele foi condenado a 2 anos e teve sursis. O período de prova do sursis e

do livramento condicional são contados para efeito de reabilitação. Então, se ele cumpriu
o sursis certinho, em 2 anos, no dia seguinte, ele pode entrar com o processo de
reabilitação. Ele não precisaria contar os 2 anos do prazo para requerimento de
reabilitação, porque ele já foi contado no período de prova do sursis ou do livramento
condicional.

Se, por exemplo, o período de prova do seu sursis ou do livramento

condicional for de 4 anos, ele terá que esperar o fim destes 4 anos. Ele tem que finalizar
o período de prova para só depois, requerer a reabilitação.

OBS.: O art. 202 LEP não tem nada a ver com reabilitação !

art. 94, pu CP - importante! Se o pedido de reabilitação for indeferido porque o sujeito

não reparou o dano, por exemplo, ele repara o dano e depois requer novamente.

A reabilitação pode ser requerida várias vezes. Se for indeferida, o sujeito

não precisa recorrer ao Tribunal. É só requerer a reabilitação de novo.

⇒ Extinção da Punibilidade

Punibilidade é conseqüência jurídica do crime e não seu requisito. E

extinção da punibilidade é a perda do direito de punir.

→ Regras:

1. Duas das causas elencadas no art. 107 CP não extinguem somente a punibilidade,
mas sim, o próprio crime. São eles a anistia e a abolitio criminis.

2. O art. 107 CP não esgota todas as hipóteses de extinção da punibilidade. As demais

são as seguintes:
a) morte do ofendido, nos crimes dos arts. 236 e 240 CP;
b) o ressarcimento do dano no crime de peculato culposo, se preceder a sentença
irrecorrível (art. 312, § 2º);
c) o cumprimento da pena no estrangeiro, por crime lá cometido, nas hipóteses em que
seria possível a aplicação da lei brasileira, no caso de extraterritorialidade condicionada;
d) o cumprimento das condições do sursis, do livramento condicional e da suspensão
condicional do processo;

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e) o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, nos crimes contra a ordem

tributária, previsto na Lei 8137/90.
OBS.: Quanto ao cheque, não basta apenas o seu pagamento para extinguir a
punibilidade; deve haver também a prova de que não houve dolo de fraudar para poder
extinguir a punibilidade!

3. As causas extintivas podem ocorrer antes ou depois da sentença penal condenatória

irrecorrível.

4. Os efeitos das causas extintivas podem ocorrer ex tunc (abolitio criminis e anistia) ou
ex nunc (as demais causas).

5. No caso de concurso de pessoas, as causas extintivas podem ser comunicáveis ou

incomunicáveis. As comunicáveis são, por exemplo, a abolitio, decadência, perempção,
renúncia, perdão do ofendido, matrimônio subsequente nos crimes contra os costumes,
anistia e prescrição, em regra. As incomunicáveis são: morte do agente, indulto, graça,
etc.

6. As escusas absolutórias possuem o mesmo efeito de uma causa extintiva da

punibilidade. Neste caso, o fato é típico, ilícito e culpável, mas o legislador, por questão
de política criminal entende que não deve ser aplicada a pena.
Art. 181 CP - se o pai furta o filho, por exemplo, há uma imunidade do pai.
Art. 348 CP - isenção de pena no crime de favorecimento pessoal (art. 348, § 2º).

Art. 107, I CP - morte do agente. Prova-se pela certidão de óbito - art. 62 CPP. E se a
certidão for falsa? Se for xerox, deve ser autenticada. Se houver dúvida quanto a
veracidade da certidão, deve-se oficiar ao cartório para comprovar a legalidade.

É possível, caso se constate a falsidade da certidão, retomar o processo?

Uma corrente diz que não, extinta a punibilidade, nada mais há que ser feito naquele
processo. Mas nada impede a extração de peças deste processo para instauração de
outro processo pelo crime de falso. A 2ª corrente diz que se não houver trânsito em
julgado para o MP, este pode recorrer para evitar o trânsito em julgado da sentença
absolutória. A 3ª corrente entende que como aquela decisão se baseou num fato
inexistente, ela não faz coisa julgada material. Em conseqüência, basta o juiz revogar a
decisão que extinguiu a punibilidade e o processo prosseguirá de onde parou, desde
que não haja prescrição. Esta corrente tem precedência no STF. Mas, a corrente
majoritária na doutrina é a primeira.

Art. 107, II CP - anistia, graça, indulto.

Anistia é uma espécie de esquecimento da infração penal. Em regra,

ocorre em relação a crimes políticos. É a anistia especial, nada impedindo, no entanto,
que se dê em relação a crimes comuns. É a chamada anistia comum.

A atribuição é do Congresso Nacional. A anistia apaga todos os efeitos

penais da sentença condenatória. Se o réu for anistiado, cometido um novo crime, ele
não será reincidente. Os efeitos civis da sentença condenatória entretanto, permanecem
devidos.

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De acordo com a CRFB/88, alguns crimes são insuscetíveis de anistia e

graça. É o caso dos crimes hediondos, da tortura, do tráfico e do terrorismo.

A Lei 8072 também veda o indulto nestes crimes. Por isto, há autores que
entendem que nesta parte, a Lei 8072 é inconstitucional, porque impediu o indulto
quando a CRFB não o fez. Para Cláudio, não há nenhuma inconstitucionalidade nesta
lei.

Por outro lado, a lei da tortura, em seu art. 1º, § 6º, dispõe que os crimes
de tortura só são insuscetíveis de anistia e graça, não fazendo referência ao indulto.

- Graça e Indulto

Constituem uma espécie de indulgência do Estado que considera a pena

cumprida, antes do seu final. A diferença básica é que a graça é individual, enquanto
que o indulto é coletivo. A graça, em regra, é solicitada, enquanto que o indulto é
espontâneo. A atribuição, para ambos é do Presidente da República.

O indulto e a graça só extinguem a punibilidade. Em relação a pena de

multa, o entendimento é o de que só haverá extinção da punibilidade em relação a ela,
se o decreto fizer menção expressa a esta pena. Geralmente, o decreto sai no final do
ano, motivo pelo qual, é popularmente chamado indulto de Natal.

