DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Notes de cours
Fondée et dirigée par Benjamin Mulamba Mbuyi

L'objet de la collection est de susciter les publications dont la vocation est double : d'une
part offrir aux professeurs d'universités l'opportunité de publier leurs notes de cours,
utilisées tout au long de leur carrière, et d'autre part offrir aux étudiants et chercheurs les
outils de travail dont ils ont grandement besoin.
La collection s’adresse principalement aux étudiants et se propose d’envisager toutes les
questions qui touchent tous les aspects de droit, de science politique et de relations
internationales qui font l’objet d’un enseignement universitaire autonome.
Nous privilégierons la publication de manuels de grande qualité scientifique qui seront
mis à la disposition des étudiants, régulièrement révisés comme des outils pédagogiques
et utilisés dans un grand nombre d’institutions universitaires à travers le monde.

Déjà parus :

Benjamin MULAMBA MBUYI, Droit des Organisations Internationales, 2012.

Du même auteur :
Refugees and International Law, Toronto, Carswell, 1993.
Introduction à l’étude des sources modernes du droit international public, Bruxelles
et Québec, Bruylant et Presses de l’Université Laval, 1999.
Le statut international des réfugiés, Goma, Université Libre des Pays des Grands
Lacs, Publications de la Faculté de Droit, 2005.
Droit des traités internationaux, Paris, L’Harmattan, Collection Etudes africaines,
2009.
Droit des organisations internationales, Paris, L’Harmattan, Collection
Géopolitique Mondiale, 2011.
 Benjamin MULAMBA MBUYI

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Les sources

PRÉFACE DE MARC BOSSUYT

L’HARMATTAN
Tshimanga wa mu Tshiaba, Mulembondia wa mua Lukono ne Tshiaba
Ntumba : Kadi teleja nkuambile : Diamba ndilengele dianua Katende,
biadinua mbomkodi, utu wapala nadi.

Banuanua mfuanka N’tupumbu.

Tuetu Tubuluku tunuanua diamba.

Tatu Tshiyembe, wavuluka : Mwena nsapu wakadia muena bowa.

Tatu Badibanga Maniayi Ambroise: Bakatapa Nsona badia mbuji, kadi tuetu
bakatapa mapilu.
Abbé Beya Tshingimba : Nuenu bakatambula pashishiye nualua bansantu,
kadi tuetu bakatambula pa Martin Bakole wa Ilunga ne Kabeya wa ngonga.
Nuenu bakaja mu tshipele nua tuka luanga, kadi tuetue bakaja mu tshikutu
diba mulu.

Tshiselesele tshimpalamba ?
Biwikale ne bualu kuyi kuambila mu kajebe. Na aye kuambila mmanya malu.
Mmanya malu ne aye kuambila mwena mupongo. Mwena mupongo ne alue
kulowa mu bula bwebe.

Wasomba mbuji kusombi muntu.

Kusomba muntu wa bende nku keba dibanza.

Kalulambi Mpongo, mukanda ntu na nuabile se mbule bua lungenyi.

Bakamanyia mukanda mba ubadi.
Nuenu badi kabayi ba umanyie, nudi numona se mmifunda, mifunda be.

Meme Mulongeshi, ndi ngombaa bisanji,

Ntu ngimbila bantu ba nkuatu mbandi,
Bakadi pa ku ndonga kantu bakeba moko.

