INTRODUCTION : LE DROIT DE LA FAMILLE.

Objet d'étude : Les liens personnels de nature extrapatrimoniale et les liens qui unissent les
individus.

• Lorsque l’on observe une famille, on n’a pas l'impression que les rapports au sein de
celle-ci soient régis par le droit, que la famille soit une zone de droit. À ce titre, le doyen
Carbonnier disait que la famille était parfois une zone de non-droit. Or, les occasions pour que
le droit saisisse la famille sont fréquentes (naissances, décès, mariage...). Ce que l'on retient,
c'est l'aspect contentieux, mais le droit de la famille va s'appliquer généralement à titre
gracieux, sans que l'on aille devant le juge.
• Le droit de la famille est très mouvant, évolutif, mais, en même temps, il reste
permanent. Par exemple, le mariage évolue, mais représente tout de même une très vieille
institution qui a traversé les siècles. Les institutions traversent le temps, mais changent de
visage. Lors des dix dernières années, il y a eu de grands changements dans le droit de la
famille. Ces modifications sont à chaque fois ponctuelles et sectorielles. On ne trouve pas de
modification d'ensemble. Cela pose des problèmes car parfois on ne peut pas avoir de vision
cohérente des problèmes.

• Entre la fin des années 60 et la fin des années 80, des réformes ont été faites dans le
droit de la famille, sous l'égide du doyen Carbonnier. À ce moment-là, on avait l'idée de faire
des réformes d'ensemble (à l'instar des réformes d'ensemble de 1804 en droit de la famille).
Aujourd'hui, on a perdu cette cohérence et l’on se contente de faire quelques petites réformes
ponctuelles. On retrouvera dans le droit de la famille des liens avec le droit de la santé
publique et le droit social (utilisation nécessaire du Code d'action sociale et de famille). Le
droit du travail et le droit pénal sont des liens possibles ; le droit international privé, aussi.
Enfin, il ne faut pas oublier qu'il existe des liens extrêmement importants avec le droit des
obligations, car on retrouve aussi la distinction entre acte et fait juridique dans le droit de la
famille.

• Il faudra aussi prendre en compte l'importance de la jurisprudence de la Cour

Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) car l’influence des droits de l'homme se fait
sentir. C'est aussi une matière sujette à débat et source de confrontations idéologiques. Ce
droit n'est pas laissé à la volonté des individus. Il est marqué par l'ordre public. Ce sont des
règles d'ordre général. Elles sont édictées dans l'intérêt de l'individu et de l'intérêt général. Au
départ, c'est l'intérêt général qui marque le droit de la famille. Cela dit, on raisonne de plus en
plus en termes de droits subjectifs en droit de la famille. La Cour Européenne Des droits de
l’Homme, notamment, a moins en tête l'intérêt général ; elle s'intéresse plus à l'intérêt
subjectif. Petit à petit, notre droit de la famille va considérer davantage la volonté de
l'individu, sous contrôle du juge encore.

• Par ailleurs, un débat s’est instauré à propos du droit de la famille pour savoir si ce
droit doit encadrer les moeurs, les suivre ou les précéder. Ainsi, on est moins dans
l'impérativité et davantage dans une flexibilité du droit qui conduit à un pluralisme des
situations juridiques. Autrement dit, on va pas appliquer la même règle de droit à tout le
monde. L’individu n’est pas directement appréhendé par le droit. C’est parce qu’il fait partie
d’une catégorie que le droit va s’intéresser à lui. En matière de droit des personnes, on
recherche la stabilité.

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 Partie 1 la personne

La personne est un sujet de droit : c’est la reconnaissance par la société d’un certain nombre
de prérogatives. On ne retient ici que la personne physique. Il faut qu’elle existe
biologiquement, qu’elle soit née vivante et viable. Pour que chaque individu puisse jouer son
rôle, il va falloir individualiser les personnes, les différencier, la société a donc un certain
nombre de mécanismes (nom prénom). Mais il faut également être capable d’agir, on appelle
cela la capacité. Des personnes qui existent, qui ont la capacité juridique, peuvent ne pas avoir
la capacité d’utiliser leurs droits (exemple : un enfant a la capacité juridique mais n’est pas
capable d’agir).

_l’existence biologique de la personne et son corps humain

_l’individualisation à travers l’identification

_la capacité

Partie 1 - L’existence biologique de la

personne et son corps humain

• Le corps humain est difficile à appréhender par le droit. Le corps humain est une
composante de la personne. Le Doyen Carbonnier parlait de « substratum ». Le droit au cours
de l’histoire n’avait pas donné une place importante au corps humain. Au moment où l’on a
pris en compte la notion de personne, on regardait surtout l’âme. Ce n’est qu’au XXe que l’on
s’est intéressé au corps humain, du fait de la barbarie nazie. La deuxième prise de conscience
intervient du fait des progrès médicaux.(les progrès médicaux ont une grande influence sur le
droit de la famille). Il faut canaliser les progrès médicaux et scientifiques. On ne peut pas
permettre toutes les expériences sur les corps humains. On a pris conscience à partir de la
deuxième partie du XXe que la protection de la dignité de l’être humain passe nécessairement
par la protection du corps. Il faut donc encadrer les expériences humaines.

• D’un point de vue juridique, la relation qu’un individu a avec son corps n’est pas
considéré comme un droit subjectif. Si cela était le cas, cela signifierait que l’on aurait un
droit sur une chose. On ne peut pas ravaler le corps humain au rang de « chose ». On va
donner à l’être humain un droit subjectif opposable aux autres : c’est le droit à l’intégrité
physique. Ces droits fondamentaux sont protégés en tant que valeurs fondamentales de la
société, et en cela ils sont protégés au niveau pénal. À travers le droit pénal on marque la
valeur de ces droits : crime, homicide, coups, etc. ainsi que les atteintes à la dignité humaine :
tortures etc. Le droit pénal a toujours répondu aux atteintes à l’intégrité physique, en
permettant à la victime des dommages et intérêts. Il ne s’agit cependant que de réactions à
posteriori.

• Pendant longtemps on estimait que cela suffisait. Il a fallu passer un cran supérieur
pour encadrer les expériences médicales. Il ne s’agit plus la de sanctionner mais de prévenir.
Le problème est de savoir quel est le rapport entre la personne et son corps,et les tiers avec le

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corps de la personne . avec les avancées technologiques on peut craindre que le corps humain
ne devienne qu’un chose. C’est pourquoi en France on à créé le droit de la bioéthique, qui
étudie les problèmes moraux soulevés par la recherche biologique médicale. Un groupe de
travail a permis l’élaboration de deux grandes lois :lois du 29 juillet 1994 Article 16 du
code civil. En 2004 on a du légiférer sur le clonage en interdisant à la fois le clonage
reproductif et le clonage thérapeutique.

• Pour le clonage thérapeutique l’interdiction est moins virulente, il ya fort à parier pour
que l’on puisse admettre le clonage thérapeutique. La révision de la loi de 2004 est déjà
amorcé : un groupe de réflexion s’est penché sur le problème, ses conclusions sont attendues
d’ici 2009.
On protège l’individu a la fois contre lui même et contre les agressions des tiers. Ces
principes n’ont cependant rien d’absolu. Il est parfois admis que l’on porte atteinte au
corps (par exemple le don de sang). Ces principes de protections sont en fait des
cadres. Ils ne doivent cependant pas être trop malléables.

SECTION I
LA PROTECTION DU CORPS HUMAIN CONTRE LA PERSONNE ELLE - MÊME

On cherche à savoir si la personne peut ou non disposer de son corps. On peut bien sûr se
couper les cheveux etc. Là n’est pas le problème. Le problème c’est de savoir s’il peut en
disposer totalement et de façon irrémédiable. Pour répondre à cette question, on à posé deux
principes généraux du droit(des principes énoncés par le juge qui ont un fondement textuel en
général)

Paragraphe 1 - principe d’indisponibilité du corps humain

• Il ne peut pas faire l’objet d’un acte de disposition : on ne peut pas le transmettre d’un
patrimoine à un autre. Les droits que l’on a sur son corps sont de nature extrapatrimoniale.
On accepte l’existence un principe d’indisponibilité. L’Article 1128 du Code civil
énonce : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des
conventions ». On part du principe que le corps humain ne fait pas partie du commerce. Mais
on peut aussi considérer que le corps humain n’est pas une chose (Dans ce cas-là, l’article
1128 serait inutile). Le principe de non disponibilité du corps humain est un principe général
du droit. Il n’existe aucun texte parlant explicitement de ce principe. Dans la pratique, si
jamais on fixe une convention sur le corps humain, cette convention sera nulle et de nullité
absolue. Ce n’est toutefois pas tout à fait exact : c’est juste qu’on ne peut pas disposer de son
corps dans sa totalité, on ne peut pas aliéner de manière définitive son corps.

• Dans cette optique la cour de cassation a décidé que les conventions de mères
porteuses car cela contrevient au principe de l’indisponibilité du corps humain. (décision de
l’assemblée plénière de la cour de cassation du 31 mai 1991). C’est une convention par
laquelle une femme s’engage soit à titre gratuit soit à titre onéreux, à concevoir un enfant pour

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l’abandonner à la naissance. Cela pose deux problèmes : celui de la disponibilité du corps
humain ( la grossesse) et celui de la filiation de l’enfantprincipe l’indisponibilité de l’état
civil des personnes. C’était un pourvoi dans l’intérêt de la loi. . L’interdiction est ensuite
entrée dans le Code civil :Art 16 indice 7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la
gestation pour le compte d’autrui est nulle ». La cour de cassation dans un arrêt de 2007 a
accepté de faire effet sur une convention de mère porteuse en Californie (les parents ne
pouvant faire cela en France, ils sont allés aux états unis ; Après leur retour en France, la cour
d’appel de Paris à estimé que intérêt supérieur de l’enfant exigeait que sa mère soit désigné
comme tel ; Cela aurait pu perturber l’ordre international).

• Les conventions de prostitution sont illicites (cela ne veut pas dire que la prostitution
elle-même est interdite ; c’est la convention qui est interdite : on ne pourrait pas en réclamer
l’exécution en justice). C’est un peu hypocrite, car en fait c’est tout simplement que l’on ne
peut pas interdire la prostitution. Cour Justice Communautaire Européenne a décidé que la
prostitution dans l’union européenne était une activité économique indépendante n’étant pas
contraire au principe de dignité) . En revanche toute convention d’esclavage est nulle de
nullité absolue. La question s’est posée à propos des contrats de travails, car on dispose du
corps de la personne pour mener à bien une tache. Mais comme il est toujours possible de se
rétracter à tout moment, le problème ne se pose pas tellement.

• Le contrat médical quand à lui est admis de longue date mais ne faisait l’objet d’aucun
texte. En cas d’intervention chirurgicale, on admet une opération sur le corps humain. C’est
avec la loi du 29/07/1994 que l’on a inséré des dispositions relatives au contrat médical. Ainsi
on peut porter atteinte à l’intégrité du corps humain dans intérêt thérapeutique du patient. En
1999, on a modifié ce texte et l’on a élargi son domaine d’action : désormais c’est l’intérêt
médical qui est pris en compte ainsi qu’intérêt thérapeutique (dans le cas thérapeutique,il
s’agit de soigner tandis que le cadre médical suppose seulement l’intervention d’un médecin).
Dans tous les cas il faut que la personne donne son consentement (Il y a en fait deux
conditions : la condition d’intérêt et la condition de consentement). La loi Kouchner du 4
mars 2002) a repris l’exigence d’un consentement ; ce qui signifie que le médecin doit
respecter la volonté du patient, il peut essayer de le convaincre mais ne peut pas le forcer à
suivre le traitement. Le problème s’est ainsi posé pour des témoins de Jéhovah, qui refusant
par conviction religieuse toute transfusion sanguine, mettaient leur vie en danger. Certains
médecins ont décidé de passer outre ce refus et de pratiquer la transfusion. Le tribunal
administratif de Lille, puis le conseil d’état en 2002 ont estimé que le médecin pouvait passer
outre la volonté du patient lorsque le pronostic vital était en jeu. Le médecin ne met pas en jeu
sa responsabilité dans ce cas-là.

• Un autre problème est celui de l’euthanasie. Le débat est très vif en France (affaire
Humbert). On a souvent dit qu’il fallait donner une loi à ce propos pour combler un vide
juridique. En vérité le droit donnait déjà une réponse : le fait de donner intentionnellement la
mort est une infraction pénale. Le suicide en revanche n’est pas condamné. Le tout est de

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distinguer le soin thérapeutique (qui peut donner lieu à un acharnement thérapeutique) des
soins qui sont simplement là pour empêcher la douleur (soins palliatifs) dans le premier cas on
cherche à guérir tandis que dans le deuxième on cherche seulement à soulager. La cour
européenne des droits de l’homme s’est saisie du sujet avec affaire Pretti contre royaume uni :
madame Pretti voulait que son mari l’aide à mourir, elle a donc demandé à ce que son mari ne
soit pas poursuivi. La cour du royaume uni à bien entendu refusé sa demande et l’affaire fut
donc portée devant le tribunal européen. La décision de la Cour Européenne des droits de
l’Homme fut assez claire : la loi produit bien une ingérence dans la vie privée ; mais estime
que cette ingérence est justifiée.

• En France, après l’affaire Humbert, une loi a finalement été voté avec un large
consensus, car ne changeait rien ou presque. Il s’agit de la loi Léonétti. On à pas choisi de
dépénaliser l’euthanasie contrairement a ce qui à été fait dans certains pays ( Belgique
etc.).On n’a donc pas le droit de choisir les conditions et le moment de la mort. Ce que la loi
pose c’est l’interdiction de l’acharnement thérapeutique déraisonné, on respecte la volonté du
malade de refuser les soins, et on renforce le droit d ‘accès aux soins palliatifs, même si ceux
ci ont pour effets secondaires d’abréger la vie. Le problème, c’est que l’on a pas les moyens
d’appliquer cette loi, les chambres de soins palliatifs étant très peu nombreuses (à peine une
vingtaine pour toute l’Aquitaine !). Lorsque le malade n’est pas en fin de vie, il peut refuser le
traitement thérapeutique. Il peut également faire cesser la nutrition artificielle. Si la personne
n’est plus capable de s’exprimer, le problème est plus compliqué.

• Cette indisponibilité du corps humain n’est donc que relative. Il est possible de porter
atteinte à l’intégrité physique du corps humain dans l’intérêt de la personne. On peut admettre
aussi que cela se fasse dans l’intérêt thérapeutique d’autrui, du moment que la vie de la
personne donneuse ne soit pas mise en danger : le prélèvement d’organe interdit sauf à
condition d’être un proche parent du donneur (la loi récente a tout de même élargi la notion de
proche parent afin de pallier au manque de donneur d’organes). En dehors de cette hypothèse,
pour donner un organe, il faut que le donneur soit décédé et que le don soit gratuit et
volontaire. Le donneur est censé donner son consentement par défaut de volonté contraire.
Cette disponibilité n’est admise qu’a condition qu’elle se fasse à titre gratuit. C’est donc le
principe de non-patrimonialité qui prévaut.

Paragraphe 2 le principe de non patrimonialité du corps humain

• La non-patrimonialité du corps humain est inscrite dans le Code civil dans l’article 16,
indice 1, alinéa 3 : « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet
d’un droit patrimonial ».Ce texte signifie que les personnes peuvent disposer de leur corps
dans les limites vues précédemment, à condition que cela se fasse en dehors de toute
rémunération. Il faut que le don se fasse à titre gratuit. L’article 16-5 et 16-6 renforcent
l’article. On tolère néanmoins des exceptions coutumières : vente de cheveux, ongles et
contrats de nourrice (vente du lait). C’est un rempart nécessaire mais fragile, dans la mesure
où l’évolution montre qu’on a tendance à aller dans la patrimonialisation du corps humain
dans le cadre de la recherche bio médicale ou dans le cadre du don (ex : le centre de
transfusion sanguine va ajouter une valeur au sang et donc le vendre.) On peut tomber dans
une réification du corps humain (problème du trafic d’organe).
• Il existe des conventions qui sont totalement interdites, même en cas d’absence de
rémunération, et d’autres qui le sont uniquement à titre gratuit. Il faut s’interroger sur la
protection de la personne contre elle-même, en sachant que la seule autorité à pouvoir décider

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des intérêts légitimes pouvant justifier une atteinte à l’intégrité physique, c’est la société. On
ne peut pas laisser l’individu décider lui-même s’il va de son intérêt. On ne raisonne pas en
termes d’intérêts individuels ou de droits subjectifs. On parle ici d’intérêt général. La cour
européenne de droits de l’homme ne raisonne pas de la même manière, elle a tendance à faire
prévaloir un droit à l’autodétermination. Un arrêt de la cour européenne des droits de
l’homme à d’ailleurs admis que les pratiques sados masochistes volontaires étaient légales.
Section II
La protection du corps humain contre les tiers

C’est ce qu’on appelle le principe d’inviolabilité du corps humain. C’est une extension du
droit à l’intégrité physique. On appelle également le noli me tangere (ne me touche pas). Art.
16-1 du Code civil : « Chacun a droit au respect de son corps, le corps humain est inviolable »
Il ne peut pas y avoir de contrainte même en cas d’intérêt légitime de la part d’un autre
individu – sauf exception de la légitime défense-. Cela ne vaut pas dans les rapports de
l’individu à l’état (mais même dans ce cas, ces atteintes doivent être déterminées par la loi et
avoir un intérêt général : vaccination obligatoire, arrestation). À part cela, la contrainte n’est
pas admise.

• L’art 16 -11 du code civil encadre l’identification génétique. En matière civile, cet
article permet cette pratique, dans le cadre de mesures d’enquêtes ou d’instruction, ainsi qu’à
des fins médicales ou de recherches scientifiques, à condition que la personne concernée
donne son consentement ou dans le cadre d’une action en justice ayant pour but d’établir un
lien de filiation ou à le réfuter. La loi du 20 décembre 2007 relative à la maîtrise de
l’immigration : Désormais, un étranger faisant une demande de visa et qui souhaiterait faire
revenir sa famille qui n’aurait pas les éléments pour établir la filiation, peut demander une
identification génétique. La loi du 6 août 2004 quand à elle met terme aux débats doctrinaux
et jurisprudentiels sur le recueillement d’éléments sur un cadavre. Elle a refusé la possibilité
de recourir à une telle identification sauf en cas d’accord de la personne de son vivant : « sauf
accord exprès de la personne manifestée de son vivant, aucune identification par empreintes
génétiques ne peut être réalisée après sa mort ».

• On a un droit au respect de la vie familiale dans le droit européen, donc droit a l’enfant
de faire un lien de filiation par expertise génétique, même après la mort du prétendu père.
Dans le cadre d’un procès pénal le juge va pouvoir obliger au titre de l’enquête des examens
médicaux psychologiques et même génétiques. C’est la sécurité publique qui va permettre de
violer l’intégrité de la personne physique. Sur un cadavre on peut faire des prélèvements
d’organes, même s’il y a des protections (présomption de consentement). De même les
autopsies sont faites sans même la permission de la personne ou de la famille. Le corps est le
premier composant de la personne (« substratum » de Léon Duguit), c’est pour cela qu’il va
apporter des droits à son propriétaire. Les notions d’humanité et de personne sons
indissociables. Le droit à la vie est absolu, qui ne connaît pas d’exception en droit français. Il
ne suffit pas qu’il y ait un corps, il faut à présent l’identifier et le personnaliser, car toutes les
personnes n’ont pas exactement les mêmes droits. Il va falloir identifier les individus. Chaque
être humain est une personne différente.

Titre II L’individualisation de la personne

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L’état doit reconnaître aux individus une personnalité propre pour déterminer quels sont nos
droits et nos devoirs : ex : pour les paiements d’impôts. Il va falloir trouver des moyens pour
identifier les personnes. Le principal moyen pour distinguer les personnes, c’est le droit civil.
Des signes très connus et traditionnels qui perdent un peu de leur importance du fait des
techniques nouvelles (numéros par exemple) : identification : date de naissance, sexe etc. Les
nouveaux modes d’identification avec les procédés de biométrie. Ce sont les éléments
biologiques qui vont permettre d’identifier. Le problème c’est qu’elles ne peuvent permettre
d’identifier seuls les individus. On conserve de toute façon comme base de donnés. Les
techniques biométriques sont seulement là en complément. En utilisant la biométrie on crée
des risques de fabriquer des fichiers qui peuvent être croisés avec d’autres fichiers pouvant
porter des atteintes graves à la vie privée.
L’état des personnes qui correspond aux individus et le domicile.

Chapitre 1 L’état des personnes

• Cette définition est elle-même sujette à débat. C’est finalement un ensemble

d’éléments de droit privé qui caractérisent la personne dans son état juridique et dans sa
situation familiale. En réalité ces éléments peuvent être trouvés dans l’état civil. L’état civil
étant la situation juridique d’une personne au sein d’une famille et d’une société. Ces
éléments une fois établis vont entraîner des effets de droit particuliers. Ce sont des éléments
qui intéressent l’ordre public dans la mesure où ils permettent une identification dans la
société. L’état physique n’est pas fait au départ pour la personne mais pour la société. C’est
pour cela que ces éléments possèdent des caractères particuliers.

• Il n’est pas possible pour une personne de disposer librement de son état civil du fait
de l’importance publique de celui-ci. Les règles qui déterminent l’état d’une personne ne
peuvent pas êtres détournés. La loi civile va fixer de manière impérative les modalités
d’acquisition d’un état. La loi va déterminer à quelles conditions on va rentrer dans un état.
Cet état va découler soit d’un fait juridique par ex la naissance ou d’un acte juridique, soit
d’un acte juridictionnel. On va fixer les contours juridiques de la personne de manière plus ou
moins fixe.

Section 1 : les caractères de l’état des personnes

Paragraphe 1 le caractère impératif de l’état des personnes

De ce caractère impératif découlent deux principes : l’état est indisponible et l’état est
imprescriptible, la volonté seule d’un individu ne peut pas permettre à cet individu de changer
l’état d’un individu. L’état d’une personne pas est imprescriptible. Le temps ne peut pas
l’altérer. La volonté à quand même un rôle dans l’acquisition d’un état. Aujourd’hui la volonté
a plus de place qu’auparavant. On peut changer de prénom très facilement, car le prénom à un
pouvoir d’identification restreint. En revanche, il est beaucoup plus difficile de changer son
nom de famille, car celui-ci possède un pouvoir d’identification fort.
A- L’indisponibilité de l’état

La volonté d’une personne ne peut pas conduire à acquérir un élément ou un état nouveau.
Elle ne peut pas non plus conduire à la perte d’un état ; On ne peut pas céder son nom par
exemple. On parle de l’immutabilité de l’état. Concernant les liens de filiation, ils ne peuvent

93
faire l’objet d’une renonciation, c’est inscrit dans l’art 323. L’art 1128 du code cil peut
également jouer : « Seules les choses du commerce peuvent faire l’objet de convention ».

Certains éléments de l’état des personnes sont sous la dépendance la volonté des personnes :
sexe, nom, mariage. C’est la loi qui va déterminer le degré de disponibilité de l’état. Cette
disponibilité est encadrée : ex l’acquisition de la nationalité française peut intervenir du fait de
la volonté de l’individu. Le mariage, l’adoption etc. A chaque fois ces volontés sont encadrées
d’une volonté formelle. L’acte authentique est exigée non pas comme condition de preuve
mais comme condition de validité. La volonté va permettre de rentrer dans une institution,
mais il ne réglera pas le s effets juridiques qui découleront.

Ces effets vont être prévus par la loi s’appliquer automatiquement et pour tout. On choisit par
exemple de se marier, mais on ne choisit pas ses effets juridiques. L’acte de reconnaissance
d’un enfant les effets de la filiation sont prévus par la loi. L’accouchement sous X est le terme
utilisé lorsque la mère demande le secret sur son admission et sur son identité. À ce moment-
là, si la femme a choisi de recourir à cet anonymat, aucune action permettant la maternité ne
pourra être intenté contre elle. Actuellement est en discussion au sénat le projet de loi qui
pourrait faire disparaître l’irrecevabilité de l’action de filiation.

La question de la disposition de l’état a pris un tour nouveau avec le transsexualisme. Une

personne peut elle changer son sexe sur l’état civil. Très longtemps, la cour de cassation s’y
est opposée, mais sous la pression de la cour européenne, elle commence à changer d’opinion.

B- L’imprescriptibilité de l’état des personnes

C’est le caractère du droit ou d’une action en justice qui n’est pas susceptible de s’éteindre par
l’action du temps. Un état imprescriptible c’est un état qui ne peut pas se perdre au bout d’un
délai. Un état qui ne peut pas se perdre avec le non-usage prolongé de cet état, inversement,
on va dire que l’élément d’un état ne peut pas s’acquérir par l’écoulement d’un délai ou par
usage d’un état.

Rien n’est réellement absolu. Les actions en justice contre l’état des personnes sont parfois
prescriptibles. Les affaires relatives à la filiation se prescrivaient par 30 ans et se prescrivent
depuis la promulgation d’une ordonnance après 10 ans. On va s’apercevoir que la possession
d’état est reconnu comme mode d’acquisition de cet état. La possession, c’est l’exercice de
fait de prérogatives attachées à un droit, et ceci indépendamment de savoir si on est titulaire
du droit ou non. J’exerce en fait une prérogative due à un droit sans me demander si je suis
titulaire de ce droit.

Quand je possède une chose, je vais exercer un pouvoir de fait sur cette chose comme si
j’étais propriétaire de cette chose, même si je n’ai pas le titre de propriété. La propriété
prolongée d’un bien va finir par permettre au possesseur du bien de le posséder véritablement
par le jeu de la prescription. Si on applique la prescription à un état, c’est le fait qu’un
individu se comporte comme ayant un état, il est considéré par la société comme ayant cet état
même si juridiquement il ne l’a pas. Cela ne vaut pas pour tout : peu importe que je vive avec
une personne depuis 40 ans avec quelqu’un, je ne serais pas considéré comme marié, le fait de
considérer quelqu’un comme mon enfant, en revanche, peut permettre de le faire considérer
comme mon fils.

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Paragraphe 2 Le caractère personnel de l’état des personnes

L’état des personnes est un ensemble d’éléments totalement lié. On ne peut pas choisir d’en
retenir certains et d’en évacuer d’autres. Cet état est intransmissible. On ne peut pas céder un
élément de son état, c’est beaucoup trop personnel. C’est intransmissible aux héritiers.

Section 2
Les composantes de l’état de personnes

Tous les auteurs ne sont pas d’accord sur ces éléments (domicile, parfois intégré, parfois ne
l’est pas). On peut y intégrer le statut du citoyen : il y a une distinction juridique entre les
Français et les étrangers (en matière électorale). L’age va déterminer l’application de certaines
règles (majorité, mariage) : les seuils sont fixés par la loi. La situation familiale est considérée
comme une composante de l’état des personnes. Dans les composantes, on va mettre la
nationalité, l’age l’état familial le nom et le sexe. Nous ne nous intéresserons ici qu’au nom et
au sexe.
Paragraphe 1 : L’indication du sexe à l’état civil.

• Cette indication est obligatoire lors de la naissance. Autrefois on n’accordait pas les
mêmes droits aux hommes et aux femmes, il fallait donc obligatoirement distinguer. Article
14 de la convention européenne des droits de l’homme : Des pouvoirs identiques dans le
mariage, égalité dans la transmission du nom etc. encore des différences liées à la biologie,
comme en ce qui concerne l’accouchement. Le seul problème c’est de savoir si l’état civil
peut être modifié sur le plan du changement de sexe. C’est une admission de fait, que l’on a
accepté car les droits des hommes et des femmes sont identiques, les droits de la personne ne
changent pas dans l’essentiel, mais cela peut poser quelques problèmes au niveau du mariage
ou de l’état familial.

• On refusait le changement de sexe dans l’état civil en invoquant la non-disponibilité

de l’état. Une personne ne peut pas modifier seule son état. Des transsexuels ayant suivi les
traitements ne pouvaient pas modifier leur état civil en fonction de ce qu’ils étaient ; Les
choses ont changé avec l’arrêt du 25 mars 1992 (Norbert Bey contre France). Le transsexuel
reprochait à la France de ne pas pouvoir changer son état en fonction de l’article 8 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen qui protège la vie privée ; La France a donc
été condamné.

• Ce refus constituait pour le requérant une atteinte à la vie privée. Deux autres arrêts -
Rees contre royaume uni 1986 et arrêt Cossey contre royaume uni en 1990- mais la cour
européenne avait jugé qu’ils ne touchaient pas la vie privée. Au royaume uni, il n’existe pas
de système d’état civil comparable au nôtre. Leur état civil n’est jamais modifié et il n’y a pas
de concordance entre l’état civil et les papiers. Il est donc logique que le royaume uni n’ait
pas été condamné à l’époque.

• En France les papiers et l’état civil doivent toujours concorder. La France a été
condamné, mais la cour européenne des droits de l’homme n’a pas exigé la modification du
sexe à l’état civil. Le 11 décembre 92,l’ assemblée plénière de la cour de cassation envisageait
trois options possibles à la suite de la décision de la cour européenne : soit on imitait le
modèle Anglais sans concordance entre papiers d’identités et état civil, soit on autorisait le

93
changement de sexe à l’état civil en modifiant toute l’organisation familiale, soit on acceptait
le changement mais sans en accepter les conséquences.
• On se demandait si on pouvait admettre le mariage du transsexuel, et s’il pouvait y
avoir une filiation. La cour a adopté la deuxième solution. On a jamais légiféré sur la question
en France. On a simplement une jurisprudence et sur les conséquences. L’Espagne a été obligé
de légiférer en 2007 en admettant le mariage et l’adoption. À la suite des arrêts de 1992, On
s’aperçoit que les juges du fond sont assez souples pour admettre le changement d’état même
si le transsexuel à subit des traitements hormonaux mais pas d’intervention chirurgicale.

• La question des enfants passés (que le transsexuel aurait eu avant son changement).
Pas caractère rétroactif de l’état civil. La cour européenne des droits à condamné dans un arrêt
Goodwin le royaume uni qui refusait le mariage (à cause du mariage homosexuel). Le
mariage de la personne avant son changement. Si on devait changer l’état civil cela
reviendrait a accepter le mariage homosexuel. Le changement de sexe est un motif de divorce
pour faute.
Paragraphe 2 - Le nom

• Moyen d’individualisation la plus connue. La définition du doyen Carbonnier : suite

de mots. Le nom est une institution qui à une double face. D’une part, c’est une institution de
police civile, car les intérêts publics commandent l’identification des personnes, et à ce titre le
nom est régi par des règles impératives. En même temps, chaque individu a le droit d’avoir un
nom, a droit au respect de son nom : il existe des protections contre son utilisation abusive et
contre les usurpations. On intègre en général le droit au nom dans me respect de la vie privée.

• On parlait autrefois de nom patronymique. Aujourd’hui, on parle de nom légal ou de

famille on ajoute un ou plusieurs prénoms et parfois un nom d’usage. Il ne faut pas confondre
nom de famille avec les surnoms et les titres de noblesse qui sont des accessoires. D’un point
de vue historique, il est intéressant de voir l’évolution du nom. Au départ le nom désignait un
seul individu et correspondait en fait à notre prénom actuel. Petit à petit, le nom est devenu
familialIl désigne désormais l’appartenance à une lignée, et le prénom ne sert plus qu’a
individualiser une personne au sein de cette lignée.

A- Le nom de famille

La place de la volonté est traditionnellement très réduite en raison de la réforme de la filiation

de 1997. On ne choisit pas son nom, même si depuis 2002 la volonté connaît une place un peu
plus importante. Il est intéressant de voir que le droit français n’avait pas de loi cohérente
relative au nom. En réalité, ces règles étaient essentiellement coutumières et le législateur
intervenait ponctuellement : réforme en 1972, en 1985 sur le nom d’usage et la grande
réforme électorale et une loi du 4 mars 2002 relatif au nom de la famille depuis on a encore
plus de règles relatives au nom qui est en lien avec l’affiliation. Aujourd’hui, on à modifié la
terminologie du terme : il ne s’agit plus du nom patronymique mais du nom de famille.

I- L’attribution du nom de famille

Il marque l’appartenance à une famille et identifie l’individu par rapport à la famille, c’est
pour cette raison que l’attribution du nom se fait par filiation. S’il n’y a pas d’affiliation, c’est
une décision administrative qui va définir le nom.

93
1) L’attribution du nom par filiation

La loi de mars 2002 a été modifié avant même sa promulgation. Elle modifiait tellement
l’état civil que l’on avait repoussé sa promulgation à septembre 2003. On s’est aperçu entre
temps des défauts de la loi et l’on a modifié son texte et repoussé son application à janvier
2005. De plus, une ordonnance de juillet 2005 relative à la filiation modifie aussi les
dispositions relatives au nom ( cette ordonnance ne sera appliqué qu’en 2006). Avant cette
réforme (31 décembre 2004) on distinguait l’enfant légitime de l’enfant naturel. L’enfant
légitime prenant le nom du père. C’était une coutume patriarcale. Cette coutume avait été
confirmée en 1985 quand le législateur avait autorisé toute personne d’ajouter à titre d’usage
le nom de sa mère à sa majorité. C’est une confirmation implicite de la coutume, car cela
reconnaissait que l’on donnait toujours le nom du père à l’enfant.

L’enfant naturel, quand à lui, portait le nom du parent chez qui l’avait reconnu en premier. Si
la reconnaissance était simultanée, il prenait le nom du père. Depuis 2005 on ne fait plus de
distinction ; S’il portait le nom de la mère, il pouvait porter le nom du père à condition que les
deux parents fassent une demande commune au TGI. Si l’enfant a plus de 13 ans, il sera
consulté. Cette solution est critiquée car elle ne respecte pas l’égalité homme/femme. On a
cependant du mal a imaginer un système de libre choix. Désormais ce sont les articles 311- 21
à 311-24 qui régissent le droit du nom. On ne parle plus de nom patronymique, mais le nom
de famille. On a également ouvert un choix aux parents dans l’attribution du nom des parents,
que cet enfant soit légitime ou naturel. On va distinguer les cas des enfants dont la filiation est
établie à l’égard des deux parents des enfants dont la filiation est établie pour un seul des
parents.

Dans le premier cas, le nom est attribué au plus tard à la déclaration de la naissance, ou après
si c’est de façon conjointe. Dans cette hypothèse les parents ont la possibilité de choisir : Le
nom du père, le nom de la mère ou bien les deux noms accolés dans le sens choisi. Dans la
dernière hypothèse, on risque de perdre l’identification généalogique (si l’enfant fait de même
plus tard). Dans tous les cas, il faut une déclaration conjointe (problème du vice de
consentement). Si les parents ne sont pas d’accord, des dispositions supplétives vont
s’appliquer : c’est le nom du père qui prime. Deux restrictions : En cas de pluralité de nom,
chacun des parents ne peut transmettre qu’un seul nom En cas de pluralité de nom, on fait
un double tiret a la place d’un seul(exemple : Dupond –Durand et dans le cas des deux noms
on écrit Dupond--Durand). On va choisir ensuite choisir lequel des deux noms. Pour l’enfant
dont la filiation a été établie à l’égard d’un seul des deux parents, il porte le nom du parent
auquel il est affilié ; mais si l’autre parent le reconnaît par la suite, il est possible de changer
son nom pendant la minorité de l’enfance. Il faut une déclaration conjointe devant l’officier de
l’état civil. Si l’enfant à plus de treize ans son consentement est nécessaire.

Pour l’adoption : Il existe deux types d’adoption :

- l’adoption simple : on laisse intacts les liens avec la famille d’origine, tandis que dans
l’adoption plénière, ce n’est pas le cas. En matière d’adoption simple on rajoute seulement
son nom au nom de l’adopté. Si on a deux époux, on retrouve les 3 choix vus auparavant. Le
tribunal peut admettre une substitution des noms exceptionnellement au lieu de l’ajout simple.
C’est bien souvent une preuve de la réussite de l’intégration de l’adopté. En revanche on
n’admet pas que l’adopté simple conserve son seul nom d’origine. En effet cela implique pour

93
l’adoptant les effets de droit minimums découlant de cette filiation. Cette jurisprudence est
très importante car on trouve souvent des adoptions faites pour des motifs fiscaux.

- L’adoption plénière : elle coupe les liens avec la famille d’origine et confère le nom de
l’adoptant.
Les noms possibles sont encore une fois les mêmes que si l’enfant était reconnu par les deux
parents. Le problème des conjoints concubins ne se pose pas car ces derniers ne peuvent pas
adopter d’enfant selon la loi en vigueur en France. Quand on n’a pas de lien de filiation, c’est
une décision administrative qui donne le nom de la personne.

2) Attribution du nom par voie administrative

Ces enfants sont en général abandonnés à la naissance. Comme il y a obligation de

déclaration, on fabrique un acte de naissance. Cela concerne aussi les enfants dont les noms
des parents n’ont pas été indiqués dans leurs actes de naissance (qu’ils aient été abandonnés
ou qu’il s’agisse d’un simple oubli).Les enfants dont la mère a accouché sous X : pour tous
ces enfants, c’est l’officier d’état civil qui va leur trouver des prénoms, et c’est le dernier
prénom qui va constituer le nom de famille de l’ enfant. S’il ne s’agit pas d’un nouveau-né, ou
s’il s’agit d’une personne adulte (amnésique par exemple), c’est le TGI qui va donner un état
civil à la personne. Les officiers d’état civil sont surveillés par le parquet pour éviter qu’il
donne des noms trop ridicules et qui marquent le fait que l’enfant a été trouvé.

II- Les caractères du nom

1) Immutabilité

Le principe de l’immutabilité a été affirmé très tôt :loi du 6 fructidor an deux. C’était une
réponse des révolutionnaires face à l’ancien régime, durant lequel on changeait de nom très
facilement- lorsque l’on était propriétaire d’une terre par exemple ou pour échapper aux
impôts-. « Aucun citoyen ne pourra porter d’autres noms et prénoms » dès le début du XIXe,
tout changement de nom fut interdit. Des possibilités de changer de nom existaient toutefois,
si l’on voulait changer son état civil : si on change de filiation(un père qui reconnaît ses
enfants par ex). Une loi par la suite permet le changement exceptionnel du nom en dehors
même de la modification de l’état civil :loi du 11 germinal an 11. C’est un changement par
voie administrative que l’on effectue pour des raisons graves. On trouve comme raisons :la
consonance ridicule du nom, la possibilité d’une confusion déshonorante, pour assurer la
survie d’un nom de la lignée maternelle ou adopter un surnom devenu célèbre. Ce n’est pas le
juge judiciaire qui est compétent en la matière.

Pour changer de nom à l’époque, il fallait un décret du gouvernement pris en conseil d’état.
(ce n’est pas le conseil d’état qui prend la décision, mais ce dernier donne son avis) C’était
une procédure très lourde ce qui montre bien que le nom est une institution de police civile,
qui est prise très au sérieux. L’état est intéressé par l’indentification par le nom : Il ne s’agit

93
pas de rapports entre personnes privées. Aujourd’hui la procédure a été allégée, c’est la loi du
8 janvier 1993 qui prévoit le changement de nom Art61 à 61-4 du CC. Il faut pouvoir
invoquer un intérêt légitime, comme le souhait d’éviter l’extinction d’un nom porté par les
parents. Lorsque le nom est ridicule, grossier ou tristement célèbre, que le nom à une
consonance étrangère et que la personne souhaite une meilleure intégration. Lorsque l’on veut
porter un nom illustre de ses ancêtres qui serait susceptible de s’éteindre.