Já em relação às medidas de segurança, poderá também haver extensão

em relação às mesmas, salvo disposição em contrário.

Em princípio, o indulto não pode ser recusado, salvo se vier como

comutação de pena, ou seja, como forma de diminuição de pena. E também há
entendimento de que o sursis não é incompatível com o indulto. Assim, quem estiver sob
livramento condicional também poderá ser agraciado com o indulto.

Art. 107, III CP - é o caso da abolitio criminis. Se apaga os efeitos penais da sentença
condenatória, ele não poderá ser considerado reincidente. Mas os efeitos civis desta
sentença ainda são devidos. Se ele estiver preso, ele terá que ser solto imediatamente!

Este processo que ele respondeu no passado, mas que hoje não é mais
considerado crime, vem anotado na FAC. E abaixo da discriminação, vem explicado:
“Extinção da punibilidade.”

Art. 107, IV CP - prescrição, veremos depois, separadamente.

Decadência é um instituto de maior natureza processual penal.

Geralmente, seu prazo é de 6 meses. Mas há prazos específicos.

Perempção ocorre nos crimes de ação penal privada, quando o querelante

deixa de promover o andamento do feito, deixa de pedir a condenação, etc. Ver art. 60
CPP.
OBS.: Se o processo ficar parado por mais de 30 dias, só haverá extinção da
punibilidade, quando o querelante for intimado e mesmo assim se quedar inerte. Como
no processo civil.

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Art. 107, V CP
Renúncia é o ato em que há, na verdade, a abdicação do ofendido ou de
seu representante legal do direito de promover a ação penal privada. Só se fala em
renúncia, antes do início da ação penal, isto é, antes do juiz receber a queixa.

É possível em se tratando de ação penal privada subsidiária.

A Lei 9099, em seu art. 74, pu, criou um caso de renúncia em crime de
ação pública condicionada a representação, pois o acordo civil entre o autor do fato e a
vítima constitui renúncia ao direito de representação.

A renúncia pode ser expressa (art. 50 CPP) ou tácita (art. 57 CPP).

Expressa quando for por escrito ou quando houver declaração. Tácita, no caso da
prática de um ato incompatível com a vontade de oferecer a queixa.

Em um crime cometido por dois agentes, se a vítima renunciar seu direito

de queixa contra um agente, a renúncia abrange ambos os agentes (art. 49 CPP).
Daqui, surge a controvérsia se o MP poderia aditar a queixa que a vítima fez em relação
a um agente só, tendo em vista o princípio da indivisibilidade da ação penal. Predomina
o entendimento que o MP não pode aditar a queixa (Mirabete). Demoro entende que na
ação penal privada exclusiva ou propriamente dita e na personalíssima, o MP atua
apenas como custus legis, cabendo-lhe informar ao juízo para que este vele pela
indivisibilidade. Mas na ação penal privada subsidiária, o MP atua como parte adjunta,
podendo aditar a queixa, inclusive retomá-la (art. 29 CPP). Para Mirabete, independente
da ação penal, o MP só atua como custus legis na ação penal privada (dominante).

Perdão é o ato segundo o qual, iniciada a ação penal exclusivamente

privada, o ofendido ou seu representante desiste do seu prosseguimento. O perdão só é
válido se for aceito. Se forem dois querelados e somente um aceita, o processo continua
em relação ao outro (art. 51 CPP). Se forem dois querelantes e somente um dá o
perdão, este não atingirá o direito do outro querelante (art. 52 CPP). O perdão pode ser
expresso ou tácito, processual ou extraprocessual (arts. 56 e 59 CPP).

Art. 107, VI
Retratação significa retirar o que foi dito ou falar o que ainda não havia dito.
Há retratação nos crimes contra a honra - art. 143 CP- que só será cabível nas ações
privadas e só nos crimes de calúnia e difamação, não sendo admitida nos crimes de
injúria.

Pela Lei de Imprensa (art. 26 da Lei 5250), admite-se a retratação também

no crime de injúria, embora exista decisão do STF, não admitindo retratação na injúria,
mesmo na Lei de Imprensa.

A retratação independe de aceitação do querelante. Quem decide se aceita

a retratação é o juiz.

“Antes da sentença” significa antes do juiz prolatar a sentença. Não quer

dizer antes da sentença transitar em julgado, é antes.

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Há retratação também no art. 342, § 3º CP. A questão da sentença é a

mesma do caso acima.
1. Mas há a questão se é possível, desde já, uma ação penal por crime de falso
testemunho, antes de ser prolatada a sentença.
2. A sentença a que se refere o art. 342, § 3º CP é do processo onde ele faltou com a
verdade, ou no processo onde ele já responde pelo falso testemunho? A corrente
majoritária é a que entende que é no 1º processo, onde ele faltou com a verdade. Assim,
a corrente adotada pelo STJ entende que não pode haver a ação penal, desde já,
mesmo porque ele pode se retratar até a sentença. Então, como se proporá uma ação
penal antes da sentença, se até a sentença, a própria lei diz que ele pode se retratar?

Outra corrente entende que pode se iniciar, desde já a ação penal por falso
testemunho. E inclusive, como dizia Hungria, se o falso testemunho ocorreu em
processo penal, as duas ações devem correr junto, pela conexão. É a melhor corrente
para o MP. Outro fundamento para esta corrente é que não há na lei, nenhuma previsão
de suspensão da prescrição, neste caso. Além disso, se esperar a sentença do
processo, poderá ter ocorrido a prescrição do crime de falso testemunho.

Art. 107, VII - se houver concurso de agentes, haverá a extensão para os demais
agentes, eis que a vítima só pode se casar com um deles.

Este caso de extinção pelo casamento, pode ocorrer até mesmo após o
trânsito em julgado. E cabe em qualquer tipo de ação: pública ou privada.

Não há conseqüência alguma se o casamento for declarado nulo, a

extinção da punibilidade ocorrerá de qualquer forma, ele se deu bem, mesmo porque
não há revisão criminal em prejuízo do réu. Mesmo se for constatado depois, que o
casamento foi realizado através da coação da vítima, por exemplo. O agente teve extinta
a sua punibilidade no crime de estupro, mas responderá pela coação.