© L'HARMATTAN, 2012
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-96403-7
EAN : 9782296964037
Ce livre est dédié à :
Esther,
Emilie;
Claudia et Jérôme.
 Sommaire
SOMMAIRE ............................................................................................................. 7
PRÉFACE ................................................................................................................. 9
AVANT-PROPOS .................................................................................................. 15
LISTE DES ABRÉVIATIONS .............................................................................. 17
INTRODUCTION .................................................................................................. 19
CHAPITRE I LE PROBLÈME DES SOURCES DU DROIT
INTERNATIONAL ................................................................................................ 23
TITRE I LA COUTUME INTERNATIONALE ................................................. 49
INTRODUCTION .................................................................................................. 51
CHAPITRE I LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA COUTUME
INTERNATIONALE ............................................................................................. 53
CHAPITRE II LES EFFETS JURIDIQUES DE LA COUTUME
INTERNATIONALE ........................................................................................... 107
TITRE II LES TRAITES INTERNATIONAUX............................................... 117
INTRODUCTION ................................................................................................ 119
CHAPITRE I LE TRAITÉ INTERNATIONAL ET SON CONTENU ........... 125
CHAPITRE II LA CONCLUSION DES TRAITÉS ET LE TRIOMPHE DU
VOLONTARISME ............................................................................................... 139
CHAPITRE III LA VOLONTÉ RÉELLE ET LA VOLONTÉ DÉCLARÉE
DANS LA CONCLUSION DES TRAITÉS........................................................ 159
CHAPITRE IV LA CONCLUSION DES TRAITÉS EN DROIT INTERNE
DES ÉTATS .......................................................................................................... 169
CHAPITRE V L'EXÉCUTION DES TRAITÉS INTERNATIONAUX ......... 181
CHAPITRE VI INTERPRÉTATION DES TRAITÉS INTERNATIONAUX 197
CHAPITRE VII LA NULLITÉ, L’EXTINCTION, LA SUSPENSION ET LE
RETRAIT D’UNE PARTIE DES TRAITÉS ..................................................... 231
TITRE III LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT RECONNUS PAR LES
NATIONS CIVILISÉES ...................................................................................... 249
INTRODUCTION ................................................................................................ 251
CHAPITRE I LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT [...] ET LEURS
FONCTIONS ........................................................................................................ 253

7
TITRE IV LES SOURCES SUBSIDIAIRES DU DROIT INTERNATIONAL
PUBLIC ................................................................................................................. 319
INTRODUCTION ................................................................................................ 321
CHAPITRE I LES DÉCISIONS JUDICIAIRES .............................................. 323
CHAPITRE II LE RÔLE DE LA DOCTRINE ................................................. 329
CHAPITRE III L'ÉQUITÉ EN DROIT INTERNATIONAL .......................... 351
CHAPITRE IV ACTES JURIDIQUES UNILATÉRAUX ............................... 379
TITRE V DE LA HIÉRARCHIE DES SOURCES ........................................... 393
INTRODUCTION ................................................................................................ 395
CHAPITRE I HISTORIQUE ET DISCUSSION LORS DE L’ÉLABORATION
DU STATUT DE LA COUR................................................................................ 397
CHAPITRE II LE PROBLÈME DE LA HIÉRARCHIE DES SOURCES .... 401
CHAPITRE III LES RELATIONS D’INFLUENCE RÉCIPROQUE ENTRE
LES SOURCES ..................................................................................................... 417
CONCLUSION ..................................................................................................... 421
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................... 423
INDEX ANALYTIQUE ....................................................................................... 435
INDEX DE LA JURISPRUDENCE.................................................................... 441
TABLE DES MATIÈRES.................................................................................... 443
 Préface
Cette étude est un édifice élaboré par le professeur Benjamin
MULAMBA MBUYI avec une précision et une patience de
bénédictin. La première version que j’ai eue la joie de lire est
largement complétée par celle-ci. J’avais encouragé l’auteur de
poursuivre ce travail, et voilà le résultat dix ans après. Aussi, ai-je mis
du temps pour la lecture et la relecture de cette impressionnante étude
pour laquelle je félicite l’auteur.

Il est toujours bon de faire un retour aux sources. Cela vaut

particulièrement pour le droit international. Plus que dans les
différentes branches du droit interne où la technique juridique
l'emporte de loin sur les questions qui concernent les fondements des
règles juridiques, toute bonne étude du droit international débute avec
un examen de ses sources. Voilà déjà de bonnes raisons pour accueillir
favorablement l'étude érudite et de lecture agréable que vient de
consacrer le professeur Benjamin MULAMBA MBUYI aux « sources
modernes du droit international public”.