La procédure est toujours administrative, mais désormais il s’agit d’un décret simple du
ministre de la justice, et l’on n’a plus besoin de l’avis du conseil d’état. Ce sont les services de
la chancellerie qui décident du bien-fondé de ce changement de nom. Le décret qui admet le
changement de nom est publié au JO afin que les tiers puissent éventuellement faire
opposition au changement de nom. Cette opposition doit se faire dans les deux mois suivant la
publication devant le conseil d’état. Le changement de nom, s’il est admis, emporte ses effets
sur les enfants de moins de treize ans. S’ils ont plus de treize ans, il est nécessaire d’avoir le
consentement de la personne. Il existe une autre procédure pour changer de nom. Il existe la
possibilité de demander la « francisation du nom » Il s’agit de modifier l’orthographe d’un
nom pour lui faire perdre sa consonance étrangère. Cette francisation dépend du JAF et non
pas des juridictions administratives.

2) Indisponibilité

Un autre caractère du nom est son indisponibilité. On ne peut pas céder son nom. Il est hors
du commerce, incessible car c’est une institution de police civile. On ne peut pas en disposer
librement. Le nom revêt en fait une double nature, à la fois civile et personnelle, et à ce titre il
est protégé en tant que droit de la personnalité. On peut demander la protection contre les
utilisations abusives, contre les appropriations d’autrui. Il existe deux types de moyens de
protection.

- L’action en usurpation du nom :on va agir contre le fait qu’une autre personne utilise dans
les actes de la vie civile un nom sur lequel elle n’a aucun droit. L’action a un intérêt
particulier, c’est qu’il n’est pas nécessaire de montrer la faute de l’usurpateur et le préjudice
du demandeur n’a pas non plus à être démontré. La seule preuve à apporter, c’est celle du
risque de confusion.

-la défense contre les utilisations abusives : On a un individu qui fait usage d’un nom dans
le cadre d’une activité déterminée. La victime peut agir sur le fondement de l’art 1322 du CC
il faut a ce moment la prouver une faute, en général la faute révèle un intention de nuire(par
exemple si le nom est porté par un personnage ridicule, mais la jurisprudence admet la simple
imprudence et la victime doit prouver le préjudice du risque de confusion entre elle et le
personnage qui utilise ce nom. En général il s’agit soit d’une œuvre de fiction soit d’un
produit pour lequel on va utiliser le nom de quelqu’un d’autre. Avec l’affaire Leneuf.

• L’indisponibilité n’est pas aussi absolue qu’il le paraît. Le nom peut prendre une
valeur commerciale, il peut s’incorporer à une activité commerciale, et à ce moment là on a
admis que l’usage d’un nom puisse être cédé dès lors qu’il va constituer un nom commercial

93
ou une dénomination commerciale. Un des grands arrets qui consacre cette possibilité, c’est
l’arrêt Bordas. Ce que l’on cède c’est uniquement le nom commercial qui va désigner
l’entreprise. On ne perd pas son nom à l’état civil et personne n’acquiert de nom à l’état civil.
Ce que l’on peut perdre en revanche c’est son usage commercial.

3) Imprescriptibilité

• Le caractère imprescriptible car c’est un élément de l’état des personnes il ne se perd

pas avec le non-usage de ce nom et l’usage prolongé d’un nom ne permet pas de l’acquérir. La
femme qui se marie peut utiliser le nom de son mari à titre d’usage pendant des années, elle
n’a toujours pas la propriété de ce nom. On peut de même récupérer son nom légal même si
on ne s’en est pas servi pendant des années. Concernant le non usage, il y a cependant des
exceptions. Si on admet que le non usage ne fait pas perdre le nom cela veut dire que l’on
peut reprendre un nom que l’on a pas porté depuis très longtemps. La jurisprudence était au
début très souple sur ce point. Il suffisait de faire une demande de rectification de l’état civil.
C’était une procédure très simple (par exemple on peut récupérer le nom de son arrière grand
père).

• Le problème c’est celui de l’histoire française ; Les recherches généalogiques se sont

multipliées et sur simple preuve généalogique on pouvait récupérer un nom ou une partie de
nom tombés « en jachère ».Ces demande se sont multipliées, et l’on ne pouvait admettre que
tout le monde change ne nom à tout bout de champ. La jurisprudence à réagi et les juges
apprécient souverainement su la possession du nom est suffisante ou non. Elle ne doit pas être
trop lointaine ou trop vague. Il faut que dans l’esprit commun, ce nom soit toujours attaché à
la personne. Les décisions judiciaires en ce domaine sont alimentées par des querelles
dynastiques ( chez les Bourbons par exemple).

• Le nom ne peut pas s’acquérir par l’usage. Normalement la simple possession d’un
nom ne permet pas d’avoir le nom inscrit à l’état civil. Cette proposition doit être nuancée car
la jurisprudence admet qu’un usage loyal (de bonne foi, sans volonté d’usurpation) peut
permettre l’acquisition d’un nom. C’est rare, mais cela existe. Pour que cela soit admis, en
général il faut environ cent ans avant que cela soit admis, il ne suffit pas de porter un nom
pendant quelques années pour pouvoir l’acquérir, cela se fait en général sur plusieurs
générations.

A- le nom d’usage.

• Il ne faut pas confondre nom d’usage avec pseudonyme. Le pseudonyme est un nom
qu’on peut choisir pour une activité, ou pour masquer son identité (il faut que ce soit une
activité privée). Le surnom est un nom choisi par des tiers, plus ou moins péjoratif. On ne doit
pas confondre non plus le nom d’usage avec les titres nobiliaires qui ne sont que des
accessoires du nom. Le nom d’usage c’est le nom légal dont un individu va user alors qu’il
n’en est pas titulaire. C’est le nom légal d’une autre personne. La conséquence : le nom
d’usage est facultatif, c’est une possibilité donnée par la loi dans certaines circonstances. On
n’est pas obligé de le faire. Ce nom d’usage est intransmissible, les enfants de la personne qui
porte ce nom d’usage ne pourront pas eux mêmes le porter. Ce nom d’usage est limité à la vie
sociale et juridique mais il n’apparaît pas dans les documents de l’état civil.
• Ce nom d’usage peut s’acquérir de deux manières, par mariage et par lien de filiation.

93
 Par filiation : c’est la loi du 25 décembre 1985 relative à l’égalité des parents et des
époux(qui tentait de rétablir l’équilibre juridique entre les époux) ; L’art 43 permet à
toue personne majeur d’ajouter à son nom légal le nom du parent qui ne lui à pas été
transmis à titre d’usage. Pour les mineurs ce sont les parents qui décident de cette
possibilité. Il s’agit d‘ajouter, pas de substituer. On aurait peut être du supprimer cette
faculté en même temps qu’on a adopté la loi du 4 mars 2002(voir plus haut :problème
des tirets simples ou doubles).

• On a tendance à croire que la femme qui se marie perd son nom, et quelle acquiert le
nom de son mari. Il s’agit d’une coutume, qui faisait que la femme mariée porte durant le
mariage le nom patronymique de son mari. En réalité la femme ne perd pas son nom légal,
elle peut seulement user du nom de son mari. Ce n’est qu’un usage et pas une obligation. On
peut soit utiliser ce nom en adjonction soit effectuer une substitution. L’homme lui peut
ajouter le nom de sa femme mais ne peut pas le substituer. Cela dépend cependant de la région
et des coutumes locales. On cherche à rendre public le mariage public aux yeux des tiers. En
Allemagne, on peut choisir son nom matrimonial : Si les martins divorcent, ils conservent à
titre légal le nom qu’ils portaient durant leur mariage. Cela pose souvent des problèmes de
mariages fictifs pour acquérir un nom.

• En France l’usage du nom du conjoint est lié à l’existence du mariage. la coutume veut
cependant qu’en cas du décès du conjoint dont on portait le nom, on puisse continuer à porter
le nom. En cas de divorce, les exs-époux perdent le droit d’user le nom de leur ex-conjoint,
avec des dérogations : possibilité de conserver cet usage en cas d’accord, et avec
l’autorisation du juge, lorsque cela à un intérêt particulier pour la personne. L’accord lorsqu’il
est donné est toujours révocable en cas d’utilisation abusive. Par principe la femme conserve
son nom de naissance. On doit être normalement désigné par l’administration par ce nom.
Certaines ont tentés d’échapper aux impôts lorsque l’administration les appelait par leur nom
de mariage.

B- le prénom

1) le choix du prénom

• C’est un complément obligatoire du nom. Il va permettre d’individualiser les

personnes au sein d’une même famille. L’attribution du nom est une obligation (Art 57 alinéa
1 du Code civil). Le ou les prénoms font l’objet d’une attribution volontaire, dont le choix est
beaucoup plus libre que le nom. Ce choix du prénom c’est le premier droit et devoir des
parents. Il faut se souvenir qu’il y a davantage de liberté dans le choix du prénom car le
prénom identifie beaucoup moins que le nom. On trouve cette idée tant au niveau du choix
qu’au niveau du changement. Un seul prénom est suffisant, mais l’usage veut qu’on en
choisisse plusieurs. On peut user de n’importe lequel des prénoms qui nous ont été attribués.
On a pas besoin de faire faire une demande pour utiliser un de ces prénoms.

• Ce choix des prénoms a pendant longtemps été encadré. Au moment de la révolutionil

était prévu que l’on se limite impérativement aux prénoms qui étaient inscrits dans les

93
calendriers et aux hommes célèbres de l’histoire. L’officier d’état civil, sous l’empire de la loi
du 11 germinal, pouvait refuser d’inscrire un prénom dans l’état civil ; Les parents pouvaient
alors saisir le TGI pour que ce dernier tranche. En réalité la jurisprudence était depuis
longtemps assez souple et avait admis le choix de prénoms d’origine régionale ou d’origine
étrangère dont l’appartenance à un calendrier était d’origine douteuse. De plus, les officiers
d’état civil étaient assez souples et acceptaient assez souvent les noms étrangers. Après la loi
du 8 janvier 93 (qui assouplit les changements de nom), les choix de prénoms sont devenus
quasiment libre :le choix peut être fait sans restriction à un calendrier ou à un prénom de
l’histoire.

• Le choix du prénom doit être conforme à l’intérêt de l’enfant et ne doit pas être
contraire à l’intérêt d’un tiers. Au moment de l’inscription à l’état civil, l’officier d’état civil
vérifie que ce choix n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant et à l’intérêt des tiers. S’il
considère qu’il y a une contrariété, il avise son supérieur hiérarchique (le procureur de la
république) après avoir inscrit le prénom dans les registres. Si le procureur juge que l’intérêt
de l’enfant n’est pas respecté, il en avise non pas son supérieur (le Garde des sceaux) mais le
JAF. Si le JAF décide que le nom n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant, il annule le nom
et ordonne aux parents de choisir un autre nom. Si les parents refusent, c’est le JAF qui choisit
le prénom de l’enfant.

• Dans la jurisprudence, c’est le prénom, son association avec les autres prénoms ou
avec le nom. On trouve également des prénoms qui ont une certaine notoriété dans les œuvres
de fiction (tels que Babar, tintin etc.) Dans la réalité, il y a en fait assez peu de contentieux.
On pourrait croire que c’est parce que les parents sont raisonnables, mais il n’en est rien.
C’est surtout parce que ces mêmes parents se plient en général assez vite aux avertissements
des officiers d’état civil. On a par exemple admis Mégane Renaud. On a par contre refusé
Assedic, Ode Vaisselle, Exocet et autres joyeusetés… Une autre affaire : une concubine
homosexuelle et à un enfant avec un homme donne au moment de la déclaration a l’état civil
elle donne comme deuxième prénom le nom de la concubine. (la question n’est toujours pas
réglée). Voir ART 57 du code civil (poilant !).

2) Le changement de prénom

• Il y a un principe d’immutabilité qui date de la loi du 6 fructidor an II. Il existe

néanmoins des possibilités de changement, d’après l’article 60 du Code civil. Le prénom a un
pouvoir d’identification moindre que le nom. On admet donc plus facilement le changement
de prénom que le changement de nom. Les parents peuvent décider de changer le nom de leur
enfant si celui-ci est mineur. S’il a plus de Treize ans, son consentement est nécessaire. La
demande est portée cette fois ce devant le JAFprocédure judiciaire (contrairement au nom
qui est une procédure administrative). On peut également demander la suppression,
l’adjonction ou la reprise d’un ancien prénom (prénom d’origine lorsqu’on en a déjà changé).

• Le juge doit apprécier si l’intérêt de la personne à changer de nom est légitime ou pas.
Cet intérêt légitime s’apprécie lorsque le juge statue : cette notion peut donc évoluer dans le
temps. Plusieurs demandes peuvent être faites, mais il est à savoir que les juges du fond on
tendance à ne pas trop apprécier que les gens changent trop souvent. Cependant, la cour de
cassation censure à chaque fois les juges du fond qui ne veulent pas changer le prénom car
elle estime que l’intérêt légitime doit s’apprécier au moment de la demande. Au-delà de la

93
date de l’appréciation, c’est la nature de l’appréciation qui est importante : doit-elle se faire in
abstracto ou in concreto?

• L’intérêt légitime doit être le fait d’une appréciation souveraine des juges du fond, in
concreto. La cour estime que les juges du fond ne doivent pas se prononcer selon des
principes abstraits. Quels sont les éléments qui permettent d’apprécier cet intérêt légitime ?
Les critères sont les suivants :le désir d’assimilation national ou le lien avec une communauté
étrangère. L’intérêt religieux permet d’établir un intérêt légitime. Le désir de rectifier le
prénom pour faire coïncider le prénom avec le sexe réel. La tradition familiale est également
reconnu comme un motif valable.

• Est ce que le fait de faire correspondre le droit aux faits lorsque l’on use d’un prénom
de manière continue ? La jurisprudence admet que l’usage continu puisse conduire un intérêt
légitime à changer de prénom à condition qu’il ne s’agisse pas uniquement de convenances
personnelles. De plus, l’usage d’un prénom de fait ne doit pas provenir uniquement de la
volonté de la personne (si cela vient des parents de l’enfant par exemple, et non pas de
l’enfant lui-même). Il faut un élément objectif. Un usage prolongé d’un prénom francisé est
admis. On admet aussi que la demande aussi que l’intérêt légitime soit fondé sur
l’épanouissement personnel.

Conclusion : On peut constater que finalement, au départ on était parti sur l’intangibilité du
nom et du prénom (révolution Française) mais cette intangibilité n’a jamais été absolue.
L’intérêt est observé de manière plus souple pour le prénom que pour le nom. Il reste
néanmoins de nombreux « gardes fous ». Ce n’est pas le règne de la volonté.

Section 3 la constatation de l’état des personnes

Paragraphe 1 le service de l’état civil

L’état des personnes doit être constaté, fixé dans la mesure où toute personne peut être tenue
d’apporter la preuve de son état. Lorsque l’on hérite d’une personne, il faut prouver sa
filiation. En matière de prestation sociale, il faut établir son état de la même manière. Chaque
individu va être tenu de prouver les éléments de son état. Il existe un intérêt public à ceci :
pour des raisons de sécurité, pour des raisons démocratiques, pour des raisons militaires, pour
des raisons fiscales, etc. La loi civile organise un procédé officiel de l’état des personnes.
C’est ce qu’on appelle l’état civil. Il va y avoir imbrication entre civil et administratif.

Ce sont les actes qui sont dressés pour pré constituer des preuves de l’état des personnes.
L’état civil a été organisé en France progressivement. Au début c’est l’église qui s’en occupé :
le registre de baptême, de mariage et de décès. Tous ces actes passaient par l’église. On
limitait l’état des personnes au niveau des actes religieux (On avait déjà des problèmes car il
fallait être catholique : Les protestants ne pouvaient donc pas se marier). À la révolution, on a
sécularisé le système en faisant tenir les registres par les mairies. Un acte d’état civil c’est un
« écrit par lequel l’autorité publique constate d’une manière authentique un événement dont
dépend l’état d’une ou plusieurs personnes.

93
Les personnes représentantes de l’autorité publique sont les officiers d’état civil (sous
l’autorité du procureur de la république et donc du Garde des sceaux, car le rôle d’état civil
n’est pas une autorité administrative mais d’ordre judiciaire) qui sont chargés de tenir les
registres et de l’établissement des actes de ces registres. Le maire en est un. Pour les grandes
villes cette compétence peut être déléguée à un adjoint par arrêté municipal. L’officier d’état
civil peut contrôler la régularité des actes, il peut user d’avertissements qui vont dissuader les
personnes de faire de fausses déclarations et il a le devoir d’avertir son autorité hiérarchique
lorsqu’il constate une irrégularité.

Son matériel, ce sont les registres de l’état civil, c’est-à-dire les registres pour éviter la
falsification, les feuilles qui composent ce registre sont numérotées, timbrées, etc. Elles sont
de surcroît tenues en double original, dont l’un est envoyé a la greffe du TGI. Pour les petites
communes : un registre est suffisant, en revanche, pour les grandes communes, on en utilise
trois différents : un pour les naissances un pour les mariages un pour les décès . On a
beaucoup simplifié tout cela. La preuve de l’identité peut se faire dans certains cas avec la
carte d’identité le passeport et le livret de famille. On cherche aussi à faciliter la preuve de la
nationalité.

Comme dit précédemment, il existe trois types d’actes (naissance décès et éventuellement
mariage). Pour chacun de ces actes on a des mentions obligatoires. On a le nom de l’officier
d’état civil le nom des déclarants, le nom des éventuels témoins (c’est le minimum).
Technique de la transcription : on va reproduire pour qu’il y ait un lien certains actes
produits ailleurs entre tous les registres. L’acte de décès va être retranscrit sur l’acte de
naissance par exemple. On va trouver également des mentions en marges qui permettent de
coordonner les différents registres. L’acte de mariage mentionné en marge de l’acte de
naissance. On constitue une sorte de casier civil.

Aujourd’hui on multiplie les mentions en marge. On a ajouté la mention en marge du pacs.

Autrefois les pacs n’étaient pas notés. Depuis le 1er janvier 2007 c’est le cas( la mention n’est
pas un acte d’état civil). On délivre aussi des livrets de famille. C’est un document qui vise a
regrouper les extraits d’acte d’état civil qui concerne une même famille : mariage, naissance
des enfants et décès des membres de la famille. Pour ceux qui ne sont pas mariés on donne le
livret au moment de la naissance de l’enfant. Avec la diversité des types de mariage, c’est
assez complexe (familles recomposées etc.)

Un répertoire civil a été créé au greffe des TGI. Il s’agit d’un répertoire qui regroupe certaines
mentions obligatoires, qui ainsi pourront faire l’objet d’une publicité (les tiers seront informés
de certains événements), qui ne figurent pas dans les registres de l’état civil : mise sous
tutelle, mesures de changement de régime matrimonial, etc. On fait un lien entre le répertoire
civil et les registres de l’état civil les mentions dans le répertoire sont indiquées par un
renvoi dans les registres de l’état civil (on utilise alors la mention RC avec un numéro).

Paragraphe 2 l’établissement de l’état civil

La rédaction des actes de naissance est prévue par l’Art 65 et les décès par l’article 78. Les
mentions telles que le nom la profession le jour la date etc. figurent obligatoirement. Il s’agit
d’actes formels : la forme qu’ils doivent respecter est une condition de leur validité. Cela peut
parfois poser des problèmes graves. En cas d’erreur on recourt à une simple rectification, soit

93
judiciaire par le président du TGI (Art 99), soit administrative par le procureur de la
république si c’est une simple erreur matérielle (je devais utiliser un stylo rouge, j’en ai pris
un vert). En cas de modification du sexe on procède à une rectification judiciaire.

Paragraphe 3 l’utilisation de l’état civil

La consultation est interdite pour les registres de moins de 100 ans sauf autorisation du
procureur de la république. La délivrance ne peut se faire que par copies intégrales ou des
extraits. Qui peut avoir des copies, Les copies intégrales sont limitées à la personne elle-
même ou aux descendants, aux ascendants, au conjoint, au tuteur, au représentant légal ou au
procureur de la république. Tout le monde peut accéder aux copies d’actes de décès(car il n’y
a pas de vie privée après la mort, enfin à ce qu’il paraît…). Les autres personnes peuvent
avoir des extraits sommaires ou complets. Les éléments sont limités pour éviter les
indiscrétions. Ces actes d’état civil sont des actes authentiques qui font preuve jusqu'à
inscription de faux.

Chapitre 2 : le domicile

Le domicile des personnes est parfois intégré dans l’état des personnes. Les composantes de
l’état civil ont une certaine permanence. Ces composantes ne varient pas en fonction du lieu
ou la personne se trouve. Or le domicile peut changer en fonction de l’endroit où l’on se
trouve. Il a une faculté de modification plus importante que les autres composantes. Ce
domicile permet l’individualisation géographique de la personne. Il doit s’agir d’un lieu
résidentiel stable.

SECTION 1 LE DOMICILE DE LA PERSONNE

Paragraphe 1 la définition du domicile

• L’art 102 : lieux du principal établissement. En réalité c’est le lieu où

géographiquement l’individu est lié d’un point de vue juridique. C’est aussi une institution de
police civile (car la société est intéressée à ce rattachement). La personne est censée être
joignable à ce domicile. Cela peut être une fiction. C’est une notion juridique qui doit être
distinguée de la notion de fait. Le domicile n’est pas la résidence, il n’est pas non plus
l’habitation. La résidence c’est l’endroit ou l’on vit de fait habituellement. L’habitation c’est
l’endroit où l’on séjourne de manière plus ou moins brève. Ces deux notions sont des notions
de faits. La notion de domicile est une notion juridique qui ne coïncide pas forcément avec les
faits.

• Cela s’explique par le fait que le domicile présente certains caractères : il est fixe, il a
une certaine permanence et il est unique. Plus le temps passe, moins le domicile correspond
aux faits et plus on a tendance à rattacher la résidence à l’individu au lieu du domicile. C’est
le cas quand on raisonne en termes de vie privée. On tient de moins en moins compte d’un
lieu juridique fixe, on tient davantage compte du lieu effectif. Pourquoi ? C’est davantage
dans l’intérêt de la personne. Le domicile est une notion qui avantage bien plus la société que

93
l’individu. Pour le logement familial :si c’est le domicile mais pas la résidence on protège les
lieux pour rien. Le domicile est davantage une fiction qu’une notion de fait (résidence). On
donne à la résidence un caractère davantage subjectif.
Paragraphe 2 les caractères du domicile

Il est obligatoire, fixe et unique.

• Il est comparable à des notions comme le patrimoine, la personnalité juridique, etc. Le

mineur est domicilié chez ses parents il ya des règles particulières existant en matière de
domicile : L’évolution de la société montre que le Code civil ne peut pas tout résoudre. Les
bateliers, les forains et les nomades vont devoir choisir une commune de rattachement. Mais
ces règles n’étaient prévues que pour eux. Rien pour les SDF. Pour obtenir des papiers
d’identité il faut un justificatif de domicile, or toute administration va demander des papiers
pour avoir un domicile. C’est un cercle vicieux. Cette question a fait l’objet d’un décret (20
juillet 2007)d’application de la loi du droit au logement opposable. Celle-ci met en œuvre un
dispositif de domiciliation des personnes sans domicile stable. Ils peuvent être domiciliés dans
des organismes sociaux ou d’un CCAS.

• Le domicile est fixe : on confondrait sinon le domicile et la résidence :il ne doit pas
changer trop facilement. Il est unique : le rattachement du domicile à la personnalité juridique.
De plus cela perdrait totalement son intérêt (ex si on a dix domiciles c’est impossible) On
conserve son domicile jusqu'à preuve du contraire. Il y a cependant tellement d’exceptions
que les caractères vus au dessus tendent à disparaître. Pour l’exercice de certains droits on
doit avoir un domicile supplémentaire. Il est possible d’avoir un domicile dans une commune
et un domicile électoral ailleurs.
• On peut aussi avoir un domicile fiscal différent du domicile légal. Un domicile élu (on
procède à l’élection d’un domicile dans le cadre d’un contrat où une des parties va déterminer
un domicile en cas de problème dans le programme). Les grosses sociétés parisiennes ont leur
domicile à Paris et les conflits des personnes ne sont pas à Paris. Pour la SNCF on tient
compte des gares et pas du siège social.

• Le domicile est inviolable, car le domicile est le siège de la vie intime, c’est pour cela
qu’il est protégé au niveau pénal. Le droit pénal défini le droit pénal plus largement que le
droit civil (une voiture une chambre d’hôtel, etc.) Article 8 de la convention européenne des
droits de l’homme : droit au respect de la vie privée et familiale. En droit interne ce principe à
une valeur constitutionnelle (préambule de 46 et 58). Les constats d’adultères sont
extrêmement limités.

Section II la détermination du domicile

Paragraphe1 Le mode d’établissement du domicile

Le principe est celui de la liberté de l’établissement du domicile : il est volontaire, c’est une
liberté(pas toujours effective).Loi de 1982 dite Quillot : Article 1 : liberté de choisir son lieu
d’habitation et reconnaissance du droit à l’habitat. Les domiciles volontaires sont soit le lieu
où la personne réside, soit son lieu d’activité soit le lieu centre de ses intérêts. Deux éléments
doivent êtres réunis :un élément matériel et un élément psychologique.
-Élément Matériel : il faut un lien objectif qui lie la personne à l’endroit déterminé.

93
-Élément Psychologique : la volonté de l’individu de fixer en ce lieu son principal
établissement.

Ces deux éléments sont cumulatifs (Il faut que les deux soient réunis en même temps). Il est
assez simple de changer de domicile. Il suffit d’un changement d’intention. Il est
possible (mais ce n’est pas une obligation) de faire une double déclaration de changement de
domicile :une a la mairie du lieu de l’ancien domicile et une à la mairie du lieu du nouveau
domicile. Il ne s’agit que d’un mode de preuve du changement du domicile, ce n’est pas
obligatoire. La preuve peut se faire par tout moyen : changement d’adresse postal et des
factures EDF etc. La loi peut exceptionnellement imposer un lieu de domiciliation pour
certaines personnes : Les mineurs, les majeurs sous tutelle, les salariés logés par leurs
employeurs ainsi que certains fonctionnaires (préfet par exemple).
Paragraphe 2 les intérêts de la détermination

La juridiction compétente est celle du lieu de domicile du défendeur et certains actes

procéduraux doivent êtres adressés au domicile de la personne (assignation à domicile par
exemple). On trouve quantité de textes qui ne visent plus le domicile du défendeur mais la
résidence comme critère de compétence de la juridiction (en matière de divorce notamment).
En droit civil on va retrouver cette importance avec parfois une substitution du domicile par la
résidence. Cela s’applique également en matière de lieu de célébration du mariage, en matière
de succession et en matière d’adoption. Il existe une présomption de présence de la personne à
son domicile.

Certaines actions seront effectuées au domicile de la personne notamment en matière

d’obligations alimentaires. Le domicile est aussi important pour déterminer la loi applicable
quand il ya un élément d’extra milité qui est en jeu (car on utilise le droit international). En
matière successorale, les règles de la succession sont celles du pays où la personne décédée
avait élu domicile. En matière de divorce, la loi applicable est la loi française si les deux
époux sont domiciliés en France. En matière fiscale, le domicile est très important en ce qui
concerne l’impôt sur le revenu.

Sous Titre 3 la capacité de la personne

Introduction :

• À titre exceptionnel, la personne peut être privée de sa capacité juridique :Art 1123 :
en matière de contrat toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable.
Cela veut dire que l’incapacité doit résulter d’un texte particulier. Le juge ne peut pas inventer
des incapacités. Normalement, il est impossible de renoncer à sa capacité en dehors des textes
qui prévoient cela. Il faut que la loi l’ait prévu. Il existe une sorte de légalité des incapacités Il
ne faut pas confondre capacité et personnalité juridique. En effet, si une personne n’a pas la
personnalité juridique, elle n’a pas non plus la capacité juridique. Mais à l’inverse, avoir la
personnalité juridique n’implique pas forcément une capacité pleine et entière.

93
• Est considéré comme incapable quiconque existe juridiquement, mais qui n’a pas le
pouvoir total d’agir. La loi du 5 mars 2007 relative à la protection des majeurs ne prononce
plus le terme d’incapacité mais de protection (il ne s’agit là que d’un simple changement
d’adjectif, sans conséquences sur la définition elle-même). Quels sont les critères de
l’incapacité ? Pourquoi un individu va-t-il perdre ses capacités ?
Ces critères sont ceux de la vulnérabilité, la faiblesse de l’individu le besoin de protection.
L’enfant, la personne atteinte de troubles mentaux, la personne âgée. En réalité, l’incapacité
n’est pas seulement des mesures de protection, il existe aussi des mesures de défiance, de
sanction.

• La première chose à faire est de distinguer l’incapacité d’exercice de l’incapacité de

jouissance. L’incapacité de jouissance est l’incapacité la plus grave : l’individu touché est
inapte à avoir des droits et des obligations :on va priver un individu de manière absolue
d’effectuer certains actes, d’avoir certains droit, d’avoir certaines obligations. Cette incapacité
est irrémédiable : on ne peut pas suppléer l’individu, accomplir l’acte, acquérir le droit ou
remplir son obligation a sa place. Aucun mécanisme juridique ne peut permettre de le
représenter. Si jamais l’incapacité de jouissance était totale : cela conduirait à la privation de
la personnalité juridique, c’est à dire que cela reviendrait à une mort civile. Aujourd’hui il
n’existe pas d’incapacité totale en France. Si jamais l’individu enfreignait son incapacité, son
acte serait nul et de nullité absolue.

• L’incapacité d’exercice ne touche pas à l’existence du droit : Le sujet a acquis le droit,

mais ne peut pas le faire valoir lui-même dans la vie juridique. Cette incapacité peut recevoir
des remèdes, il est possible qu’un représentant agisse à la place de l’incapable. Ce type
d’incapacité peut être générale, car elle est moins grave que la précédente(ex :un bébé). Soit
c’est une mesure que le juge applique, soit elle s’applique directement de la loi (Par exemple,
le médecin ne peut pas recevoir de donation de ses patients).

• Les distinctions se font selon : L’age et l’altération des facultés mentales de la

personne, le danger qu’elle représente pour elle-même, contre les tiers (mineurs). Ce sont les
incapacités les plus fréquentes. On peut aussi imaginer une incapacité de défiance vis-à-vis de
certains actes. L’interdiction pour les ministres du culte de recevoir des libéralités de leurs
fidèles est un exemple. L’idée est d’éviter que ces personnes ne profitent de la faiblesse des
personnes qu’elles côtoient. Au-delà de la défiance, l’incapacité peut être une véritable
sanction/peine :interdiction des droits civiques civils et de famille prévu en matière pénale.
Cela peut être l’interdiction d’exercer une activité (commerciale par ex). Les fonctionnaires
ne peuvent pas être commerçants non plus.

• L’incapacité peut être spéciale ou générale. Si l’incapacité est spéciale elle ne

s’applique qu’à certains actes. On trouve la distinction absolue ou relative. L’incapacité est
absolue lorsqu’elle vaut à l’égard de toute personne, relative lorsqu’elle s’applique qu’à
certaines personnes. Les incapacités de protection peuvent recevoir des remèdes qui font
appel pour l’essentiel à deux technique.

93
 -Technique de la représentation : Une personne (le représentant) va passer l’acte à la
place de l’incapable.
-Technique de l’assistance : C’est un remède plus léger. L’assistant ne passe pas l’acte
à la place de l’incapable, il ne fait qu’assister (être présent, conseiller) l’incapable. La
personne a gardé une certaine capacité.

• Pour la représentation, il est évident que le représentant n’a pas tous les pouvoirs, il ne
peut pas exercer tous les pouvoirs du représenté, accomplir tous les actes du représenté. On
distingue actes personnels (extra patrimoniaux et actes patrimoniaux). Grande distinction faite
entre trois types d’actes patrimoniaux, plus ou moins graves. Acte conservatoire, de
disposition (on le vend ou on achète c’est le plus grave) et d’administration (on met en valeur
le patrimoine, on l’exploite). Pour les actes personnels, c’est extrêmement difficile de
représenter qu’un (divorce reconnaissance d’un enfant etc.)

• L’art 1124 propose une distinction fondamentale entre les incapables. Deux types de
personnes : les mineurs et les majeurs : la majorité ayant été abaissée par une loi de 1974, les
mineurs sont les personnes de moins de 18 ans. Pour ces personnes la l’incapacité est le
principe. Pour les majeurs c’est l’inverse. À titre exceptionnel, le majeur va être protégé et
déclaré incapable.
Le droit positif des incapacités découle de deux grandes lois :14 Décembre pour les
mineurs et 3 janvier 1968 pour les majeurs. Ce fut un bouleversement, car c’est a ce
moment là que l’on à commencé à prendre en compte l’intérêt de la personne
incapable au détriment de celui de la famille. Pendant longtemps, ce fut l’inverse :on
déclarait incapable la personne pour éviter que le patrimoine de la personne n’échappe
à sa famille. C’est aussi l’époque où l’on arrêta d’interner les gens dans des hôpitaux
psychiatriques définitivement (voilà pourquoi Élodie est avec nous aujourd’hui).

• La famille est aujourd’hui beaucoup moins présente. Des réponses renouvelées à

propos des problèmes : cela faisait dix ans qu’on réfléchissait à la réforme de l’incapacité des
majeurs. Dans le domaine juridique cela ne posait pas de problème mais ces réformes
touchant également le secteur économique, les réformes posent un problème plus délicat . La
loi du 5 mars 2007 apporte des modifications sur le droit des majeurs et des mineurs. Elle
n’entrera en vigueur dans sa totalité qu’en janvier 2009, bien que certaines dispositions sont
entrées en vigueur immédiatement.

• Pourquoi cette réforme ?Tout simplement parce que les demandes de mise en
incapacité se sont multipliées. Beaucoup de personnes perdent leurs facultés en
vieillissant (comme Baptiste). On s’est aperçu que la loi de 68 n’avait pas réglé les aspects
personnels de la protection. On utilise très souvent les mesures de protection pour des
personnes économiquement faibles, surendettées.

• Aujourd’hui plus de 700 000 personnes sont placées sous un régime de protection.
60000 Autres sont sous protection sociale ou curatelle. Dans toutes les mesures de protection,
on cherche un équilibre entre les intérêts des tiers et de l’incapable. Les tiers ont besoin d’une
sécurité juridique : exemple : une personne sous tutelle achète du pain, le mange et ne peut
pas payer. Le commerçant doit pouvoir toucher son dû. La protection va venir limiter la
liberté du protégé, mais il faut que cette limitation soit minimum.

93
Les mineurs sont des capables en devenir, qui sont censés acquérir une capacité. Le majeur
incapable lui n’est pas censé pouvoir récupérer sa capacité.

Chapitre I : les mineurs

Pour les mineurs on a plusieurs types de règles. Il est par principe sous l’autorité parentale.
C’est parce qu’il est incapable, mais il ne s’agit pas seulement de protection. On n’étudiera
pas l’autorité parentale car cela concerne les aspects personnels de l’enfant. On s’intéressera
par contre à l’intérêt patrimonial, sur ce que l’enfant peut et ne peut pas faire. Jusqu'à 18 ans il
n’a pas à proprement parler la capacité juridique. Il est cependant possible d’acquérir une
capacité avant 18 ans par le biais d’une technique : l’émancipation. Le mineur peut faire
certains actes juridiques. Que se passe t il lorsque le mineur ne peut pas faire un acte mais le
fait quand même ?

Section 1 les mineurs émancipés

C’est une institution très ancienne qui date du droit romain

Dès 1804 on retrouve l’émancipation dans le Code civil. On pense que certains mineurs sont
suffisamment autonomes pour prendre leur envol juridique plus tôt que les autres. Leur
autonomie n’est jamais pleine et entière. Le système actuel date de la réforme de(…) Le
mineur acquiert une autonomie quasi totale. On ne peut pas être émancipé trop tôt, et pas
d’émancipation de sa propre volonté.
Paragraphe 1 les conditions de l’émancipation

On a conservé la double émancipation : -Par mariage du mineur l’émancipation est

automatique. Des mineurs mariés sous l’autorité des parents sont inimaginables. Cette
émancipation est de plus en plus rare car l’age légal du mariage est devenu le même :il est de
18 ans pour les deux (loi du 4 avril 2006). Il est possible d’obtenir une dispense d’age et il
faut l’accord des parents pour se marier.
-L’émancipation par décision de justice : il faut avoir au moins 16 ans, c’est une demande des
parents ou du conseil de famille si les parents n’ont pas l’autorité parentale et que le mineur
est sous tutelle. Cette demande des parents est présentée au juge des tutelles qui est seul
compétent. Il va apprécier s’il existe des justes motifs en faveur de l’émancipation. Dans les
cas ou le mineur ne vit plus chez ses parents, l’il a une autonomie professionnelle (s’il est en
apprentissage par exemple). Une fois que le juge a prononcé l’émancipation, il ne peut plus
revenir en arrière.

Paragraphe 2 les effets de l’émancipation

C’est une capacité qui connaît certaines limites :il devient capable comme un majeur dans
tous les actes de la vie civile : il peut conclure des contrats, exercer des actions en justice sans
représentation, sans assistance, etc. mais il conserve certaines incapacités : il ne peut pas se
marier sans autorisation de ses parents. Pour conclure un contrat de mariage, il a besoin de
l’aide de ses parents (conclure un régime matrimonial). Il ne peut pas non plus faire de
donation à son conjoint, il ne peut pas effectuer de PACS et ne peut pas exercer une activité
commerciale. Les parents ne sont plus responsables des dommages causés par leur enfant
émancipé. Il ya assez peu de mineurs émancipés.

93
Section 2 Les mineurs non émancipés

• Le mineur est par principe incapable, il ne peut pas faire d’actes juridiques. En réalité
ce n’est pas si simple. En réalité, le mineur acquiert petit à petit la capacité juridique. La
question ne se pose que si le mineur a le discernement : c’est la capacité à distinguer le bien
du mal, la conscience que l’on a de ses actes et de leur caractère licite ou illicite. Il y a des
personnes dont les facultés mentales sont altérées qui ne discernent plus, mais aussi les
mineurs en bas âge. Il n’y a pas de seuil officiel. En droit romain on avait un age limite : Le
groupe des infantes (in fare :privé de parole, qui ne parle pas). Ce groupe durait jusqu'à l’âge
de sept ans.

• On présume que l’infans n’avait pas le sens du discernement. Aujourd’hui on en garde

le proverbe : « 7 ans, l’age de raison ». L’enfant qui discerne va pouvoir faire des actes
juridiques, et cette possibilité va renforcer son autonomie juridique petit à petit. Ce
mouvement est renforcé par la prise en considération de la convention internationale des
droits de l’enfance (droits subjectifs de l’enfant que l’enfant peut opposer aux parents). La
cour de cassation a admis en juin 2005 l’invocabilité directe de la convention des droits de
l’enfance.(arrêt Washington) depuis toutes les affaires concernant l’enfant, on utilise cette
convention qui dit que l’on doit prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant. S’il
n’a pas cette autonomie, il va être représenté, il va y avoir des représentants légaux (les
parents en général) qui vont agir pour lui.

Paragraphe 1 Les actes faits par le mineur

Le mineur va agir dans la vie courante. Soit le droit admet ces actes, soit il les refuse. On part
toujours du principe que le mineur est incapable. Il va donc aller en contradiction avec le
droit. Pour certains actes il est en fait autorisé à les accomplir. Pour les faits juridiques, il n’y a
pas de question de capacité juridique. La responsabilité civile du mineur peut être engagée, et
depuis 2004 même le mineur non discernant peut être mis en cause dans des faits juridiques.
La responsabilité pénale nécessite le discernement. C’est simplement au niveau de la peine
que la minorité va être pris en considération.