Só o casamento oficial extingue a punibilidade. O concubinato não

extingue.

Art. 107, VIII - estão excluídos o estupro, o atentado violento ao pudor, o rapto, salvo se
forem cometidos com violência presumida.

A vítima tem que se manifestar, em 60 dias, sobre sua vontade de

continuar com a ação penal. Se ela se quedar inerte, aí, é extinta a punibilidade e a ação
penal não será iniciada. A diferença para o inc. VII é que naquele, ela casava com o
próprio autor do crime.

Art. 107, IX - perdão judicial é a possibilidade que tem o juiz de deixar de aplicar a pena,
em justificadas circunstâncias. O perdão judicial só pode incidir nos casos expressos em
lei, quando vem determinado na pena: “.. podendo o juiz deixar de aplicar a pena.” Ex.:
homicídio culposo (art. 121, § 5º) - o motorista bate com o carro e mata uma pessoa. Só
que ele fica paraplégico. Já é uma pena para o autor do fato. Outro exemplo: ele bate
com o carro, mas é um parente seu que morre.

Há discussão acerca da natureza da sentença que concede o perdão

judicial:

96
 97

1ª corrente - minoritária: entende que é uma sentença absolutória (boa para Defensoria);
2ª corrente - entende que a natureza é de uma sentença condenatória, porque só se
perdoa quem é o culpado;
3ª corrente (STJ) - súmula 18 - a sentença é declaratória de extinção da punibilidade.
Mais adotada.
No STF há precedentes do entendimento de que esta sentença é
condenatória. Esta discussão toda surgiu em torno do art. 120 CP. Há quem entenda
que já que ela não tem efeito de reincidência, ela não é condenatória. E há quem diga
que este artigo trata de uma exceção à sentença condenatória.

Atenção! O perdão deve ser declarado em sentença, não em fase de IP.

Tecnicamente, o MP deve denunciar, mesmo vendo claramente que é caso de perdão
judicial. O perdão judicial pode ser dado de ofício pelo juiz, não há necessidade de
requerimento. É diferente do perdão da vítima, que depende da aceitação do acusado.

O juiz, ao dar o perdão, na sentença, só deve fundamentar a culpa, não

aplica a pena.

O perdão judicial não é uma faculdade do juiz. Presentes os requisitos, o

juiz deve dar o perdão judicial - é direito subjetivo do réu.

O perdão judicial não pode ser dado parcialmente. Se o motorista mata o

filho e um estranho, o juiz não pode aplicar o perdão para o filho e condenar o cara pela
morte do estranho.

Outra questão é se a família do estranho quiser indenização por sua morte,

ela deve entrar direto com a execução no cível, ou entrar com uma ação civil de
reparação de dano (processo de conhecimento)? Depende da corrente adotada quanto
à natureza da sentença que concede o perdão. Se entender que é sentença
condenatória, basta entrar com a execução no cível. Mas se entender que a sentença é
declaratória de extinção da punibilidade, ela deve entrar com ação civil de reparação de
danos. Entretanto, neste segundo caso, a decisão no cível pode ser diferente da
sentença no juízo criminal.

No CTB, houve um veto presidencial a um artigo que previa o perdão

judicial no caso de homicídio e lesão culposa no trânsito. E o fundamento do veto é que
o perdão judicial do CP é mais amplo do que o do CTB, que era mais específico.
Devendo então, ser examinado caso a caso.

Por não haver previsão legal de perdão judicial no CTB, há uma corrente
que entende que o perdão judicial não é aplicável, já que o perdão judicial só é cabível
nas hipóteses previstas em lei. É uma corrente minoritária. Mas há uma segunda
corrente que admite o perdão judicial nos casos do CTB; o seu fundamento é que o art.
302 CTB parece ser uma norma remetida, que manda aplicar a definição de homicídio
culposo do CP. Já que remete ao CP e o homicídio do CP prevê a hipótese de perdão
judicial, o perdão judicial poderia ser aplicado ao CTB.

⇒ Prescrição

97
98

É a perda do direito de punir ou de executar a pena, pelo decurso de prazo

sem o seu exercício.

A natureza da prescrição: segundo alguns autores, a prescrição seria um

instituto, puramente de direito penal; enquanto outros autores sustentam ser a
prescrição, de natureza mista - penal e processual penal - porque ela vai influenciar na
solução do processo.

→ Efeitos da prescrição

Se a prescrição ocorrer antes do trânsito em julgado definitivo

(PRESCRIÇÃO PUNITIVA), não restará qualquer efeito da eventual sentença penal
condenatória, como por exemplo, a reincidência e a obrigação de reparar o dano pelo
crime.

Mas se a prescrição ocorrer após o trânsito em julgado definitivo

(PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA), então, permanecerão os demais efeitos da sentença
penal condenatória, como a reincidência e a obrigação de reparar o dano.

→ Espécies de prescrição: A) PUNITIVA - pode ser: 1. em abstrato

2. retroativa
3. superveniente ou intercorrente
B) EXECUTÓRIA.

O marco da divisão para reconhecer se a prescrição é da pretensão

punitiva ou executória é o TRÂNSITO EM JULGADO DEFINITIVO. Se a prescrição
ocorrer antes do trânsito em julgado definitivo (TJD), é caso de prescrição punitiva; se
ocorrer depois do trânsito em julgado definitivo, é prescrição executória.

A prescrição deve ser verificada, primeiramente se ela ocorreu pela pena

máxima em abstrato. Se não, aí eu passo para a 2ª espécie: retroativa, que é calculada
de acordo com a pena aplicada pelo juiz (pena em concreto). Se não aconteceu a
prescrição retroativa, pode acontecer a prescrição intercorrente. E se não ocorrer a
intercorrente, pode ocorrer a prescrição executória. Há esta seqüência.

→ Prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato

É feita com base na pena máxima cominada ao tipo penal, verificando-se o

art. 109 CP.
Ex.: lesão corporal ocorrida em 1990. Com a consumação do crime (art. 111, I CP),
começa a correr a prescrição. A 1ª causa que interrompe a prescrição é o recebimento
da denúncia. No exemplo, foi recebida a denúncia deste crime de lesão corporal em
1993 (começa a correr o prazo todo de novo). A 2ª causa que interrompe a prescrição é
a sentença penal condenatória (SPC), que, no exemplo, foi dada em 1994. Como o
lapso prescricional da lesão corporal é de 4 anos, de acordo com o art. 109 CP, não
ocorreu a prescrição punitiva da pena em abstrato deste crime.

90 93 94
fato |------------|------------|--------------|------------|
RD SPC

98
 99

OBS.: Para efeito de prescrição, é utilizado o prazo penal e não o prazo processual.
Então, se o crime de lesão leve ocorreu no dia 10/01/90, começa-se a contar o prazo
prescricional, que irá até as 24 hs. do dia 09/01/94; depois deste dia, ocorreu a
prescrição. Isso é para qualquer tipo de prescrição.

→ Prescrição da pretensão punitiva retroativa

teve 3 anos - prescreveu não tem 2 anos

90 93 94
fato |------------|-------------|--------------|-------------|
129 CP RD SPC
↓
pena: 6 meses - art. 109 = 2 anos para prescrever retroativamente.
E ocorre o trânsito em julgado para a acusação; o MP não recorre da sentença do juiz.
Ainda que a defesa recorra, esta pena não pode aumentar. Então, esta passa a ser
chamada de pena ideal, em concreto, pois esta pena só pode diminuir, ou o réu pode até
ser absolvido. E é esta pena ideal máxima que passará a regular a prescrição, de acordo
com o art. 109 CP - em 6 meses, a prescrição será de 2 anos. E então, pega-se estes 2
anos e volta-se todo o procedimento que o processo percorreu. Então, do recebimento
da denúncia até a SPC, não teve 2 anos. Mas da consumação do fato ao RD, houve 3
anos, logo, houve a prescrição punitiva retroativa.

No caso concreto, os promotores ao receber o IP para oferecer denúncia,

vislumbrando que quase certamente ocorrerá a prescrição retroativa, na prática, eles
requerem o arquivamento do IP. Em concurso, nunca colocar isso, colocar na prova que
vai denunciar. Se o promotor for “Caxias” e quiser denunciar, o juiz poderá não receber a
denúncia, mas desta sua decisão caberá recurso do MP.

Em prova para a Magistratura, se a questão colocar que o promotor

requereu o arquivamento, o juiz deve invocar o art. 28 CPP.

→ Prescrição superveniente ou intercorrente

A partir da sentença penal condenatória (a partir de sua publicação),

começa a correr a prescrição superveniente, porque o Estado tem um prazo para julgar
todos os recursos interpostos pelo réu condenado. É como a prescrição retroativa, só
que a retroativa é para trás e a superveniente é para frente.

É por este motivo que bons advogados e defensores recorrem por qualquer
motivo, levando o processo até o STF em grau de recurso extraordinário: para
prescrever o crime supervenientemente.
defesa recorre
90 91 92 ➚ 95
fato |---------|---------|---------|---------|---------|---------|
129 CP RD SPC pub. TJMP TJD

pena: 6 meses = prescrição em 2 anos

a partir daqui, o Estado tem 2 anos para julgar definitivamente (TJD).

99
100

No exemplo acima, não houve a prescrição retroativa. Então, tentamos ver

se há a prescrição superveniente. E houve, porque o Estado levou 3 anos para julgar
definitivamente.

OBS.: Tanto para a prescrição retroativa quanto para a prescrição superveniente, há um

pressuposto a ser ultrapassado, que é o trânsito em julgado para a acusação (TJMP).

A diferença desta para a prescrição executória é que a executória começa

a correr do trânsito em julgado da sentença e não da sentença penal condenatória.

→ Prescrição Executória

mar. 90 abr.90 maio90 jun.90 fev.92

SPC |-------------|-------------|-------------|-------------|-------------|
6 meses pub. TJMP apelação TJD maio92

2 anos para executar

No exemplo acima, não houve a prescrição superveniente, pois da

publicação (abril/90) até o trânsito em julgado definitivo (fev/92) não correu 2 anos.
Então, a próxima prescrição que pode ocorrer é a executória que começa a correr a
partir do trânsito em julgado definitivo. Então, a partir do TJD, o Estado tem 2 anos para
executar a pena do réu. Mas, apesar de só poder se falar em prescrição executória com
o TJD, na verdade, os 2 anos (neste caso concreto) começam a correr do TJMP.
ATENÇÃO! Então, neste exemplo dado, o Estado teria somente 3 meses para executar
a pena do réu, pois o TJMP ocorreu em maio/90; o TJD em fev/92, só sobrando 3 meses
até maio/92.

→ Quadro Geral:

presc. punitiva em abstrato

presc. punitiva retroativa presc. pun. superveniente

|------------|------------|-----------|--------------|---------------|
fato RD SPC pub. TJMP TJD

presc. executória

• MACETE: Em prova, quando o examinador te dá as datas soltas, embaralhadas, você

deve fazer um quadro, da seguinte forma:
ex.: a prova te dá a data do fato 03/03/90; e a data do recebimento da denúncia
02/05/93; e a data da SPC 03/05/97.

FATO RD/EU RD
03/03/90 02/03/94 02/05/93
RD SPC/EU SPC
02/05/93 01/05/97 03/05/97

100
 101

A primeira e a terceira colunas, são dados que o examinador te dá.

Na coluna do meio, você faz o cálculo assim: do fato, até quando eu
poderia receber a denúncia sem haver a prescrição? E depois compara com o que o
problema te deu e vê se ocorreu a prescrição.

⇒ Prescrição da pretensão punitiva (art. 109 CP)

É chamada por alguns autores de prescrição da ação penal,

impropriamente. Esta é aquela regulada pelo máximo da pena cominada abstratamente
para a infração penal. Antes de transitar em julgado, a sentença penal.

OBS.: Para efeito de prescrição, inclui-se as causas de aumento e de diminuição de

pena, mas não as atenuantes e agravantes (art. 61 e 65 CP). Não se computa também o
acréscimo decorrente de concurso formal e do crime continuado, nos termos do art. 119
CP e da Súmula 497 STF.