Sous le vocable «Sources du droit international», il faut entendre

ses modes de formation. En abordant les problèmes du droit
international, il convient d'abord de se poser la question: Quelles en
sont les règles? Afin d'y répondre, il faut se demander : Quand une
règle est-elle une règle de droit international? En d'autres termes:
Comment se font les règles du droit international?

Il y a en droit international deux sources principales, à savoir le

traité et la coutume. Les non-internationalistes ont parfois tendance à
croire que les traités en droit international correspondent aux lois en
droit interne. Or, en l'absence d'un législateur universel, il n'en est
rien. Les traités, même ceux à vocation universelle, ne s'imposent pas
aux sujets de droit international par voie d'autorité tel que c'est le cas
avec les lois adoptées par le législateur national. Les traités se
rapprochent plutôt des contrats en droit interne. En effet, il s'agit
d'accords conclus entre des parties bien déterminées. Ces accords
internationaux lient les États quand et parce qu'ils ont accepté de se
lier de cette façon et dans la mesure où ils l'ont voulu.

9
 La pratique internationale démontre que les États n'acceptent pas
de conclure des traités avec n'importe quel autre partenaire
international ni sur n'importe quel sujet. Ce n'est que lorsqu'ils
souhaitent se lier à une ou à plusieurs autres parties et au sujet de
matières qu'ils estiment susceptibles de faire l'objet d'engagements
internationaux qu'ils le font. Généralement, la conclusion d'un traité
est précédée de longues négociations pendant lesquelles les États
parties examinent soigneusement les termes du traité afin de s'assurer
que ceux-ci correspondent exactement au degré d'engagement qu'ils
sont prêts à assumer. Ces négociations sont alors suivies des
signatures, des procédures d'obtention de l'assentiment parlementaire
(parfois avec des majorités qualifiées) et d'une ratification en forme
solennelle par le chef de l'État.

En se rendant compte du soin que les États mettent avant

d'accepter mutuellement des obligations internationales, il n'y a, à vrai
dire, pas de raisons pour lesquelles ceux-ci, qui ont décidé en pleine
liberté d'assumer des telles obligations, qu'ils ont fixées eux-mêmes,
ne les respecteraient pas.

Cela est d'autant moins surprenant que c'est précisément le respect

des obligations internationales qu'ils ont voulues, sinon ils ne seraient
tout simplement pas devenus parties au traité qui les contient. En
outre, il est évident que même lorsque des circonstances particulières
se font jour, avec pour résultat de faire peser le poids des obligations
plus lourd que prévu initialement, les États parties se rendent
néanmoins compte que leur intérêt à plus long terme ainsi que le
maintien de leur réputation et de leur crédibilité exigent le respect des
engagements pris. Qui voudrait encore conclure des traités avec un
partenaire qui a fait preuve d'absence de loyauté à l'égard des
obligations auxquelles il a souscrit?

Le respect des accords librement conclus (la règle «pacta sunt

servanda1 ») est un principe cardinal en droit international comme en

1
Cf. l'Art. 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités: «Pacta sunt servanda -Tout
traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi». Voir aussi la
jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale de La Haye : « Au regard du
droit international et de la Cour qui en est l'organe, les lois nationales sont de simples faits,
manifestation de la volonté et de l'activité des États au même titre que les décisions judiciaires
ou les mesures administratives». (Série A, 126, no7, p. 19) ; « C'est un principe généralement

10
tout système juridique. Il n'y a certes aucune raison de croire que ce
principe est moins bien observé en droit international qu'en droit
interne, bien au contraire. Les États, qui sont des sujets de droit
particulièrement soucieux de leur image, veillent soigneusement à le
préserver en s'acquittant scrupuleusement de leurs obligations. Une
éventuelle violation de traité reçoit généralement une grande publicité,
laquelle peut avoir l'inconvénient de donner l'impression que les
violations sont plus fréquentes qu'en réalité, mais elle démontre
précisément combien une telle violation heurte la conscience juridique
des États, même celle de ceux qui ne sont pas parties au traité en
question.