A- Le sort des actes faits par le mineur

Le sort des actes juridiques faits par le mineur en contravention avec son incapacité. Un
mineur qui fait seul les actes juridique alors que la loi ne l’y autorisait pas : deux réponses
selon la gravité de l’acte : s’il s’agit d’acte que seul le représentant du mineur pouvait
accomplir, à condition d’y être autorisé (vente d’un immeuble par exemple) : si le mineur a
accompli cet acte seul, l’acte encourt la nullité, il s’agit d’une nullité relative. Mais une nullité
de droit (si jamais la nullité est demandée au juge, le juge n’a pas de droit d’appréciation, elle
est automatique). Pour les autres actes, on a prévu une réaction du droit moins forte (plus
équilibrée). On appelle cela la rescision pour lésion. C’est un héritage du droit romain. La

93
nullité dépend de l’existence d’une lésion. Le mineur vend son scooter pour un prix inférieur
au prix véritable : il ya lésion. Lorsque le mineur fait des actes que son représentant pouvait
conclure sans son autorisation, le représentant va demander la rescision pour lésion de l’acte
s’il démontre une lésion à son détriment en fonction de l’inutilité de l’acte formé par le
mineur (il achète une voiture alors qu’il ne sait pas conduire) soit par la disproportion de
l’acte. Il faut toujours démontrer que le mineur n’avait pas d’intérêt à conclure cet acte. On va
maintenir ainsi la validité de certains actes si jamais il n’y a pas de lésion.

B- les exceptions à l’incapacité du mineur

Ce sont les exceptions à l’incapacité du mineur. Les actes conservatoires ne sont pas
conservés par l’incapacité. L’engagement militaire, l’ouverture d’un compte de dépôt, et
surtout ce que la loi appelle les actes usuels ou courants, qui sont visés dans l’actuel article
450 (et bientôt dans l’article 408). Ce sont les actes pour lesquels la loi ou l’usage autorise les
mineurs à agir eux-mêmes, ce sont des actes de faible importance. On observe le caractère
non usuel en fonction de l’age du mineur et en fonction de son patrimoine. Un mineur qui n’a
aucun patrimoine ne pourra pas faire grand-chose. Un mineur avec un grand patrimoine
pourra effectuer des actes plus importants. Il faut rajouter des éléments qui renforcent
l’autonomie progressive du mineur. On s’est rendu compte que pour les actes extrêmement
personnels, le mineur pouvait agir seul, car les parents ne pouvaient agir à sa place. La loi du
4 juillet 2001 admet que la mineure seule peut recourir à une IVG. Cela a été étendue par la
loi du 4 mars 2002 sur tous les actes médicaux : si jamais le mineur doit suivre un traitement
important pour sa survie et choisir lui-même son traitement, il peut décider de le cacher à ses
parents. Les actes trop personnels pour être faits par les parents :Reconnaissance d’un enfant
naturel, mariage (même si autorisation nécessaire). Le mineur va pouvoir agir mais soit il est
accompagné (pour l’IVG, il faut être quand même être accompagné), soit il est autorisé(pour
le mariage ou le contrat de travail), assisté(un enfant mineur étranger isolé en situation
irrégulière)

Dans tous les autres cas, il est représenté.

Paragraphe 2 La représentation du mineur

• Cette représentation du mineur est d’abord représenté par l’autorité parentale (c’est un
ensemble de droits -fonctions, qui sont exercés dans l’intérêt d’autrui). Cela va permettre le
gouvernement de la personne. Pour l’essentiel, l’autorité parentale va consister à guider
l’enfant d’un point de vue personnel, mais c’est aussi représenter le mineur dans l’exercice de
ses droits, c’est agir à la place du mineur. Exemple : Un enfant de 5 ans est pris en photo, la
photo est publiée, ce sont les parents qui vont intenter l’action en justice. La question des
biens des mineurs est aussi importante car dès sa naissance, l’enfant à un patrimoine. C’est un
système qui permet la gestion du patrimoine du mineur. L’administration légale peut-être soit
simple, soit sous contrôle judiciaire.

• L’administration légale pure et simple : les deux parents assurent l’exercice de

l’autorité parentale et assurent conjointement l’administration des biens de l’enfant (on
considère qu’ils se surveillent mutuellement). Les administrateurs peuvent donc effectuer les
actes d’administration sans restriction, à part pour les actes graves nécessitent l’accord du
juge des tutelles, et les libéralités avec les biens du mineur. L’administration légale donne au

93
titulaire donne un droit de jouissance légal. Les parents ont le droit de percevoir les revenus
des biens du mineur et d’affecter ses sommes à l’entretien et à l’éducation du mineur en
question. À l’age de 16 ans ce droit cesse.

• Dans le cas où les deux parents n’exerceraient plus l’autorité parentale, on passe sous
l’administration légale sous contrôle judiciaire. Un seul parent à l’autorité parentale. Il est seul
donc plus tenté de faire le con. Il est donc placé sous l’autorité du juge des tutelles. Les actes
de conservation et d’administration sont libres, mais pour tous les autres actes il a besoin
l’autorisation du juge. Les administrateurs légaux sont responsables des fautes de gestion.
L’enfant, dans les 5 ans qui suivent sa majorité peut les poursuivre pour faute de gestion. Si le
juge s’aperçoit pendant la minorité que les parents n’administrent pas correctement le
patrimoine du mineur, il peut prononcer la mise sous tutelle du mineur. Cela ne concerne que
les biens du mineur, les parents conservent l’autorité parentale (la tutelle ne s’applique qu’aux
biens).

La tutelle : c’est l’hypothèse ou l’enfant n’a pas de parents ou des parents hors d’état de
manifester leur volonté ou des parents que le juge des tutelles à décider d’évincer, d’écarter.
Ces mineurs vont bénéficier d’une protection sur les biens et sa personne. On parle alors de
pupille pour désigner cet enfant. Deux types de tutelles(on préfère la première)

-La tutelle familiale : elle va concerner à la fois les biens et la personne. Le juge des tutelles
va la prononcer. Il faut un tuteur, un subrogé tuteur et enfin un conseil de famille. La
désignation du tuteur obéit à des règles : Il doit être digne de confiance. Certaines personnes
sont considérées comme incapables d’être sous tutelle : Les incapables, les personnes privés
de droits civils, on exclut les personnes dont l’inconduite est notable, l’improbité, la
négligence habituelle où l’inaptitude aux affaires aurait été constaté. La tutelle peut être
testamentaire sinon elle est légale (décidée par le juge), ou dative (c’est une désignation par le
conseil de famille).

• Avant la loi du 5 mars 2007, on avait tendance à forcer certains membres de la famille
à accepter la tutelle. Il fallait un juste motif pour la refuser. Le tuteur veille à la gestion des
biens et de la personne du mineur. Le subroger tuteur et le conseil de famille ont pour
vocation de surveiller le tuteur. On cherche à protéger le patrimoine de la famille. Le conseil
de famille est composé de 4 ou 6 membres. Pour certains actes il doit donner son autorisation
au tuteur et sous certaines conditions le juge peut annuler les actes du tuteur ou du conseil de
famille. Il faut une surveillance pour éviter les dérives. En cas de tutelle vacante (pas de
famille ou personne ne peut assumer la charge de cette tutelle), on passe à la tutelle
administrative.

-la tutelle administrative(à défaut de famille)

On parle de tutelle d’état, mais c’est le département qui est compétent ; la tutelle est confiée à
l’ASEU, et le juge des tutelles peut désigner comme tuteur soit un directeur d’établissement
soit le président du conseil général, qui va déléguer à des personnes déléguées à la tutelle qui
vont avoir pour mission d’assurer la tutelle.
Une autre forme de tutelle pour les enfants abandonnés, sous tutelle du préfet qui va déléguer
a la DAS.

Chapitre 2 les majeurs

93
• Il existe un principe de la capacité de toute personne âgée de plus de 18 ans. Ce n’est
qu’à titre exceptionnel que des mesures de protection vont être prononcé sur des personnes
dont les facultés personnelles sont altérées, lorsque cette altération les met dans l’impossibilité
de pourvoir seules à leurs intérêts. Jusqu’en 1964, on appelait ces personnes des aliénés, des
incapables. Aujourd’hui on parle surtout de majeurs protégés. Il a fallu attendre 1990 pour
avoir une législation sur les hospitalisations psychiatriques. Dans les pays totalitaires, il est
courant de faire interner une personne. Il faut faire attention que cette mise sous tutelle ne
viole pas les droits de l’homme. Par opposition avec le patrimoine on a la personne. Une
grande partie de cette protection dépend du droit médical. Règle particulière pour ces
personnes en droit du mariage, filiation et PACS. En 198, on se préoccupait davantage de la
protection du patrimoine de la personne envisagée que de la protection de la personne elle-
même. La personne pour la protection de la personne n’était pas prévu. En ce qui concerne le
Système de protection des biens, c’est la Jurisprudence qui l’avait organisé.

• On risquait toujours des atteintes à la liberté individuelle. On se demandait s’il fallait

prendre en considération les désirs personnels des individus dans leur choix de mode de vie.
Tous les actes concernant la personne sont des actes considérés comme graves. De ce point de
vue, 2008 est une année de transition, car la loi du 5 mars 2007 n’entre en mesure qu’au 1er
janvier 2009. Cette réforme pose un certain nombre de principes : elle accorde une importance
à la protection de la personne. Les systèmes de protections des biens sont maintenus. La loi du
5 mars 2007 n’est pas une loi de rupture, c’est une loi de continuité qui doit améliorer le
système antérieur. On avait 90 000 demandes d’ouverture d’un régime de protection en 2002.
Cela est dû au vieillissement de la population, les individus ont donc besoin de cette
protection particulière. On a aussi constaté la diversité des personnes vulnérables. On avait
des personnes différentes, des handicapés mentaux, mais aussi des personnes vulnérables
socialement (endettés et autres). On a mis à part les personnes vulnérables d’un point de vue
économique et l’on a prévu un accompagnement dans leurs difficultés sociales.

• La protection de la personne est mise en avant :8 Articles qui la visent directement. On

affirme notamment le principe selon lequel la personne prend seule les décision là concernant
lorsque son état lui permet. À défaut, les actes sont pris par le juge des tutelles qui va
déterminer les actes pour lesquels la personne a besoin d’être représentée. Certains actes ne
peuvent faire ni l’objet d’une assistance ni d’une représentation. Pour les actes portant atteinte
à l’intégrité corporelle, ou l’intimité de la vie privée, il faut une autorisation du juge des
tutelles.

• On a cherché à inscrire davantage de prévisibilité dans la protection des majeurs : La

loi admet que l’on puisse prévoir la désignation de son tuteur, de son curateur, ou celui de son
enfant. Innovation particulière :on peut conclure des mandats de protection futur. C’est un
contrat par lequel une personne est choisie (le mandataire) et va assurer la gestion des biens et
la protection d’une personne si jamais cette personne venait à perdre ses facultés mentales. Le

93
juge n’a pas à intervenir dans cette procédure, car il s’agit d’un contrat. On privatise la
protection, et l’on ne perd pas sa capacité lorsque le mandat prend effet. Cela pose néanmoins
des difficultés d’un point de vue pratique, car il n’y a pas forcément de protection judiciaire.
On le fait soit chez le notaire, soit sous seing privé(les possibilités de gestion sont alors
limitées)

Les grands principes de cette loi sont ceux d’avants, ils sont réaffirmés. On les retrouve en
filigrane :principe de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité.

- Principe de nécessité : la mesure de protection ne peut être ordonnée qu’en cas de

nécessité. Futur art 425 :seules les personnes qui ont une impossibilité peuvent être placées
sous tutelle. Il faut une constatation du médecin. Les personnes économiquement vulnérables
ne sont plus prises en compte, on a fait disparaître la curatelle pour prodigalité (qui était aussi
une curatelle pour oisiveté). Ces personnes ne feront plus l’objet de mesures de curatelle. On a
prévu des mesures sociales : Mesure d’accompagnement social personnalisé, et plus grave, la
mesure d’accompagnement judiciaire (une aide à la gestion des prestation sociale).

- Exigence de subsidiarité : on ne doit recourir à un régime de protection qu’en dernier

recours. Soit avec l’aide des mesures sociales, soit si la personne est mariée, à l’aide d’autres
techniques qui permettent au conjoint de représenter la personne. La subsidiarité s’applique
également au sein des régimes de protection : on cherche à utiliser la sauvegarde avant de
passer à la curatelle, puis à la tutelle. On essaie d’abord la mesure de protection la plus légère.

- L’exigence de proportionnalité
La mesure de protection doit être la plus adaptée possible à ce que peut faire la
personne et on l’adapte en droit. On appelle cela la capacité naturelle. Pour cela on va
limiter la durée de la mesure, 5 ans pour la curatelle et la tutelle, renouvelable. On fait
le point avant de renouveler. Par rapport à la loi de 68, les mesures de protection sont
maintenues, pluralisme qui correspond aux principes de subsidiarité et de
proportionnalité.

Section 1 : la situation de la personne dépourvue de protection

On est dans l’hypothèse d’une personne privée de façon temporelle ou durable de ses facultés
et qui n’a pas de protection et pas de mandat de protection futur. Elle continue cependant a
faire des actes. Les altérations ne sont pas toujours visibles au premier abord.

Paragraphe 1 : Les faits juridiques accomplis par ces personnes

Elle a ses facultés mentales altérées, elle est privée de discernement. Jusqu’en 1968 la
personne privée de discernement ne pouvait pas être responsable civilement des dommages
qu’elle avait causé. Cela signifiait que si une personne sans discernement causait un
dommage, Il était impossible de réagir. La loi de 68 pour favoriser le dédommagement dans
l’art 489-2 (futur 414-3) prévoit que la personne atteinte de troubles mentaux doit tout de

93
même réparer les dommages qu’elle a créés. Dans le code civil on trouve les articles actuels et
les articles modifiés 2007(page 653)

Paragraphe 2 Les actes juridiques

Dans l’art 489 :pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit : Quand on n’est pas sain
d’esprit, il n’est pas valable. On peut toujours demander la nullité en apportant la preuve que
la personne n’était pas saine d’esprit, qu’elle avait un trouble mental. Le trouble mental doit
être suffisamment fort pour que cela trouble le jugement. Il est toujours plus difficile de
prouver un trouble mental passager, mais l’altération habituelle des facultés mentale permettra
de présumer qu’au moment de l’acte la personne était bien troublée mentalement. Tous les
actes juridiques de la personne peuvent faire l’objet d’une annulation (qu’ils soient
patrimoniaux ou non). Il est plus dur de faire annuler ces actes lorsque la personne est
décédée. En cas de décès de la personne, la nullité n’est admise que de façon restrictive. La
nullité est relative, car c’est une nullité de protection.

Section deux : La situation de la personne protégée

Trois systèmes prévus par la loi, qui dépendent de la gravité de l’état de la personne, de son
état familial, et de la situation patrimoniale de la personne. On va se préoccuper bien plus
d’une personne qui aura un grand patrimoine que d’une personne pauvre. Chaque système
peut être modulé. On a un contenu pour chaque système que le juge peut adapter à la
situation. Dans tous les cas, le rôle du médecin est extrêmement important. Le rôle du juge
des tutelles est très importante, rôle du procureur de la république, de la famille (moins
présent qu’en matière de mineur). On a confiance dans le conjoint de la personne (s’il n’a pas
abandonné son époux), on n’a pas forcément besoin d’un régime de protection.

Paragraphe 1 : La protection par sauvegarde de justice

• C’est la mesure la plus légère, elle ne prive pas la personne de sa capacité, l’altération
des facultés mentales n’est pas suffisamment grave pour que la personne soit déclarée
incapable. Il faut que la personne soit protégée. Elle n’est pas représenté. L’altération des
facultés n’est peut-être que temporaire, c’est une surveillance et elle peut être mis en œuvre
très rapidement, soit pour l’accomplissement d’actes déterminés, soit en attendant la mise
sous curatelle ou tutelle. 1 An renouvelable 1 fois. Ce n’est qu’une mesure temporaire. La
procédure de mise sous sauvegarde est donc assez légère.

• Pas de décision judiciaire, simple décision médicale, donnée au parquet et décision du

procureur s’il faut ou non enregistrer la demande. La décision du juge des tutelles : il peut se
saisir d’office. La personne peut faire des actes, mais ils pourront être annulés selon le droit
commun. La sauvegarde permet de garder la preuve de l’insanité d’esprit. Cela permet aussi
de demander la nullité après la mort de la personne pour les actes titre onéreux. On peut faire
une action en rescision pour lésion pour tous les actes à titre onéreux, accomplis après la mise
sous sauvegarde, sans qu’on ait besoin de prouver l’altération des facultés mentales.

93
• On peut accroître la protection en nommant un administrateur particulier, on aura alors
une mesure de protection très légère et c’est le juge des tutelles qui va déterminer les actes
que l’administrateur va pouvoir accomplir (actes d’administration en général, soit ce sont les
actes spécifiques définis par le juge). La mesure de sauvegarde va prendre fin dès lors qu’une
déclaration médicale atteste que les raisons qui justifiaient les raisons de la mise sous
sauvegarde ont disparu. Décision de radiation du procureur qui fait suite à l’attestation. Cela
peut correspondre à l’utilisation d’une curatelle ou d’une tutelle.

Paragraphe deux : la protection par curatelle et tutelle

C’est une histoire de degré : dans la curatelle, la personne est simplement assistée dans des
actes qu’elle continue de conclure, alors que dans la tutelle, la personne ne peut plus
accomplir les actes : c’est alors une véritable représentation ou le tuteur agit au nom de la
personne. Pour les deux régimes la loi nouvelle permet de respecter la volonté de la
personne : Celle-ci est consultée si elle n’a pas prévu de tuteur, avec toujours une volonté de
la loi de privilégier les membres de la famille. Plus la personne aura participé au choix du
curateur, plus elle acceptera la mesure. À défaut d’un proche, on recourra à un mandataire
professionnel, désigné par le juge.

A- La curatelle

• Concernant les prodigues, ils ne sont plus concernés, seuls les aliénés le sont. « Celui
qui sans être hors d’état d’agir lui-même, a besoin d’être conseillé dans les actes de la vie
civile » Simple assistance mise en place. On tente de trouver un équilibre entre la gravité
moyenne de l’état de la personne et une protection qui ne limite pas trop sa liberté. La
procédure qui conduit à la curatelle peut évoluer en ouverture de tutelle. Cette décision
d’ouverture de la curatelle relève du juge des tutelles. Deux possibilités : soit le juge est saisi
par des personnes dont la liste est déterminée par la loi : l’intéressé lui même, le conjoint, le
ministère public, les descendants, les frères et sœurs ou les ascendants ;

Soit le juge à le pouvoir de se saisir lui-même, lorsqu’il est informé par des avis qui peuvent
venir de n’importe quelle personne. La décision du juge des tutelles peut intervenir sans qu’un
médecin se soit prononcé, la décision est inscrite dans le répertoire civil, avec mention en
marge sur l’acte de naissance. La curatelle peut être civile ou d’état. Si elle est civile, un
curateur est nommé par le juge des tutelles, s’il y a une vacance des tutelles, elle peut être
déféré à des professionnels. La protection laisse la personne faire des actes, mais certains
actes lui sont interdits si elle les fait seuls.

• Ce sont la plupart des actes de disposition, en sachant que le contenu peut être modulé.
On peut diminuer le nombre d’actes que la personne ne peut faire seule. Lorsque la personne a
besoin de l’assistance, le curateur doit apporter son aide et apposer son contreseing sur l’acte
qui nécessite son assistance. S’il ne l’a pas fait, Il est possible de demander la nullité relative
de ces actes dans un délai de 5 ans. Il existe ce que l’on appelle une période suspecte, pour
tous les actes conclus deux ans avant la mesure de tutelle (on peut demander la nullité). Les
actes conservatoires : la personne garde toute sa capacité, de même que pour les actes
d’administration, mais il est toujours possible de demander la nullité pour insanité d’esprit, ou
de rescision pour lésion. La curatelle prend fin au décès de la personne, lors de la
transformation en tutelle, ou en cas de disparition des motifs qui justifiaient la mise sous

93
tutelle. Le curateur ne gère pas le patrimoine de la personne. Il n’a pas la même charge que le
tuteur.

B- La tutelle

• La personne est plus gravement atteinte, il est constaté une incapacité générale
d’exercice, la personne ne peut plus agir. La représentation ponctuelle ne suffit pas, le
conjoint ne suffit plus. Cela survient lorsque l’altération est définitive. La demande
d’ouverture peut se faire de la même façon que la curatelle, soit par liste, soit par le juge. Il est
nécessaire que l’état de la personne soit constaté par un médecin spécialiste avec une liste
faite par le procureur de la république. Le certificat médical est joint a la demande
d’ouverture, l’audition de la personne exigé, sauf indication médicale contraire. Il faut avertir
la personne concernée. En tout état de cause le juge peut ordonner toute mesure afin d’avoir
des informations supplémentaires. Le jugement fait objet d’une publicité dans le répertoire
civil, et une mention est inscrite sur l’acte de naissance, si ce n’est pas fait, elle ne sera pas
opposable aux tiers( en mesure de demande de nullité par ex).

• On retrouve la tutelle familiale ou administrative. Le conjoint est tuteur (si c’est une
décision légale), si elle est dative, c’est le conseil de famille qui choisit le tuteur (dans le
cercle famille si possible), si c’est une décision administrative, le juge désigne un
professionnel. Pour certains actes juridiques, le tuteur aura besoin de l’autorisation du conseil
de famille ou du juge des tutelles (pour les actes les plus graves). On peut toujours moduler le
contenu du régime en fonction de l’état de la personne. Pour certains actes la personne pourra
agir avec son tuteur (c’est de la représentation). Si des actes ont été faits par la personne alors
qu’elle ne le pouvait pas, la nullité est de droit (pas besoin de prouver quoi que ce soit). Le
tuteur va gérer le patrimoine, on distingue selon les actes conservatoires d’administration ou
de disposition. Il y a un contrôle effectué par le conseil de famille et par le juge des tutelles
sur l’activité du tuteur. Il est responsable de ses fautes de gestion.

Fin de la tutelle par décès, par main levée, ou par transformation en curatelle.
Aller voir les textes en rapports.

On adapte les mesures aux besoins, on cherche à éviter de priver la personne de sa liberté.
Apport de la loi de 2007 en ce qui concerne ces actes.

Partie II le couple

• Pendant longtemps seul le couple marié était pris en considération, alors

qu’aujourd’hui d’un point de vue juridique, on admet un pluralisme qui est venu toucher la
notion de couple. À côté du mariage sont apparues d’autres formes. Le mot couple est utilisé
pour la première fois dans les lois éthiques de 1994 car il n’est pas nécessaire d’être marié
pour avoir un enfant. Copula carmasnis (ceux qui s’unissent dans leur chair) ceux qui
s’unissent par le sexe. Le terme de couple permet d’englober des types d’union qui n’ont pas
toujours beaucoup de points communs. Pourquoi le droit s’intéresse t il aux couples ? Très tôt,
les sociétés ont compris que c’est par le couple que la société se régénère, on a longtemps fait
un lien entre couple et procréation. Aujourd’hui, ce lien a tendance à se distendre. Le droit
n’appréhende pas les individus directement mais a travers les ensembles qu’ils forment. . Le

93
couple est un intermédiaire entre le droit et l’individu. Au sein de la pluralité, on a le mariage,
les concubinages et parmi ces concubinages on peut trouver des concubinages encadrés par
des PACS.

• La première étape c’est la reconnaissance du pluralisme. L’attraction du mariage : les

autres formes de couple vont copier le mariage, la seconde étape consiste à libéraliser le
mariage, on va rapprocher le mariage du concubinage. La dernière étape vers laquelle on tend,
mais qui n’est pas encore arrivée, c’est une certaine harmonisation du statut (voir une
uniformisation). Pour chaque forme de couple se pose la question de la formation. Comment
devient on marié, concubin, quelles sont les conditions juridiques pour rentrer dans cette
catégorie. Plus ces conditions seront importantes,plus cela veut dire que la société lui donne
d’importance. Quels sont les droits dont on bénéficie ? En mesurant ces effets on pourra voir
quels sont les formes les plus prises en compte par la société. Pour chaque forme de couple on
se posera également la question de sa dissolution. Plus on libéralise la dissolution, plus cela va
modifier l’union elle-même, l’histoire du mariage depuis 50 c’est l’histoire d’une
libéralisation continue.

Titre 1 Le couple marié

• Le mariage se forme par un acte juridique alors que le concubinage est d’abord un fait
juridique, qui peut être accompagné d’un acte (pacs par exemple).D’un point de vue
sociologique, on s’est rendu compte que cela à toujours existé. Doyen Carbonnier : « c’est la
plus vielle coutume existante ». Quelle est l’attention du législateur par rapport au mariage,
cela révèle toujours la vision que la société a de l’union en général. Avant, tout n’était pas
restrictif. Il y eut des périodes ou le mariage était encore plus libéralisé qu’aujourd’hui. Le
législateur d‘aujourd’hui porte une attention particulière au mariage, mais ce sont des
attentions ponctuelles : il n’y a pas de vision d’ensemble. Certaines lois vont toucher le
mariage alors que ce n’était pas le but. Loi du 4avril 2006 relative à la prévention et à la
répression des violences conjugales, qui est venu toucher le Droit du mariage. Et des lois
touchant le mariage, qui étaient relative à l’immigration.

• Puisque le mariage est une manière de devenir français, le législateur s’est servi du
devoir de protéger le mariage pour contrôler l’immigration. Le mariage ne connaît pas
définition légale. Il s’agit d’un acte juridique, les époux vont manifester leur volonté en vue
de faire effet de droit et ces effets de droit on a la particularité d’êtres prévus par la loi. Dans
un contrat, ce sont les parties qui vont organiser les effets. C’est un acte juridique, condition
par lequel on rentre dans un statut. Selon Potier, le mariage est l’acte juridique par lequel un
homme et une femme s’engagent juridiquement à rester toute leur vie ensemble.

• Les individus forment un mariage en vue de former une communauté de vie. Peut
importe qu’ils divorcent car au début ils voulaient vivre ensemble. On prévoit que les
relations entre les deux personnes seront inscrites dans la durée. C’est une institution, c’est-à-
dire une organisation, un ensemble de règles organisées qui portent sur une structure juridique
correspondant à une réalité sociale. Cette institution fait l’objet d’une attention particulière de

93
la part de la société, elle a un rôle économique (assure la protection du patrimoine familial),
politique (louis XIV « c’est le séminaire de l’état »). Il ne faut jamais oublier que le droit du
mariage n’est pas seulement une contrainte, c’est aussi un droit de protection. Le concubinage
n’offre pas de protection. Une question se pose pour le mariage, c’est de savoir si le mariage
est un contrat ou une institution.

• La volonté joue un certain rôle et à de plus en plus de place dans la dissociation. En

réalité ce débat sur la nature contractuelle du mariage date du XIXe siècle, lorsqu’on se posait
la question de la dissolubilité du mariage. Au XIXe siècle on avait supprimé le
divorce (restauration). Il fallait trouver des fondements, on se disait que finalement le mariage
était un contrat donc on pouvait le rompre. D’autres la voyaient comme une institution qu’on
ne pouvait pas dissoudre par la volonté. Selon eux, certains articles du Code Civil utilisent le
mot « contracter ».

• En réalité ce terme a été utilisé par les rédacteurs du Code civil en 1804 en opposition
avec le sacrement qui existait avant la révolution, c’était l’église qui organisait le mariage.
Une organisation propre qui n’est pas exactement contractuelle. Aujourd’hui avec la
dissolution du mariage, la question ne se pose pas exactement ainsi. Il existe plusieurs types
de mariages. Le droit du mariage est devenu avec le temps plus flexible. On avait la volonté
d’aménager le mariage, on a admis que des personnes soient mariées mais ne vivent pas
ensemble, etc. Ce qui permet de garder au mariage sa forme attractive. D’un point de vue
historique le mariage est marqué par l’accès à l’égalité homme femme. Disparition de la
hiérarchie au sein du couple. L’inégalité homme-femme était lié au mariage.(1965,1985
l’autorité parentale c’est la loi du 4 mars 2002 et pour le nom de famille aussi).

Trois étapes dans le mariage :formation, vie et dissolution.

Sous titre 1 formation et vie du couple marié

C’est la formation particulière du mariage qui va amener des effets particuliers

Chapitre 1 la formation du mariage

La question de la formation du mariage pose la question de l’accès au mariage. Comment et à

quelles conditions peut-on accéder au mariage ? Le mariage est d’abord un droit, et ce n’est
pas parce qu’on pose des conditions qu’on restreint ce droit.

Section 1 le principe de la liberté matrimoniale

• C’est le droit de se marier ou de ne pas se marier. On ne peut pas forcer quelqu’un à se

marier, ou lui interdire de se marier. On peut se marier avec la personne de son choix. Cela
n’a pas toujours été aussi simple. En droit romain, tous ceux qui n’étaient pas romains ne
pouvaient pas se marier. Les serfs ne pouvaient se marier qu’avec les personnes de la même

93
seigneurie. On va préserver un accès égal pour tous sans discrimination fondée sur les qualités
étrangères au statut matrimonial. On retrouve cela dans la jurisprudence de la cour
européenne des droits de l’homme : c’est ainsi que certains états ont été condamnés car ils
refusaient le mariage a des détenus a des personnes divorcées, a des transsexuels ou a des
étrangers en situation irrégulière.

• On ne peut pas refuser le mariage pour des raisons qui n’ont rien à voir avec le
mariage. Il ne faut pas confondre ces discriminations qui portent atteinte au droit du mariage
avec les conditions d’accès au mariage qui ne portent pas atteinte au droit du mariage. Si on a
une loi qui empêche les gens ayant les cheveux longs de se marier :pour pouvoir se marier il
faut avoir les cheveux courts. Cela n’a rien à voir avec la qualité d’époux. C’est
discriminatoire. Alors que si on dit que seuls peuvent se marier les gens qui ont plus de 18 ans
c’est une condition d’accès au mariage. Pour les homosexuels, c’est une chose difficile à
définir :Est ce discriminatoire ou pas ? D’un point de vue pratique, plus on gonfle les
conditions au mariage plus on va avoir tendance à parler de discrimination. On ne sait pas
toujours si on porte atteinte au droit du mariage ou si on ne fait que poser des conditions.
Paragraphe 1, la valeur du principe

Il a une valeur constitutionnelle. En effet, le conseil constitutionnel dans sa décision de 93 a

conclu que la liberté de mariage était une composante de la liberté individuelle, qui relève
selon le conseil constitutionnel (décision de 1977), des principes fondamentaux reconnus par
les lois de la République. Cela veut dire qu’une loi, un règlement ne pourra pas venir à
l’encontre de ce principe. La décision de1993 portait sur la loi Pasqua relative à la maîtrise de
l’immigration. Une deuxième décision qui reconnaît cette liberté matrimoniale dans la
décision du 20 novembre 2003 : Composante de la liberté personnelle, le conseil dans cette
hypothèse relie la liberté matrimoniale aux articles 2 et 4 de la déclaration des droits de
l’homme de 1789 (loi du 26 novembre 2003 sur la loi relative a l’immigration).

La liberté matrimoniale a aussi une valeur en droit international et européen. L’article 12 de

la CEDH Consacre et protège le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois
nationales régissant l’exercice de ce droit. On en renvoie aux législations nationales le droit de
réglementer l’accès au mariage. On verra qu’il y a assez peu de décision de la CEDH sur le
droit du mariage. Dans le domaine international, le droit au mariage est protégé dans le pacte
international relatif aux droits civils et politiques, et plus récemment avec la charte des droits
fondamentaux de l’union européenne, qui reprend de l’importance avec le traité de Lisbonne
qui reprend et protège dans son art 9 le droit de se marier et de fonder une famille (le droit au
mariage et la vie familiale sont séparés).
Paragraphe 2 la porté du principe de liberté matrimoniale

On va protéger ce droit contre les atteintes qui pourraient y être portées. Qui pourraient y
porter atteinte ? Premièrement les individus qui chercheraient à réduire ce principe. Ensuite
on va le protéger contre les atteintes des tiers, que ces atteintes soient publiques ou privées.
Dans les atteintes, on a l’hypothèse où un individu voudrait volontairement refuser son droit
au mariage. Jusqu’au moment de la célébration, on est censé pouvoir le refuser par un acte
juridique.

A- La valeur juridique des fiançailles

93
La question de la valeur des fiançailles ? Est ce qu’on peut obliger quelqu’un à se marier une
fois qu’il a donné son accord. La décision matrimoniale, la décision de se marier, s’élabore
dans le temps, il est assez rare de décider de se marier en un instant. Il faut au moins dix jours.
Cela peut être formalisé en recourant aux fiançailles ; sachant que les fiançailles sont des
promesses mutuelles de se marier. À certaines époques, dans certains droits cela avait une
valeur juridique. Elles avaient un caractère contraignant.

Un mariage qui se ferait par étapes. La doctrine au XXe et notamment Josserand défendait
cette contrainte. En droit français il n’y a pas de valeur contraignante. Principe de libre
rupture des fiançailles, de libre rupture du concubinage et du pacs. On doit pouvoir dire non
jusqu’au dernier moment. Un simple tempérament : on va sanctionner l’abus de droit. On va
sanctionner les ruptures abusives,sur les motifs de cette rupture ou des problème qui lui sont
liés : Son caractère tardif (le jour du mariage) par exemple. Cela conduit a restreindre le
principe de liberté matrimoniale. Les décisions qui admettent la rupture abusive sont de moins
en moins nombreuses car de moins en moins de fiançailles.

B- Le rejet des atteintes à la liberté du mariage par les tiers

1) Le courtage

Le courtage matrimonial, c’est ce qui relève des agences matrimoniales. Le droit

réglemente de manière très précise le courtage matrimonial. Les conventions de
courtage matrimonial ne sont valables qu’a condition de ne pas restreindre la liberté
matrimoniale des individus. Sont interdites toutes formes de rémunération qui
viendraient limiter cette liberté matrimoniale. Cela relève du droit de la
consommation.

2) Actes à titre gratuits

On protège aussi des libéralités, dans lesquels certains actes gratuits seraient faits à
l’épouse a condition qu’elle limite sa liberté matrimoniale :clause de viduité. Ces
clauses ne sont admises que si elles sont justifiées par l’affection de l’auteur de la
libéralité et quelles ne sont pas motivées par la jalousie de l’auteur.

3) Actes à titre onéreux

La question se pose de manière plus importante avec les contrats de travail. Peut-on
porter atteinte à la liberté matrimoniale ? Peut-on exiger d’une personne qu’elle soit
mariée pour lui accorder ou non un emploi ? La jurisprudence des hôtesses de l’air :
Pouvait-on poser comme conditions que ces hôtesses ne soient pas mariées ? On a
retrouvé le même problème avec les profs dans les établissements scolaires
religieux (on vous embauche si vous ne divorcez pas). La question est désormais réglé.
Art L 245 du code du travail : aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en
raison de sa condition familiale ou de ses convictions religieuses.

Section 2 les conditions de la formation du mariage

Article cinq du livre un : le consentement ne suffit pas pour se marier. Ces exigences légales
se sont allégées au fil du temps. Les conditions qui restent vont constituer l'ordre matrimonial.
Parfois on assiste à des restrictions quand aux conditions d'accès au mariage (âge de 18 ans

93
pour l'homme comme pour la femme). Il existe des conditions objectives et des conditions
subjectives.

Paragraphe 1 les conditions objectives de formation du mariage

Le droit s'intéresse au mariage et au travers la société. On va pouvoir comprendre quelle

conception du couple et des rapports familiaux à la société. Les conditions d'ordre social, de
forme, physiologique.

A- Les conditions d'ordre physiologique

Jusqu'à récemment, il y en avait quatre. Il n'y en a plus que de deux à leur actuelle. Elle
traduisait l'attachement historique de la définition charnelle du mariage. L'idée qui primait
était qu’il s’agissait du lieu principal de la procréation. Les conditions exigées étaient : les
conditions d'âge, la nécessité d’un délai de viduité, l’exigence d'un contrat prénuptial,ainsi
que la condition de puberté. Ces critères trouvaient un fondement dans sa définition charnelle
du mariage. Aujourd'hui plus d'un enfant sur deux nés hors mariage.

Loi du 26 mai 2004 relatifs au divorce a fait disparaître l'exigence d'un délai de viduité. Il
s’agit d’un délai de célibat, après la dissolution du mariage pour la femme, de 300 jours avant
de se remarier. C'était ce qu’on appelait le temps des pleurs. De manière moins poétique,
c’était surtout pour éviter la confusion des parents : un enfant né d'une femme mariée est
présumé avoir pour père le mari de la mère. Il n’y a pas à établir le lien de filiation. Car 300
jours et le délai maximum d'une grossesse. Pour éviter que l'enfant soit présumé et d'enfants
du défunt. Si la femme prouvait qu'elle n'était pas enceinte, on pouvait se dispenser de ce délai
(prise de sang). Comme elle était devenue obsolète et inutile, on l'a supprimé.

Loi du 20 décembre 2007 : c'est une loi de simplification du droit et elle fait disparaître le
contrat prénuptial. Il portait sur la santé de l'époux ce sont les lois de Vichy (loi de 1942/43
reprises dans une ordonnance de 1945) qui ont instauré ce contrat prénuptial. Pas d'obligation
de prévenir l'autre époux du contenu du certificat, ni pour informer les autorités publiques.
Cela servait à déterminer les problèmes pour une éventuelle grossesse et sur la santé des
époux. Cela ne s'expliquait plus du tout aujourd'hui, donc on la supprimé. Aujourd'hui il ne
reste que deux conditions.

1) La condition d'âge

La loi fixe un âge minimal au-dessous duquel le mariage est prohibé. (Article 144 du
Code civil). Cet âge correspond à l'âge de puberté autrefois (15 ans pour la femme, 18
ans pour l'homme). La loi du quatre avril 2006 relative à la prévention des violences
au sein du couple a pour but d’éviter les mariages forcés pour des jeunes femmes
(musulmane en général). Aptitude à la procréation fixée à 15 ans autrefois. On peut
obtenir dans tous les cas une dispense d'âge que l'on demande au procureur de la
république. Aujourd'hui l'âge moyen du mariage est de 27 à 29 ans.

2) La condition de différence de sexe

93
 Le mariage est la société de l'homme et de la femme, disait Portalis. Les rédacteurs du
Code civil n'ont pas posé expressément cette condition. On peut la déduire de manière
évidente. Article 75 du Code civil vise le mari et la femme. Si on fait cette distinction
entre mari et femme c'était qu'à l'époque, le statut juridique du mari et de la femme
n'était pas semblable. Au moment du PACS, on a repensé au mariage homosexuel.

Ce qui intéresse ces personnes, c'est plus l'acte symbolique que ce qu'il y a un
intérieur. Le mariage homosexuel de Bègles a été annulé car le procureur de la
république avait refusé ce mariage. Trois décisions de justice ont été rendues à ce
propos : tribunal de grande instance de Bègles en 2004, cour d'appel de Bègles en
2005 (théorie de l'inexistence), Cour de Cassation de 2007 (le 13 mars). Cette question
appartient en réalité au législateur. Le problème est lié à l’homoparentalité. Si on
accepte le mariage homosexuel, il y aura des problèmes de filiation.

B- Les conditions d'ordre social

Elle révèle le modèle de mariage que souhaite une société.

1) Principe monogamique

S'oppose à la polygamie. En grec, gamos veut dire mariage. La polygamie, ce n'est pas
seulement plusieurs femmes pour un seul homme, mais aussi plusieurs hommes pour
une seule femme. La bigamie c'est l'interdiction de contracter un nouveau mariage
avant la dissolution du précédent lorsque l'on est de statut personnel monogame. En
fonction de notre nationalité, on a un certain nombre de règles qui s'appliquent. Elle
touche le statut personnel (en France, monogamie). Il existe une reconnaissance
juridique par certains statuts personnels de mariages simultanés (polygamie).