Ex.: furto - pena de 1 a 4 anos - pelo art. 109, o furto simples prescreve em 8 anos.
Mas se o furto foi praticado durante o repouso noturno, eu acrescentarei
1/3 aos 4 anos = 5 anos e 4 meses. E a prescrição ocorrerá em 12 anos somente.
Se fosse furto tentado, a diminuição será de 1 a 2/3. No caso de tentativa,
eu tenho que trabalhar com 1/3, eu tenho que diminuir o mínimo possível, já que eu
quero a pena máxima. Neste caso, a prescrição continuaria sendo de 8 anos.

No concurso de crimes, seja material, formal ou continuado, eu tenho que

computar a pena de cada um isoladamente, em relação à prescrição.
Ex.: um concurso material, ele cometeu estupro, homicídio e resistência - eu computarei
o prazo prescricional do estupro, depois do homicídio e da resistência separadamente.
Não tem acréscimo nenhum no caso de concurso material, fica mais fácil.

Mas no concurso formal e no crime continuado, não se computará o

acréscimo para efeito de prescrição.
Ex.: lesão corporal culposa e homicídio culposo cometidos em concurso formal
homicídio culposo - 1 a 3 anos - prescreve em 8 anos
lesão culposa - 2 meses a 1 ano - prescreve em 4 anos.
Eu não vou levar em consideração o acréscimo do art. 70 CP (de 1/6 até
1/2).
Então, se estes crimes foram cometidos em 1990 e o MP recebe o IP para
oferecer denúncia em 1997, ele só poderia oferecer denúncia quanto ao homicídio, pois
a lesão culposa já prescreveu.
Na prescrição retroativa, também ocorre este cálculo separadamente.
Ex.: homicídio culposo e lesão culposa, em concurso formal. Então, o juiz aplicou como
pena concreta: 1) de 1 a 3 anos do homicídio culposo, ele deu 2 anos;
2) não há atenuantes ou agravantes;
3) aumento de 1/6 a 1/2, ele deu 1/2. Então, a pena em concreto é de 3 anos.
Só que para efeito de prescrição, o que será levado em consideração é os 2 anos, a
pena em concreto do crime mais grave (art. 70 CP) isoladamente. Então, a prescrição
retroativa terá prazo de 4 anos. Não tem como você verificar a prescrição da lesão
culposa, porque você não fixa pena para este crime (só fixa a pena do crime mais
grave). Se o homicídio culposo prescreveu, prescreve também a lesão. Se o homicídio
não prescreveu, denuncia pelos dois, em concurso formal.

101
102

→ Regras da Prescrição Punitiva:

1. Ocorrendo a prescrição, não havendo IP, este não pode ser instaurado.
2. Oferecida a denúncia ou a queixa, havendo prescrição, aquelas têm que ser
rejeitadas.
3. Se a ação estiver em andamento, o juiz deve decretá-la de ofício (art. 61 CPP).
4. Se o feito estiver em fase de julgamento, o juiz deve decretá-la, sem o julgamento do
mérito. Não deve dizer se o réu é culpado ou inocente.
5. Favorecido pela prescrição, o agente não pode mais ser processado pelo mesmo fato.
6. Havendo prescrição durante o IP, os autos devem ser remetidos ao MP, para que seja
providenciado o arquivamento.

Atenção! Em fase de IP, havendo causa de extinção da punibilidade, o

promotor não deve requerer a extinção da punibilidade e sim o arquivamento do IP, que
terá como fundamento, a extinção da punibilidade. Isto porque extinção da punibilidade
só pode ser requerida já em fase de ação penal.

7. Havendo prescrição, o réu não pagará as custas do processo; e a fiança, por ventura
paga, deverá ser-lhe devolvida (art. 337 CPP).
8. De acordo com a CRFB/88, os crimes de ação armada e de racismo são
considerados imprescritíveis.

⇒ Prescrição Retroativa (art. 110, § 1º e § 2º CP)

É também uma forma de prescrição punitiva e regula-se pela pena em

concreto (pena ideal) fixada na sentença, desde que haja trânsito em julgado definitivo
para a acusação.

A prescrição retroativa deve ser verificada entre a data da publicação da

sentença e o recebimento da denúncia ou entre este termo e a data do fato, na forma do
art. 111 CP.

→ Regras da Prescrição Retroativa

1. A ausência de recurso do réu não impede o reconhecimento da prescrição retroativa.

Ex.:
90 93 94
fato |----------|----------|----------|
129 CP RD SPC (de 6 meses + sursis) - prescreve em 2 anos
↓
3 meses a 1 ano - prescreve em 4 anos.

A defesa não recorre, satisfeita com a pena. O MP recorre (não transitou

em julgado para a acusação, não pode dar a prescrição retroativa) e o Tribunal indefere
o recurso do MP. Quando o Tribunal indefere, ele pode também reconhecer a prescrição
que já se operou, em 2 anos e extinguir a punibilidade.

Se o MP recorre deste acórdão do Tribunal, esta extinção da punibilidade

ficará em suspenso até a decisão final deste novo recurso.

102
 103

2. É predominante o entendimento de que a prescrição retroativa não pode ser

reconhecida em 1º Grau. O juiz de 1º Grau não pode, na sentença, reconhecer a
prescrição retroativa, porque para haver a prescrição retroativa, tem que ter transitado
em julgado para a acusação.

Mas há uma tese, não majoritária, que diz que nada impede que o juiz de
1º Grau reconheça a prescrição retroativa na sentença, tendo em vista que a prescrição
é matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer tempo. É uma tese muito
mais prática que a corrente predominante que exige que a defesa recorra para que o
Tribunal reconheça a prescrição retroativa (art. 61 CPP para a 2ª corrente). Mas, em
qualquer prova, colocar a 1ª corrente.

Para a 1ª corrente, se houver tanto o trânsito em julgado para a defesa,

quanto para a acusação, e verificado que ocorreu a prescrição retroativa, o remédio
cabível será o HC.