Le respect des règles coutumières n'est pas moindre. Et pour

cause. Si on se rappelle leur mode de formation, à savoir la réunion
d'un élément matériel (la pratique) et d’un élément psychologique
(l'opinio juris), il va de soi que rares sont les cas où elles sont violées.
Avant de devenir règle coutumière, il fallait d'abord que les États se
comportent en la matière et en l'absence d'une obligation juridique à
cet effet d'une manière uniforme et constante et il fallait ensuite qu'ils
acquièrent la conviction que ce comportement était devenu
juridiquement obligatoire. Ce n'est que parce qu'ils le considéraient
obligatoire qu'il est devenu obligatoire. Par conséquent, le respect des
règles coutumières se fait dans la plupart des cas d'une manière tout à
fait naturelle sans même provoquer d’hésitations ou de réticences.

Il est bien de se rappeler les modes de formation des sources

principales du droit international lorsqu'on aborde la question des
rapports entre le droit interne et le droit international. Il faut se rendre
compte que la primauté des règles de droit international sur les règles
de droit interne est inhérente à l'existence même du droit international
en tant qu'ordre juridique proprement dit. Quelle menace ne pèserait
pas sur le droit international en tant qu'ordre juridique si la thèse selon
laquelle tout État lié par des règles de droit international de nature
conventionnelle ou coutumière pouvait se décharger de ces obligations
en modifiant de façon unilatérale, c'est-à-dire sans égard aux autres

reconnu du droit des gens que dans les rapports entre puissances contractantes d'un traité les
dispositions d'une loi interne ne sauraient prévaloir sur celles du traité ». (Série B, 1930, no17,
p. 32) ; « Un État ne saurait invoquer vis-à-vis d'un autre État sa propre constitution pour se
soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur ».
(Série A/B, 1932, no44, p. 24).

11
États liés par ces mêmes règles son propre droit interne ou en faisant
constater par une juridiction nationale que ces mêmes obligations sont
contraires à une règle de son droit interne ?

Ainsi, le droit international ne serait qu'un droit supplétif ou

complémentaire qui devrait reculer devant toute manifestation de
volonté d'un de ses sujets, même lorsque celui-ci s’est pourtant
solennellement engagé en sens contraire. Pourrait-on vraiment
soutenir, par exemple, que les dispositions de la Charte des Nations
Unies n'ont de valeur universelle que pour autant qu'elles ne sont
contraires à aucune des dispositions du droit interne telles
qu'interprétées par les juridictions nationales d'un des 185 États
parties? Inutile de dire qu'une telle conception du droit international
est incompatible avec la fonction que ce droit doit remplir dans la
société internationale, et cela dans l'intérêt de tous ses sujets.

Sans la primauté, le droit international perdrait sa nature

juridique, puisque tout État pourrait se libérer d'une façon unilatérale
et sans devoir respecter les règles du droit international sur la nullité,
l'extinction ou la suspension des traités des obligations qu'il a
contractées à l'égard d'autres États. Dire que les États peuvent se
soustraire unilatéralement aux obligations auxquelles ils ont librement
souscrit revient à dire qu’ils ne peuvent s'engager à l'égard d'autres
États puisqu'ils devraient en vertu de leur droit interne se réserver le
droit de se délier de tout engagement lorsque cela leur convient sans
devoir respecter les règles du droit international applicables à cette
matière.