Il n'y a pas de dispense pour la monogamie d'où un empêchement dirimant.

Exclusivité dans le mariage (lié à la filiation, à l'égalité hommes femmes). Aucun
mariage polygame ne peut être effectué entre une personne de statut personnel
monogame et une personne de statut personnel polygame. On refuse la célébration
polygamique en France de deux personnes dont le statut personnel et polygame. On
admet de faire produire des effets en France d'un mariage polygame régulier fait à
l'étranger. La bigamie (433-20 du code pénal) est une infraction pénale. Intérêts
particuliers de la société française à la monogamie.

2) Empêchements résultants de l’alliance ou de la parenté ou de l’adoption

a) Empêchements absolus

Beaucoup ont disparu depuis 1804. Exemple : on interdisait à des époux divorcés de se
remarier. Un empêchement absolu ne peut faire l'objet d'une dispense. Un
empêchement relatif de faire l'objet d'une dispense. Ces empêchements concernent les
proches parents. Les empêchements absolus : entre ascendants et descendants à

93
 l'infini, entre annexe époux et les ascendants et descendants de son conjoint, autre
empêchement lié à des raisons biologiques.

b) Les empêchements relatifs

Entre ex-époux et les ascendants, descendants si le mariage est dissous par un divorce.
Ou s'il est lié à des raisons sociales. La cour européenne des droits de l'homme s'est
prononcée en septembre 2005 dans une affaire d'empêchement. Elle estimait que cet
empêchement porte atteinte au droit du mariage. Exemple une belle fille et son beau-
père. Une femme mariée de divorcer et épouser son beau-père, la femme a eu son
enfant avec le fils du beau-père et ces derniers veulent adopter l'enfant. La cour
européenne des droits de l'homme a répondu qu'on ne pouvait pas empêcher cela, car
ce n'est pas une infraction pénale. Entre un frère et une soeur de tous types et
germains, consanguins (même père) ou utérin (même mère) : empêchement absolu.
Pour l'empêchement relatif, c'est plus sociologique que biologique. Comme par
exemple une parenté collatérale entre oncles et nièces, possibilités de dispense.
Autrefois entre beau-père et belles-soeurs, ce n'est plus le cas aujourd'hui.
Empêchement dans la famille adoptive car empêchement entre familles biologiques.

C- Les conditions de forme

Le mariage n'est pas un simple acte juridique privé. Il intéresse la société, le rite social va
permettre d'extérioriser le consentement, une publicité de ce consentement pour la société. On
va mesurer le regard d'une société sur son mariage à l'ampleur des conditions de forme. Si ce
rite diminue, c'est le reflet du désengagement de l'intérêt de la société pour le mariage. Pour
certaines conditions de forme, il va falloir les accomplir avant le mariage et pour d’autres
pendants.

1) Les formalités qui précèdent le mariage

Il s'agit d'une part de la publication des bans et d'autre part de l'audition des futurs
époux. L’avis informait les tiers pour qu’ils puissent éventuellement s'opposer au
mariage, ou avertir l'officier d'État civil qu'il y a un problème (par exemple
polygamie). C'est aussi un moyen de prévenir les mariages fictifs (mariage plan,
naturalisant).

a) Historique

D'un point de vue historique, cette publication avait un sens. Elle était prévue pour être
faite le dimanche à l'église (droit canonique). Les trois dimanches avant le mariage, on
l'annonçait. Tout le monde était à l'église. Repris par le Code civil, au départ toujours
une annonce le dimanche aux portes de la mairie cette fois. Après par voie d'affichage
dans un délai de 10 jours avant la célébration (publication des bans). Possibilité de
dispense de publication. C'est le cas pour les stars (exemple :Sarkozy et Bruni). Cette
procédure a pour but d'éviter les mariages minutes par le délai de 10 jours. Malgré
tout, il faut annoncer motif grave pour être dispensé. Exemple : mariage in extremis, si
l'un des conjoints va mourir (c'est le cas le plus fréquent).

Cette publication permet aux tiers de s'opposer. Comme le mariage est un acte grave, il
doit être exemple du vice juridique. On préfère prévenir la conclusion de tels mariages

93
 plutôt que de prononcer la nullité de ce mariage. Dans cette optique, on va donner la
possibilité à certaines personnes de faire opposition à la célébration du mariage, ce qui
va obliger à surseoir à la célébration jusqu'à ce qu'il il soit mainlevée de l'opposition
soit renonciation de l'opposant, soit par décision du tribunal. Aujourd'hui en droit civil,
l'opposition est assez rare.

Autrefois c'était une technique très pratique pour les parents pour retarder un mariage.
Qui peut faire opposition ? Les parents avec un outil juridique (très souvent l'insanité
d'esprit invoqué), opposition de certains proches, le premier conjoint qui peut faire
opposition pour bigamie, les collatéraux peuvent le faire en cas d'altération des futurs
époux, le tuteur. Lorsque l'ordre public est intéressé, il peut y avoir opposition du
ministère public (très utilisé). Le pouvoir du ministère public en matière d'opposition a
été renforcé par la loi du 26 décembre 2003 (loi Sarkozy relative à la maîtrise de
l'immigration).

Puis article 175 indice 2 permet à l'officier d'État civil de saisir le procureur de la
république s'il existe des indices laissant croire qu'il s'agit d'un mariage fictif. Ces
textes limitent la liberté de se marier. Comment fait-on opposition ? Par acte d'huissier.
Quels sont ses les effets ? Les mêmes valeurs qu'un empêchement.

b) Audition des futurs époux

La lutte contre les mariages fictifs passe par l'officier d'État civil. Grâce à la loi du 26
novembre 2003, l'officier apprécie la réalité de ce mariage. C'est audition n'est prévu
que s'il existe des indices permettant de penser que le mariage est fictif. Autrefois
l'audition était automatique. Une fois que ces conditions sont accomplies, on passe à la
célébration solennelle.

2) La célébration solennelle

Le seul consentement ne peut suffire à former l'acte juridique. Il faut que ce

consentement soit entouré de formes spécifiques. (Il ne s'agit pas de conditions de
validité). La célébration est une condition de formation, mais cela va également
permettre de prouver le mariage.

a) Les formes de la célébration

Le lieu doit être la mairie du domicile de l’un ou l’autre des conjoints depuis un mois
avec les portes ouvertes pour éviter le vice de clandestinité (exceptions pour mariage
in extremis) Le moment : la célébration civile doit se faire avant la célébration
religieuse. On doit avoir la preuve de leur acte civil. C’est sanctionné pénalement. Les
personnes :l’officier d’état civil et deux à 4 témoins. Les futurs époux doivent être
présents, sauf pour les militaires et les marins en temps de guerre. Durant l’avant
dernière guerre du golf cela a eu lieu. La présence des époux n’est pas forcément
requise en cas de mariage posthume.

L’officier d’état civil doit lire un certain nombre d’articles du code civil sur le futur
statut du couple. On ne les informe cependant pas sur les régimes matrimoniaux.
L’officier les interpelle s’ils leur demandent s’ils ont fait un contrat de mariage,
réponse oui ou non. C’est à ce moment-là que le mariage est conclu. La célébration va

93
 servir de preuve du mariage ; le mariage est un acte juridique qui ne se prouve pas par
présomption ni par témoignage ; Il se prouve par l’acte de mariage (un acte d’état civil
dressé par l’officier d’état civil le jour de la célébration). Le mariage ne se prouve pas
par simple possession d’état. Cela permet d’éviter les confusions
concubinage/mariage. Il a eu des époques ou le mariage pouvait se prouver par
possession d’état. Ce fut le cas pour les Protestants auparavant.

Ce n’est qu’en cas de perte de l’acte de mariage que l’on pourra éventuellement
recourir au témoignage et à d’autres formes de preuves. On pourrait penser que le
mariage et le concubinage ne se distinguent que par cette célébration. Mais la
célébration constitue le support du consentement. Ce n’est que lors de la célébration
que ce consentement est extériorisé.
Paragraphe 2 Les conditions subjectives de formation du mariage

Carbonnier : c’est l’apogée du psychologique du mariage. Les conditions sont de plus en plus
centrées sur les conditions subjectives. Le mariage est un acte juridique. Les conditions de
validité sont énoncées dan l’article 1108 du CC. On retient ici le consentement et la cause. On
a jamais appliqué l’art 1108 au mariage, mais on peut en tirer les conditions de validités du
mariage, même si elles sont appliquées différemment. L’article 146 du Code civil énonce, il
n’y a point de mariage s’il n’y a point de consentement. La volonté doit se concrétiser par le
« oui » final. Dans la volonté, il y a une cause (c’est le pourquoi ?). La volonté de se marier et
la volonté d’être marié qui la cause.
La cause prise dans ses aspects objectifs, c’est l’adhésion au statut matrimonial, de se voir
appliquer ce statut. Les motifs sont différents :d’amour, d’argent, de naturalisation, etc.
aujourd’hui on présume la cause du mariage, si les gens se marient c’est parce qu’ils veulent
se voir appliquer le régime du mariage. Quand on est dans l’hypothèse d’un mariage fictif,
l’un ou l’autre époux a écarté cette cause. Il se marie pour un motif déterminé.

I le consentement au mariage

A- l’existence d’un consentement

Il est déterminé au jour de la célébration. Les consentements antérieurs n’ont pas de valeur.
Pour certaines personnes, leur consentement n’est pas suffisant. Dans d’autres cas le
consentement donné au moment du mariage n’est pas suffisant.

1) Le consentement des tiers

Il trouve son origine dans l’histoire. Pendant longtemps, c’était la famille qui
contrôlait et arrangeait les mariages. Jusqu’en 1907 les enfants devaient avoir
l’autorisation des parents jusqu'à l’age de 25 ans pour les hommes et 21 ans pour les
femmes. Le consentement des tiers est encore exigé si l’un des futurs époux à moins
de 18 ans. Ce sont les parents encore en vie qui doivent consentir et doivent être
titulaires de l’autorité parentale. Les deux parents doivent consentir s’ils sont en état
de le faire. En cas de dissentiment entre les parents, on retient le consentement d’un
seul. Cela vaut aussi pour les personnes qui sont sous tutelle. L’autorisation du tuteur
est nécessaire. Ce consentement doit être donné par écrit par oral ou par écrit. C’est un
consentement discrétionnaire. C’est tout de même extrêmement rare.

93
2) La prise en considération de la volonté antérieure des époux

a) Personnes atteintes d’un trouble mental

Pour les personnes atteintes de troubles mentaux. Ils peuvent se marier, qu’elles soient
sous mesure de protection ou non. La personne atteinte de troubles mentaux devra
toujours donner son consentement à l’acte de mariage. Mais il faut qu’il soit sain
d’esprit à ce moment-là. Il est difficile de savoir à quel moment elle est conscient de la
portée de ses actes. Le principe c’est qu’on accepte le consentement de la personne
dans un moment lucide. Le problème c’est que très souvent c’est que pour déterminer
si la personne a consenti valablement au mariage, on va regarder dans le passé quel
était l’état de ses facultés intellectuelles. On tient don compte de la volonté antérieure
des personnes.

b) Mariage posthume

La deuxième hypothèse, c’est lorsque le mariage est posthume. Le consentement des

époux est requis durant le mariage. Le président de la république peut autoriser le
mariage. On avait accepté le mariage par procuration, mais dans certaines conditions
la personne était déjà arrivé. On avait donc accepté le mariage posthume. Mais un jour,
la rupture du barrage de Malpasset d’un jeune homme fiancé meurt et sauve ses beaux
parents mais meurt. L’ex future fiancée était enceinte. La loi du 31 décembre 59 crée
le mariage posthume sans restriction. Le président de la république est le seul a
pouvoir le faire. Mais la jurisprudence a restreint les pouvoirs du président de la
république en la matière. Le futur époux doit pouvoir invoquer des motifs graves.
Avant c’était surtout les enfants à naître. On a fait un ça un peu pour consoler la
fiancée, ou pour des motifs patrimoniaux, etc. il faut qu’une manifestation de volonté
ait été extériorisée. Il faut normalement avoir rempli certaines formalités juridiques.

Dans un but compassionnel on l’admet plus facilement. Le pouvoir discrétionnaire du

président porte simplement sur la réalité du consentement. Le contrôle judiciaire est
réduit à l’exigence de formalités officielles. Un arrêt du 28 février 2006 :si le président
apprécie la réalité du consentement, le juge doit vérifier que le consentement a
persisté. Cela réduit grandement les pouvoirs du président de la république. Arrêt du
17 octobre 2007. Le juge vérifie à la fois l’existence des formalités et de la persistance
du consentement. C’est au moyen de l’existence des formalités que l’on contrôle le
consentement. Le mariage posthume ne produit aucun effet au niveau matrimonial.
Aucun avantage successoral non plus. Les avantages sont sociaux et notamment le
veuf ou la veuve peut se voir attribuer un capital décès, car le mariage est censé avoir
eu lieu la veille du mariage.

B- l’intégrité du consentement

Elle ne doit pas être à l’origine issue d’une erreur, ni être le fruit de pressions. Dans le droit
romain trois vices de consentement existaient : l’erreur le dol et la violence. Dans l’hypothèse
de l’un de ces vices de consentement on peut remettre en cause la validité de l’acte juridique,
et donc pouvoir demander l’annulation de l’acte. On ne peut pas admettre n’importe quelle
erreur. Il faut trouver un équilibre entre la recherche d’intégrité du consentement et la sécurité
juridique. En droit du mariage on doit rechercher aussi cet équilibre. C’est différent pour
l’acte de mariage, on admet moins facilement la non-validité du mariage. Conception très

93
restrictive du consentement. Le droit de l’église qui n’admet pas le divorce admet plus
facilement le vice de consentement. On est davantage intéressé aux conditions subjectives
qu’aux conditions objectives. On cherche donc à avoir la certitude que les époux ont eu envie
de se marier.

1) L’erreur

Le choix a été fait de n’admettre que très peu l’erreur. La jurisprudence du XIXe siècle
avait lutté contre le caractère trop subjectif de l’erreur. Arrêt Berthon de 1862 : une
femme avait invoqué le fait qu’elle avait commis une erreur car son mari était un
ancien forçat et elle ne le savait pas. Cette erreur n’a pas été admise comme pouvant
conduire à une annulation. On s’est basé sur l’art 180. Tout au long du XXe cette
jurisprudence a connu des inflexions. On a admis de plus en plus d’erreurs, et la loi de
1875 (11 juillet) a modifié l’art 180 en admettant qu’on puisse invoquer soit l’erreur
soit la personne soit l’erreur soit les qualités essentielles de la personne. Le problème
c’est que l’on a pas de liste de ces qualités essentielles. On combine un certain nombre
de critères sociologiques pour déterminer les qualités communément admises. On
prend en compte la gravité de l’erreur. On retient le dol également. Les erreurs
communément admises : sur l’honorabilité du conjoint (ou son passé pénal), sur les
qualités civiles(dans des cas assez rares). L’erreur sur les aptitudes sexuelles et sur la
santé mentale. Erreur sur la race ou la religion refusées. Les erreurs sur le patrimoine,
lee niveau social etc.

2) Le dol

Il n’y a pas de texte à ce sujet sur le mariage. Il est traditionnellement rejeté selon une
maxime de Loisel :toute forme de séduction est admise. En matière de mariage le dol
n’est pas autonome il sert a faciliter la preuve de l’erreur.

3) La violence

On a toujours admis même si ce n’est pas dans le Code civil. Si un consentement

donné sous la menace d’une violence, ce consentement n’est donc pas libre et ne peut
pas amener a la conclusion du mariage. Les parents, le milieu sociologique sont
aujourd’hui de faible importance. La violence connaît aujourd’hui un regain
d’actualité et l’on a une nouvelle formulation de l’art 180 : loi du 4 avril 2006 : on
intègre la violence, on a voulu lutter contre les mariages forcés y compris par crainte
révérencielle. Désormais le consentement par violence est inscrit dans le Code civil.
Ce texte n’a qu’une valeur symbolique car la jurisprudence admettait déjà cela. Ce qui
est important c’est que le ministère public peut demander la nullité.

II- la cause du mariage

Dans le consentement on trouve normalement la volonté d’avoir le statut légal du mariage. À

partir du consentement on présume l’intention matrimoniale. On n’a pas à rechercher
l’objectif. Le droit n’a pas à s’intéresser aux motifs du mariage. Si un des époux a écarté la

93
cause pour ne garder qu’un motif, il n’y a pas d’intention matrimoniale. C’est un mariage sur
fausse cause. Il y en a deux qui sont admis : in extremis et posthume.

Les mariages sur fausse cause sanctionnée par le droit, ce sont les mariages fictifs, il faut
prouver l’absence d’intention matrimoniale. Ce n’est pas évident, on fait ça par présomption
et indices. Il faut qu’ils n’aient recherché qu’un avantage au mariage ; Ces mariages ont
toujours existé : un mendiant se marie avec une fille pour sa dot, mariage médecin/patient.
Innocent III prononça l’annulation juste d’un mariage car la personne ne s’était marié que
pour avoir des relations sexuelles avec la jeune fille, les mariages en vue d’obtenir la
nationalité.

Le mariage permet d’acquérir la nationalité française ; Il ya des conditions pour acquérir la

nationalité. Le délai varie selon l’époque. Il est de 4 ans depuis 2006. Il ya en fait très peu de
mariages annulés. En 2005 à peu près 34 000 tentatives et moins de 900 annulés. On trouve
également des mariages faits pour entrer sur le territoire. La lutte est délicate car elle risque de
se heurter au principe de liberté matrimoniale. Il y a de plus un motif politique. L’art 175 art
2 : possibilité d’opposition du ministère public, et la question de l’annulation : sur quel
fondement peut-on annuler le mariage ? La nullité est généralement prononcée sur la base de
l’art 146 (consentement) mais cela ne veut rien dire : les époux sont consentants. Aujourd’hui
on l’annule pour défaut d’intention matrimoniale. Il ne s’agit pas d’une atteinte à la loi.

Section III la sanction des conditions de formation du mariage

On s’est aperçu qu’il manquait certains motifs pour annuler. On a donc créé la proposition du
mariage inexistant. C’est un acte auquel il manquerait un élément constitutif essentiel :cas
pour mariage entre 2 personnes de même sexe, ou s’il n’y a pas de célébration. L‘intérêt de
l’inexistence c’est que ce n’est pas un régime de nullité absolue. La théorie de l’inexistence
n’a pas beaucoup de succès. Les juges utilisent souvent la nullité absolue, sauf dans le cas de
Si ces conditions ne sont pas respectées, il ya des sanctions.
Paragraphe 1 les différentes sanctions

A- La nullité absolue

Elle s’applique pour le non-respect des conditions suivantes : la condition d’age, l’absence de
consentement, l’inceste, la bigamie. On trouve aussi l’incompétence de l’officier d’état civil
(même si la jurisprudence accorde une certaine bienveillance pour ce dernier), en cas de
clandestinité et en l’absence de différence de sexe. Qui peut invoquer la nullité ? Le droit de
demander la nullité est ouvert à tout intéressé, il faut quand même invoquer un intérêt
quelconque pécuniaire ou moral. Dans tous les cas qui intéressent l’ordre public, le ministère
public peut demander l’annulation. La nullité ne peut pas faire l’objet d’une confirmation. Des
doutes sur la prescriptibilité :Normalement elle se fait sur 30 ans, mais les auteurs penchent
vers une imprescriptibilité de l’action.

B- La nullité relative

93
 C’est une mesure de protection des intérêts individuels. On protège le consentement des
intéressés. Hypothèse de vice de consentement d’un des époux (dol erreur violence), absence
de consentement des parents. Seules les personnes concernées et lésées peuvent agir en nullité
(l’époux ou les parents). L’article 180 vise désormais la violence : le ministère public peut
agir de lui-même, alors qu’il ne s’agit que d’une nullité relative. Il est possible de confirmer le
mariage nul, contrairement à une nullité absolue. L’action en nullité pour vice de
consentement se prescrit après 5 ans, c’est le droit commun qui s’applique (avant il y avait
une spécificité pour le mariage, La loi du 4 avril 2006 l’a rétabli).

Paragraphe 2 les effets de la nullité

C’est l’anéantissement rétroactif d’un acte en cas de non-respect d’une condition de validité
de cet acte. Elle efface les effets passés de l’acte ; en cas de divorce ce n’est pas le cas : Les
effets ne sont supprimés que pour l’avenir. Il a été admis que certains effets passés du mariage
pouvaient demeurer malgré la nullité du mariage, mais en faveur de certaines personnes. Ce
mariage dont on va conserver certains effets passés s’appelle un mariage putatif. Cela vient de
putare :penser. C’est un mariage dont on pouvait penser qu’il était valable. Ce mariage putatif
a existé sous l’ancien régime où le divorce n’existait pas. La nullité était admise plus
largement. La nullité peut avoir des conséquences graves en particulier sur les enfants nés de
cette union.

En cas de nullité de cette union les enfants perdaient leur caractère légitime. À l’époque la
distinction enfant naturel/enfant légitime était très importante. Le droit canonique a instauré
en faveur de ces enfants ce que l’on appelle désormais le mariage putatif. Ce mariage à
beaucoup moins d’intérêt aujourd’hui dans la mesure où la différenciation entre enfant naturel
et légitime est moins importante, mais on a gardé ce système (art201 et 202). Le juge peut
limiter les effets de la nullité pour l’avenir. Il n’y aura pas d’effet pour le passé. Si on admet
ce mariage putatif lorsqu’il ya manque un élément constitutif, on va effacer la limite entre
mariage et concubinage. C’est pour cela qu’on ne l’admet pas trop facilement. On aura
tendance à utiliser plus la théorie de l’inexistence. C’est ce qui s’est passé à Bègles.

A- Les conditions du mariage putatif

Ces conditions dépendent du bénéficiaire. Si jamais on veut maintenir les effets du passé du
mariage à l’égard des enfants, aucune condition n’est exigée, peut importe que les conjoints
aient cru ou non à ce mariage. Le mariage putatif fonctionne pour les enfants quelque soit la
bonne ou la mauvaise foi des parents. Il faut quand même que le mariage ait existait un
minimum car sinon cela reviendrait a faire accéder au concubins le régime des personnes
mariées.
Pour les époux, le mariage putatif ne sera admis que s’ils sont de bonne foi. Si un époux se
prête a la cérémonie du mariage juste pour acquérir la nationalité, cet époux ne pourra pas
bénéficier du mariage putatif. Si en revanche l’autre n’était pas au courant, il bénéficie du
mariage putatif. Si on remplit la condition de bonne foi quels sont les effets.

B- Les effets du mariage putatif

93
Avant l’ordonnance de 2005 il s’agissait de donner aux enfants la légitimité. Depuis qu’il n’y
a plus de différence entre enfants légitimes et naturels cet intérêt disparaît. Pour les époux les
effets sont surtout d’ordre patrimonial, dans la mesure ou on admet qu’un régime matrimonial
à existé pour les époux, donc on va liquider ce régime matrimonial comme si le mariage avait
existé et comme s’il avait dissous par divorce. L’époux de mauvaise foi peut être amené à
versé des dommages et intérêts à l’époux de bonne foi. Cela se fonde sur l’art 1382 car il y a
une faute. Pendant longtemps on s’est limité à cet intérêt. Dans l’arrêt de 1990 la cour de
cassation a admis que les juges qui prononçaient la nullité du mariage et qui admettent le
bénéfice du mariage putatif a l’époux de bonne fois, peuvent prononcer une prestation
compensatoire au profit de l’époux de bonne foi dont le mariage a été annulé. La cour de
cassation donne à la nullité des effets similaires a ceux du divorce. Il s’agit d’un raisonnement
par analogie. On fait comme en matière de divorce, on va admettre de compenser une
prestation compensatoire. Cela fait perdre à la nullité perd les différence qu’il a par rapport au
mariage. Il s’agit d’un rééquilibrage et c’est certainement des jugements qui cherchent l’utilité
objective.

Chapitre 2 les effets du mariage

Ces effets sont prévus par la loi, en outre ces effets sont d’ordre public. On retrouve dans l’art
1388 l’énonciation de cette nature d’ordre public du mariage. Ce sont les effets du mariage
entre les époux mais aussi des effets qui peuvent toucher les tiers. Un créancier n’aura pas les
mêmes droits suivant qu’il contracte avec un couple de mariés ou de concubins. C’est pour
cela que le mariage fait l’objet d’une publication. On ne peut pas modifier les obligations du
mariage ni ces effets. Il faut nuancer dans la mesure où les devoirs du mariage ne sont
sanctionnés qu’au moment du divorce. Les fautes causes de divorce, dessinent les devoirs du
mariage. On s’aperçoit aujourd’hui qu’il y a davantage de flexibilité par rapport aux devoirs
du mariage, notamment aux devoirs d’ordre personnel.

Les devoirs du mariage ont été touchés par l’égalité des époux et par la liberté individuelle.
Les textes visent les devoirs du mariage et non plus les obligations. Cela fait penser à un
aspect plus moral. La notion d’obligation renvoie à un lien de droit entre un créancier et un
débiteur :le créancier a le droit de demander au débiteur ce qu’il lui doit. Or il n’y a pas à
proprement parler de tel lien entre époux. Quand on parle de devoir, on veut dire qu’on doit
davantage à la société qu’a l’autre époux. Parmi les devoirs et obligations, on a des devoirs
d’ordre personnels (extra patrimoniaux) et d’autres d’ordre patrimoniaux. Le non-respect des

93
devoirs personnels va très souvent entraîner des conséquences patrimoniales. Le non-respect
du devoir de fidélité va entraîner des dommages et intérêts.

Section 1 les rapports personnels entre époux

Ces devoirs sont énoncés dans le code civil. L’art 212 du CC :respect fidélité secours et
assistance. Ne sont des devoirs d’ordre personnel que le respect la fidélité et l’assistance. A
ces devoirs il faut ajouter le devoir de communauté de vie visé à l’art 215 : « les époux
s’obligent mutuellement à une communauté de vie ».
Paragraphe1 le devoir de communauté de vie

Cette notion est intéressante. Il s’agit d’une notion nouvelle dans le Code civil qui a remplacé
le terme de cohabitation de 1970 qui renvoyait à une conception concrète. La communauté de
vie est une notion plus abstraite qui renvoie à l’aspect affectif. C’est le prolongement de
l’intention exigée au départ comme condition de validité du mariage (former une
communauté). Art 215 :les époux choisissent ensemble la résidence commune et surtout les
époux peuvent avoir des domiciles distincts. La communauté de vie peut exister entre les
époux sans qu’il y ait cohabitation effective, qu’ils habitent dans le même lieu. Il y a des
communautés de vie avec ou sans cohabitation et des cohabitations sans communauté de vie.
C’est une vision beaucoup moins matérielle des choses qui est admise aujourd’hui. La
jurisprudence relative aux fautes cause de divorce révèle l’exigence des tribunaux par rapport
à une qualité de communauté de vie. C’est une vision exigeante. Il faut une communauté de
vie de qualité. Les tribunaux auront tendance à retenir comme faute les atteintes à cette
communauté de vie.

On parle aussi de devoirs innomés qui ne sont pas nommés dans le Code civil et que certains
auteurs ont appelé le code de bonne conduite matrimoniale. On peut faire ici un lien entre ce
code de bonne conduite et le nouveau devoir de respect entre époux inscrit à l’art 212 (loi du
4 avril 2006). Ce sont les sénateurs qui par un amendement qui ont inséré ce devoir de
respect. Cela ne sert pas à grand-chose. C’est à travers ces devoirs innomés qu’on sanctionnait
déjà les violence. C’est purement symbolique. Le non-respect de la communauté de vie peut
entraîner le divorce pour faute. Aujourd’hui le non-respect du devoir de communauté de vie
n’entraîne pas forcément le divorce pour faute. Les époux peuvent vivre mariés et séparés.

Paragraphe 2 Le devoir de fidélité

Consiste à donner sa foi. La fidélité dans le mariage a un sens positif et un sens négatif. Au
sens positif, il impose le devoir conjugal, et au sens négatif il interdit l’adultère.

A- Le devoir conjugal

On ne trouve pas dans le Code civil de précision envers le devoir conjugal. Pas de références
au sexe. Il est pourtant certain que le devoir conjugal s’impose aux époux et que le
consentement au mariage sous tend le consentement aux relations sexuelles. Le problème est
de savoir si ce consentement est donné pour toute l’union ou s’il doit être renouvelé.
Autrefois le juge n’ordonnait pas directement le devoir conjugal. Les juges admettaient que le
mari puisse contraindre l’épouse. Le viol entre époux n’était pas sanctionné.

93
Il faut attendre 1980 pour une modification 222-23 du Code pénal. On fait abstraction du lien
entre l’auteur et sa victime et le texte privilégie l’absence de consentement. Un arrêt de la
CEDH de 95. SWCR contre royaume uni. Dans cette décision la CEDH fait référence
explicite a la notion civilisée de mariage pour condamner les relations sexuelles imposées
entres époux. Les tribunaux français ont admis à plusieurs reprises la condamnation pour viol
entre époux.
La présomption de consentement est une présomption simple, il y possibilité de la contester.
À l’époque il y a eu débat. La loi du 4 avril 2006 a ajouté dans le code pénal le viol entre
époux. (même si ce n’est que symbolique).

B- L’interdiction de l’adultère

Cette obligation de fidélité impose au époux de s’abstenir de tout comportement infidèle.

C’est une notion qui à évoluée dans le temps. On a de la fidélité une notion plus
personnalisée. Pendant longtemps l’infidélité n’était considéré que s’il était physique.
Jusqu’en 1975 un délit pénal et d’autre part d’une cause péremptoire de divorce (cause
automatique de divorce). Un une simple constat d’adultère par huissier de justice présenté au
juge suffisait. Il ne s’agit plus désormais d’une cause péremptoire de divorce. Le juge
apprécie l’impact de l’infidélité sur la communauté de vie qui peut constituer une faute cause
de divorce. Elle ne se conçoit plus que sous son aspect charnel. Il peut s’agir d’infidélité
intellectuelle : une infidélité a été constaté par un juge pour une relation épistolaire avec un
évêque, s’inscrire ou converser sur Internet. Le juge va apprécier l’impact de la fidélité sur la
communauté de vie. Atteinte à l’honneur, aux sentiments etc. sont admises. Tout cela revient
au respect entre époux.

Paragraphe 3 le devoir d’assistance

Définition du Code civil à l’Art 212. C’est un devoir d’ordre personnel, qui réunit l’ensemble
des comportements qu’on peut qualifier d’entraide conjugale. Cornu : »les époux doivent se
soutenir mutuellement dans les difficultés de la vie. » C’est une aide morale, mais qui peut
aussi être matérielle qui peut intervenir dans la vie quotidienne ou professionnelle que l’on
verra surtout en cas de maladie de l’autre époux. L’assistance est lié à la communauté de vie.
En cas de non-respect, on ne peut pas obliger son époux à assister son conjoint. Le plus
souvent, puisqu’on ne peut pas obliger l’époux à être là, il va devoir lui donner une
compensation pécuniaire. C’est délicat à appréhender car il ne s’agit pas de critères objectifs.
Ceratins auteurs disent que ces devoirs n’appartiennent pas au monde juridique. Pourtant ce
sont ces devoirs-là qui font l’essence du mariage, qui font qu’ils ne sont pas concubins (pas de
devoir de fidélité entre concubins).

Section II les rapports patrimoniaux entre époux

93
Le mariage n’est pas que l’union des personnes. C’est un ensemble de rapports patrimoniaux.
Deux régimes peuvent s’appliquer au couple marié :le régime primaire impératif et le régime
matrimonial.

-Le régime primaire impératif

Il s’applique automatiquement à tous les époux, c’est une sorte de droit commun des époux,
c’est le statut patrimonial des époux. C’est un ensemble de règle cohérentes. Art 212 à 226.
On y trouve le devoir de secours, qui implique un devoir de secours alimentaire, le devoir de
contribuer aux charges du mariage financièrement ainsi que la solidarité des dettes ménagères.
La solidarité :un vendeur de machine à laver qui vend à une femme mariée, elle n’a pas
d’argent le mari est tenu de payer. Quand un des conjoints a une dette, on peut demander à
l’un ou à l’autre. On peut aussi répartir la dette entre les deux. On protège le lieu de vie en
empêchant les actes de disposition de la part du conjoint propriétaire. L’entretien des enfants.
Les règles de gestion des biens et de non-disposition des biens. Ces dispositions sont d’ordre
public.

-Le régime matrimonial

Il a pour objet de régir le patrimoine des époux et de définir le pouvoir des époux sur ce
patrimoine. Tous les biens qui appartiennent aux époux relèvent de ce régime. C’est la que le
code civil prévoit des régimes matrimoniaux conventionnels. Pour cela il faut un contrat de
mariage dans lequel on peut choisir avec un notaire. À défaut de choix, c’est le régime légal
supplétif qui s’applique aux époux (Il s’applique automatiquement à défaut de volonté
contraire). C’est le régime de la communauté réduite aux acquêts (la communauté est réduite
aux biens acquis durant le mariage). Des possibilités de répartition des biens différents :soit
un régime de mélange commun, soit séparé.

Sous titre II la dissolution du couple marié

Art 227 du Code civil : le mariage se dissout par la mort d’un des époux, et s’ensuit d’effets
d’ordre successoral. Loi du 23 juin 2006 accentue le privilège de l’époux survivant (il a
davantage de droits successoraux, on privilégie les mariages durables). La deuxième cause de
dissolution, c’est le divorce légalement prononcé. Pour que le mariage soit légalement
dissous, il faut que le mariage soit prononcé par le juge. Hypothèse de démariage :le lien se
relâche sans que les époux divorcent. La séparation des époux ne constitue pas un divorce
séparation de fait, séparation de corps(séparation judiciaire qui autorise les époux a vivre
séparément qui supprime l’obligation de communauté de vie mais tous les autres effets
demeurent) et enfin la séparation préalable au divorce, le juge autorise que les époux vivent
séparément en attendant les divorce.

93
 Chapitre 1 le divorce

• En droit français il a été entièrement réformé par la loi du 11 juillet 1975 (une loi du
doyen Carbonnier) une nouvelle réforme le 26 mai 2004. Sachant que contre toute logique on
avait, le 30 juillet 2000 réformé de manière ponctuelle le droit de la prestation compensatoire.
Le droit du divorce reflète toujours la conception qu’on peut avoir du mariage. On peut
fermer l’accès au divorce pour protéger le mariage, ou bien l’ouvrir pour permettre aux
individus de reprendre leur liberté. On est plus tourné vers les intérêts de la personne.
Finalement des choix différents ont été faits au cours des siècles. Si on commence par le droit
romain, il a lui-même évolué au cours du temps. Au départ extrêmement restrictif : il réserve
au seul mari le droit de répudier sa femme. On a par la suite libéralisé les mœurs et instauré le
divorce par consentement mutuel. Ce divorce a tellement été utilisé qu’au moment du haut
empire, « on ne comptait plus les années au nombre des consuls mais au nombre des
mariages ». On a restreint les choses au bas empire, mais on distingue à l’époque le divorce
par consentement mutuel et le répudium (divorce par répudiation). Avec l’influence de la
religion chrétienne, le mariage apparaît comme indissoluble même si au départ on admet la
répudiation pour adultère. Cette influence commence au bas empire, on va commencer par
faire une liste des causes de divorce. À la fin du bas empire les femmes ne sont plus traité
comme les hommes.

• Dans l’ancien droit français, la théorie canonique de l’indissolubilité du mariage

s’installe et devient effective à partir de 1230. Pour contrebalancer ce manque de liberté, on a
élargi les possibilités de nullité. La théorie de la nullité en droit canonique est assez large.
Aujourd’hui encore, le droit canonique admet plus de cas de nullité que le droit français. On
invente la séparation de corps (relâchement s du lien conjugal qui supprime principalement le
devoir de cohabitation). On parle à ce propos de « divorce des catholiques ». Cela permet la
dissolution du devoir de communauté de vie. Les Protestants avaient autorisé le divorce, mais
leurs mariages étaient considérés comme non légaux. À la révolution, on rétablit le divorce et
on le libéralise à l’extrême. Une loi de 1792 admet même le divorce pour incompatibilité
d’humeur. À l’époque la procédure de divorce consiste en une simple déclaration devant
l’officier d’état civil.

• Le Code civil de 1804 n’a pas admis ce droit avec autant de libéralité, mais il ne l’a
pas supprimé pour autant. On retrouve des conditions relativement strictes. En 1816, sous la
restauration, la loi Bonald interdit le divorce. Si le XIXe était libéral en économie, il ne l’était
pas dans les mœurs. Il faut attendre la loi Naquet et le retour de la République en 1884 pour
rétablir le divorce, mais uniquement le divorce pour faute. Il faut attendre 1975 et les lois du
doyen Carbonnier pour voir réintroduites différentes hypothèses de divorce. Il faut toujours
faire le lien entre l’influence d’une religion et l’admission du divorce. Les philosophes des
lumières ont eu une très grande influence :liberté et bonheur de l’individu. Selon les types de
divorce admis, on peut retrouver les opinions du législateur. Le divorce sanction est une
vision moralisatrice du mariage. Ce n’est pas une libéralisation, c’est une sanction qui punit
celui qui a commis une faute. Longtemps le plus admis en europe. La faute cause de divorce
influence les effets du divorce :celui qui a fauté est pénalisé dans le divorce. On a montré que
ce type de divorce envenime le conflit conjugal car les époux sont en recherche de la faute
chez le conjoint. Certains auteurs ont montré qu’il s’agissait en outre d’une illusion car dans
les faits il y a des torts des 2 cotés. On en venait à inventer des fautes cause de divorce pour
rompre le mariage.

93
• Une autre vision du divorce est celle du divorce remède : on se contente d’observer la
faillite du mariage, on prend acte de cette faillite et on lui fait produire des effets de droit.
Cela permet de déculpabiliser les époux car cela ne les oblige pas a chercher les fautes. Le
divorce résiliation est soit unilatéral, soit conjoint. C’est ce qu’on appelle la répudiation. Cela
pose des problèmes quand la possibilité de répudier n’est pas admise de la même manière
entre la femme et l’homme. C’est pourquoi le droit français ne reçoit pas les répudiations
faites à l’étranger dans la mesure où elles ne respectent pas l’égalité homme/femme. La
résiliation peut aussi se faire de manière commune, et dans ce cas, elle est admise en droit
français. On peut faire un parallèle avec la rupture d’un contrat. Cela dit, c’est toujours le juge
qui prend acte du consentement du divorce. Il y a déjà eu une proposition pour dé judiciariser
le divorce par consentement mutuel pour le faire devant un notaire. Proposé par le ministère
de l’économie pour éviter de gaspiller les deniers publics. La ministre de la justice a repris
cette proposition mais pour le moment il ya simplement une commission d’enquête.
Aujourd’hui le divorce est toujours judiciaire, Le JAF est toujours compétent.

• En 1975, la volonté du législateur, appuyée sur des sondages, était de dédramatiser le

divorce de déculpabiliser les époux, d’aboutir à des solutions négociées, éviter les duels
judiciaires, les conflits, éviter que les conflits perturbent les enfants et de concentrer les effets
du divorce au moment du divorce (si les effets du divorce se font sentir toute la vie, cela
envenimera les conflits). On a remplacé la pension alimentaire par la prestation
compensatoire. À partir de 75 le divorce est pluraliste tant au niveau des causes de divorce
qu’au niveau des effets du divorce. La loi de 2004 n’a pas fait une révolution. Elle était en
projet depuis quelque temps. En 2001 proposition de colombet (le nom du
parlementaire)visait a supprimer le divorce pour faute. Cela faisait plus de 30 ans qu’on avait
adopté la loi de 75 et les objectifs de cette loi n’avaient pas tous parfaitement abouti. La loi de
2004 reprend les mêmes objectifs mais en mettant de nouveaux moyens (dédramatisation
mais aussi simplification, pacification).