3. O recurso da acusação que visa a agravação da pena impede, em princípio o

reconhecimento da prescrição retroativa, salvo se não alterar a pena ou, no caso de
alterar, se não modificar o lapso prescricional.
Ex.: no exemplo dado no n.º 1, o MP recorreu e o Tribunal deu provimento ao seu
recurso e aumentou a pena para 1 ano. Neste caso, o Tribunal impediu a prescrição
retroativa.
Outra situação, o Tribunal não deu provimento e se opera a prescrição
retroativa.
Outra situação, o Tribunal dá provimento ao recurso do MP, mas aumenta
a pena para 9 meses, o que faz com que o prazo prescricional continue a ser de 2 anos.
Logo, ainda assim, a prescrição retroativa ocorrerá.
Por este motivo, é besteira o MP recorrer só para impedir a prescrição. Vai
perder o recurso, pois não terá tido fundamento para recorrer.

4. A prescrição retroativa rescinde a sentença penal condenatória, seus efeitos principais

e acessórios.

5. Atualmente, a súmula 604 STF encontra-se cancelada, ou seja, a prescrição retroativa

é uma forma de prescrição punitiva.

6. Não se fala em prescrição retroativa na Lei de Imprensa, na Lei de Falências e na Lei

de Abuso de Autoridade.
Art. 199 Dec. 7661 e art. 41 da Lei 5250/67
Só que a Lei 4898/65 não diz nada, mas o seu crime mais grave tem pena
de 6 meses. Então, os crimes desta lei também prescreveriam, em abstrato, em 2 anos.
E 2 anos é o prazo mínimo para ocorrer a prescrição em abstrato pelo art. 109 CP. Logo,
não há como haver a prescrição retroativa nestas 3 leis, porque se tivesse decorrido
mais de 2 anos entre o fato e o recebimento da denúncia ou entre o recebimento da
denúncia e a sentença, teria ocorrido a prescrição pela pena em abstrato.
Então, não há que se falar em prescrição retroativa nestas leis,
independentemente da pena aplicada em concreto pelo juiz. Não tem como haver
prescrição retroativa.

103
104

Quanto a prescrição executória, ela só ocorre após o trânsito em julgado

definitivo.

Art. 110, parte final CP - a reincidência reconhecida na sentença acarreta o aumento de

1/3 nos prazos prescricionais.
Ex.: na sentença penal condenatória, o juiz aplicou pena de 1 ano e declarou que ele é
reincidente. Então, a prescrição que seria de 4 anos, aumentando-se em 1/3, dará 5
anos e 4 meses.

OBS.: O STJ, no entanto, vem entendendo que a reincidência reconhecida na sentença

também aumenta em 1/3 os prazos das prescrições retroativa e intercorrente.

Há entendimento do STF que quando há recurso exclusivo da defesa

somente visando a diminuição de pena, a prescrição que estaria correndo, seria a
executória e não mais a intercorrente. Cláudio Lopes não concorda com este
entendimento do Supremo, porque não houve o trânsito em julgado definitivo e a
prescrição executória só acontece com o trânsito em julgado da sentença.

Art. 111 CP - está se referindo à prescrição punitiva.

Inc. I - aqui é importante saber se o crime é formal, material, de mera conduta, para
saber qual o dia que o crime se consumou.
Ex.: o sujeito tomou 1 tiro - homicídio é crime material - e só morre depois de 1 semana.
Começa a correr do dia que ele morreu.

Quando não se sabe com certeza qual o dia da consumação, algumas

jurisprudências têm entendido que o prazo prescricional começa a ser contado no último
dia do mês. Não há nada expresso na lei. Damásio mudou seu posicionamento e
entende que conta-se o prazo da prescrição a partir do 1º dia do mês. Este
entendimento é mais benéfico para o réu. Bom para a prova da Defensoria.
Ex.: houve um crime de lesão corporal e o cara está no hospital e vem a morrer. Houve
crime de lesão com resultado qualificador morte. A prescrição começa a correr com o
implemento do resultado qualificador.

Inc. IV - conta-se a prescrição somente quando a AUTORIDADE PÚBLICA tomou

conhecimento, nestes crimes. Este é o entendimento predominante (inclusive STF), pois
há várias correntes a respeito. Há quem entenda que começa a correr quando o sujeito
passivo toma conhecimento do crime.
Ex.: em 1970, o sujeito cometeu o crime de bigamia que prescreve em 12 anos (pena de
2 a 6). E somente em 1980, a autoridade pública tomou conhecimento. Então, até 1992,
a denúncia poderá ser oferecida.

Art. 112 CP - trata da prescrição executória. São 4 termos iniciais para este tipo de
prescrição:
1. Do dia que transitar em julgado para a acusação;
2. Da data da revogação do sursis;
3. Da data da revogação do livramento condicional; e
4. Da data da fuga ou da evasão.

Ex.: em 1990, A foi condenado a 1 ano e obteve sursis. Crime apenado com 1 ano, tem
prescrição de 4 anos. Em 1991, começou a cumprir o sursis. Em 1992, ele descumpriu

104
 105

uma das condições do sursis e o juiz revogou o sursis. O Estado tem que pegá-lo e
colocar atrás das grades para cumprir a pena. Então, aqui começa a correr de novo a
prescrição executória, já que o Estado terá que executar a pena. Logo, o Estado terá,
até 1996, para capturá-lo e prendê-lo novamente.
OBS.: A prescrição executória começa a correr só agora porque antes, não havia a
prescrição executória, já que o Estado não estava executando ninguém porque deu
sursis para o réu.

Em 1979, A foi condenado com trânsito em julgado, a uma pena de 8 anos

de reclusão (prescrição de 12 anos). Em 1980, o Estado consegue prendê-lo para
começar a executar a pena. Em 1984, com metade da pena cumprida, ele obteve o
livramento condicional e foi para rua para cumprir seu período de prova de 4 anos. Em
1986, este livramento foi revogado porque ele cometeu outro crime e por ele foi
condenado. Então, o Estado tem que prendê-lo novamente. E terá quanto tempo para
fazê-lo? Não é 12 anos de prazo prescricional, porque deve-se aplicar o art. 113 CP -
conta-se o prazo prescricional da pretensão executória em cima do tempo que falta para
ele cumprir - 4 anos (ele perde os 2 anos que ele cumpriu no período de prova). Com 4
anos, a prescrição é de 8 anos e começa a ser contada do dia do despacho que revogou
o livramento. O Estado tem, então, até 1994 para prendê-lo.