• On privilégie les accords entre époux quelles que soit le type de divorce. On accentue
la médiation familiale. On essaye de coordonner le rôle du juge de l’avocat et du notaire, car
on s’est rendu compte que certaines personnes divorcées depuis 20 ans n’avaient toujours pas
liquidé leur régime matrimonial. On a tendu en 2004 à séparer la cause et les effets du divorce
On a supprimé le lien entre la faute et les effets du divorce, un époux en faute peut quand
même avoir des prestations compensatoires, sauf en cas de violence conjugale. Art 220-1 a
prévu la possibilité pour le juge d’éloigner le conjoint violent du domicile conjugal. En dehors
de toute procédure de divorce on a la possibilité de saisir le juge à ce titre. Cette mesure ne
s’applique pas aux concubins qui n’ont pas d’obligation de communauté de vie.

Section 1 les différentes causes de divorce

Depuis 1975, il existe 4 types de divorce.

Paragraphe 1-Le divorce gracieux

93
C’est une innovation de 1975, il s’agit d’un divorce par accord commun des deux époux. Les
opposants dénonçaient la contractualisation du divorce qui porterait atteinte au principe de
non-disponibilité de l’état (on ne doit pas pouvoir modifier son état civil par sa propre
volonté). Mais ce n’est pas la seule volonté qui permet cette modification : Il faut
l’autorisation du JAF qui ne se contente pas simplement d’enregistrer l’accord des époux. Il
contrôle la volonté des époux, vérifie qu’elle est conforme aux intérêts des époux et de leurs
enfants. Les époux doivent être d’accord pour divorcer et aussi sur les conséquences du
divorce. La rapidité et la simplicité de ce type de divorce ont été allégées par une loi de 2004.
Désormais le divorce peut intervenir à n’importe quel moment du mariage (Avant la loi de
2004 il fallait attendre 6 mois pour éviter les mariages jocandi causa). Ce consentement des
époux doit être matérialisé par une requête initiale (double signature). Les époux n’ont pas
besoin d’expliquer les raisons qui les poussent à divorcer.

La seule condition requise est que les époux donnent leur consentement en étant sain d’esprit
et capables. Le consentement ne doit pas être vicié, doit porter sur le divorce même et sur la
convention faite par les époux qui prévoit les conséquences du divorce. Cette procédure avant
2004 était plus longue, cela était censé donner le temps de la réflexion aux époux. L’objectif
du législateur était de dissuader les époux de divorcer. Avant 2004 il fallait comparaître 2 fois
devant le JAF avec un intervalle de 3 mois (c’était plus long vu le nombre de divorces). En
2004 la procédure durait environ 1an et demi. Depuis 2004, une seule comparution des époux
devant le JAF, qui doit vérifier la recevabilité de la requête et le maintient de la volonté des
époux. Il doit également vérifier que le maintien de la convention préserve suffisamment les
intérêts des enfants et des époux.
Si le juge décide que ce n’est pas le cas, il peut refuser l’homologation, et les époux ont 6
mois pour faire une nouvelle requête et une nouvelle convention. Si le juge estime que les
conditions nécessaires sont réunies, il va homologuer la convention (c’est l’approbation
judiciaire qui suppose un contrôle du juge). Une fois l’acte homologué, il a la même force
exécutoire qu’une décision de justice. Il existe une indivisibilité entre la convention et le
divorce (s’il y a homologation, il ya forcément divorce). Comme c’est une décision gracieuse,
il n’y a pas d’appel possible, seulement un pourvoi en cassation pour illégalité. Les créanciers
intéressés peuvent faire tierce opposition, ils demandent que le divorce soit inopposable (le
divorce existe bien mais ne produit pas d’effets pour certaines personnes).

Paragraphe 2- Les divorces contentieux

Ici le contentieux peut porter sur le principe du divorce, ou simplement sur ses conséquences.
Dans ces hypothèses, on a une véritable hypothèse qui tranche les intérêts divergents. Cela ne
signifie pas qu’on ne privilégie pas les accords entre époux. Au contraire la loi de 2004 les
favorise et instaure des passerelles entre les différents divorces. Les trois divorces contentieux
ont un tronc procédural commun. Cela veut dire que ces trois types de divorces commencent
de la même façon, l’idée étant d’éviter de dénoncer les griefs dès le début de la procédure.
Cette procédure se déroule en plusieurs étapes.

- Requête initiale : On présente au JAF la décision de divorce par accord commun. Il n’est
pas nécessaire d’expliciter les motifs du divorce. Cela permet aux époux de rester dans une
attitude plus ouverte afin de pouvoir passer à un divorce plus consensuel. Le JAF va ensuite

93
effectuer un tentative de conciliation. La tentative porte sur le principe du divorce et ces
conséquences. Il va inciter les époux à choisir le divorce le moins conflictuel possible
(divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage par exemple). S’ils choisissent
cette option le juge accepte. On passe ensuite à la deuxième phase du divorce.

-Demande introductive d’instance : Les époux vont ici choisir le type de divorce qu’ils
choisissent.
. Ensuite on les oblige a voir un médiateur. Une fois ces étapes accomplies, si les époux
maintiennent leur intention de divorcer on introduit l’instance en divorce, avec ce qu’on
appelle l’assignation. Soit il y a un époux demandeur, soit les deux. C’est dans l’assignation
que figure la cause de divorce choisie.

A- Le divorce pour acceptation pour principe de la rupture

Les époux sont d’accord pour le principe de divorce, mais ne s’accordent pas pour organiser
les conséquences patrimoniales et/ou les conséquences vis a vis des enfants. Cette cause de
divorce existait déjà en 1975 (Portait le nom de « divorce sur demande acceptée »). On voulait
qu’il n’y ait pas de coupable. L’idée de Carbonnier était que cette procédure permettrait
d’évacuer le passé pour aborder l’avenir en toute tranquillité (anamnèse). Idée de catharcie
(on purge les patients). Cette cause de divorce n’a pas fonctionné du fait que les époux étaient
obligés de rédiger un mémoire relatant les problèmes du couple, mémoire qui devait être
remis au juge par la suite. La procédure était en outre extrêmement lourde. On a modifié cela
en 2004. Il s’agit désormais de ce qu’on appelle un divorce faillite (Constat d’échec d’un
époux envers l’autre, ou bien constat des deux époux). Avant il fallait une demande d’un seul
des conjoints et que l’autre accepte. Maintenant, les deux époux peuvent le déposer leur
demande conjointement.
Il n’est plus possible de pas de se rétracter par la suite. Le juge doit être convaincu que chacun
des époux a donné son consentement librement. Une fois qu’il a cette conviction, il prononce
le divorce et décide de ses conséquences. Il n’est plus nécessaire de faire part des faits qui
rendaient la vie commune intolérable. C’est pour cela qu’on a changé le nom. Il faut que les
époux soient accompagnés d'un avocat.

B- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce divorce est une nouveauté de la loi de 2004. On peut se demander si elle vient remplacer
ou prendre la suite de l'ancien divorce (rupture de la vie commune).En 1975 on a élargi la
palette des causes de divorce. On a admis le divorce pour rupture de la vie commune. Un
époux seul peut demander le divorce même si son conjoint ne veut pas divorcer, alors même
que ce conjoint n’a commis aucune faute. Les débats étaient vifs, mais il était difficile
d'enfermer les époux dans le mariage (une coquille vide, selon le doyen Carbonnier) parce
que l'un des époux s'opposait au divorce. C'était un divorce pour cause objective, la cause était
constituée par la rupture de la vie commune, comme son nom l'indique.

93
 Ce type de divorce entraîne des effets similaires à ceux du divorce pour faute. Le conjoint
demandeur porte les torts, ainsi que les charges de ce divorce (Article 237 à 241). En réalité,
ce divorce était très peu pratiqué, en raison des charges très lourdes qui en résultaient pour le
demandeur. Mais aussi la cause de la longueur du délai, il n'était possible de demander ce type
de divorce qu’après 6 ans de rupture de vie commune. On se demandait s’il fallait alléger la
procédure. En 2004, on a décidé d’aller beaucoup plus loin d'un point de vue idéologique.
Désormais, il s’agit simplement de prendre acte d'une rupture de la communauté de vie. Ce
sont ces éléments qui amènent à se poser demander si la loi de 2004 est une loi de continuité
ou de substitution. Le juge peut prononcer le divorce à la demande de l'un des époux, en cas
d'altération définitive du lien conjugal sachant que cette altération résulte d'une séparation des
époux depuis deux ans. L’époux demandeur n’a plus à supporter toutes les charges du divorce.
On a supprimé le divorce pour maladie mentale (il est compris dans la rupture de la vie
commune). Voir art 238.

1) La vie séparée des époux depuis deux ans

Depuis 2004 le texte vise la cessation de la communauté de vie. On constate que l’on
ne vise plus la rupture, on se contente de constater la vie séparée des époux. Il faut
qu’il y ait deux ans de séparation, peut importe les raisons de cette séparation. Les
époux peuvent très bien habiter séparément et vivre ensemble. Il faut une véritable
rupture affective. Avant la loi de 2004 il fallait une rupture de la vie commune de plus
de 6 ans ou bien une altération des facultés mentales de l’un des conjoints depuis au
moins 6 ans. Une cause de divorce admise en 1975. L’altération des facultés mentales,
la démence à toujours été un problème. Est ce que l’on doit permettre l’abandon de cet
époux qui est malade par son conjoint ? Cela semble aller au contraire du devoir
d’assistance.

La loi de 75 avait permis au conjoint de l’aliéné d’utiliser ce type de divorce avec des
conditions particulières. Il fallait que l’altération des facultés mentales ait duré depuis
au moins 6 ans et que cette altération fasse disparaître toute communauté de vie. C’est
ici l’aspect affectif qui est visé (le conjoint est devenu insupportable). L’époux
demandeur supportait les charges de ce divorce. Ce type de divorce à disparue en 2004
elle a été englobée dans la cessation de la communauté de vie depuis 2 ans. Les
personnes qui en 1975 avaient écrit pour s’opposer à la loi se sont opposé à la
disparition de cette loi.

2) La disparition des moyens de défense

Dans l’ancien divorce pour rupture de la vie commune, l’époux qui ne voulait pas
divorcer pouvait utiliser 2 moyens pour éviter le divorce, pour se défendre.

-La clause d’exceptionnelle dureté : si l’époux établissait que compte tenu de son age
et de la durée de son mariage, le divorce aurait pour lui -ou pour les enfants- des
conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté. Le juge appréciait

93
 ce moyen de défense et rejetait le divorce. Pour le divorce pour facultés mentales :
aggravation de la santé. Si je divorce mes facultés vont décliner encore plus. Pour les
hypothèses de rupture de la vie commune, le juge prend en considération l’aisance
matérielle, mais généralement ces conséquences n’étaient pas trop considérées, car on
avait la possibilité d’obliger l’autre à une pension alimentaire. On prenait plus en
compte les considérations morales, les convictions religieuses et l’état de santé. Il
fallait invoquer de véritables convictions religieuses, la simple appartenance ne
suffisant pas au juge (une participation active). L’état de santé était davantage reconnu
comme critère d’exceptionnelle dureté, mais là encore, il fallait prouver que l’on avait
une véritable souffrance psychique. Cela se combinant avec l’age et la durée du
mariage.

-La demande reconventionnelle : L’idée c’est que l’époux défendeur demande en

guise de défense le divorce pour faute. Cela avait tendance à envenimer le conflit. On
proclame son innocence en proclamant les torts de son ancien conjoint. La clause de
dureté a aujourd’hui disparu. En revanche, il est toujours possible de faire une
demande reconventionnelle en divorce pour faute, ou pour un divorce pour acceptation
principe de la rupture du mariage, ou encore de passer à un divorce par consentement
mutuel grâce aux passerelles existantes. Dans le divorce pour altération du lien
conjugal, il n’y a plus de particularité. On ne demande plus le devoir de secours sous
forme de pension alimentaire. Cette spécificité a disparu. Ce type de divorce a les
mêmes effets que les autres cas de divorce. Ce qui permet au demandeur de pouvoir
obtenir une prestation compensatoire : l’époux divorce alors que son conjoint ne le
veut pas et peut aussi demander une prestation compensatoire.

Le délai : À compter de l’assignation en divorce deux ans. Cela veut dire qu’au
moment de la première requête le délai de deux ans soit écoulé. Il faut que ce délai le
soit lors de l’assignation.

C- Le divorce pour faute

• Avant 1975 c’était la seule hypothèse de divorce. Le problème c’est qu’on inventait
des fautes pour pouvoir divorcer. Même après 75, ce divorce c’est toujours très utilisé. C’est
un symbole pour les époux qu’un époux soit jugé coupable. En 75 il a été profondément
modifié. Ce qui est demeuré, c’est que le coupable devait supporter les conséquences du
divorce et ne pouvait pas obtenir de prestation compensatoire. Il y avait une véritable sanction
pécuniaire. Cela avait des conséquences en pratique. On préfère ce type de divorce car cela
peut permettre d’éviter d’avoir à payer une prestation compensatoire. Un enjeu qui venait
envenimer le conflit. Certains parlementaires ont cherché à supprimer le divorce pour
faute (loi Colombet) On avançait que ça envenimait le conflit, que cela relevait davantage de
la morale que du droit. En 2004 ce divorce pour faute a failli être supprimé, il a été conservé
car plus de 40 % des époux qui divorcent l’utilisent.

• Peut-on imaginer une obligation juridique dont le non-respect n’implique aucune

conséquence juridique ? ( ex je peux tromper ma femme mais ce n’est pas sanctionné). On a
maintenu le contenu de l’art 242.Art 242 du Code civil : « Peut-être demandé par l’un des
époux pour violation grave ou renouvelée aux devoirs du mariage qui rendent impossible la
vie commune ». Pas d’énumération contrairement à 1804 où l’on énumérait les peines :

93
l’adultère, la condamnation à une peine infamante, les excès. Avant 75 seulement deux fautes
étaient expressément visées : l’adultère et la condamnation pénale. Ces deux causes fautes de
divorces étaient des causes péremptoires de divorce :dès lors que les faits étaient établis, le
juge n’avait pas de pouvoir d’appréciation et devait prononcer le divorce. Cela a été abrogé en
75 et la condamnation pénale du conjoint a disparue comme cause péremptoire de divorce en
2004. Le système de la cause indéterminée :l’art 242 ne vise pas particulièrement des
comportements susceptibles de fautes. On renvoie aux obligations et aux devoirs du divorce.

1) L’imputabilité des faits

Il faut tout d’abord des faits imputables. Les faits doivent pouvoir êtres reprochés à
l’époux qui les a commis. L’imputabilité subjective c’est de pouvoir reprocher à
l’individu les actes qu’il a fait alors qu’il avait conscience du caractère illicite de
l’acte. Une personne sous l’emprise d’un trouble mental ne peut se voir imputer les
faits reprochés contrairement à l’art 1382 pour l’indemnisation d’une victime, dans
lequel le discernement n’est pas requis.

2) Une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage

a) Violation des devoirs et obligation du mariage

Il faut une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage-les

devoirs d’ordre personnel :fidélité communauté de vie, assistance- (devoirs nommés)
et les devoirs de respect. Au-delà de cela, la jurisprudence retient d’autres causes le
tabagisme, la femme qui ne fait pas le ménage, le mari alcoolique, etc.

b) Violation grave et renouvelée

Il ne suffit pas d’une petite faute, il faut une violation grave ou renouvelée. On ne
divorce pas à la moindre dispute ou au moindre écart de conduite. Certains actes sont
très graves et n’ont pas besoin d’êtres renouvelés :autrefois l’adultère. D’autres sont
jugés moins importants. C’est le renouvellement qui va les rendre grave. Une
appréciation souveraine des juges du fond sur cette question.

3) Des faits qui rendent intolérable le maintient de la vie commune

C’est l’impact que peut avoir l’acte sur le maintien de la vie commune. Un juge peut
refuser le divorce pour faute, s’il estime que la faute n’a pas d’influence sur les
relations entre époux.

a) La réconciliation des époux

Si jamais il y a réconciliation des époux depuis le comportement en cause (il faut une
reprise de la communauté de vie, pas par intérêt ou pour les enfants), cela efface le
jugement. On ne peut pas le réutiliser plus tard. La faut cause de divorce est effacée.

b) Les torts de l’autre époux comme excuse

93
 Lorsque les torts de l’un des époux trouvent une excuse dans les torts de l’autre époux,
cela signifie celui qui demande le divorce pour faute ait lui-même violé les obligations
du mariage de manière grave ou renouvelée. Dans ce cas-là, le juge peut prononcer un
divorce aux torts partagés. Il se peut aussi que la faute de l’un excuse la faute de
l’autre car finalement la vie commune avait déjà été rendue intolérable par la faute du
premier. Ex : violence conjugale, la femme quitte le domicile, le mari attaque en
divorce pour faute. Le juge estime que la faute de la femme est une conséquence de la
faute du mari. Le divorce peut donc demander le divorce aux torts du demandeur ou
renvoyer vers un autre type de divorce.

La question se pose de savoir si on peut prononcer le divorce pour faute en l’absence

de communauté de vie : si des époux vivent séparés de fait, absence de communauté
de vie au moment de la faute reprochée. Peut-on leur reprocher un adultère ?

-Première possibilité : On estime qu’ils sont mariés et que donc il faut prononcer la
faute pour non-respect des obligations du mariage. Cela fait problème car le divorce
pour séparation depuis plus de deux ans est admis.

-Deuxième possibilité : le juge peut s’attacher non pas à vérifier que les faits ont rendu
impossible la vie commune mais qu’ils ont empêché la reprise de la vie commune.

-Troisième possibilité : le comportement ne peut pas porter atteinte à la communauté

de vie car les époux étaient déjà séparés au moment des faits. Cela voudrait dire que la
faute serait moins prise en considération en raison de la situation des époux. Cette
position a été admise par certains tribunaux en cas de faute commise au cours de la
procédure de divorce (une fois par la cour de cassation en 1994).

La clémence des tribunaux envers les époux déjà séparés intervient surtout quand
l’instance en divorce à déjà débutée mais aussi si la séparation des époux est
intervenue d’un commun accord. On ne retiendra comme faute de divorce que les
fautes qui vont rompre la communauté de vie. Si la communauté de vie est déjà
rompue, ce ne serait pas très logique. Ce divorce a perdu de son intérêt depuis que l’on
a séparé les causes et les effets du divorce.

Section II les conséquences du divorce

• Le législateur voulait concentrer les effets du divorce pendant la procédure. Malgré cet
objectif, on n’y est pas parvenu complètement. Deux modifications sont intervenues :
- La loi du 30 juillet 2000 qui vient modifier le droit de la prestation compensatoire.
C’est une loi qui a été faite sous la pression de maris floués ou des héritiers qui
devaient payer la prestation compensatoire de leur père.
-La loi du 4 mars 2002 et la loi du 26 mai 2004 vont modifier les conséquences
patrimoniales.

• Lors du divorce, il y a dissolution du lien matrimonial. La date de cette dissolution est

fixée au moment où la décision judiciaire est définitive, lorsque les voies de recours sot
épuisées. La décision acquiert force de chose jugée. Chaque époux reprend son nom, sauf
autorisation du juge ou accord du conjoint. Les devoirs personnels du mariage disparaissent et
les époux peuvent se remarier. La nationalité acquise par mariage demeure. Le divorce

93
n’entraîne pas de conséquences sur les enfants. Il y aura en revanche des conséquences
patrimoniales.

Paragraphe1 les conséquences patrimoniales

Les obligations du mariage disparaissent, le régime impératif également, tout comme le

devoir de secours, de contribution aux charges du mariage. Le régime matrimonial est
dissous (on dit liquidé). À partir de quand disparaissent-ils ?

A- La date de disparition des effets du mariage

Tout dépend si les effets ne concernent que les époux ou les tiers. Si les époux sont les seuls
intéressés, c’est assez rapide, si les tiers sont impliqués, il faut d’abord les informer.

1) Date des effets du divorce entre les époux

Cette date peut être avancée dans le temps. On admet que dans le divorce par
consentement mutuel, la dissolution remonte au jour de l’homologation. Dans les
autres cas, cela remonte au jour de l’ordonnance de non-conciliation. Mais on peut
demander à ce qu’elle soit mise lors que les époux ont cessé de collaborer ou de
cohabiter.

2) Date des effets du divorce vis-à-vis des tiers

Pour les tiers : elle ne peut pas être la même que pour les époux. Il faut que les tiers
aient pu connaître la nouvelle du divorce par le biais de la publicité. Quel est le moyen
de publicité ? Par les actes de l’état civil : acte de mariage et acte de naissance. Avant
cela le divorce n’est pas opposable aux tiers. Une fois ce lien dissous, il peut encore
exister des rapports pécuniaires.

B- Les effets patrimoniaux du divorce

Dans le système antérieur à 75 seuls le divorce pour faute était admis. C’est pour cela
que les effets patrimoniaux étaient vus comme une sanction pour le fautif, qui avait
causé par sa faute le divorce. Le conjoint demandeur innocent bénéficiait de droits
importants notamment d’une pension alimentaire, qui était versée en vertu du devoir
de secours qui était maintenu. Cette pension était révisable à tout moment en fonction
des besoins du créancier. En 75 on avait deux divorces qui étaient encore prononcés
au torts des époux. Dans le divorce pour faute et le divorce pour rupture commune.
Dans ces deux cas on avait conservé l’idée d’une sanction pour l’un et d’une sanction
pour l’autre. En 1975 le but était de régler une fois pour toutes le contentieux
concernant la révision de la pension alimentaire. On a essayé de concentrer les effets
du divorce au moment de son prononcé, en remplaçant la pension alimentaire par ce
qu’on appelle la prestation compensatoire sauf en cas de rupture de la vie commune.

93
 Le droit de la prestation compensatoire découle de la loi du 30 juin 2000 et du 26 mai
2004.

1) La prestation compensatoire

Le juge ne peut statuer sur l’octroi d’une prestation compensatoire qu’au moment du
prononcé du divorce. C’est une prestation destinée a compenser autant qu’il est
possible la disparité que la rupture du mariage crée dans la vie des conjoints. Il ne
s’agit plus de l’exécution du devoir de secours et contrairement à la pension
alimentaire il ne s’agit pas d’entretenir l’époux. Il s’agit de rééquilibrer les conditions
de vie s’il y a un décalage entre les conditions de vie. Elle est désormais indépendante
des torts du divorce sauf dans l’hypothèse où l’équité interdirait de donner une
prestation compensatoire au fautif (art 270 alinéa 3). Les parlementaires visaient les
violences conjugales et les fautes les plus graves.

a) Les principes et l’évaluation des montants de la prestation compensatoire

Elle n’est pas obligatoire. On peut la décider de deux façons :D’un commun accord
par les époux soit dans la convention homologuée (divorce par consentement mutuel)
soit d’un commun accord dans les autres types de divorce. Cela peut être aussi en
dehors des accords décidés par le juge. D’un point de vue tactique, certain époux va
faire un divorce autre que par consentement mutuel car il ne sont pas d’accord sur le
montant de la prestation compensatoire. Comment fait le juge pour décider du montant
de la prestation :Les besoins de l’époux a qui elle est versée et les ressources de
l’autre. Le juge va devoir tenir compte de la situation lors du divorce et de l’évolution
de cette situation dans un avenir prévisible (si un conjoint peut retrouver des
ressources facilement par la suite par exemple). La durée du mariage, l’état de santé,
l’age les qualités professionnelles, les patrimoines des époux, pension de retraites, et
les choix qui ont été faits par les époux pour l’éducation des enfants et pour favoriser
la carrière de son conjoint au détriment de la sienne. Le juge doit tenir compte du
passé (vie commune) du présent(situation actuelle) et avenir prévisible. Le juge tient
compte également du concubinage (si un conjoint est en concubinage avec une
personne ayant un fort patrimoine). La déclaration sur l’honneur de la part des époux
certifiant l’état du patrimoine et de leurs revenus. Cela n’a pas été une réussite. On a
fini par conclure qu’elle n’était pas obligatoire, que si elle était fausse ce n’était pas
grave, et qu’elle ne liait pas le juge.

b) Les modalités de la prestation compensatoire

• Sous quelle forme va-t-on verser la prestation compensatoire. Dès 1975 on avait prévu
que cette prestation compensatoire devait avoir un caractère forfaitaire. Le juge va évaluer un
montant en fonction du passé du présent et de l’avenir. Doit-on les verser sous une forme de
capital ou de rente ? Ce caractère forfaitaire impliquait qu’une fois fixée elle ne puisse plus
être remise en cause. De plus ce caractère forfaitaire était influencé par le principe de 75 : la
prestation devait prendre la forme d’un capital pour éviter que perdurent trop longtemps les

93
effets du divorce. Malgré la volonté législative ce principe n’a pas été respecté, on a utilisé a
chaque fois l’exception prévue par la loi, c’est-à-dire le versement sous forme de rente.

• En effet, la plupart des gens ont rarement les moyens de régler cela sous forme de
capital. La deuxième raison était liée aux règles fiscales : de ce point de vue il est plus
intéressant de verser la prestation compensatoire sous forme de rente car cela est déductible
des impôts tandis que sous la forme d’un capital, c’est beaucoup moins profitable. Une fois la
rente fixée, elle était indexée comme une pension alimentaire (4 euros en 75 ce n’est pas la
même chose qu’en 2008). Tous les efforts de 75 ont été réduits à néant ainsi. Ce n’est pas
redevenu une pension alimentaire et le caractère forfaitaire demeure. On s’est posé la question
de la révision de la prestation compensatoire.

• La révision n’était admise que de manière exceptionnelle car le juge était censé avoir
tenu compte de l’avenir prévisible. Une exception au principe de l’absence de révision : en
cas d’extrême nécessité. Les tribunaux interprétaient cette clause de manière très restrictive.
L’exceptionnelle gravité devait s’appréciait en fonction de celui qui l’invoquait et non de
l’autre ancien conjoint. En 2004 on reprend le principe et on le durcit. On retrouve l’exception
du versement sous forme de rente, qui est admise de manière restrictive.

-Le versement sous forme de capital :

On a amélioré les règles fiscales qui s’appliquent à la prestation compensatoire. On a

multiplié les formes possibles du paiement du capital. Sous forme d’argent, abandonner des
biens en nature pour ne garder que l’usufruit. On peut aussi s’en acquitter en déposant des
valeurs productives de revenu. L’abandon d’un bien par usage en habitation et l’abandon en
pleine propriété. Il s’agit d’une cession forcée en faveur du créancier si le conjoint n’est pas
d’accord. Il est possible de ménager le paiement d’une somme d’argent en plusieurs fois.
Quand le débiteur ne peut pas verser le capital en une seule fois, le juge peut l’obliger à payer
soit sous forme de versement annuel soit mensuel en 8 ans. Là non plus il n’y a pas de
révision possible car il ne s’agit pas d’une rente. Tout ce que l’on peut demander au juge, c’est
un temps supplémentaire pour verser le montant.

-L’exception du paiement par rente :

Si la somme est trop importante, le versement sous forme de rente est parfois inévitable. C’est
à présent à titre exceptionnel, par décision du juge spécialement motivée, en raison de l’age et
de l’état de santé du créancier ne lui permettant pas de survenir à ses besoins. La durée
possible de la rente n’est plus désormais libre. Ce sont uniquement de rentes versées pour la
durée de vie du créancier. On aménageait un peu pour les héritiers, si le débiteur décède, les
héritiers payent sur la succession. Si le débiteur décède et qu’il devait 150 euros, que son
patrimoine s’élève a 100 euros on ne prend que ce qu’il y a sur le patrimoine

c) La révision de la prestation compensatoire

C’était le point faible du dispositif ancien dans la mesure où le caractère forfaitaire

empêchait cette révision. La révision ne pouvait pas intervenir même en cas de
changement du patrimoine d’un des conjoints, sauf en cas d’exceptionnelle gravité.
Aujourd’hui les choses ont changé. Pour la prestation versée sous forme de capital, il
n’y a pas de révision possible. On ne peut que modifier les modalités de paiement en

93
 augmentant la durée de 8 ans en cas de changement important de la situation du
débiteur. Ce n’est pas une révision à proprement parler, c’est un aménagement.

En ce qui concerne la révision sous forme de rente, il peut s’agir de la révision ou de la

suppression. On a un assouplissement de la loi nouvelle. Ces modifications un
changement important dans les ressources des parties. Il faut nuancer cet
assouplissement pour trois raisons. Ce ne sont que les rentes viagères qui sont
concernées (qui ne sont choisies qu’a titre exceptionnel). De moins en moins de rentes
viagères sont accordées. De plus l’action en révision n’est accordée qu’au débiteur. Il
ne peut demander que la minoration de la rente. Enfin c’est le juge qui va interpréter
la notion de changement important et qu’il ne l’accorde pas facilement.

En ce qui concerne la rente pour les divorces non contentieux et en particulier le

divorce par consentement mutuel, les époux sont libres de fixer le montant et les
modalités de la prestation et peuvent y intégrer des clauses de révision. Il y a pleine
liberté en ce qui concerne les modalités. La prestation compensatoire sous forme de
rente prévue dans une convention homologuée peut être révisée par le juge. On va
admettre la révision en cas de changements importants dans les moyens des parties.
Dans la réalité, il y a de moins en moins de prestations compensatoires.

Chacun des époux est soumis a un régime matrimonial. Au moment du divorce, il va

falloir liquider le régime matrimonial, puis le partager. Cette liquidation et ce partage
peuvent prendre quantité de temps. La loi de 75 avait tenté de concentrer ces effets,
mais on n’a jamais lié les effets du divorce à la liquidation du régime et à son partage.
Ce n’est pas le juge qui liquide et qui partage, ce sont des opérations faites par un
notaire. Pour accélérer la liquidation et le partage, la loi de 2004 incite les époux à
rechercher un règlement consensuel à ces questions de liquidation et de partage.

Dans la loi de 2004 on a pris en considération la coordination entre le notaire, le juge

et l’avocat durant la procédure de divorce. Dans un divorce contentieux lorsque les
époux présentent leur assignation, elle n’est recevable qu’a condition que les époux
déposent un projet de règlement des effets du divorce. Si les opérations de liquidation
et de partage ne sont pas terminées dans un délai d’un an après le divorce, le notaire
doit transmettre au juge un procès verbal de difficulté. Le juge accorde alors un délai
de 6 mois. Si au bout de 6 mois les problèmes ne sont toujours pas réglés, le notaire
envoie un nouveau procès verbal, et à ce moment-là c’est le juge qui statue sur les
points litigieux.

2) L’octroi de dommages et intérêts

Il s’agit ici de demander réparation d’un dommage que l’un des époux aurait subi.
L’époux peut utiliser deux textes. Un propre au divorce (art 266) qui prévoit que si
l’un des époux subit des conséquences d’une particulière gravité de fait de la
dissolution du mariage, il peut demander des dommages et intérêts (des conséquences
matérielles ou morales qui n’auraient pas été mises dans les prestations
compensatoires). Admis pour le demandeur en divorce pour faute et au défendeur dans
le divorce pour altération du lien. On peut utiliser aussi l’art 1382 du Code civil. Il faut
une faute de la part du conjoint. On peut obtenir une compensation avant le divorce
pendant et après le divorce. Cet article est très utilisé en rupture du concubinage (car
pas de prestation compensatoire dans ce régime).

93
Paragraphe 2-Les conséquences du divorce pour les enfants mineurs

On cherche à préserver les enfants des conséquences du divorce. S’ils le demandent, ils
doivent être entendus par le juge. Pour éviter les souffrances de l’enfant, le législateur a voulu
que la séparation du couple conjugale ait le moins d’influences possible sur le couple parental.
Toute l’évolution converge vers un même objectif : les parents qui exerçaient l’autorité
parentale continuent à l’exercer de la même manière. À la fin du chapitre du divorce, on
constate qu’il n’y a plus aucune disposition concernant les enfants mineurs. Le principe étant
que la séparation n’a pas d’effets sur les enfants mineurs et sur l’exercice de l’autorité
parentale. Pour trouver comment régler les problèmes issus du divorce il faut se reporter au
chapitre relatif à l’autorité parentale (art 371 et suivants). Il n’y a plus de différence entre des
parents mariés qui divorcent, et des parents en concubinage qui se séparent. Au moment du
divorce on va fixer la résidence habituelle de l’enfant. Depuis la loi du 4 mars 2002 il est
possible de fixer une résidence alternée. On va fixer une pension alimentaire que va verser
l’un des parents à l’autre pour l’entretien de l’enfant.

En ce qui concerne le droit de garde des enfants, les parents peuvent décider de le confier à
l’un ou à l’autre, ou bien encore de procéder à une résidence alternée. Il leur est possible
former à l’amiable une « convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de
l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ». Cette
convention doit être homologuée par le juge qui doit la contrôler préalablement. S’il estime
que cette convention ne « préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant » ou que le
« consentement des parents n’a pas été donné librement », il peut refuser d’homologuer la
convention. Il peut alors décider lui-même de la résidence de l’enfant, après avoir
généralement tenté une tentative de médiation.

Titre II le couple hors mariage

• C’est la loi du 15 novembre 1999 inscrit le PACS dans la législation française. Il s’agit
alors essentiellement d’une simple organisation patrimoniale entre les partenaires. C’est un
exemple du pluralisme qui existe dans le droit de la famille. Au départ, la seule forme d’union
autorisée était le mariage. On a par la suite admis et reconnu le concubinage. On a eu
tendance à s’inspirer du droit du mariage pour mettre au point les autres formes d’union.
D’une manière générale, on a tendance à se diriger vers un statut uniforme des couples. La
même évolution se retrouve dans la filiation : seule la filiation légitime était reconnue, puis la
filiation naturelle fut tolérée, reconnue, puis les deux types de filiation fusionnèrent.

• Le concubinage est une notion très difficile à définir et qu’il faut toujours nuancer. Il
n’y a pas un type de concubinage. Le doyen Cornu en parlait d’ailleurs comme un phénomène
polymorphe. Il peut exister une simple communauté charnelle, qui peut s’accompagner d’une
cohabitation, ainsi qu’une communauté d’intérêts patrimoniaux. Cette relation peut être
passagère, sans stabilité ni continuité, ou au contraire durer dans le temps. Le concubinage
peut être polygame, hétérosexuel ou homosexuel ; il peut précéder un mariage, s’y substituer,
ou au contraire succéder à un mariage. Il faut discerner la sexualité d’occasion de la sexualité

• La spécificité du concubinage, c’est qu’il ne s’agit pas d’un acte juridique. C’est un
renouvellement d’une volonté de fait qui n’a rien à voir avec le juridique. C’est un fait

93
juridique quand le droit accepte de lui faire produire certains effets. Napoléon : « Les
concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux ». Petit à petit, le droit a admis de
faire produire des effets de droit les concubinages prolongés. Plus le concubinage va
ressembler au mariage, plus cette union sera prise en considération par le droit. C’est un fait
juridique, mais les effets du concubinage ne s’inscrivent pas dans un statut cohérent. Il n’y a
pas de statut légal du concubinage.

• La loi du 15 novembre 1999 permet de recourir au PACS, qui est une manière
d’organiser les relations patrimoniales. Loi du 23 juin 2006 relative aux successions et
libéralités a modifié le droit du PACS. On peut se demander aujourd’hui si cela n’a pas
modifié la nature du pacs. La loi du 23 juin a notamment inscrit des effets personnels dans le
pacs.

Sous titre I les concubinages non encadrés par pacs

Il n’y a pas de statut cohérent, il faut chercher les différentes règle imposées aux concubins,
les différentes obligations, en se rappelant qu’il s’agit de faits juridiques, et non d’actes
juridiques. C’est la force de l’habitude qui fait que plusieurs personnes deviennent concubins.
La prévisibilité découlant des actes juridiques est ici inexistante. Les problèmes surviennent
généralement lors de la rupture car il n’existe plus rien pour se protéger. Les effets du
concubinage apparaissent ponctuellement que ce soit durant la vie du concubinage, mais aussi
et surtout dans la rupture du concubinage.

Chapitre 1 la vie du concubinage non encadré par un pacs

Section I- L’absence de devoirs personnels entre concubins

Il existe dans le concubinage un principe de libre rupture : Puisqu’il n’y a pas eu

d’engagement au départ, les concubins sont libres de rompre à tout moment le concubinage.
La libre rupture en concubinage découle du principe de liberté matrimoniale. C’est également
pour cela qu’on ne peut pas imposer de devoir de communauté de vie, ni de devoir de fidélité
ou d’assistance. Il existe bien un devoir de respect, mais il s’agit du respect obligatoire dû à
toute personne. Généralement les concubins sont unis par une communauté de vie, mais il ne
s’agit pas d’une obligation, plutôt d’un élément constitutif de l’union. C’est à partir de cette
communauté de vie que l’on va pouvoir faire produire des effets de droit au concubinage. Le
couple de concubins se voit offert la possibilité d’une assistance médicale à la procréation à
condition qu’une communauté de vie de deux ans existe entre eux. Pour les époux, il n’y a pas
de délai minimum.

L’absence d’obligations personnelles entre concubins est à nuancer. Il y a bien liberté, mais il
n’est pas possible de rompre le concubinage n’importe comment. Ce n’est pas la rupture elle-
même mais les circonstances de cette rupture : brutalité, moment tardif, préjudice porté à
l’autre concubin etc. Le principe est semblable à celui des fiançailles. On peut demander des
dommages et intérêts sur le fondement de l’art 1382. Obligation de loyauté dans la
rupture (de la loyauté à la fidélité ce n’est qu’une question de degrés). On pourrait être tenté
de faire des conventions de concubinage, et de faire des obligations personnelles. Ce type de
convention serait contraire à l’ordre public (art 6 du code civil (on ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs) car cela

93
contreviendrait à l’indisponibilité de l’état des personnes et cela irait à l’encontre de la liberté
patrimoniale. On a en revanche des aspects patrimoniaux.

Section II- création de certains devoirs patrimoniaux

Aucun texte de loi ne désigne explicitement les devoirs patrimoniaux du concubinage : Pas
de protection du logement, pas de devoir de secours, etc. Les concubins peuvent néanmoins
organiser leurs relations patrimoniales grâce aux techniques du droit des contrats. Ils peuvent
créer une SCI et peuvent utiliser le droit de l’indivision. Par le droit des contrats ils peuvent
fabriquer une communauté d’intérêts patrimoniaux.(technique du compte joint par exemple).
Cela, c’est lorsque les conjoints ont été prévoyants. La plupart des concubins n’organisent
rien, ne prévoient rien. C’est souvent à la dissolution du concubinage que les difficultés
surviennent et que le juge du TGI (pas le JAF car ce n’est pas considéré comme une famille)
qui va devoir remédier à la négligence des concubins. Il va tenter de rétablir l’équilibre
patrimonial détruit par la rupture de concubinage. Avant de s’intéresser à la question de la
dissolution, nous allons voir que certaines règles sont conçues pour s’appliquer à tous les
couples, mariés ou non (principe de réalité).

C’est le cas en matière d’autorité parentale. Depuis la loi de 2002, on traite de façon égalitaire
les rapports parents enfants pour les couples mariés et non mariés. On trouve également ce
principe en droit pénal : immunité familiale. Le conjoint de l’auteur de l’infraction bénéficie
de l’immunité. Il ne sera pas poursuivi pour avoir caché la faute de son concubin. Au niveau
des violences conjugales, emprunté au mariage. On retrouve cette assimilation en droit social :
pour les prestations sociales : Mêmes prestations sociale pour les couples mariés et les
concubins. En droit fiscal : l’ISF assimile les couples concubins et mariés. Généralement,
c’est lors de la rupture que le droit va s’intéresser au concubinage.

Chapitre II La rupture du concubinage non encadré par un pacs

La rupture est libre. Il n’y a aucun besoin d’un juge. Il suffit de partir ou de faire partir l’autre.
Cette rupture va révéler un déséquilibre qui était caché par la communauté de vie. Quand les
sentiments disparaissent, il ne reste que les problèmes patrimoniaux. Les concubins peuvent
demander au juge d’y porter remède. On va voir que différentes techniques qui n’ont rien à
voir avec le droit du couple : Il s’agit davantage du droit commun. Il n’y a pas entre concubins
de logement familial au sens de l’art 215, il n’est donc pas possible de statuer sur l’attribution
du logement familial. Il n’y a pas non plus entre les concubins de solidarité des dettes
ménagères. La cour de cassation rappelle fréquemment que vis-à-vis des tiers il n’y a pas de
solidarité ménagère.

-technique de l’obligation naturelle : Il s’agit d’une obligation morale (non juridique), qui, si
elle est exécutée ne peut faire l’objet d’une demande de remboursement : c’est une obligation
qui est devenue civile du fait de son exécution. Il existe entre membre d’une même famille
une obligation alimentaire (art 203 et suivants). Cette obligation n’existe pas entre frères et
sœurs d’un point de vue juridique. Mais on peut très bien lui verser une somme d’argent pour
l’aider. À partir du moment où cette obligation morale est exécutée, on estime qu’elle rentre
dans le cadre juridique et il n’est plus possible d’en réclamer le remboursement (art 1235
alinéa 2). Tout va bien lorsque cette obligation a été exécutée par l’un des concubins. Le
problème c’est qu’on a de plus en plus de décisions qui se fondent non plus à partir de

93
l’exécution de l’obligation morale, mais à partir de la promesse de l’obligation. ( Si on promet
de faire une donation à quelqu’un dans le besoin, le juge va obliger le concubin à exécuter la
donation). On va s’en servir pour engager le concubin.

-Fondement de l’enrichissement sans cause : C’est une notion que l’on retrouve souvent en
droit de la famille, alors qu’il s’agit d’une notion du droit des obligations. On invoque ce que
l’on appelle un quasi-contrat. Il ne s’agit pas d’un acte juridique, mais d’un fait juridique : Il
n’y a pas eu d’accord de volonté pour produire des effets de droit. Les quasi-contrats sont des
faits juridiques licites(qui ne sont pas sanctionnés au moyen de la responsabilité civile). Il
existe trois hypothèses de quasi contrat. Dans chacune de ces hypothèses, on a un transfert de
valeur d’un patrimoine à un autre qui n’a pas de cause (aucune raison juridique). C’est pour
rééquilibrer les patrimoines qu’on va utiliser la technique juridique des quasi-contrats. C’est
un moyen découvert au XIXe par la jurisprudence avec un principe général du droit (un cas
particulier visé par le législateur que l’on a généralisé). On utilise beaucoup en matière de
famille car on passe peu de contrats au sein d’une famille. Pour les mêmes raisons, elle est
aussi utilisée en matière de concubinage.

Quand, par exemple, le patrimoine d’un concubin s’enrichit alors que le patrimoine de l’autre
s’appauvrit, car la concubine a travaillé de manière courante pour le compte de son concubin,
mais sans contrat de travail, il ya enrichissement sans cause. Très souvent, les concubins vont
demander sur le fondement de l’enrichissement sans cause à voir rétablir cet équilibre. C’est
l’équivalent de la liquidation du régime matrimonial dans le mariage. Au départ, la
jurisprudence était assez souple, et admettait le principe de l’enrichissement sans cause, mais
les tribunaux ont tendance à refuser désormais, car il existerait une cause à
l’appauvrissement : la cour considère cela comme une contribution aux charges du ménage.
Mais de manière récurrente, la cour de cassation rappelle l’absence de contribution aux
charges du ménage chez les concubins. On ne peut pas vous obliger à contribuer, mais si
jamais vous participez volontairement vous ne pouvez plus revenir en arrière. C’est un
peu le même principe que l’obligation naturelle.

Technique de la société de fait : Il n’est pas question d’invoquer la création d’une société
entre concubins par contrat. Mais si les conditions de formations d’une société sont réunies
dans les faits, on peut en droit lui faire produire des effets : c’est ce que l’on appelle la société
de fait. Un concubin peut avancer l’argument de la mise en commun de biens qui auraient
abouti à la création d’une société de fait. L’intérêt, c’est de pouvoir ensuite liquider la société :
on peut obtenir ainsi la moitié de l’actif de la société. Ex j’ai acheté une maison, le concubin a
fait tous les travaux, je peux demander la moitié de ces travaux. La jurisprudence admettait
autrefois assez souplement l’existence de sociétés crée de fait à partir de simple mise en
commun de biens ou de revenus. À partir de 2004,il y a eu revirement de jurisprudence. Des
conditions beaucoup plus restrictives pour admettre cette société. L’art 1832 pose en fait trois
conditions pour la création d’une société : apport mutuel en capital ou en industrie, intention
de collaborer à un projet commun, et intention de participer aux bénéfices et aux pertes pour
ce projet commun.

La cour se contentait au début de la première condition. Depuis 2004 elle exige les deux
autres conditions (qu’on ne peut pas déduire les deux autres conditions de la première). Deux
tentatives : La première à l’aide d’une technique du droit des biens : En 2002 on a tenté de
résoudre le problème à l’aide de l’article 555, relatif à la propriété immobilière. Cet article

93
permet au propriétaire d’un immeuble de récupérer ou d’exiger la suppression des ouvrages,
constructions et plantations effectuées dans cet immeuble. La deuxième tentative s’est faite à
l’aide d’une technique relative au contrats de travail : La concubine avait travaillé au delà de
sa participation aux charges du ménage. On a fini par requalifier le travail fourni par la
concubine en contrat de travail.

Conclusion sur la rupture du concubinage :

Ce qui est le plus souvent invoqué, c’est l’article 1382 : rupture fautive, abusive, qui donne
droit à une demande de dommages et intérêts. On s’aperçoit que certains tribunaux attribuent
aux concubins des montants de dommages et intérêts très élevés, qui ressemblent parfois à des
montants de prestations compensatoires. Le concubinage a été très longtemps considéré
comme hétérosexuel. La cour de cassation, en 1989 et en 1997 a refusé d’assimiler des
concubins homosexuels à des concubins hétérosexuels.

Il s’agissait de l’hypothèse dans laquelle des concubins pouvaient avoir les mêmes avantages
qu’un couple marié en matière de transfert de bail (il est prévu que le conjoint du locataire
puisse avoir un transfert de bail en cas de décès). La cour de cassation a refusé que le conjoint
homosexuel puisse bénéficier de ce transfert, car elle estimait qu’un couple homosexuel
n’était pas assimilable à un couple de concubins. Un deuxième cas est apparu : La société air
France offrait un certain nombre d’avantages aux conjoints des salariés : la jurisprudence a
refusé ces avantages aux concubins homosexuels. Enfin, en matière de sécurité sociale,
l’assuré fait bénéficier l’assurance sociale à son conjoint. Cette mesure a par la suite été
étendue au concubin hétérosexuel.

Ce sont ces décisions qui ont fini par conduire le législateur à créer la loi de création du PACS
de 1999, dans laquelle on trouve également une définition du concubinage. Le législateur a
voulu insister sur le fait que le concubinage pouvait être à la fois hétérosexuel ou homosexuel.
Art 515-8 : c’est une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère
de stabilité et de continuité par des personnes qui vivent en couple. Les tribunaux ne peuvent
donc plus refuser les avantages à des concubins homosexuels. Le problème de cette définition
c’est que cela écarte du concubinage ceux qui n’ont pas de vie commune(qui ne vivent pas
dans la même maison).

Sous titre 2 les concubinages encadrés par le pacs

• C’est une loi du 15 novembre 1999 qui a créé le PACS. Il s’agissait d’organiser un
modèle d’organisation des relations patrimoniales entre concubins. Cette définition est
désormais inscrite dans le Code civil, à l’article 515-1. Ce contrat a connu un certain succès.
Fin 2006, on comptait 260 000 PACS. Ce succès s’explique en partie par les effets fiscaux
qu’il apporte. Cette loi apparaît comme l’aboutissement de controverses juridiques, sociales et
politiques. La question qui se posait alors, était un débat doctrinal très ancien : Le droit doit-il
suivre l’évolution des mœurs, la précéder ou simplement l’encadrer ? Les discussions durant
les dix précédentes années portaient sur la question et la forme des couples homosexuels.
Plusieurs propositions de lois se sont succédé entre 1990 et 1999 : le CUC le PIC, etc. Chaque
proposition avait pour but de mettre en place un contrat qui devait créer un statut
intermédiaire entre union libre et mariage, devant permettre à deux personnes de même sexe
de s’unir, en ayant des obligations et de nouveaux droits. Le but était d’accroître les droits des

93
concubins et en particulier ceux des concubins homosexuels. Cette loi apparaît comme un
compromis, avec une forte symbolique pour les couples homosexuels. Mais il n’était pas
question d’ouvrir le mariage aux homosexuels. C’est cette volonté de refuser le mariage qui a
entraîné la création du PACS. Le PACS a tendance à se rapprocher du mariage (certaines
dispositions l’en font se rapprocher). En 1999, la question de la nature du PACS se posait déjà
: Était-ce un simple aménagement des relations patrimoniales ou bien la reconnaissance d’une
union légale ?

• Dans le livre premier du Code civil sur les personnes, on trouve certains indices sur les
dispositions relatives au PACS. C’est la jurisprudence qui a accéléré le processus
d’élaboration de ce contrat, la cour de cassation ayant refusé par deux fois d’intégrer les
couples homosexuels à sa définition de couple concubin : Les avantages ponctuels accordés
aux concubins se heurtaient à la définition antérieure du concubinage. C’est à la même époque
que d’autres états européens ont créé de nouvelles formes d’union légale intégrant le couple
homosexuel (Pays-Bas, Finlande puis Belgique et Hongrie). Plusieurs options s’ouvraient
alors pour le législateur français : ouvrir le mariage, créer une nouvelle forme d’union légale,
soit créer un contrat mais sans faire allusion aux relations sexuelles (c’est ce que proposait le
PIC), ou encore de donner une définition du concubinage intégrant les couples homosexuels.

• La loi de 1999 a à la fois créé un contrat, et donné une nouvelle définition du

concubinage. On trouve des dispositions relatives PACS dans de nombreux codes : code du
travail, des impôts, code de la sécurité sociale, etc. D’un point de vue sociologique, à
l’époque, les homosexuels n’étaient pas reconnus. D’une certaine façon, cette loi a précédé les
mœurs. Cette loi intervint à la suite des effets du SIDA. Les premières contaminations du
SIDA se sont produites une dizaine d’années auparavant. De nombreuses affaires dramatiques
de concubins homosexuels décédés étaient en cours, et de ce fait, le problème du transfert de
bail se posait. Le conseil constitutionnel, dans sa décision du 9 novembre 1999, n’a pas estimé
le texte incompatible avec la constitution, mais émis une série de Réserves d’interprétation sur
la lecture du Code Civil (dès sa mise en vigueur, la loi devait être interprétée selon la vision
du conseil constitutionnel). Cette loi, qui avait été voté dans un climat assez passionné, avait
un grand nombre de défauts, vivement critiqués par la suite. Se posait notamment le problème
de la publicité du pacs et du régime des biens pour les partenaires du PACS. Ces critiques ont
été repris par la pratique et la doctrine. La loi relative aux successions et aux libéralités du 23
juin 2006 a profondément modifié le PACS. On peut se demander si cette réforme n’a pas
modifié la nature même du PACS (pour en faire un quasi-mariage), car il intègre désormais
des effets personnels (domaine autrefois réservé au mariage).

Section I - la formation du pacs

On la trouve dans les articles 515-1 à 515-3. On trouve comme pour le mariage des conditions
de formes et de fond.

A- Les conditions de fond

1) Les personnes :

Normalement, les contractants ne sont pas des pacsés mais des partenaires (on les a
nommés ainsi par la suite pour des raisons de commodités). Se sont obligatoirement de

93
 personnes physiques. Il n’y a pas de distinction de sexe, le PACS peut également se
conclure entre transsexuels. Les personnes doivent être majeures, et il n’y a pas de
dispense possible. Initialement les majeurs sous tutelles ne pouvaient pas conclure de
PACS (c’est toujours le cas : art 506-1) mais il est à présent possible d’établir des
dérogations. Il n’y a pas de protection pour les personnes sous curatelle. La loi du 5
mars 2007 art 461 et 462 (qui rentreront en vigueur le 1er janvier 2009) indiqueront
que désormais les personnes sous curatelles pourront contracter un pacs sous l’autorité
du curateur, et sous tutelle avec autorisation du juge des tutelles. Il faudra ensuite y
ajouter l’audition des futurs époux, l’avis du conseil de famille et la signature du
tuteur. Si jamais le futur partenaire est aussi le tuteur, il faudra nommer un tuteur ad
hoc. Il existe des empêchements au PACS, dont la liste est déterminée par la loi, ce qui
montre que le législateur a voulu réserver le contrat aux couples : empêchement de
l’inceste entre descendants, ascendants et collatéraux jusqu’au 3e degré. La bigamie
est aussi interdite : on ne peut pas conclure deux PACS en même temps, ni combiner
de PACS avec un mariage. Le conseil constitutionnel avait insisté sur ces
empêchements, et s’il y avait non-respect de ces empêchements, la convention serait
nulle et de nullité absolue.

2) L’objet du pacs

Cet objet est précisé par art 515-1 : organiser la vie commune. Le Conseil
constitutionnel a estimé que cette notion de vie commune ne se limite pas à une
communauté d’intérêts, ni une cohabitation. Il faut en plus une vie de couple. Si
l’objet poursuivi n’est pas celui-ci, on pourrait penser que le PACS devrait être nul
(comme dans un contrat). Le problème c’est de pouvoir le prouver. On a donc des
PACS blancs, mais aucune jurisprudence n’existe à ce propos, car aucun contrôle n’est
effectué. Si la vie commune disparaît, le PACS peut tout de même perdurer, car il n’y a
aucun contrôle.

B- Les conditions de forme

Elles sont prévues par l’art 515 indice 3 et indice 1. Il faut faire une déclaration conjointe au
greffe du tribunal d’instance (pas d’officier d’état civil) dans le ressort duquel les partenaires
ont leur domicile commun. Ils doivent fournir la convention qui contient leur apport
patrimonial. Cette convention peut être faite soit par acte authentique soit sous seing privé.
Les partenaires devaient fournir avant la réforme un certificat de non-pacs. Le problème c’est
que les certificats de non-pacs étaient fournis par les greffiers, qui étaient envahis de
demandes. Désormais, le pacs est inscrit sur l’acte de naissance à l’état civil. Il suffit de
fournir au greffier un extrait de l’acte de naissance. Avant la loi de 2006, le greffier réglait
ensuite des formalités : Il portait mention de la déclaration sur un registre conservé au greffe.
Cela était un grand problème à cause de la publicité. En effet, les couples homosexuels ne
voulaient pas qu’une publicité puisse être faite de leur contrat. Ils avaient invoqué le droit au
respect de la vie privée, car ils avaient peur que des tiers puissent avoir des connaissances
dans leur orientation sexuelle. C’est un peu contradictoire.
Les dispositions de l’époque limitaient l’accès au registre d’état civil. Cette publicité était
nécessaire dans la mesure où les partenaires sont solidaires pour les dettes des besoins de la
vie commune, mais que cette solidarité n’a d’intérêt que si le créancier peut retrouver le
partenaire. La publicité n’est plus la même aujourd’hui : L’article 515-3-1 stipule qu’il est fait
mention en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, non seulement du pacs, mais

93
du nom du partenaire. Ce n’est pas un acte d’état civil, c’est un acte relatif à l’état civil : Le
greffier ne fait plus que transmettre les informations à l’officier d’état civil qui retranscrit ces
infos. Le régime transitoire de cette publicité est intéressant. Pour tous les partenaires ayant
conclu un pacs avant la loi de 2006, la loi a prévu un an de délai de réflexion pour les
partenaires : soit ils conservaient leur PACS, soit pouvaient le rompre. Pour les autres PACS,
conclus après janvier 2007, c’est bien entendu le statut nouveau qui s’applique. Jusqu'au 30
juin 2008, les officiers d’état civil ont eu un délai pour la publicité. Ce sont ces formalités qui
vont rendre le pacs opposable aux tiers. Entre les partenaires, le PACS prend effet au greffe,
comme en contrat.

Section II Les effets du pacs

A- Les effets civils

On pouvait noter qu’en 1999, que le PACS ne comportait aucun effet civil, aucun effet
personnel, car le législateur n’avait pas souhaité que le PACS emporte des conséquences en
matière de filiation, sur les actes d’état civil, en matière d’autorité parentale, etc. Les effets
étaient essentiellement d’ordre patrimonial. Le TGI de Lille a quand même reconnu, d’après
l’article 1134 sur la bonne foi exigée pour l’exécution d’un contrat, l’obligation de fidélité du
PACS. La loi de 206 a rajouté des effets personnels qui font ressembler le PACS au mariage :
On trouve une notion d’assistance et d’autres notions davantage extrapatrimoniales. C’est
davantage une union légale qu’un contrat. La loi de 2006 inscrit aussi un devoir de
cohabitation : les partenaires doivent avoir une vie commune. Curieusement, c’est une
obligation plus stricte que dans le mariage. Il n’y a pas d’obligation de fidélité. L’obligation
de vie commune ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de la vie commune. C’est
d’autant plus pratique, car les partenaires peuvent rompre le pacs à tout moment de manière
unilatéral sans nécessité de justification.

B- Les effets patrimoniaux

Le contrat va produire des effets sur le régime des biens des partenaires. En 1999 le régime
était une présomption d’indivision. Tous les meubles et tous les biens acquis par les
partenaires après conclusion du pacs étaient présumés indivis par moitié. On conclut un
PACS, on achète un bien, que l’on met dans le domicile commun : le bien est en indivision.
On en récupère seulement la moitié, sauf si au moment de l’acquisition, on a précisé que l’on
ne voulait pas le soumettre au régime l’indivision. Ce contrat n’était pas vraiment protecteur.
Les partenaires ne connaissaient que rarement les effets du PACS. La réforme de 2006 a
inversé le régime patrimonial : Chaque partenaire la propriété exclusive des biens qu’il a
acheté ; si les partenaires le souhaitent, ils peuvent revenir au régime d’indivision (il faut une
convention). Le problème, c’est toujours la preuve. Comment faire pour prouver la propriété
des biens ?

Si on n’a pas préconstitué de preuve, c’est toujours assez compliqué. Obligation patrimoniale
entre partenaire : jusqu’en 1999 : une aide mutuelle et matérielle (art 515-4). Le conseil
constitutionnel avait insisté sur le caractère obligatoire de cette aide ; depuis 2006 : une aide
matérielle proportionnelle aux facultés de chacun des partenaires. Le PACS instaure une
solidarité des partenaires pour les dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie
courante. Cela ressemble aux obligations des époux, mais est en réalité plus large (c’est un
peu étrange d’ailleurs). Art 15-4 dernier alinéa : la solidarité est écartée pour les dépenses
manifestement excessives. Pour le mariage, la limite de la solidarité des époux est plus

93
importante, car elle exclue les emprunts et les achats à tempéraments (sauf s’ils portent sur
des sommes modestes).

C- Les effets fiscaux et sociaux

D’un point de vue fiscal : En 1999, une imposition sur le revenu commune était établie à
condition que le PACS ait duré au moins 3 ans. L’imposition sur le revenu commun n’a
d’avantages qu’a certains moments. Si une personne gagne 100 sur un an et que son
partenaire en gagne 100 aussi, il n’y a aucun intérêt : Elles se pacsent, font une déclaration
commune et sont imposées de 100. Quand une personne vit seule, on calcule le quotient
familial, on divise par un, quand deux personnes vivent ensemble, on divise par deux. Pour
que ce soit intéressant, il faut une grosse différence de salaire, par exemple, un qui à 100 et
l’autre zéro. Aujourd’hui, dès la première année du pacs, on peut en établir une imposition
commune. Depuis cela 60 000 nouveaux PACS ont été conclus.
En droit du travail, on prend en considération le pacs : Congé de célébration du pacs, un
congé en cas de décès du partenaire. En droit de la sécurité sociale, on en prend également
compte. Certaines prestations sociales sont en revanche interdites : pas d’allocation de
veuvage.

Section III La dissolution du PACS

Le PACS conserve sa nature contractuelle, et reste donc un acte juridique, au même titre que
le mariage, mais qui se rompt comme un acte juridique (comme le concubinage simple). Il ya
un principe que l’on a maintenu : le principe de la liberté de la rupture. Est ce qu’on peut
parler véritablement d’obligations dans le PACS si on peut le rompre à tout moment ? L’art
515-7 prévoit la dissolution du PACS. Cette dissolution peut venir soit d’une volonté
unilatérale, soit par volonté des deux partenaires, soit par la dissolution par décès ou bien par
mariage. Si la dissolution se fait par volonté commune des deux partenaires : remise de la
volonté au greffe. Le greffier transmet à l’état civil. Si cette volonté est unilatérale, le
partenaire doit informer l’autre, puis le greffier qui transmet l’information à l’état civil. Si la
dissolution intervient du fait d’un décès, aucune formalité, aucune intervention du juge dans la
dissolution n’est requise. Il n’y a pas besoin de motiver sa demande.

Les partenaires vont devoir liquider le régime des biens. La loi de 2006 a amélioré le statut du
partenaire survivant en cas de décès. Il ne s’agit pas de faire du partenaire un héritier. On
distingue les héritiers testamentaires des héritiers légaux. La loi de 2006 a donné des droits au
conjoint survivant ; elle n’a cependant pas défini le partenaire comme « ad intestat »(dans le
testament). Les avantages : attribution préférentielle du logement. Si on fait un testament entre
deux personnes le conjoint et quelqu’un d’autre, le logement ira de préférence au partenaire.
Droit temporaire d’habitation dans le logement pendant un an. Pour faire succéder le
partenaire, il faut avoir fait un testament en sa faveur. Cela est plus facile depuis la loi du 23
juin 2006, dans la mesure où les ascendants ne sont plus des héritiers « réservataires »
(héritiers que l’on ne peut pas déshériter par testament). Cela signifie que l’on peut, par
testament, favoriser le partenaire. La loi TEPA (Travail Emploi Pouvoir d’Achat) du 21 août
2007 a aliéné les droits de mutation entre partenaires sur les droits de mutation entre époux.
C’est un magnifique exemple d’assignation entre les époux et les partenaires d’un PACS.

Concernant la rupture du vivant des partenaires (PACS non rompu par décès mais rompu soit
par volonté unilatérale, soit par volonté conjointe des partenaires), rien n’est prévu. La rupture

93
est libre, sans recours au juge. Mais il y a tout de même la possibilité pour le partenaire de
saisir le juge pour qu’il statue sur les conséquences patrimoniales de cette rupture. C’est une
précision apportée dans la loi. Cela s’imposait. Une autre précision est apportée dans la loi à
propos des créances entre partenaires. On retrouve ici des dispositions extrêmement proches
du droit des régimes matrimoniaux. Mais surtout, ce qui est important, c’est que la rupture
peut entraîner des conséquences subjectives dans la mesure où elle peut être déclarée fautive,
si jamais cette rupture a causé un préjudice. Il est possible d’obtenir des dommages et intérêts
sur le fondement de l’art. 1382 (rupture fautive). À ce propos, le conseil constitutionnel a été
saisi sur la loi du PACS en 1999. Sa décision institue des réserves d’interprétation sur celle-ci.
Il a insisté sur la rupture fautive et, à cette occasion, a donné une valeur constitutionnelle au
principe énoncé dans l’article 1382. Or, c’est un article qui a normalement une valeur
législative puisqu’il se situe dans le Code civil.
Extrait de cette décision : « L’affirmation de la faculté d’agir en responsabilité met en œuvre
l’exigence constitutionnelle posée par l’article 4, dont il résulte que tout homme qui cause un
dommage à une tierce personne est amené à le réparer ». Une loi ne peut donc pas écarter ce
principe. Même la loi sur le PACS (cf. hiérarchie des normes). Cela dépasse la question du
PACS et du droit de la famille. C’est l’appréciation du caractère fautif ou non par les
tribunaux qui permet de voir quelle est la conception que l’on a du PACS et de l’engagement
qui en résulte. En réalité, il y a très peu de jurisprudence. Un arrêt de la cour d’appel de Paris
(cf.TD) vise tous les problèmes liés au PACS, et notamment la rupture. C’est l’un des seuls
arrêts dans ce domaine.

Finalement, ce qui fait encore la différence avec le mariage, c’est que le PACS n’a aucune
incidence sur le lien de filiation.

Conclusion

On trouve une pluralité des couples, avec le mariage comme modèle. Or, de plus en plus, on
assiste à une assimilation des couples par le droit (avec des limites tout de même, dont il faut
se demander si elles sont réductibles ou non). L’idée, c’est qu’il n’y a plus, ou de moins en
moins de pluralité des couples. On a 2 tendances : la libéralisation du mariage (rapprochement
vers le concubinage) et l’adjonction d’éléments au concubinage (rapprochement vers le
mariage). C’est ce qui nous mène progressivement à une uniformisation des couples.
C’est la même chose avec la filiation. Ici, une analogie est possible.

93
 Partie III- L’enfant

L’enfant est rattaché par des liens juridiques à d’autres personnes. Ce que l’on appelle la
filiation, c’est justement ce lien entre un père et/ou une mère et son enfant. C’est ce que l’on
appelle la paternité ou la maternité. Une fois ce lien de filiation établi, il va produire des effets
de droit. La loi va attacher des effets de droit à ce lien de filiation. Ce sont des effets d’ordre
personnel (nom, prénom, autorité parentale) et d’ordre patrimonial (obligation d’entretien des
parents vis à vis des enfants, obligation alimentaire entre ascendants et descendants, et
réciproquement ; vocation successorale). En réalité, il y a donc 2 étapes : la filiation et les
effets de la filiation.

Sous partie 1- La filiation

Il faut absolument éviter les idées préconçues. On a tendance à confondre la filiation

biologique et la filiation juridique. On a tendance à croire que la filiation juridique est calquée
sur la filiation biologique. Ça n’est pas le cas. Ça l’était encore moins auparavant, car il
n’existait aucune maîtrise technologique pour les déterminer. D’un point de vue statistique, la
filiation juridique correspond la plupart du temps à la filiation biologique. Cela représente la
majorité des cas, mais cela ne se limite pas à cela. On va poser des critères variables pour
déterminer la filiation juridique. La filiation juridique peut aussi répondre à la sociologie, à la
situation de fait (possession d’état, par exemple). Elle peut également correspondre à une
volonté de l’individu (père ou mère) d’établir un lien de filiation. On peut imaginer qu’un
enfant réunisse les trois critères. Il se peut aussi qu’il y ait que le critère biologique. La
filiation, c’est un assemblage de ces critères. Ce qui est intéressant, c’est de voir, selon les
législations sur quel critère on insiste. Avec la loi de 1972, quel critère a-t-on fait prévaloir ?
Le droit de la filiation peut paraître très compliqué mais en réalité, il ne l’est pas. Derrière ces
techniques juridiques, il y un vrai sens, une logique.

93
Pour certaines filiations, on fait prévaloir la vérité sociologique (le vécu). La possession d’état
en matière de filiation a pris une importance considérable. Or, elle ne correspond pas
forcément à la vérité biologique. La construction juridique peut s’accentuer lorsque l’on passe
à la filiation adoptive. Le droit va accepter que par la volonté de l’adoptant, et par une
décision judiciaire, que l’on puisse créer un nouveau lien de filiation. C’est une construction
supplémentaire admise. Cette construction peut s’accentuer à nouveau, du fait de l’avènement
des progrès médicaux, dans la mesure où il est possible de fabriquer une filiation à partir de ce
que l’on appelle la PMA (Procréation médicale Assistée). C’est une intervention médicale,
une technique qui va permettre à des personnes qui ne peuvent pas procréer d’accéder à la
parenté à l’aide de techniques médicales diverses :fécondation in vitro, fécondation in vitro
avec IAD (Insémination Artificielle avec Donneur), fécondation in vitro avec don d’ovules
(aucun lien génétique avec ses parents), fécondation in vitro avec un embryon « fabriqué »
sans lien biologique avec ses parents.

Pour le coup, on a une incohérence. En ce qui concerne la PMA (où AMP : Assistance
Médicale à la Procréation) cette incohérence s’est révélé lorsque le législateur a voulu
l’encadrer, en 1974. On a beaucoup de dispositions dans le code de la santé publique, et
quelques-unes dans le Code civil. Ces dispositions viennent s’ajouter au droit classique de la
filiation, c’est-à-dire que l’on a pas adapté le droit de la filiation en cas de PMA, on n’a fait
qu’ajouter des dispositions. Cela donne lieu à des choses invraisemblables : si un couple
demande accès à la PMA, c’est le médecin qui décide, et non le juge. Une femme peut y
accéder, tomber enceinte, pour ensuite accoucher sous X.
Conditions d’accès à la PMA : soit un couple hétérosexuel et 2 ans de communauté de vie,
soit un couple marié. On a pas adapté le droit à la PMA. Cela donne lieu à des bizarreries.

Il y a 2 grandes particularités dans le droit : Il y a la filiation par procréation et la filiation

adoptive

Titre I : La filiation par procréation

• On a longtemps distingué de tous les autres types de filiation. Ce n’est plus le cas
aujourd’hui. La distinction s’opérait entre la filiation légitime et la filiation naturelle. Ces
termes ont disparu. La filiation légitime, c’était la filiation de l’enfant qui naissait de 2
personnes mariées. Pour être un enfant légitime, il fallait que l’enfant soit conçu pendant le
mariage. Autrefois, le caractère légitime de l’enfant était primordial. On avait même inventé
une technique juridique, à présent disparue : la légitimation par mariage : si l’enfant était né
hors mariage, et que ses parents venaient à se marier, le droit offrait la possibilité d’une
légitimation par mariage. C’était beaucoup plus favorable d’être légitime que naturel. Le droit
faisait produire des effets différents. Il y avait une faveur pour l’enfant légitime.

• À l’inverse, la filiation naturelle, c’était la situation de l’enfant qui naissait de

personnes non mariées. On parlait de filiation naturelle simple lorsque les parents étaient
célibataires. On parlait de filiation naturelle adultérine quand l’un des 2 parents était marié par

93
ailleurs. On parlait enfin de filiation naturelle incestueuse quand il existe un empêchement à
mariage entre les 2 parents. En réalité, dans le Code civil, même dans les textes anciens, on ne
trouvait pas ces termes. Le Code civil a toujours été désincarné, comme vu précédemment. Le
Code civil ne prononce jamais le mot « sexe », ni « relation sexuelle ». La morale du XIXe
siècle était donc extrêmement présente. À l’époque, on n’utilisait que des euphémismes.

• Au tout départ, seule la filiation légitime existait. On doit à la plume du doyen

Carbonnier la première modification de la filiation (loi du 3 janvier 1972), dans laquelle le
législateur a réalisé une modification d’ensemble du droit de la filiation. Des modifications
ponctuelles sont ensuite intervenues. En 1982, puis le 8 janvier 1993, la loi de bioéthique de
1994 loi intégrant la PMA. Enfin, une loi de 1996 sur l’adoption. Comme depuis 72, aucune
modification d’ensemble n’est intervenue, il s’ensuit que le droit qui régit cette matière est
formée de strates. À cela il fallait ajouter les modifications jurisprudentielles venues modifier
le droit de la filiation. Ce droit était donc devenu extrêmement compliqué, inégalitaire
(légitime\naturel),et assez peu adapté à la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Depuis très longtemps, on avait besoin d’une modification du droit de la filiation. Cela a été
fait par une ordonnance du 04 juillet 2005, entrée en vigueur au 1er janvier 2006.

• Ce n’est pas la loi qui a modifié le droit de la filiation. Il a fallu une loi du 09
décembre 2004 («loi de simplification du droit ») pour habiliter le gouvernement à modifier le
droit de la filiation par ordonnance. Auparavant, il ne le pouvait pas. L’ordonnance a été prise,
mise en vigueur au 1er janvier 2006. Or, normalement, il faut une loi de ratification de
l’ordonnance pour lui donner une valeur législative : celle-ci n’est toujours pas adopté. Elle
est toujours en discussion au Parlement, ce qui est hallucinant. La loi de proposition de
ratification ne vient pas seulement ratifier, mais elle vient modifier l’ordonnance. Or, elle
n’est pas encore adoptée.

• Dans le droit antérieur à l’ordonnance, on avait des règles communes à tous les types
de filiation. On avait des règles pour la filiation légitime, puis d’autres règles survenaient pour
la filiation naturelle. La loi de 72 de Carbonnier avait été qualifiée de « loi d’équilibre ». On
n’avait pas fait disparaître la distinction filiation légitime/naturelle, mais on avait tempéré la
prééminence de la filiation légitime. On avait même proclamé l’égalité des filiations même si,
en réalité, cette égalité n’existait pas totalement. Ce qui est intéressant, c’est qu’on retrouve
un peu la même chose que dans les formes de couple. La loi de 1972, c’est la reconnaissance
du pluralisme. On reconnaît la filiation naturelle, et pas seulement la filiation légitime. Toute
cette idéologie du pluralisme se retrouve dans une formule du doyen Carbonnier : « À chacun
sa famille, à chacun son droit ».

• Il y a une certaine adaptation en fonction des différentes situations. En 1972, on avait

fait prévaloir la vérité biologique pour le lien de filiation, tempérée par une certaine faveur
pour la filiation légitime. Surtout, la nouveauté en 72 est de faire une place à la possession
d’état. L’influence du doyen Carbonnier est très nette. Il faut se souvenir qu’il était protestant.
Il avait d’ailleurs écrit un ouvrage sur la période postrévolutionnaire des Protestants et
l’existence de la possession d’état. Petit à petit, on a quand même pris conscience des limites
de la loi de 1972. Il y a eu l’influence de la biologie et des sciences médicales. Plus on
maîtrise les aspects biologiques, plus il est facile d’accéder à la vérité biologique. Au XIXe
siècle, les tests ADN n’existaient pas. L’emprise du biologique est apparue depuis. Or, on
s’est aperçu que la filiation biologique ne correspondait pas forcément à la filiation

93
sociologique. On s’est aussi aperçu qu’on ne pouvait pas remettre en cause trop facilement le
lien de filiation. Le lien de filiation a besoin de stabilité (sécurité juridique).

• C’est un élément de l’état des personnes. On a aussi assisté à une évolution des
moeurs. On admet aujourd’hui qu’il vaut mieux pour un individu qu’il n’ait pas du tout de
filiation plutôt qu’une filiation fictive (ne correspondant à aucun des 3 critères). On a aussi
admis qu’il valait mieux une filiation naturelle correspondant à une vérité sociologique ou
biologique (ou les 2) plutôt qu’une filiation légitime totalement fictive. C’est une prise de
conscience liée en grande partie à l’évolution des mœurs. La loi de 1982, instaure une prise en
considération beaucoup plus importante de la possession d’état dans le droit de la filiation. En
1993 (intervenant après la ratification de la convention de New York des droits de l’enfant
visant « l’intérêt supérieur de l’enfant », application directe depuis 2005), on intègre l’intérêt
de l’enfant dans un certain nombre de dispositions. Puis, dans le cadre de ce « patchwork
filiation », la jurisprudence est intervenue a de multiples reprises. Les Interprétations sont
créatrices par rapport à certains textes, audacieuses (marquant des tournants), interprétations a
contrario. Cette loi de 1972 était donc devenue obscure et incohérente.

• Sa modification s’imposait donc. Il était devenu absolument nécessaire d’établir une

véritable égalité entre les filiations légitimes et naturelles. Cette égalité, au niveau des effets
de la filiation, avait été acquise en 2002 avec le nom des enfants, ainsi qu’au niveau des droits
successoraux (nerf de la guerre) avec la loi du 03décembre 2001. La France avait été
condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un arrêt Mazureck en février
2000, car la législation française ne donnait pas les mêmes droits successoraux aux enfants,
s’ils étaient naturels adultérins. On a dû changer la législation. Mais il restait des inégalités au
niveau de l’établissement et de la contestation du lien de filiation (entre filiations
légitime/naturelle). On était aussi poussés au moment de la réforme par un souci d’égalité
homme/femme ; souci retrouvé aussi dans les 2 lois du 04 mars 2002 sur le nom et l’autorité
parentale.

• On avait le souci de ne pas se faire condamner par la CEDH pour inégalité. La

deuxième raison, c’était de simplifier le droit de la filiation. On avait besoin de stabiliser les
liens de filiation (ne pas pouvoir remettre en cause trop longtemps, trop facilement le lien de
filiation). Si on devait qualifier cette réforme, c’est « simplification, stabilisation ». Pourquoi
par ordonnance ? Cette technique fut très critiquée, mais elle a permis une réforme plus
rapide. Elle a également donné davantage de cohérence à la réforme. Elle n’aurait pas été
atteinte par voie parlementaire puisqu’il y aurait eu des navettes et donc des amendements
parlementaires. Cela a donc évité de perdre la cohérence d’ensemble dans un droit très
compliqué et très technique. Cela permettait aussi d’éviter le débat sur l’homoparentalité, sans
hypocrisie. Au Parlement, des propositions concernant ce domaine auraient surgi. On a aussi
voulu éviter de tomber dans le débat idéologique et subjectif.

• Au sein de ce nouveau droit de la filiation, il manque des modifications. Il y a des

points qui n’ont pas été revus par l’ordonnance pour une raison très simple : la loi
d’habilitation (2004) ne portait que sur certains aspects. On n’a pas touché aux conflits de loi
(droit international privé) en matière de filiation, ce qui pose des problèmes. On n’a pas non
plus touché à ce qui relevait de la PMA (pas d’habilitation sur ce sujet), à l’accouchement
sous X (mais la loi de ratification y touchera peut-être), etc. On ne peut assimiler et

93
comprendre le droit actuel qu’en s’empreignant du passé. On va suivre plus ou moins le plan
du Code civil. Dans le Code Civil, on a les textes antérieurs et les textes nouveaux. Ce droit
de la filiation est contenue dans un titre 7. Il se divise en 4 chapitres. Le premier porte sur les
dispositions générales, le deuxième sur l’établissement de la filiation, le troisième sur les
actions relatives à la filiation, enfin, un chapitre sur l’action à fin de subside. Notre plan va
légèrement différer. On va s’intéresser d’abord aux dispositions générales. Puis nous verrons
l’établissement de la filiation, non contentieux dans un premier temps, puis les actions
relatives à la filiation et les actions à fin de subside.

Dans la filiation, il y a 2 problèmes. Comment on établit le lien de filiation ? Comment on

peut le remettre en cause, le détruire ? Pour établir un lien de filiation, soit on le fait de façon
non contentieuse (sans recourir au juge), soit de façon contentieuse et on demande au juge de
trancher. Pour remettre en cause un lien de filiation, il faut forcément une action en justice, et
elle est forcément contentieuse.

Sous titre I- Les dispositions générales

On les trouve dans le titre VII du livre Ier dans le CC. On utilisait le terme de « dispositions
communes » auparavant. Cela montrait la volonté d’égalité entre les filiations. Le doyen
Carbonnier disait : Le postulat d’aucune tache originelle. Dans ses dispositions générales, on
trouve des dispositions relatives aux conflits de lois (art. 311-indice 14 et suivants). C’est du
droit international privé. On trouve aux articles 311-19 et suivants des dispositions relatives à
la PMA. On voit que cela permet de dire qui a accès à la PMA et d’exiger un consentement du
couple à la PMA. Ce consentement n’établit pas le lien de filiation. C’est la particularité. On
trouve aussi les articles 311-21 et suivants. Il s’agit des dispositions relatives au nom de
famille.