O crime que ele cometeu que acabou revogando o livramento, ocorreu no

período de prova do livramento. Para a lei, isso é mais grave, então, o tempo que o
sujeito esteve solto durante o livramento não é computado para efeito de cumprimento
de pena.

Mas se o crime que ensejou a revogação do livramento ocorreu antes do

benefício, a lei então, trata o sujeito de forma mais benévola. Logo, o tempo que ele
esteve solto será computado como tempo de cumprimento de pena. Então, pelo
exemplo, ele teria que cumprir só mais 2 anos, porque já teria cumprido 6 anos. Então, a
prescrição será só de 4 anos (em cima dos 2 anos que faltam), o Estado terá até 1990
para recapturá-lo e prendê-lo novamente.

Em 1980, ele foi condenado a 8 anos (prazo prescricional de 12 anos) e

começou a cumprir a pena. Em 1984, ele fugiu e o Estado deixa de cumprir o ius
puniendi, logo, começa a correr a prescrição executória. Como ele já cumpriu 4 anos, a
prescrição se regulará pelos outros 4 anos que faltam para ele cumprir. Então, o Estado
terá 8 anos para recapturá-lo, isto é, até 1992; depois prescreveu a pretensão executória
do Estado.

⇒ Prescrição de Multa (art. 114 CP)

Antigamente, a prescrição executória da multa era sempre de 2 anos. Hoje,

não existe mais a prescrição executória penal da multa, aplicam-se as regras
fazendárias de execução para a multa.

Quando a multa é a única pena cominada (nas contravenções) ou quando

a multa for a única pena aplicada, ela prescreverá em 2 anos. Fora destes 2 casos, a
multa seguirá a mesma prescrição, seja em abstrato ou em concreto, da pena privativa
de liberdade. Tanto faz se a pena de multa é cominada cumulativa ou alternativamente à
pena privativa.

105
106

Este artigo 114 CP foi alterado em 1996, então, deve-se tomar cuidado,
porque a Lei 9268 criou no art. 114 CP, uma novatio legis in pejus, porque aumentou o
prazo prescricional, logo, ela não pode retroagir. Cuidado com as datas colocadas nas
provas! Antes de abril/96, a pena da multa prescrevia sempre em 2 anos.

Art. 115 CP - cuidado, porque não é a pena do crime que se reduz a metade, é o prazo
prescricional que é reduzido a metade, não importa qual o crime.

Deve-se conjugar este artigo com o art. 4º CP. Aplica-se para crimes
qualificados pelo resultado. Ex.: ele lesionou uma pessoa quando tinha 20 anos. A vítima
vem a morrer, só que o agente já tinha 21 anos. Mesmo assim, reduz seu prazo
prescricional.

O sujeito ativo pode ser casado, comerciante, universitário, emancipado de

qualquer forma, mas se ele ainda não tem 21 anos à época da conduta, ele terá a
redução da metade do seu prazo prescricional.

Art. 116, caput CP - trata da prescrição da pretensão punitiva.

A lei fala em causas impeditivas, mas a doutrina as denomina de causas

suspensivas.

Inc. I - a lei se refere às questões prejudiciais - arts. 92 e seguintes CPP.

Ex.: no crime, o cara responde por bigamia, mas no cível está correndo ação de
anulação de casamento. Se este processo for julgado procedente, ele não é bígamo.

Além destas duas causas suspensivas, há outras fora do CP. A 1ª é uma

causa suspensiva constitucional, no art. 53, § 2º CRFB/88. É a imunidade processual
parlamentar para deputados federais, senadores e por simetria, deputados estaduais.
Outra causa suspensiva está no art. 89, § 6º da Lei 9099. Durante a suspensão
condicional do processo, não correrá a prescrição, que ficará suspensa.

Evidente que para os crimes praticados antes do advento da Lei 9099, a

prescrição não fica suspensa, esta lei não é aplicada retroativamente para prejudicar o
réu.
A última hipótese da causa suspensiva, é a suspensão do processo por
força do art. 366 CPP, com a sua nova redação (Lei 9271/96). Esta lei é de abril/96. No
caso de réu revel citado por edital, há duas conseqüências: suspende o processo e a
prescrição. Alguns autores dizem que esta norma leva à inconstitucionalidade, pois
estaria criando por via oblíqua, uma outra forma de imprescritibilidade não prevista na
CRFB/88. Esta é a doutrina majoritária.

OBS.: A CRFB/88 só prevê a imprescritibilidade para os crimes de racismo e de grupos

armados.

Para o processo não ficar suspenso indeterminadamente, surgem várias

posições:
1ª corrente - diz que o processo e a prescrição devem ficar suspensos pelo menor prazo
prescricional previsto em lei - 2 anos.

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2ª corrente - diz que deve haver a suspensão pelo maior prazo prescricional previsto em
lei, isto é, 20 anos. Para Cláudio, esta é a melhor corrente.
3ª corrente - a prescrição pode ficar suspensa com base no menor prazo em função da
pena mínima cominada para o delito. Ex.: com o crime de furto, a pena mínima
cominada é de 1 ano, então, sua prescrição poderia ficar suspensa por 4 anos.
4ª corrente - a prescrição volta a correr com base na pena máxima cominada
abstratamente para o delito. Ex.: com o furto, sua prescrição poderia ficar suspensa por
8 anos.

Mas e quanto aos crimes praticados antes de abril/96? Por exemplo, o

sujeito praticou o crime em 95, foi instaurado IP e em maio/96 ele foi revel citado por
edital. O que ocorre? Sugiram 2 correntes a respeito:
1ª corrente - tecnicamente mais correta, diz que a parte processual se aplica
(suspendendo o processo), mas a parte material não (não suspende a prescrição). A
norma se dividiria, assim como ocorreu no art. 89 da Lei 9099, que também é uma
norma híbrida.
2ª corrente - consagrada pelo STF e Damásio, diz que como você não pode dissociar a
suspensão do processo da suspensão da prescrição e como a suspensão da prescrição
é prejudicial ao réu, ela não pode ser aplicada. Então, a regra do art. 366 CPP não seria
aplicada aos crimes cometidos antes de abril/96.