En tête de ce premier chapitre, 2 articles : 310-1 et 310-2. L’article 310-1 annonce 4 modes
d’établissement du lien de filiation. 310-2 nous intéresse davantage dans la mesure où il
indique de suite quelles sont les filiations dont le lien ne peut pas être établi. La filiation
incestueuse est impossible. Il n’est pas possible, s’il existe entre les parents biologiques, un
empêchement à mariage, d’établir vis-à-vis de l’enfant un double lien de filiation, qui,
finalement, révélerait l’inceste (frère et sœur, par exemple). On pourra établir le lien de
filiation vis-à-vis d’un des parents, mais pas des 2. Le droit le refuse.

Pour éviter un éventuel contournement de cette interdiction (par le biais de l’adoption par
exemple) , il est précisé qu’il est interdit d’établir la filiation par « quelque moyen que ce
soit ». On a des affaires dans lesquelles on a cherché à contourner cette interdiction par la voie
de l’adoption, mais la cour de cassation a rejeté ce moyen. L’ordonnance a donc intégré ce
moyen. Cette interdiction vaut lorsqu’il existe un « empêchement absolu à mariage ». Le reste
des dispositions générales sont intégrées dans la section I qui concerne les preuves et les
présomptions. Le principe est de prouver la filiation par acte de naissance, acte de
reconnaissance, ou par acte de notoriété (constatant la possession d’état). En revanche, si l’on
fait une action en justice relative à la filiation, cela signifie qu’on n’a pas de preuve juridique.
La preuve de la filiation se fera donc par tous moyens. De ces dispositions générales, on

93
retiendra 2 points : la question de la date de la conception et la question de la possession
d’état.

Chapitre I- La date de la conception

La date de la conception permet d’établir la filiation de l’enfant. Le législateur a prévu des

présomptions, notamment en 1804, où l’on n’avait aucun moyen d’établir le lien de filiation
d’après les concepteurs. Présomption : conséquence que la loi ou le magistrat tire d’un fait
connu à un fait inconnu (art 1349). Ici, le fait connu est l’accouchement. À partir de là, on va
déduire la période pendant laquelle la conception s’est réalisée ou la date précise de la
conception. Art 311 : ces présomptions s’appliquaient aux enfants légitimes et naturels. Pour
la période légale de conception, l’enfant est présumé avoir été conçu pendant une période qui
va du 6e au 10e mois précédent l’accouchement.

Depuis 1972, cette présomption est simple ou réfragable : il est possible d’apporter la preuve
contraire.
Pour la présomption du moment de la conception, c’est la présomption « omni meliore
momento » : on va présumer que l’enfant a été conçu au meilleur moment en fonction de ce
qui est demandé et en fonction de son intérêt. Cette présomption est réfragable : peu logique
par rapport à son objectif…
Ex : pour appliquer infans conceptus. Le père de l’enfant est décédé et avait contracté une
assurance-vie au bénéfice de tous ses enfants. On va donc appliquer « l’infans conceptus » à
cet enfant pour qu’il bénéficie de l’assurance. On ne distingue plus enfant légitime,
naturelle….

Chapitre II- La possession d’état

A- Définition

L’ordonnance de 2005 a tenu compte d’une pratique antérieure, autrefois admise par la
jurisprudence qui reconnaît l’existence d’une possession d’état prénatale (pour le père). Cela
est maintenant reconnu dans le Code civil. Les juges sont souverains dans l’appréciation de
cette possession d’état. Ils peuvent parfaitement tenir compte d’autres éléments que le nomen,
l’atractus et la fama. Il faut une réunion d’un faisceau d’indices pour permettre
l’établissement de cette possession d’état. En théorie, la preuve se fait par tous moyens
puisque c’est un élément de faits. Or, cela n‘est pas tout à fait exact, comme on le verra par la
suite.

B- Caractères

Pour valoir à titre de preuves, la possession d’état doit posséder certains caractères. Ils sont
énumérés à l’art. 311 indice 2 du CC. La possession d’état doit être « continue », doit
« s’inscrire dans une certaine durée ». Le CC ne fixe pas de durée nécessaire. C’est assez
perturbant. Plus la possession d’état sera longue, plus elle prendra de l’importance. Pour qu’il
y ait possession d’état, il n’y a pas forcément communauté de vie. Il n’est pas non plus
nécessaire que cette possession d’état remonte au moment de la naissance. On verra qu’il
n’est pas non plus nécessaire qu’elle se soit maintenue au jour où on l’invoque. Cette
possession d’état ne doit pas être « équivoque ». Elle ne doit pas prêter à discussion. Elle ne
doit pas non plus résulter d’une voie de fait. Si elle résulte d’une voie de fait, on dit que la
possession d’état est viciée. Cette possession d’état va servir de preuves de la filiation. La

93
possession d’état va à la fois jouer un rôle autonome et complémentaire (par rapport au titre
juridique) avec le lien de filiation.

Sous-titre II. L’établissement non contentieux de la filiation

Dans la filiation, on a 2 problèmes : l’établissement du lien et contestation du lien.

Dans l’établissement, on trouve l’établissement gracieux et l’établissement contentieux.

Jusqu’à l’ordonnance de 2005, on distinguait « établissement de la filiation légitime de

l’établissement de la filiation naturelle. Pour la première, on admettait un établissement par
« effet de la loi », ou la possession d’état. Pour la filiation naturelle, on admettait que la
reconnaissance ou la possession d’état. Un des objectifs de l’ordonnance de 2005 était de
supprimer cette distinction entre filiation légitime et naturelle. On trouve aujourd’hui donc 3
modes d’établissement non contentieux de la filiation : effet de la loi, reconnaissance,
possession d’état sans normalement distinguer que les parents sont mariés ou non. On pourrait
croire qu’il y a une véritable coupure avec le droit antérieur et qu’il y aujourd’hui une
uniformité dans l’établissement des liens de filiation. En réalité, il existe encore une double
distinction. La première distinction se fait entre filiation paternelle et maternelle. La deuxième
subsiste selon que les parents sont mariés ou non.

Chapitre 1- L’établissement de la filiation par l’effet de la loi

Établir un lien de filiation par l’effet de la loi signifie que la loi attache des effets
automatiques à certaines situations de fait. Le lien de filiation va résulter de la réunion de
certaines conditions prévues ad initio par une disposition légale. La filiation est établie dès la
rédaction de l’acte de naissance. Le temps et la volonté n’ont aucune prise sur ce lien de
filiation. La construction juridique est réduite au minimum. Les intéressés n’ont pas à apporter
la preuve de ce lien de filiation.
Initialement, jusqu’en 2005, cet établissement de lien de filiation par l’effet de la loi n’existait
que dans le cadre de la filiation légitime. En cas d’ « indication du nom de la mère mariée
dans l’acte de naissance », il y avait établissement automatique du lien de filiation vis-à-vis de
cette femme et établissement automatique du lien de filiation vis-à-vis du mari de cette femme
par le jeu de la présomption de paternité. On était arrivés à une situation assez étrange car
finalement on traitait différemment les femmes selon qu’elles étaient mariées ou non. C’est
cette différence-là qui a été abolie par l’ordonnance de 2005. En revanche, on n’a pas pu
étendre la présomption de paternité aux hommes non mariés. Pour les femmes, on a une
harmonisation au niveau de l’établissement par l’effet de la loi. Pour les hommes, on a un
maintien de cette distinction.

Section I- L’établissement de la filiation maternelle

Avant 2005, On distinguait selon que la mère soit mariée ou non : si elle ne l’était pas
application de la maxime latine « mater semper certa est » (la mère est toujours certaine).
Simple acte de naissance suffisait. La mère naturelle était écartée du bénéfice de cette
maxime, elle devait reconnaître l’enfant expressément. Il n’y avait pas d’automaticité pour la
mère naturelle de l’enfant, alors qu’à présent, elle n’a plus besoin de faire de déclaration : le
lien de filiation est automatique. D’un point de vue biologique, cette distinction n’avait
aucune justification. Un même fait biologique emportant des conséquences juridiques

93
différentes. En réalité, cette distinction trouvait ses racines dans l’histoire ; pas dans l’histoire
du droit romain où, au contraire, cette maxime profitait au plus grand nombre. Au moment de
la rédaction du Code Civil, on a tenté de limiter au maximum l’établissement non contentieux
de la filiation naturelle. Seule la reconnaissance pouvait être utilisé mode d’établissement de
la filiation naturelle.

Loi du 9 décembre 2004 modifie le droit de la filiation. On cherchait une harmonisation de la

filiation maternelle, entre mères mariées et non mariées. Cette solution était préparée depuis
longtemps. La CEDH dans un arrêt Marks contre Belgique de 1975, avait condamné la
Belgique pour la différence faite dans la filiation. Les différents droits européens avaient
banni déjà cette distinction : en 1981 pour l’Espagne. Certains juges du fond, encouragés par
la doctrine avaient utilisé la combinaison de 8 et 14 de la CEDH pour écarter la législation
française et faire bénéficier les mères de la filiation naturelle de la maxime Mater semper
certa est. Le TGI de Brive avait écarté le droit français de cette manière. Ainsi, même lorsque
la femme qui accouchait n’était pas mariée, alors que selon la loi, on devait trouver dans
l’acte de naissance le nom de la mère, mais sans que le lien de filiation soit établi, les
tribunaux du fond ont accepté de faire produire des effets de droit. Avant même la réforme de
2005, ses effets étaient déjà appliqués. L’harmonisation est désormais inscrite à l’article 325-
1.

La cour de cassation a admis d’anticiper sur l’application de cette réforme pour des problèmes
d’application de la loi dans le temps. Il ya de grands enjeux, notamment en matière
d’acquisition de nationalité.

Le droit de la filiation ne dit pas quel est le nom à inscrire sur l’acte de naissance : Est-ce
celui de la mère biologique ou celui de la mère porteuse, sociologique etc. ? Pour le savoir, il
faut se reporter aux articles 55 et suivants qui concernent l’état civil et l’acte de naissance.
Ces articles désignent comme étant la mère la femme qui a accouché. En réalité, il s’agit
d’une présomption. C’est une présomption simple, il est donc toujours possible de prouver
que la mère désignée n’est pas la mère qui a accouché. Cela signifie qu’en droit français, la
femme qui accouche – qui n’est pas forcément la mère génétique- est forcément la mère
juridique. En France les conventions de mères porteuses sont interdites. Il y a un principe
d’anonymat des donneuses d’embryons ou d’ovocytes. La désignation de la mère suffit
désormais dans l’acte de naissance à établir automatiquement la filiation.

La mère qui accouche à toujours la possibilité de ne pas indiquer son nom. Il ne s’agit pas
pour autant de l’hypothèse de l’accouchement sous X. Dans la procédure sous X la mère
accouche en demandant à l’entrée de la clinique le secret de son identité et de son
accouchement. Par rapport aux mères, trois hypothèses : accouchement sous X, accouchement
sans cacher son identité, mais sans indication de nom dans l’acte de naissance, enfin la femme
accouche et son nom figure dans l’acte de naissance, à ce moment-là la filiation est établie
automatiquement. En réalité on se raccroche à une réalité, qui est la mère. Pour la paternité la
question ne se posait pas de la même question. On n’a pas modifié le droit. Il ya toujours une
dualité homme marié/non marié.

Section II l’établissement de la filiation paternelle en mariage

Un homme ne pouvant pas accoucher, il est plus difficile d’établir la paternité. Les hommes
mariés on ce que l’on appelle la présomption de « pater is est quem nuptiae demonstrans » :
le père est celui que le mariage démontre. C’est ce qu’on appelle la présomption de paternité

93
(art 312). On explique ce fondement de plusieurs manières : une volonté qui serait faite au
moment du mariage, d’accepter tous les enfants qui naîtraient au cours du mariage, cette
présomption est aussi lié à une présomption de fidélité de la femme (devoir de fidélité du
mariage). Lié aussi à l’obligation de communauté de vie entre époux. Le fait connu c’est que
la femme est marié, la femme mariée est la mère de l’enfant, et l’on tire de ce fait connu le
fait inconnu : le mari de la mère est le père de l’enfant. L’homme marié n’a pas a prouver sa
paternité, et l’enfant n’a pas à établir sa filiation.

En réalité cette présomption de paternité s’est affaiblie au cours des années, il est possible de
la remettre en cause depuis 1972 (une présomption moribonde). La présomption de paternité
ne joue que si l’enfant peut être rattaché au mariage : il doit être conçu ou né durant le
mariage d’où l’intérêt de la période de conception : s’il est conçu avant le mariage ; la
présomption ne fonctionne pas. Il faut aussi que l’indication de la mère comporte le nom du
mari ; la mère peut écarter le nom de son mari dans l’acte de naissance. La question qui se
posait en 2005 était : Doit-on supprimer, étendre (en en faisant bénéficier les concubins) ou
maintenir la présomption de paternité ?Le choix fut de maintenir le statut quo, de ne rien
modifier. Carbonnnier : « Dans le cadre de la paternité, le rattachement est très dur, la
paternité est de prime abord invisible ».

Pour des raisons politiques on rattache l’enfant au mari de la mère depuis longtemps. En
réalité à l’origine, dans le droit romain, l’enfant naissait, était admis ou non par l’homme. Il
fallait un acte de volonté de la part de l’homme, et si cet acte de volonté était réalisé, alors
l’enfant était rattaché à la femme du mari. C’était un système très différent, sans aucune
automaticité ; ce n’est que beaucoup plus tard que l’on a fait entrer la présomption dans le
droit romain.

La suppression de la présomption en 2005 n’était pas vraiment envisagée car cela aurait porté
un coup fatal au mariage (la suppression de la présomption de paternité aurait ouvert le
mariage aux homosexuels). L’extension aurait pu être envisageable (en faire bénéficier
d’autres types de couple). Le problème c’était de déterminer comment et à qui l’étendre :
quels sont les hommes que l’on peut qualifier de père probable ?Pour qu’il y ait présomption,
il faut qu’il y ait un fait connu. Dans le cas d’un concubinage, on ne peut pas utiliser de faits
juridiques. Le seul acte juridique qui puisse être utilisé, c’est le PACS. Le problème c’est que
le conseil constitutionnel avait stipulé dans sa réserve d’interprétation que le PACS ne pouvait
avoir aucun effet sur l’état des personnes et de la filiation. De plus, le PACS ne contient pas
d’obligation de fidélité et le problème de l’homoparentalité se pose toujours. Dans le doute,
on s’est abstenu et l’on a pas étendu la présomption. On aurait pu le faire dans le cas de la
procréation médicale assistée, mais le gouvernement n’était pas habilité à le faire.

Avec la légitimité a disparu la légitimation : La possibilité de donner sa légitimité à un enfant

à posteriori : ex deux concubins vivent depuis deux ans ont un enfant, dix ans plus tard se
marient. Aussi la légitimation de justice : grâce à une décision de justice, on légitime un
enfant dont les parents ne sont pas mariés. L’ordonnance a supprimé cette légitimation. Il ya
beaucoup de problèmes en droit international car tous les états n’ont pas supprimé la
distinction.

Chapitre II- l’établissement de la filiation par reconnaissance

93
• L’article 316 du Code civil : lorsque la filiation n’est pas établie dans les conditions
prévues à la section 1 du présent chapitre, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité
ou de maternité, faite avant, ou après la naissance. Avant l’ordonnance de 2005 la
reconnaissance était réservée à l’enfant naturel. Mais toute filiation naturelle peut être établie
par reconnaissance. Avant la loi de1972, seule la filiation légitime était établie. Les filiations
adultérines et incestueuses n’étaient pas admises par la loi, même si la jurisprudence admettait
la filiation adultérine. Aujourd’hui seule la filiation incestueuse est interdite (art 310-2). Il
faut qu’il existe entre les parents biologiques un empêchement dirimant (qui ne peut pas faire
l’objet de dispense). Dans cette hypothèse (entre ascendants et descendants et frères et
soeurs), le deuxième lien de filiation est interdit (on peut indiquer l’un des deux parents mais
pas le second, qui révélerait l’inceste), et s’il y a quand même reconnaissance, le parquet peut
faire une action en nullité absolue de cette reconnaissance.

• Pour éviter que les parents biologiques contournent cette obligation, l’ordonnance de
2005 empêche d’établir la filiation « par tout moyen » car certains avaient imaginé d’adopter
leurs enfants. Cependant il ya une restriction, contenu dans l’article 320 qui permet d’éviter
les « conflits de filiations ». C’est-à-dire qu’une reconnaissance ne peut avoir lieu si l’enfant à
déjà un lien de filiation. Il faut faire disparaître le premier lien de filiation avant d’en créer un
deuxième. On ne peut donc avoir deux pères en même temps ou deux mères. Avant 2005 ces
conflits étaient très fréquents, cette ordonnance n’a pas réglé tous les problèmes non plus. Une
autre restriction : c’est l’hypothèse particulière de l’accouchement sous X. Dans cette
hypothèse (art 326) la mère demande le secret de son admission et de son identité. Cet
accouchement a été admis dans le droit en 93. L’enfant n’a plus la possibilité de connaître ses
origines, d’établir un lien de filiation. Une loi du 22 janvier 2002 a créé le conseil national
d’accès aux origines personnelles qui permet de recueillir des éléments à propos de la mère,
qui peut être transmis à l’enfant si celui-ci le demande et si la mère le veut bien.

• La cour Européenne des Droits de l’Homme a été saisi dans l’affaire Odieve, le 13
février 2003. Elle a estimé que l’accouchement sous X n’était pas contraire aux droits de
l’homme, dans la mesure où il y a proportionnalité entre les droits : le droit à la vie privé de la
mère justifie qu’elle puisse aller à l’encontre des droits de l’enfant. La mère demande
l’anonymat : dès lors la recherche de maternité est jugée irrecevable. Actuellement est en
discussion la ratification de la loi de l’ordonnance de 2005, qui apporte un certain nombre de
modifications de l’ordonnance, dont notamment la suppression l’irrecevabilité de la demande
de recherche en maternité. Mais un enfant accouché sous X est supposé être adopté. Une fois
l’accouchement passé la mère à un délai de deux moi pendant lesquels elle peut se rétracter et
reprendre l’enfant. Passé ce délai, l’enfant est confié à une famille en vue d’une adoption, et la
mère n’a plus de contact. Une fois l’adoption prononcée, elle est irrévocable. Le plus gros
problème, c’est en ce qui concerne la recherche en paternité. Un homme qui avant
l’accouchement connaît la grossesse et souhaite établir la filiation. Il est possible de faire une
reconnaissance prénatale.

• Quand on fait une reconnaissance après la naissance, il ya une mention sur l’acte de
naissance. Quand l’enfant n’est pas encore né. La reconnaissance va se faire avec la création
de l’acte de naissance. La reconnaissance se fait de telle manière : « Je reconnais l’enfant, qui

93
naît de telle femme ». Si la femme décide d’accoucher de manière anonyme, on ne peut pas
marquer ça. Il n’y a donc pas de recherche possible. L’ordonnance de 2005 résout le
problème : Le père qui sait qu’une femme va accoucher peut saisir le procureur de la
république pour qu’il l’aide à établir un lien de filiation vis-à-vis de l’enfant, pour que l’on
puisse faire le lien entre l’enfant et la reconnaissance. Dans ce cas-là on ferait tomber
l’anonymat de la femme. Dans l’affaire Benjamin, le père n’avait pu retrouver l’enfant avant
son adoption par une autre famille.

• C’est un acte juridique unilatéral (une seule manifestation de volonté) qui va ensuite
établir le lien de filiation, par lequel une mère ou un père avoue sa paternité ou sa maternité.
C’est un acte strictement personnel, on ne peut pas se faire représenter par un tiers. Aucune
condition de capacité n’est requise. Un mineur peut parfaitement reconnaître un enfant sans
aucune assistance et les majeurs protégés, s’ils ont une capacité naturelle, peuvent
parfaitement reconnaître des enfants. Cette reconnaissance est déclarative de filiation (par
opposition à constitutive). On ne constitue pas la filiation, on ne fait que déclarer ce lien de
filiation comme s’il existait depuis la naissance. La reconnaissance signifie que si par
exemple, un père reconnaît un enfant dans son testament et que cette reconnaissance ne s’est
faite qu’après la liquidation du patrimoine, on doit tout refaire. La reconnaissance a un
caractère irrévocable, il n’y a pas moyen de se rétracter même si la mère est d’accord. La
seule solution c’est de contester ce lien en justice. Cette reconnaissance peut intervenir avant
la naissance de l’enfant mais ne fait effet que si l’enfant est vivant et viable. Cette
reconnaissance a des effets sur le nom de l’enfant. Toute reconnaissance paternelle doit faire
l’objet d’information à la mère.

• La reconnaissance est un acte juridique solennel : il doit être fait sous forme
authentique. La reconnaissance ne peut se faire que devant un juge un notaire ou un officier
d’état civil. Cette reconnaissance à un effet absolu et va entraîner toutes les conséquences de
la filiation. Cette reconnaissance peut être contesté et cela pose des problèmes des
reconnaissances de complaisances. Avant l’ordonnance de 2005 la reconnaissance était
réservée aux parents non mariés. Depuis cette ordonnance, les parents mariés peuvent
également le faire. Cela présente l’intérêt, lorsque le lien de filiation n’a pas été établit par
l’effet de la loi : lorsque la mère mariée n’a pas inscrit son nom dans l’acte de naissance,
lorsque la mère n’a pas inscrit le nom de son mari (elle a écarté la présomption de paternité).
Cela permet d’écarter toutes les hypothèses dans lesquelles la présomption de paternité n’a
pas fonctionné. Cela permet au père de déjouer les fictions que sa femme peut avoir
construites. La reconnaissance ne peut pas être empêchée, mais si le procureur de la
république estime qu’il y a un problème, pour fraude à la loi par exemple, il peut demander la
nullité (pour convention de mère porteuse par exemple).

Chapitre III L’établissement du lien de filiation par possession d’état

Depuis 72 la possession d’état a acquis un rôle croissant dans la filiation. Ce rôle est différent
depuis l’ordonnance de 2005.

93
 Section I la possession d’état dans le droit antérieur à l’ordonnance de 2005
Paragraphe 1- la possession d’état et l’établissement de la filiation légitime

Il fallait distinguer deux situations. Une dans laquelle il y avait possession d’état sans titre
(dans l’acte de naissance pas de filiation juridique) et autre possibilité où les faits confortent
l’acte.

A- La possession d’état en l’absence de titre d’enfant légitime

Cet enfant légitime n’a plus de titre, car il y a pu avoir destruction de l’acte de naissance, ou
absence d’acte de naissance. Si l’acte de naissance ne contient pas le nom de la mère, s’il est
non déclaré, ou encore si l’acte de naissance ne comporte pas le nom du mari de la mère.
Dans ce cas, l’ancien texte permettait d’établir la filiation légitime en utilisant comme preuve
la possession d’état : Il est traité comme enfant légitime par les deux parents donc le droit suit
les faits. C’était une preuve de la préférence du droit pour l’enfant légitime.

B- La combinaison du titre et de la possession d’état en matière de filiation légitime

L’art ancien 322 du Code civil interdisait en cas de titre et d’état conforme de contester le lien
de filiation. Cela sécurisait le lien de filiation. On avait des hypothèses dans lesquelles on
pouvait contester : action en désaveu, etc.

Paragraphe 2 possession d’état et établissement de la filiation

Il faut imaginer qu’en 1804, seule la reconnaissance établissait la filiation, et il pouvait y avoir
une recherche en maternité (mais pas en paternité). Ce n’est qu’en 1912 qu’on a pu faire une
recherche en paternité. Cette action en recherche en paternité était enfermé dans des
conditions extrêmement étroites, qui se sont assouplies pour ne s’abolir qu’en 2005. Ce n’est
qu’en 1982 que l’on a admis que l‘on puisse établir la filiation naturelle par possession d’état.
L’affaire Law King a conduit le législateur à intervenir. Sur l’ile de la réunion, un homme qui
avait de nombreux enfants, ne les a pas reconnus. Tous les enfants n’avaient pas un lien de
filiation établi. L’enfant non reconnu ne pouvait pas participer à l’héritage. La cour a reconnu
la possession d’état, la cour de cassation l’a refusé et a renvoyé l’affaire, qui lui est revenue
par la suite. S’ensuivit une assemblée plénière qui accepta en juillet 1982, d’après la loi de
juin 82. Depuis, la possession d’état permet de faire établir la filiation.

Section II la possession d’état après l’ordonnance du 4 juillet 2005

L’article 317 vise l’établissement de la filiation. On a posé une exigence pour rationaliser tout
cela, avec l’ordonnance : il faut que la possession d’état soit constaté dans un acte de
notoriété, qui va être délivré par le juge des tutelles. Il suffit de faire parvenir au juge des
témoignages de tiers ( car la possession d’état est un fait). Le juge des tutelles constate,

93
délivre l’acte de notoriété, et à ce moment-là, la filiation va être mentionnée en marge de
l’acte de naissance.

Cet acte de notoriété peut être demandé par chacun des parents ou par l’enfant, il est possible
de demander un acte de notoriété prénatal (par exemple si le père est mort sans avoir eu le
temps de reconnaître l’enfant). L’ordonnance a posé des limites dans le temps : l’acte de
notoriété ne peut être demandé au delà d’un délai de 5 ans après la cessation de la possession
d’état. Un homme qui depuis les 2 ans de l’enfant s’est occupé de lui comme son fils :
possession d’état. Cet homme quitte la femme, la femme veut faire établir le lien de filiation
pour certaines raisons (envie de savoir, pension alimentaire, etc.). Elle ne peut pas établir la
filiation Si la possession d’état a disparu depuis 5 ans. Il est difficile d’établir la date de la fin
de la possession d’état. Cela évite qu’on remette en cause trop longtemps après le décès d’une
personne à propos d’un héritage depuis longtemps liquidé. Est ce que la possession d’état
cesse avec la mort d’une des deux personnes ? Pas forcément.

La possession d’état peut être utilisée pour établir le lien de filiation, que les parents soient
mariés ou non (depuis 2005 seulement). Est- il possible d’avoir un acte de notoriété si on a
déjà un autre lien de filiation établi par ailleurs ? L’ordonnance ne prévoit pas ça.

Sous titre III les actions relatives à la filiation

• Dans cette hypothèse, on va devant le juge pour lui demander de trancher un litige
relatif à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation. Ces actions ont été
largement simplifiées par l’ordonnance de 2005. Avant, la procédure était très compliquée, car
on distinguait entre les filiations à plusieurs reprises : filiation légitime/naturelle ; filiation
paternelle/ maternelle. La plupart des actions relatives à la filiation sont des actions attitrées,
c’est-à-dire réservées à certaines personnes, et selon le type d’action les personnes pouvant
agir n’étaient pas les mêmes. Distinction faite aussi entre action établissement de filiation et
action de contestation de la filiation.

• L’idée de stabilité des filiations était très présente : plus on rend difficile les actions
relatives à la filiation, plus on stabilise le lien de filiation. Pour la filiation légitime, au départ,
les actions comportaient des conditions restrictives. Il faut imaginer qu’il y avait décalage
entre la loi de 72 et l’évolution des mœurs : il valait mieux une filiation sociologique, réelle,
plutôt qu’une fiction de filiation légitime. En même temps on a fusionné les effets de la
filiation légitime et naturelle.

• Entre 72 et 2005 la jurisprudence a créé de nouvelles actions, en particulier avec les

interprétations à contrario de certains articles. On avait les actions prévues par la loi, en plus
de celles créées par la jurisprudence : plus de 16 actions étaient possibles : on avait besoin de
simplifier et de clarifier. Ce besoin était devenu d’autant plus pressant que la preuve
biologique était devenu de droit. L’expertise génétique rendait plus facile l’établissement de la
filiation. Mais on ne voulait pas non plus mettre en cause la stabilité de la filiation.

93
 Chapitre I les dispositions générales

On se reporte aux articles 318 à 324. Pas de véritable nouveauté avec l’ordonnance de 2005.
Trois points : les conditions d’action en justice, l’autorité de la décision et enfin la preuve de
la filiation.

Section I les conditions de l’action en justice

C’est le TGI qui est compétent car il est compétent dans ce qui touche l’état des personnes.
C’est une compétence exclusive,c’ est à dire que toute autre juridiction qui se prononcerai sur
les mêmes faits(par ex juridiction pénale) doit surseoir a statuer jusqu'à la décision du TGI.
C’est une exception à la règle selon lequel le civil cède le pas au criminel. Toute action n’est
recevable que pour les enfants nés vivants et viables.

A- L’indisponibilité et l’intransmissibilité

Cela conduit à poser un principe d’indisponibilité car elles sont relatives à l’état civil ; on ne
peut pas renoncer à ces droits. Art 323. Concernant l’intransmissibilité, les choses sont plus
compliquées, mais dans la mesure où c’est une action personnelle, qui n’entre pas dans le
patrimoine de la personne, il est assez logique d’imposer le principe d’intransmissibilité qui
rejoint celui d’indisponibilité. Il faut toutefois nuancer : Les textes admettent que les héritiers
puissent poursuivre une action déjà engagée, on admet que les héritiers puissent agir de leur
propre chef si le titulaire de l’action est décédé avant l’expiration du délai qui lui était imposé
pour agir.

B- Les conflits de filiation

Quand deux liens de filiation ont été établis successivement : par exemple l’enfant à deux
pères. Cela est possible du fait qu’il y a plusieurs procédures d’établissement de la filiation.
En 72 on a posé une règle : celle de la filiation la plus vraisemblable. On faisait toujours
prévaloir la filiation la plus vraisemblable. La preuve était libre, mais si on n’arrivait pas à
faire une filiation vraisemblable, c’est la possession d’état qui l’emportait. Avec les expertises
génétiques, c’était forcément la preuve biologique qui l’emportait. Le caractère vraisemblable
était dépassé par les expertises biologiques. On ne voulait pas faire prévaloir uniquement le
critère biologique. C’est pour cette raison que l’on a voulu évincer la génétique dans
l’ordonnance de 2005 : établissement du principe chronologique. Tant qu’un lien n’a pas été
détruit, alors on ne peut pas en utiliser un deuxième. On veut ainsi préserver la stabilité de la
filiation. Même si avec la possession d’état on peut avoir des problèmes.

C- La prescription

Au-delà du caractère indisponible de l’état des personnes on trouve le caractère

imprescriptible. Normalement ces actions ne devraient pas êtres prescriptibles. En réalité ce

93
principe est déjà largement entamé du fait que la possession d’état permette d’obtenir la
filiation. Avec la loi de 1972 on a admis que la possession d’état puisse jouer un rôle et admis
la prescription de ces actions. Passé un certain délai, il n’est plus possible d’agir. On
recherche toujours la stabilité. On ne peut pas remettre en cause trop longtemps un lien de
filiation. Passé un certain délai, la filiation se fixe. En 72 le délai était celui de droit commun :
30 Ans. L’ordonnance de 2005 a raccourci le délai : l’article 321 fixe ce délai à dix ans. Cela
diminue le temps de l’incertitude de la filiation, mais pas forcément autant que ceci : Le délai
commence à courir à compter du jour ou la personne à été privé de l’état qu’elle réclame ou a
commencer a jouir de l’état qui lui est contesté.

Cela veut dire que très souvent, lorsque la filiation n’a pas été établie ou que l’on refuse un
lien de filiation, le délai va commencer à la naissance (à partir du jour ou elle a été privé de
cet état), mais en réalité le délai commence à courir de manière postérieure à la naissance. Par
exemple si l’enfant est reconnu à 10 ans ou à 15, le délai commence à courir à partir du jour
de la reconnaissance. Le délai court contre la personne, car au bout d’un moment elle ne
pourra plus agir en établissement du lien de filiation. Mais peut aller aussi en sa faveur en la
mettant à l’abri d’une contestation de sa filiation. Aujourd’hui il s’agit d’un véritable délai de
prescription, il peut être suspendu ou interrompu. Il est suspendu pour l’enfant durant sa
minorité. Certaines filiations ont une stabilité encore plus grande. Dans certaines filiations, le
délai est encore raccourci : si l’enfant à un titre et une possession d’état conforme, le délai est
de 5 ans.

Paragraphe 2 l’autorité de la décision relative à la filiation

L’ordonnance n’a rien changé. Les décisions relatives à la filiation ont une autorité absolue.
Une décision de justice n’a qu’une autorité relative, ce qui veut dire que le jugement produit
des effets obligatoires (l’autorité), mais ce qui a été jugé (la chose jugée) n’a qu’une autorité
qu’entre les parties au procès. Cela veut dire que dans cette hypothèse une décision de justice
ne donne pas de droits ou des obligations à des tiers au procès ; les tiers doivent tout de même
respecter le jugement. Le jugement leur est opposable (voir art 1351). En matière de filiation
c’est le contraire : on dépasse la simple opposabilité au tiers.
Les décisions s’imposent à ceux qui n’ont pas été parties à la décision. Ex : un enfant fait une
action en recherche de paternité, le juge décide que l’homme et le père, le père va être tenu
par la décision. La seule possibilité, c’est que les tiers fassent « tierce opposition » qui permet
d’éviter que la décision soit opposable aux tiers. En outre le jugement relatif à la filiation à un
effet déclaratif et non constitutif : le jugement ne fait que constater un état qui existe depuis la
naissance. Si par exemple on aune action en recherche de paternité, on estime que le lien
existe depuis la naissance.
Paragraphe 3 La preuve en justice de la filiation

La filiation est un fait juridique, donc le système utilisé est celui de la preuve libre. Il est
évident aujourd’hui que la preuve biologique est considérée comme la « reine des preuves ».
Le juge va demander à un expert son avis, sachant que le juge est toujours libre de
l’appréciation de la preuve. Il n’est pas tenu par la preuve. Soit on procède à une analyse de
sang, soit à une analyse génétique. L’analyse de sang permet juste d’apporter des preuves
négatives (ce n’est pas mon enfant). L’expertise génétique permet de croiser des fiches
génétiques et d’établir des probabilités sur les liens des personnes. On peut aboutir à une

93
quasi-certitude de la filiation. Le problème c’est son utilisation : Doit-on lui donner un accès
libre ou non ? La législation française n’admet pas le libre accès. Il faut une situation
particulière. Elle se heurte au principe d’inviolabilité du corps humain. Pour l’expertise
génétique, l’art 16-11 ne permet l’expertise que dans le cadre d’une action relative à la
filiation, et en outre il faut le consentement de la personne (cela ne s’applique pas à l’analyse
de sang). Cette analyse ne peut intervenir que pendant l’instance qui vise à établir la filiation.
La question s’est posée de savoir quelle était la marge de manœuvre par rapport à cette
expertise. Il est clair que cette analyse doit être ordonnée par le juge, est même si le juge n’est
pas lié, il lui est difficile d’écarter la preuve génétique (sûre à 99,99 %).

Le consentement de la personne est nécessaire et en cas de refus de l’intéressé, le juge peut

interpréter ce refus comme un aveu. La question s’est posé pour l’affaire Montand : Le juge
peut-il ordonner une expertise sur un cadavre ? La jurisprudence l’avait admis, mais il fallait
l’accord des héritiers. Avec la loi du 6 août 2004 (deuxième loi de la bioéthique), cette
possibilité à disparue, sauf accord express de la personne de son vivant. Le juge est-il obligé
d’ordonner une telle expertise génétique ? On aurait finalement accès de droit à la preuve
biologique : la cour de cassation a estimé qu’elle était de droit en matière de filiation sauf s’il
y avait un motif valable de la refuser. Le seul moyen que l’on a conservé pour éviter les
dérives, c’est la possibilité pour le juge de refuser à cette analyse s’il y a des motifs valables
de refuser. Ces motifs légitimes sont établis par la jurisprudence : L’hypothèse dans laquelle il
y a déjà eu expertise génétique, lorsqu’il y a suffisamment de preuves par ailleurs, si l’action
est irrecevable en raison de la prescription,On a aussi admis lorsque la filiation était trop
invraisemblable. TGI de Lyon de 2007 :une action en contestation de filiation avec demande
d’expertise génétique. Le juge refuse en arguant l’intérêt de l’enfant de ne pas voir son lien de
filiation contesté. La jurisprudence européenne des droits de l’homme a accepté un droit à
l’expertise juridique, du fait du droit de la connaissance de ses origines. Par les motifs de non-
recevabilité, le juge conserve donc une marge de manoeuvre très importante.

Section II- actions relatives à l’établissement du lien de filiation

Paragraphe 1 les actions relatives à l’établissement de la filiation avant l’ordonnance de

2005

A- Les actions visant à établir un lien de filiation légitime

Auparavant, on distinguait 3 moyens d’établir la filiation légitime :

L’action en réclamation d’état : pour un enfant qui n’a ni titre ni possession d’état. Il
fallait qu’il établisse la preuve de la maternité d’une femme mariée, on déduisait donc la
paternité du mari de la mère.
A ction en revendication d’enfant légitime, qui est réservée aux époux. Ils font une
revendication d’enfants.
Rétablissement de la présomption de paternité légitime : La présomption de paternité
avait été écartée, il faut donc prouver une réunion de fait entre les époux rendant
vraisemblable la paternité du mari.

B- Les actions pour la filiation naturelle

93
Cette action pouvait soit être une recherche de maternité naturelle soit recherche en paternité
naturelle. On peut faire les deux séparément.

1) L’action en recherche de maternité naturelle

Elle était admise depuis 1804 mais dans des conditions très difficiles. En 1813, on a assoupli
les conditions de recherches, mais il fallait toujours prouver d’une part que la mère prétendue
avait accouché d’un enfant, mais aussi, avant même de pouvoir apporter cette preuve, il fallait
apporter l’existence de présomption et indices graves de la maternité. On appelait ça des
adminicules, des preuves préalables qui rendaient l’action recevable. En cas d’accouchement
sous X, la recherche est irrecevable. La loi de ratification va peut-être supprimer cela.

2) L’action en recherche de paternité naturelle

Elle n’a été admise qu’en 1912 et surtout dans des conditions restrictives. En 1912 comme en
1972 pour agir en recherche de paternité naturelle, il fallait situer l’action en justice dans l’un
des 5 cas d’ouverture prévu par la loi. Ces 5 cas d’ouverture correspondaient à des
présomptions de fait, des circonstances qui rendaient vraisemblable le lien de filiation :
enlèvement ou viol au temps de la conception, séduction dolosive, par abus d’autorité,
promesse de mariage ou de fiançailles et aveux non équivoque de paternité résultant de lettres
ou d’écrits du père prétendu, concubinage entre la mère et le père prétendu, participation du
père prétendu à l’entretien de l’enfant(ancien art 340-1).

C’étaient des hypothèses soit dans lequel le père avait commis des fautes soit qu’il avait
avoué. La loi de 93 avait dépoussiéré ce système et réécrit l’article 340. On conservait
cependant deux étapes, même avec la suppression des cas d’ouverture. L’action en recherche
de paternité n’était recevable qu’a la condition de présenter la preuve de présomption et
d’indices graves. Une fois les adminicules fournis, on pouvait apporter la preuve de la
paternité. L’action était réservée à l’enfant, pendant sa minorité, à son représentant légal.
L’action était enfermée dans un délai de deux ans. Cela restreignait largement ces actions. La
jurisprudence avait admis la constatation de possession d’état (à ne pas confondre avec la
procédure gracieuse).

Paragraphe 2 les actions relatives à l’établissement de la filiation après l’ordonnance de

2005

L’ordonnance supprime distinction filiation légitime/naturelle. On passe de 6 actions à 3

actions.

1) Recherche de maternité

 (art 325)les conditions de recevabilité : l’action est subordonnée à l’absence de titre et de

possession d’état. Il ne faut pas en avoir. Cela montre la subsidiarité de cette méthode par

93
rapport à la méthode gracieuse. La mère ne doit pas avoir demandé le secret de son identité.
Le délai de prescription ne doit pas être écoulé. Qui peut agir et quelles sont les parties :
réservé à l’enfant et pendant sa minorité, seul son père ou son représentant légal peut agir
contre la mère prétendue.

Le demandeur doit simplement prouver qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché. La
preuve peut être apportée par tout moyen. On n’a plus besoin des présomptions et indices
graves. On peut recourir à des témoignages et preuve biologique. Si l’action est admise par le
juge, que le juge reconnaît la femme comme la mère, cela entraîne toutes les conséquences
relatives à la filiation. Si la filiation est établie vis-à-vis de la mère, si cette mère est mariée,
cela ne vaudra que pour la mère. Pas de conséquences pour le mari de la mère.

2) Recherche de paternité

L’ordonnance a supprimé l’exigence des adminicules, c’est désormais l’article 327 : la

paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée. L’action en recherche de paternité ne
pourra pas lier la femme du père. La paternité d’un homme marié. Dans la mesure où il n’y a
plus de conditions préalables. Il n’est pas nécessaire que l’enfant soit privé de titre ou de
possession d’état. En revanche si il y a possession d’état cela sera plus rapide d’établir le lien
de filiation. Nécessité d’apporter la preuve de la paternité. Puisque la preuve est de droit, il
suffit d’agir en justice et de demander une expertise génétique. Le travail probatoire est
largement supprimé. Le délai est comme pour la mère un délai de dix ans. Allongement du
délai (2 ans avant). Et si l’action réussit, les mêmes conséquences que vues précédemment.

Rétablissement de la présomption de paternité : C’est une action en justice faite par le mari
de la mère qui a été écarté de la présomption de paternité soit parce que la mère n’a pas
indiqué le nom du mari, soit parce que les parents étaient séparés légalement à ce moment-là.

3) L’action en constatation de possession d’état

(art 330). L’intérêt de cette action se situe lorsque aucun acte de notoriété a pu être établi, si
personne n’a voulu l’établir soit que le délai de 5 ans est passé. Même si on a un acte de
notoriété, il peut être contesté, on demande alors au juge de constater cette possession d’état.
Il faut différencier des autres actions : recherche de paternité ou maternité car la preuve que
l’on doit apporter devant le juge n’est pas la même. La seule preuve à rapporter est celle d’une
possession d’état, et pas la preuve de la filiation (pas de preuve génétique) c’est pour cette
raison-là que cette action n’est pas soumise aux mêmes conditions que les autres. Ce n’est pas
une action attitrée, l’action peut être faite par tous ceux qui ont un intérêt. Cette action peut
être exercée dans un délai de dix à compter de la cessation de la possession d’état (l’acte de
notoriété ne peut se faire que dans les 5 ans). La constatation de la possession d’état par un
juge vaudra présomption de filiation. Cette présomption est réfragable.

Section III Les actions relatives à la contestation du lien de filiation

Avant l’ordonnance on distinguait aussi filiation légitime/naturelle, car dans la mesure où l’on
établissait de manière différent la filiation, on devait la contester différemment et vu que la
filiation légitime était préférable, il était logique qu’on puisse remettre en cause plus

93
difficilement la filiation légitime. À partir du moment où l’on a aboli les différences, il n’y
avait plus de raison de garder ce système. Avec l’ordonnance de 2005 c’est ce que l’on a fait.
On a harmonisé. On ne peut pas remettre en cause trop facilement la filiation.

Paragraphe 1 les actions relatives à la contestation de la filiation avant l’ordonnance de

2005

A- La contestation de la filiation légitime

On conteste ce que la présomption de paternité a permis d’établir. Pour renverser la

présomption de paternité il faut donc une action en contestation de paternité légitime. La loi
de 72 avait prévu cette possibilité, mais de manière très restrictive. Elle permettait cette
contestation au mari ou à la femme. À cela la jurisprudence a ajouté d’autres actions, avec des
conditions moins strictes, qui permettaient de remettre en cause plus facilement la
présomption de paternité légitime. On parlait d’une présomption moribonde (requiem pour
une présomption moribonde).

1) Les actions attitrées relatives à la paternité

a) L’action du mari

Un homme est marié, la femme accouche, son nom est inscrit dans l’acte de
naissance présomption de paternité. Le mari dispose d’une action de désaveu en
paternité. Il est le seul à pouvoir faire cette action. Cela lui permet de démontrer sa
non-paternité (ancien art 312 ancien) s’il justifiait de fait qui permettaient de
démontrer qu’il ne pouvait être le père. Tous les moyens sont autorisés pour faire la
preuve : impossibilité physique, séparation prolongée, preuve biologique.

Mais cette action devait être intentée dans un délai très bref : Six mois à compter de la
naissance ou à compter de sa connaissance de la naissance. Sachant qu’en plus la
jurisprudence considérait ce délai comme d’ordre public, et qu’on ne pouvait pas y
renoncer. Si jamais ce désaveu était fait, le lien de filiation est détruit, l’enfant est
censé ne jamais avoir eu le mari de la mère comme père et devient enfant adultérin.

b) L’action de la mère

Elle a la possibilité de remettre en cause le lien de paternité légitime. Mais les

conditions de l’action de la mère qui était prévu par l’ancien art 318 étaient
extrêmement strictes, le but étant que cet enfant ne se retrouve pas sans filiation. On
admettait l’action de la mère uniquement si le premier mariage était dissous. La mère
devait ensuite se remarier avec le véritable père, l’action devait se faire dans les six
mois qui suivaient ce remariage, l’enfant ne devait pas avoir dépassé l’age de 7 ans. Il
fallait apporter la preuve de la non-paternité du mari, et la preuve de la paternité du
second mari. On remplaçait la filiation légitime par une autre filiation légitime.

2) Les autres actions relatives à la contestation de la paternité légitime découvertes

par la jurisprudence.

93
 L’idée était de dire que l’on avait déjà largement porté atteinte au mariage et à la
présomption de paternité légitime et donc que l’on pouvait continuer et élargir les
possibilités de contestation. On pouvait les admettres lorsqu’il manquait soit le titre
soit la possession d’état, soit la possession de titre (au lieu des deux). L’intérêt de ces
actions découvertes par la jurisprudence, c’est que les délais sont bien plus long et que
d’autres personnes peuvent les utiliser. Ces actions résultent de deux interprétations à
contrario de deux articles.

a) L’interprétation a contrario de l’article ancien 334-9

Toute reconnaissance est nulle toute demande en recherche est irrecevable quand
l’enfant a une filiation légitime établie par possession d’état. Un enfant qui a une
possession d’état d’enfant légitime ne pouvait être reconnu par quelqu’un d’autre, et
l’on ne pouvait pas faire de demande de recherche de paternité ou de maternité.
On a donc déduit a contrario que toute reconnaissance est valable, toute demande en
recherche est recevable quand l’enfant n’a pas de filiation légitime établie par la
possession d’état d’enfant légitime. Cette interprétation a été admise en 76 par la 1er
chambre civile de la cour de cassation. Si l’on admet une recherche pour un enfant qui
a déjà un lien de filiation, on a des conflits de paternité qu’il fallait résoudre avec le
critère de la filiation de la plus vraisemblable. La présomption de paternité a
fonctionné, la mère s’installe avec son amant, il traite l’enfant comme son enfant. En
cas de conflit de filiation, on écartera le mari au profit de l’amant.

b) L’interprétation a contrario de l’ancien article 322 alinéa 2

« Nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession d’état conforme au titre de
naissance. » A contrario cela donne : il est possible pour tout intéressé de contester le
lien de filiation si l’enfant n’a pas un titre et une possession d’état conforme. S’il a le
titre et pas la possession d’état, tout le monde peut contester. Cette interprétation a été
admise en 85. Les derniers bastions de la présomption légitime sont donc tombés. Il
fallait simplement prouver la non-paternité du mari.

Ces deux actions qui avaient été découvertes par la jurisprudence obéissaient au délai
de droit commun de l’époque qui était de 30 ans.

B- La contestation de la filiation naturelle

Elle était plus aisée à contester. Il s’agissait de contester une reconnaissance de paternité ou de
maternité. Cette contestation pouvait être faite par n’importe quel intéressé, même par son
auteur, pendant un délai de 30 ans, ramené à dix ans en cas de possession d’état conforme à la
reconnaissance. Il était toujours possible de contester une filiation naturelle qui n’était établie
que par possession d’état. La contestation permettait a posteriori de vérifier la véracité de la
reconnaissance. Ces actions étaient très nombreuses et le sont toujours car il y a beaucoup de

93
reconnaissances de complaisance. La plupart des actions de ce type sont relatives aux
problèmes de pères, même s’il existe plus rarement des cas ou le problème est relatif à la
mère.

Faut-il laisser la mère faire reconnaître son enfant à ses différents concubins, ou enfermer les
enfants dans un lien fictif ? Tout intéressé peut faire une contestation : L’auteur, la mère,
l’enfant lui-même, le conjoint actuel de la mère ou même d’autres membres de la famille. La
seule limite à la possibilité de contestation était en cas de PMA avec tiers donneur : le couple
de concubin accède à la PMA, et y consentent et puis il reconnaît l’enfant et se ravise après.
Le ministère public peut aussi contester la reconnaissance, s’il ya des indices qui rendraient
invraisemblables la reconnaissance : ex je reconnais un enfant une personne plus vielle que
moi. En 96, élargissement de l’action en contestation lorsqu’elle se fait en fraude des règles de
l’adoption. Le ministère public peut intervenir chaque fois que l’ordre public est en jeu.

Il fallait seulement apporter la preuve de la non-paternité ou maternité, par tout moyen. SI

cela fonctionnait, le lien de filiation était rétroactivement détruit et celui qui avait reconnu
l’enfant pouvait obtenir le remboursement des sommes qu’il avait donné. C’était refusé si le
caractère mensonger de la reconnaissance était établi. En outre il pouvait être condamné à
verser des dommages et intérêts vu le préjudice subi par l’enfant.

Paragraphe 2 les actions en contestation du lien de filiation après l’ordonnance du 4

juillet 2005

L’objectif était de simplifier et de stabiliser. Deux actions seulement sont désormais

possibles : action de contestation de paternité et l’action en contestation de maternité. On voit
ce souci de stabilité transparaître à travers les conditions de ces actions. On ne peut pas
remettre en cause trop longtemps et trop facilement le lien de filiation. On ne veut pas faire
primer trop la vérité biologique au détriment de la vérité sociologique. L’article 332 alinéa 1
prévoit que la maternité peut être contesté en rapportant la preuve que la mère n’a pas
accouchée. Quand on fait une recherche en maternité, il faut prouver à l’inverse que la mère a
accouché. La paternité peut être contesté en rapportant la preuve que le mari n’est pas le père
(preuve de la non-paternité). Les articles qui suivent ouvrent l’action en contestation plus ou
moins largement selon les situations. Selon qu’il y a ou non titre ou possession d’état, selon
les personnes qui veulent contester, et en fonction des délais. Les délais et les personnes
dépendent de la possession et du titre d’état.

A- La contestation de maternité

L’action en contestation de maternité : pour contester une filiation maternelle, il faut qu’un
lien de filiation soit établi, on peut avoir un lien de filiation par simple inscription dans l’état
civil, soit par une reconnaissance dont on tente qu’elle est non valide soit mensongère, soit par
possession d’état. Dans les 3 cas il faudra établir la preuve que la mère n’a pas accouché.
2tablit ce que l’on appelait la supposition d’enfant : on dit qu’une femme a accouché alors

93
qu’elle n’a jamais accouché. Ou alors la substitution d’enfant. Cela montre les limites de la
possession d’état en matière de filiation maternelle.

B- La contestation de paternité

On a une différence de régime selon les hypothèses : pas les mêmes titulaires ni les mêmes
hypothèses

1) Hypothèse d’un titre et possession d’état conforme à ce titre

La filiation paternelle ou maternelle a été établie soit par la loi, soit par une
reconnaissance. La possession de l’état de l’enfant est conforme à ce qui est inscrit
dans l’acte de naissance. Cette filiation bénéficie d’un privilège et les possibilités de
contester cette filiation sont restreintes (art 333) les titulaires sont l’enfant lui-même,
le père la mère ou celui qui se prétend le véritable parent. Délai de prescription de 5
ans, à compter du jour où la possession d’état a cessé (à partir du moment ou son père
présumé ne le reconnaît plus par ex). Il n’est plus possible d’agir si la possession
d’état conforme au titre a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou depuis la
reconnaissance. C’est plus difficile mais moins long que les anciennes actions
reconnues sur les interprétations a contrario. Voir art332

2) Hypothèse d’un titre sans possession d’état conforme

La filiation a été établie par acte de naissance, par effet de la loi ou par reconnaissance,
mais on n’a jamais eu de possession d’état pour conforter le titre : la contestation peut
être intentée par tout intéressé. Le délai est celui de droit commun : 10 Ans à compter
de la naissance ou de la reconnaissance, si la reconnaissance est intervenue
ultérieurement. Dans le cas où la reconnaissance aurait été prénatale, alors le délai
commence à courir à la naissance.

3) Hypothèse d’une filiation établie par possession d’état

L’enfant n’a pas de titre, rien n’a été inscrit dans son acte de naissance, il n’y a pas eu
d’établissement de la filiation par effet de la loi, ni reconnaissance. La filiation peut
être établie par possession d’état, de 2 manières différentes.

Soit parce qu’on a fait faire un acte de notoriété et qu’il y a une mention en marge
de l’acte de naissance.
Soit la possession d’état a été constatée par un jugement, une action en constatation
de possession d’état donnant lieu à une transcription en marge de l’acte de naissance.
Les choses sont différentes selon les hypothèses.

- Si la filiation a été établie par un acte de notoriété : les choses sont simples. - La
preuve contraire à la possession d’état peut être faite par tout intéressé, et ce dans les 5 ans qui
suivent la délivrance de l’acte de notoriété. Comme l’acte de notoriété permet de présumer
l’existence de la possession d’état, ceux qui contestent cet acte devront prouver l’inexistence
de la possession d’état, ou un vice, qu’elle résulte d’une voie de fait, qu’elle n’a pas été

93
loyale. Il n’est pas question de prouver que la filiation n’est pas biologique, puisque c’est la
possession d’état qui doit être contestée. On ne peut pas apporter la preuve de l’absence de
vérité biologique, on ne peut pas avoir recours aux tests génétiques.

- Si la possession d’état à été constatée par un jugement : On fait exactement la même

chose. Même objet : On tentera de prouver de la même façon qu’il n’y a pas de possession
d’état, mais les choses sont différentes dans la mesure où il y a déjà eu un jugement, ceux
partis à l’instance ne peuvent pas remettre en cause le jugement, en revanche on garde la
possibilité pour ceux qui n’ont pas été parties à la procédure qui a permis la constatation de la
possession d’état de faire tierce opposition, qui peut avoir lieu dans les 10 ans qui suivent la
décision qui avait constaté la possession. L’impossibilité de recourir à la preuve biologique
s’applique ici également.

Dans toutes les hypothèses, l’article 336 du Code Civil, permet au ministère public de
contester un lien de filiation en cas d’invraisemblance ou de fraude. Dans toutes les
hypothèses, dès lors qu’il y a action relative à la filiation, le juge qui va faire droit à la
demande à l’action en contestation, qui va éventuellement supprimer un lien de filiation, peut
dans l’intérêt de l’enfant fixer les modalités de cette filiation avec la personne envers laquelle
le lien de filiation a été détruit. En général il faut que la demande soit faite, l’enfant sera
entendu par le juge pour vérifier l’intérêt de l’enfant.

SOUS TITRE 4 : L’ACTION A FINS DE SUBSIDES

93
On est ici à la limite entre le droit de la filiation et les simples relations avec autrui.

Subside : du latin subsidium : secours, aide, renfort.

Secours, (en général aide financière) apporté à une personne en vue de subvenir à son
existence ; répondant à la même fonction que les aliments auxquels ils empruntent le plus
souvent leur forme (pension en argent), les subsides s’en distinguent en ce que leur octroi
n’est pas l’exécution d’un devoir de famille mais le substitut de celui ci.

Action à fin de subsides : Droit, pour tout enfant (naturel),dont la filiation paternelle n’est pas
légalement établie, de réclamer en justice des subsides à celui qui a eu des relations avec sa
mère pendant la période légale de la conception sur seule preuve de celles ci (sans avoir à
établir la paternité naturelle du défendeur, à la différence de l’action en recherche de paternité
hors mariage code civil article 342).

C’est une action en justice qui ne conduit pas à établir un lien de filiation mais un lien
alimentaire. Si un enfant n’a pas de paternité établie, il peut, à certaines conditions, bénéficier
de la part d’un homme ou de plusieurs hommes de subsides, c’est-à-dire d’une obligation
alimentaire.

• Le Doyen Cornu disait qu’il s’agissait d’un « lot de consolation ». Il s’agissait

autrefois d’une action alimentaire prévue en faveur des enfants adultérins et incestueux qui ne
pouvaient pas voir leur lien de filiation établi. Par la suite, en 1969, un arrêt a élargi cette
possibilité aux enfants naturels simples. L’ordonnance de 2005 quand à elle, ne fait plus de
distinctions. La loi de 1972 avait conservé cette action qu’elle avait appelé « l’action à fins de
subsides ». Aujourd’hui largement contestée, ce n’est plus tant un correctif par rapport à
l’impossibilité d’établir un lien de filiation qu’un choix de la mère. La loi de ratification de
l’ordonnance de 2005 envisage de supprimer cette action, dans la mesure où elle n’a plus
beaucoup d’intérêt.

• Ouverte contre un ou plusieurs hommes qui auraient eu des relations intimes avec la
mère pendant la période de conception, qui seraient les géniteurs probables. Cette action
repose sur une vraisemblance biologique. Ce qui rend cette mesure particulière, c’est
qu’aujourd’hui, on peut connaître le véritable père par expertise biologique. Ce choix d’établir
un lien de filiation ou à fins de subside revient à la mère. On n’a pas supprimé cette action
dans l’ordonnance de 2005, car la loi d’habilitation du gouvernement (9 décembre 2004) ne
rendait pas possible cette suppression : elle limitait l’action de la loi de ratification de
l’ordonnance. Elle peut être encore utile en cas de viol ou encas de relation non désirée.

• Cette action a une double nature : C’est à la fois une finalité alimentaire et
indemnitaire. On retrouve l’idée de contribuer à l’entretien de l’enfant et de réparer le
préjudice de l’enfant dont la filiation paternelle n’a pas été établit. Les moyens de défense
pour les hommes : l’homme dont la non paternité biologique est établie ne peut pas être
condamné à verser des subsides. On réserve cette action aux hypothèses où l’on ne peut
vraiment pas établir le lien de filiation : inceste, contrainte, viol ou menace.

CHAPITRE I : CONDITIONS DE L’ACTION

Les personnes pouvant agir sont les enfants dont la filiation paternelle n’a pas été établie. La
mère de l’enfant si celui-ci est mineur, peut agir pour lui en tant que son représentant légal.

93
On agit contre un ou plusieurs hommes. Puisqu’il s’agit d’agir contre les pères possibles, on
peut agir contre tout homme ayant eu des relations avec la mère au moment de la conception.
Le tribunal compétent est le TGI puisqu’il s’agit d’une action proche de celle de la filiation.
L’action peut être exercé pendant toute la minorité de l’enfant. Si elle n’a pas été exercé
pendant la minorité, l’enfant a encore 2 ans après sa majorité pour agir. Il faut apporter une
preuve de la vraisemblance de la paternité. L’expertise biologique était de droit, du fait de la
jurisprudence, ce qui simplifie les choses mais conduit à avoir une action qui pourrait
disparaître.

CHAPITRE II : CONSEQUENCES DE L’ACTION

Cette action ne conduit pas à établir un lien de filiation. Elle n’a aucune conséquence sur
l’autorité parentale, sur le nom de l’enfant, aucun droit de visite n’est accordé au défendeur.
En revanche comme l’action se fonde sur une vraisemblance de filiation, il y a empêchement
à mariage entre défendeur et demandeur. Si on a réussi une action à fins de subsides, on peut
faire une action en recherche de paternité, celui reconnu comme débiteur des subsides peut
ensuite reconnaître l’enfant, sauf si c’est une hypothèse de filiation incestueuse. Le jugement
qui accepte cette demande de subside oblige le débiteur à verser des subsides sous forme de
pension alimentaire en fonction des besoins de l’enfant et des ressources du débiteur. Les
subsides seront dus pendant toute la durée de la minorité de l’enfant. Cette mesure n’a pas de
caractère rétroactif en vertu de l’adage : « Aliment ne s’arrérage pas », on ne peut pas
demander pour le passé des aliments. Le défendeur pourra éventuellement être condamné à
payer au-delà de la majorité en cas de besoin de l’enfant, du fait de l’obligation d’entretien
des parents vis-à-vis des enfants.

Quand l’action est tenté contre plusieurs personnes, il s’agit d’une indemnité. On ne passe pas
directement du débiteur à l’enfant, on choisit un intermédiaire, afin d’éviter que l’enfant
connaisse les auteurs du viol de sa mère par exemple. Intermédiaire : aide sociale à l’enfance
ou un mandataire. Cette action particulière n’a plus trop sa raison d’être à l’exception de
quelques hypothèses où, d’un point de vue moral ou juridique, on ne peut pas établir le lien de
filiation. Dans l’ordonnance de 2005, on trouve des dispositions transitoires. L’application de
la loi dans le temps est importante en matière de filiation, car la filiation s’inscrit dans le
temps, elle a vocation à durer, à se stabiliser, à utiliser le temps comme étant une donnée
permettant cet établissement. L’Article 20 de l’ordonnance prévoit une application immédiate
des dispositions nouvelles « sous réserve des dispositions de justice passées en force de
choses jugées » l’ordonnance s’applique aux enfants nés avant et après son entrée en vigueur.
Avec une exception sur les conséquences de l’application de cette ordonnance : les enfants
nés avant entrée en vigueur de l’ordonnance ne peuvent s’en prévaloir dans les successions
déjà liquidées.

Imaginons ce cas : Avant l’ordonnance, un individu n’a pas de lien de filiation maternelle
établi ; l’enfant est né biologiquement d’une femme non mariée, enfant naturel à l’époque, le
nom de la mère est donc inscrit à l’acte de naissance, mais comme s’agissait d’une femme non
mariée, il n’avait pas suffit à établir la filiation maternelle. L’enfant n’a pas de possession
d’état vis-à-vis de la mère. Mais arrive l’ordonnance de 2005. Cela veut dire qu’il se voit
établir le lien de filiation maternelle automatiquement. Cela entraîne des conséquences car ce
lien de filiation est établi de façon déclarative : l’enfant censé avoir le lien de filiation
maternelle depuis l’enfance. On fait remonter les effets.

93
Cela pose problème par rapport à l’acquisition de la nationalité, ou aux successions. Dans les
dispositions transitoires, le législateur insiste sur le fait que l’on fait produire les effets pour
les enfants nés avant ou après la promulgation de l’ordonnance, mais à l’exception des
successions déjà liquidées. Il a également posé le principe aussi que cette application de
l’ordonnance ne pouvait pas avoir non plus d’incidence sur le nom de l’enfant, afin d’éviter
que l’enfant puisse changer de nom trop longtemps après sa naissance. Si jamais une action en
justice a été introduite avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, c’est le droit antérieur qui
s’applique. Cette ordonnance peut toujours être modifiée avec la loi de ratification.

Le lien de filiation emporte des effets de droit : le nom (un des premiers). On trouve aussi
l’autorité parentale.

En droit français, deux types d’adoption existent : l’adoption plénière et l’adoption simple.
L’adoption plénière rompt définitivement le lien de filiation préalablement établi. L’adoption
simple se contente d’ajouter un lien de filiation à un lien déjà existant. Dans tous les cas
d’adoption, il faut une décision du juge. En France, l’adoption est permise soit à un couple
marié, soit à une personne seule.

SOUS PARTIE 2 : LES CONSEQUENCES DE LA FILIATION

93
La loi attache des conséquences au lien de filiation et organise les rapports entre l’enfant et
ses parents. Ce rapport enfant/parent est essentiellement un rapport qui est celui de l’autorité
parentale. En 30 ans, et même davantage, le droit de l’autorité parentale s’est modifié
considérablement.

TITRE 1 : L’AUTORITE PARENTALE

C’est une loi du 4 mars 2002 qui semble avoir achevé cette évolution, qui a conduit à établir
un principe d’égalité entre le père et la mère. Cette égalité se traduit bien dans l’autorité
parentale : Il y a égalité entre les parents mariés et non mariés, entre les parents vivants
ensemble et les parents séparés. Dans le Code civil de 1804, le père est celui qui gouverne la
cellule familiale, qui représente les membres de la famille, qui veille aux intérêts de chacun.
Ce code a une conception patriarcale qui n’a pas résisté à l’évolution des mœurs. Il faut
attendre une loi de 1985 pour que la femme ait les mêmes droits que le mari dans le droit du
mariage. Pour les relations des parents avec leurs enfants, on a aussi attendu pendant un
certain temps, mais elle est réelle aujourd’hui. Les enfants ont besoin d’une protection qui ne
soit pas discriminatoire, du fait de leur faiblesse. Ils ont acquis une certaine autonomie même
parfois vis-à-vis de leurs parents. L’idée, c’est que les parents sont aujourd’hui à égalité dans
le rapport avec leurs enfants.

Cette autorité parentale est dirigée vers intérêt de l’enfant. Josserand avait mis en valeur le fait
que les droits des parents qui découlent de l’autorité parentale ne sont pas des droits dirigés
vers l’intérêt des parents. En ce qui concerne les rapports parents/enfants, l’évolution s’est
faite en plusieurs étapes.

- loi du 4 juin 1970 : très importante avec un changement assez symbolique au niveau
du vocabulaire. En 70 on abandonne la notion de puissance paternelle pour utiliser les mots
autorité parentale. Parallèlement, la société accepte progressivement idée que la parenté ait
une donnée avant tt naturelle et que finalement on ne doit plus distinguer filiation légitime et
filiation naturelle.

- La loi du 4 mars 2002 va établir cette égalité parfaite entre parent marié et parent non
marié.

- Les lois du 4 mars 2002 et du 8 janvier 1993 : Ce sont les prolongements en droit
interne de la convention de New York sur les droits de l’enfant évolutions. Cette influence
internationale va permettre de promouvoir les droits de l’enfant et l’exercice de l’autorité
parentale conjointe quelle que soit la situation des parents.

Aujourd’hui, l’autorité parentale est liée à la filiation. Si un enfant n’a pas de parent, personne
n’exercera l’autorité parentale sur lui, on mettra en œuvre une tutelle qui n’exerce pas
l’autorité parentale. Aujourd’hui, on renouvelle le débat, en se demandant si on ne va pas
donner à certaines personnes des éléments de l’autorité parentale alors qu’aucun lien de

93
filiation n’est établi vis-à-vis de l’enfant. On envisage par exemple d’attribuer certains droits
aux beaux parents.
On a aujourd’hui la question de la délégation de l’exercice de l’autorité parentale. La Cour de
Cassation admet aujourd’hui cette délégation dans certaines situations admises pour des
concubins homosexuels.

Section I - l’attribution de l’autorité parentale

L’autorité parentale est dévolue aux parents de l’enfant mineur non émancipé. Passé la
majorité, l’autorité parentale disparaît. Cette dévolution est de droit dès lors que le lien de
filiation est établi. Si l’enfant n’a qu’un seul lien de filiation établi, l’autorité parentale n’est
dévolue qu’a ce seul parent. Dans l’histoire, cette automaticité a toujours existé pour les
parents mariés. Pour les parents non mariés, les choses étaient plus compliquées, l’autorité
parentale était dévolue, reconnue, au premier parent qui avait établi le lien de filiation. Si
jamais il y avait une reconnaissance concomitante des deux parents, l’autorité parentale était
dévolue à la mère.

- Loi du 22 juillet 1987 : elle permet aux parents de faire une déclaration devant le
tribunal pour exercer ensemble l’autorité parentale. Ce n’est qu’en 1993 qu’on a posé le
principe de l’exercice de l’autorité parentale conjointe. Pour qu’il y ait autorité parentale
conjointe, il fallait que les parents non mariés vivent ensemble, que l’enfant ait été reconnu
avant ses 1 ans.

- Loi du 4 mars 2002 : elle a achevé l’inégalité dans le mariage : l’autorité parentale
est désormais dévolue aux deux parents sans obligation de communauté de vie, si l’enfant est
reconnu par un de ses parents plus d’un an après sa naissance, l’exercice en commun par les 2
parents nécessite soit une déclaration conjointe au greffe du TGI, soit une décision du juge si
les parents ne sont pas d’accord. On peut être titulaire d’un droit et ne pas l’exercer.

Section 2 - L’exercice de l’autorité parentale

Paragraphe1- les modalités d’exercice de l’autorité parentale

A- L’exercice de l’autorité parentale par les deux parents de l’enfant

C’est l’hypothèse classique, de base. L’enfant a deux liens de filiation, et ses deux parents :
l’exercice de l’autorité parentale se fait en commun (article 372 alinéa 1). Les parents
deviennent administrateurs légaux des biens du mineur. L’administration est légale, pure et
simple. Pour éviter de paralyser la vie quotidienne on a posé un principe de présomption
d’accord des parents dans le cadre des actes usuels. Chaque parent est censé agir avec
l’accord de l’autre. Cette mesure est destinée aux tiers de bonne foi qui peuvent croire que les
parents sont d’accord. A contrario, cette présomption d’accord ne vaut pas pour les actes
graves (que pour les actes usuels, actes qui se répètent qui n’ont pas de gravité, qui se répètent
dans le temps).

B- L’exercice de l’autorité parentale par un seul parent

93
Si l’autorité parentale est exercé par un seul des parents : le parent qui exerce seul est
autonome. Du point de vue de l’administration légale, celle-ci se fait sous contrôle judiciaire,
afin de rétablir l’équilibre.

Paragraphe 2 : Les droits et obligations conférés aux parents

Ils découlent de l’exercice de l’autorité parentale. Ce sont à la fois des droits et devoirs qui
ont pour finalité l’intérêt de l’enfant. L’enfant doit à tout âge respect à ses père et mère
(Article 371).
Le pouvoir des parents a pour objet de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé, sa moralité,
d’assurer son éducation et permettre son développement. Article 371-1 : Tout ceci doit se faire
dans le respect dû à sa personne.

A- Les droits et obligations sur la personne de l’enfant

Avant loi de 2002, on avait un article qui donnait les composantes de l’autorité parentale
(ancien article 371-2). Cela permettait d’avoir une définition précise de l’autorité parentale.

- Droit de garde : les parents sont obligés de fournir à l’enfant une résidence. Les
parents ont la possibilité de déterminer cette résidence, mais aussi d’interdire à l’enfant de
quitter cette résidence.
- De surveillance : de son comportement, de sa santé, activité.

- D’éducation : éducation morale, et tout ce qui relève de l’enseignement scolaire. Les

parents peuvent être condamnés s’ils ne scolarisent pas leurs enfants.

La loi du 4 mars 2002 : Elle ne contient plus cela. Il ne reste plus que l’obligation de chaque
parent de contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants en fonction des besoins et des
ressources. Cependant, la disparition des composantes énoncées dans la loi n’est que formelle.
Dans les décisions, on continue à se référer à ces autres conditions.
On ne va pas dire aux parents qu’ils doivent faire, par contre on va opérer un contrôle de leur
autorité parentale. On contrôle notamment avec l’aide à l’enfance, qui est un système
préventif renforcé par la loi du 5 mars 2007, relative à la protection de l’enfance. Cela pose
des problèmes, car finalement on va de plus en plus admettre, accentuer le contrôle des
parents alors, qu’il n’y a pas encore de défaillance dans exercice de l’autorité parentale.
Aujourd’hui chaque femme enceinte à 4 mois de grossesse doit voir un membre de la PMI qui
vérifie qu’elle est capable d’élever un enfant...

Section 3 : l’intérêt de l’enfant source d’aménagement de l’autorité parentale

On s’aperçoit que l’intérêt de l’enfant va permettre des aménagements qui peuvent toucher
simplement l’exercice de l’autorité parentale. Les parents peuvent être privés de l’autorité

93
parentale, et enfin, l’enfant va acquérir des droits propres qui échappent au domaine de
l’autorité.

Paragraphe 1 : L’intérêt de l’enfant source d’aménagement de l’exercice de l’autorité

parentale

A) L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés

Cet exercice a connu une évolution majeure lorsque l’on a étudié le divorce. À partir de 1993,
le divorce ne devait plus modifier en principe l’exercice commun de l’autorité parentale. On
voulait alors rattacher l’autorité à la qualité de parent et non pas à la qualité d’époux. La loi de
2002, article 373-2 énonce bien que la séparation des parents est sans incidence sur les règles
de dévolution de l’autorité parentale. À la suite des dispositions relatives au divorce, on
trouve des dispositions relatives aux conséquences du divorce pour l’enfant, contenu dans les
règles de l’autorité parentale.
Les parents doivent normalement s’accorder sur les modalités pratiques de cet exercice
conjoint : chaque parent doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les
relations de l’enfant avec l’autre parent. On doit faciliter au maximum à l’autre parent
l’exercice conjoint.

Exemple : en cas de changement de résidence d’un des parents, ce fait doit faire l’objet d’une
information préalable de l’autre parent. Les choses sont différentes lorsque les parents sont
divorcés par consentement mutuel : l’aménagement de l’exercice de l’autorité parentale se fait
dans la convention qui est homologuée par le juge. On fixe les modalités d’exercice dans la
convention. Le juge n’homologue la convention que s’il estime qu’elle est va dans le sens de
l’intérêt de l’enfant. Cette convention est normalement définitive, tout ce qui concerne
l’enfant est par principe révisable et modifiable.

Pour les autres formes de divorce, depuis la loi du 4 mars 2002, il est aussi possible pour les
parents de conclure des conventions afin d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité
parentale. Cette convention devra être homologuée par le juge, mais elle sera toujours
révisable. Si jamais le juge s’aperçoit que les parents ne parviennent pas à un accord, c’est à
lui que revient la décision des modalités d’exercice. Depuis la loi du 4 mars 2002, ces
conventions peuvent être faites par des parents qui se séparent alors qu’ils n’étaient pas
mariés. Si les parents étaient mariés, tout se passe au moment du divorce. Ces conventions
peuvent être faites par tout parents qui se séparent, à la condition d’être homologuée, même
en dehors de toute procédure de divorce.

La résidence de l’enfant : Depuis la loi du 4 mars 2002, il est possible de prévoir une
résidence alternée, la « garde alternée ». L’enfant vit en alternance chez les 2 parents sans
avoir de résidence principale. Déjà utilisée par certains tribunaux, elle est difficilement
imposée par le juge. Elle fixe aussi les modalités d’entretien de l’enfant, les questions de
pensions alimentaires étant toujours révisables. Elle fixe également le droit de visite et
d’hébergement de l’autre parent de façon plus ou moins imprécise selon les relations entre les
2 parents. Le juge peut compléter ces conventions et les modifier à tout moment, soit à la
demande d’un des deux parents ou des deux, soit à la demande du ministère public, qui peut
lui-même être saisi par un tiers.

93
B) L’intervention du juge

1) La recherche d’un accord

Le JAF doit s’efforcer de concilier les parents. Il peut même leur proposer la médiation
familiale, si jamais les parents ne se mettent pas d’accord sur les modalités d’exercice de
l’autorité parentale. Le juge tranche mais prend en considération les pratiques passés, les
accords antérieurs des parents, les sentiments de l’enfant (Article 373-2-11). Il doit essayer
d’avoir une vision réaliste de la situation pour trancher in concreto. Il peut, à titre provisoire
décider d’une résidence alternée. Il peut se prononcer sur les modalités d’exercice de
l’autorité parentale, confier cet exercice à un seul parent. Celui à qui l’on retire l’autorité,
conserve le droit de surveiller l’éducation de l’enfant et d’être informé. Cette obligation
d’entretien des parents vis-à-vis de l’enfant subsiste sous forme de pension alimentaire. La loi
du 4 mars 2002 prévoit que l’obligation d’entretien persiste après la majorité. Durant les
études de l’enfant. C’est aux parents de prouver qu’il n’y avait plus de besoin, le jeune
majeur, pouvant parfaitement subvenir seul à ses besoins. L’intervention du juge peut
dépasser la recherche d’un accord. Peut avoir recours à un tiers.

2) Le recours à un tiers

Le juge peut, à titre exceptionnel, décider de confier enfant à un tiers. Simplement la

résidence de l’enfant, n’est plus chez ses parents. Dans ce cas le tiers aura simplement la
possibilité de faire les actes usuels vis-à-vis de l’enfant. Il peut s’accompagner d’une
délégation de l’autorité parentale.

3) La délégation de l’autorité parentale

Elle intervient soit à la demande des parents (article 377), soit en cas de désintérêt manifeste
sur demande d’un tiers. Elle ne peut résulter que d’une décision du JAF. Elle peut être
partielle ou totale depuis la loi de 2002. Cette délégation est susceptible de modifications dans
la mesure où elle n’est pas définitive. L’utilisation de la délégation de l’exercice de l’autorité
parentale dans le cadre des couples homosexuels est fréquente.

4) L’assistance éducative

Le juge peut confier l’enfant à un tiers mais à ce moment-là, le juge des enfants, peut décider
de l’ouverture d’une assistance éducative lorsque la santé, la sécurité, la moralité, les
conditions d’éducation, de développement de l’enfant sont gravement compromises (article
375). On limite l’exercice de l’autorité sur un temps déterminé, l’idée étant d’aider les parents
dans leur fonction éducative et de permettre un retour en milieu familial avec un exercice
plein et entier de l’autorité par les parents. Deux types de mesure :

- Assistance éducative en milieu ouvert : l’enfant reste chez ses parents et l’on vient
vérifier que tout se passe bien.

- Assistance éducative avec placement de l’enfant : les parents conservent l’autorité

parentale.

93
Paragraphe 2 : L’intérêt de l’enfant comme cause de privation ou de retrait de l’autorité
parentale

Autrefois on parlait de déchéance de l’autorité parentale. Depuis 1996 on parle de retrait. Il

peut s’agir d’une sanction, d’une conséquence pénale, ou d’une condamnation pénale. Le
retrait de l’autorité peut aussi résulter d’une décision civile, lorsque l’un ou les parents sont
hors d’état de manifester leur volonté en raison d’une incapacité, d’une absence ou de toute
autre cause. La filiation demeure cela n’entraîne pas de destruction du lien de filiation. Ce
retrait est la mesure la plus dure. Elle peut avoir pour conséquence l’ouverture d’une tutelle et
le placement de l‘enfant chez un tiers, s’il n’a pas d’autre parent. Le retrait n’est pas définitif,
les parents peuvent retrouver leur autorité parentale, et, même sans leur autorité, les parents
peuvent surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant.

Droit de l’enfant :On remarque au cours des dernières années une autonomie grandissante de
l’enfant. Cette autonomie se fait par rapport aux parents. L’enfant a acquis un droit subjectif
d’entretenir des relations avec ses ascendants, que le juge pourra refuser à certaines conditions
avec les grands parents. L’enfant a le droit d’être entendu en justice (article 388-1 du CC). Il
ne peut pas être partie mais a le droit d’être entendu dans toutes les instances le concernant.
Depuis la loi du 5 mars 2007, le juge ne peut plus lui refuser ce droit d’être entendu en justice.
L’enfant acquiert aussi une autonomie par rapport à ses parents : dans le domaine médical par
exemple (IVG , etc.). On estime que les décisions concernant l’enfant sont trop intimes pour
que les parents puissent décider à leur place.

93