Cláudio prefere a 1ª posição, pois o que a lei quis foi dizer que NINGUÉM
poderia ser condenado a revelia, citado por edital; tanto aquele que cometeu o crime
antes de abril/96 como aquele que cometeu o crime depois desta data. Mas surgiu este
problema por questão de política criminal, porque havia muita gente que não seria
condenada, ficariam impunes.

OBS.: No caso do art. 89 da Lei 9099, não houve esta confusão toda e a interpretação
foi no sentido de dividir a norma também, na sua aplicação. Não houve confusão porque
as conseqüências não seriam tão gritantes como as conseqüências que surgiriam da
divisão do art. 366 CPP. Mas são, essencialmente, as mesmas questões, situações
iguais: duas normas híbridas que têm a aplicação da sua parte processual e não a da
material. Mas recebem tratamentos diversos.

→ Causas interruptivas da prescrição (art. 117 CP)

- Regras Gerais:
1. Havendo uma causa interruptiva da prescrição, em regra o prazo prescricional volta a
correr novamente e por inteiro.
2. Este rol do art. 117 CP é considerado taxativo.
3. Ato nulo não interrompe a prescrição. Ex.: houve sentença penal condenatória, mas o
réu recorreu e o tribunal anula a sentença. A prescrição, neste caso, não se interrompeu.
4. As causas interruptivas do art. 117, aplicam-se a todos os crimes, inclusive os
previstos em legislação extravagante como os de Imprensa e até mesmo os
Falimentares, nos termos da súmula 592 STF.
5. As causas interruptivas do art. 117, I a IV, referem-se à prescrição punitiva, enquanto
as dos inc. V e VI, à prescrição executória.

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Art. 116, pu - trata-se da prescrição executória, porque o Estado não pode punir 2 vezes
ao mesmo tempo.

Art. 117, I - cuidado, porque é recebimento a inicial e não distribuição!

Aditamento: é predominante o entendimento que só o aditamento objetivo,

ou seja, aquele que é feito para incluir novo fato, é que constitui causa interruptiva. Já o
aditamento subjetivo, ou seja, aquele para incluir co-réu, não constitui causa interruptiva.
Este é o entendimento do STF.

Art. 117, II e III CP - é o acórdão da pronúncia no caso dos crimes dolosos contra a vida,
cujo procedimento é o Tribunal do Júri.
Se o juiz desclassificar para um outro crime que não é de competência do
júri, não vai haver interrupção da prescrição.

Se o processo prossegue e vai a plenário e os jurados desclassificam o

crime, quem julgará o crime será o juiz presidente, e este condena por lesões corporais,
por exemplo. Continua aquela pronúncia, valendo como causa interruptiva?
A 1ª corrente entende que não, porque se o júri decidiu que o crime não
era da sua competência, o rito, procedimento do júri não deveria ser aplicado, é errado.
Boa para Defensoria. A 2ª posição (majoritária) entende que o fato do Tribunal do Júri
desclassificar não tem nada a ver com a sentença de pronúncia, que continua sendo
válida, produzindo todos seus efeitos, inclusive a interrupção da prescrição - súmula 191
STJ. Adotada pelo MP.

Art. 117, IV CP - a interrupção se dá na data da publicação da sentença condenatória.

Ex.: a prescrição ocorrerá sábado, só que o juiz leva o processo para casa e sentencia
6ª feira, só que em casa. E ele só leva o processo para o cartório, na 2ª feira, quando
somente então, o escrivão dá o carimbo da sentença. Prescreveu o crime dele no
sábado, a pena não será aplicada.

O acórdão condenatório em caso de sentença absolutória de 1º Grau,

constitui causa interruptiva da prescrição.
Já o acórdão condenatório confirmatório de sentença condenatória não é
causa interruptiva da prescrição.
O acórdão condenatório que agrava a pena, segundo algumas decisões,
interrompe a prescrição, porque funciona como uma nova pena, sentença.

Estas foram as causas de interrupção da prescrição punitiva.

OBS.: art. 151, caput, § 1º e I - como a pena é de até 6 meses, o juiz pode aplicar a
pena de 1 dia. ATENÇÃO COM ESTE CASO! Pode haver pena de 1 dia!

Art. 117, V - se o Estado inicia o cumprimento da pena, interrompe-se o prazo da

prescrição executória. E a prescrição só volta a correr se ele fugir, pois o Estado não
estaria exercendo o ius puniendi.
A lei também fala em continuação do cumprimento de pena, que será
aplicado quando ao sujeito for concedido sursis, por exemplo, e ele fugir, quando
recomeçará a contar para ele o prazo prescricional. Quando o Estado capturá-lo, o

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Estado vai CONTINUAR a aplicar a pena restante, então, interrompe-se a prescrição, eis
que o Estado voltou a exercer o ius puniendi.

Art. 117, VI CP - quando a reincidência é reconhecida na sentença, terá o efeito de

aumentar o prazo da prescrição executória em 1/3. Há discussão jurisprudencial sobre o
aumento do prazo da prescrição intercorrente ou retroativa no caso da reincidência.

Em 1990, A cometeu um crime e foi condenado a 1 ano (SPC), prazo da

prescrição executória de 4 anos, que começa a correr com o TJ para o MP. Só que em
1991, ele comete outro crime, enquanto o Estado ainda está tentando capturá-lo. Como
ele praticou um outro crime, a lei entende que este novo crime vai interromper o prazo
da prescrição executória do 1º crime. Mas há discussão acerca de em que momento a
prescrição executória se interrompe: na data da ocorrência do crime ou só com o TJ da
sentença condenatória do 2º crime? Há autores que sustentam que a interrupção só
ocorreria na data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, reconhecendo
a reincidência pelo novo crime. Outros autores e STF entendem que a interrupção se dá
na data da prática do novo crime, tendo por base o conceito de reincidência.

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