Certes, avant qu'un traité n'entre en vigueur, il faut que -tout au

moins pour les traités ayant des effets en droit interne -ils ont obtenu
l'assentiment parlementaire. Les traités qui sont conclus d'une manière
qui viole une règle de droit interne d'importance fondamentale sont
nuls. Mais, il faut, en outre, que cette violation soit manifeste c'est-à-
dire objectivement évidente pour tout État se comportant en la matière
conformément à la pratique habituelle et de bonne foi2. Il n'est pas
possible d'admettre qu'un organe interne de l'État en question, même
lorsqu'en droit interne il a le dernier mot en la matière, puisse en
adoptant une interprétation éventuellement différente d'autres organes

2
Cf. l'Art. 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

12
de l'État (d'un autre ordre ou du même ordre, mais d'un niveau
inférieur) à l'issue d'un long débat juridique au niveau national
entraîner la nullité du traité.

L'étude du professeur Benjamin MULAMBA MBUYI était une

excellente occasion pour cerner de plus près les relations entre le droit
international et le droit interne. C'est avec plaisir que je le félicite de
l'effort accompli pour son travail qui en contribuant à une meilleure
connaissance du droit international ne peut que renforcer ce droit au
service d'une société internationale plus juste et moins chaotique.

Marc BOSSUYT
Président de la Cour constitutionnelle de Belgique
Professeur émérite à l'Université d'Anvers (UIA)
 Avant-propos
Ce livre est une synthèse provisoire d’une partie de mon Cours de droit
international public. Mes étudiants et assistants m’ont demandé, à cœur joie,
d’assurer la tâche flatteuse et terriblement lourde, dès la publication de mon
introduction à l’étude des sources modernes du droit international public3,
de rédiger ce tome sur les Sources. Non sans témérité, j’ai accepté leur
proposition. Cet ouvrage, je l’espère, m’a permis de prolonger le précédant
et de demeurer, comme me dira le Professeur Marc BOSSUYT, fidèle aux
sources. Puissent les étudiants et chercheurs continuer à y trouver une base
de connaissances et de réflexions.

Il est conçu et rédigé avec l'encouragement des étudiants et pour les

étudiants qui poursuivent des études à caractère juridique ou de science
politique ou, encore, de relations internationales. Même avec la lente
élaboration de cet ouvrage, je ne prétends pas avoir fait une analyse
systématique de tous les méandres reliés aux sources du droit international.
D'ailleurs, il peut paraître présomptueux de vouloir écrire un ouvrage sur le
droit applicable par la Cour Internationale de Justice après tous les ouvrages
célèbres qui y ont été consacrés.

Comme toute œuvre scientifique n'est jamais complètement achevée,

j'encourage tous les étudiants, juristes, professeurs et chercheurs qui
utiliseront ce livre à me faire parvenir leurs critiques et suggestions dans le
but d'en améliorer les prochaines éditions.

Il est de bonne tradition et de bonne éducation de remercier ceux qui ont

aidé à l’accouchement ; toujours difficile; d’un livre. Les différentes versions
du manuscrit ont été mises au net par Rogatien BINGAYA SAIDI avec une
patience exemplaire. Je le remercie de tout cœur. Mes assistants, Liévin
LUNGENYI Kapebwa Muntu, Me Matthieu ILUNGA Kanyemesha,
Emmanuel MIHIGHO et feu le juge émérite Pierre C. MWAMBA Katuashi
qui ont accepté le travail ingrat de la relecture de mon manuscrit. Mon
collègue François-Xavier KALINDA de la Faculté de droit de l’Université
Nationale du Rwanda (UNR) a accepté de corriger certaines imperfections
méthodologiques de cet ouvrage. Je voudrais lui rendre cet hommage mérité.
Les professeurs Placide Yoko Yakembe de l’Université de Kinshasa et
Moïse Cifende, de l’Université catholique de Bukavu, m’ont encouragé pour
terminer ce tome.

3
Presses de l’Université Laval et Bruylant, Québec et Bruxelles, 1999.

15
 Les professeurs anonymes m'ont fait des observations d'une valeur
inestimable. Je tiens à leur exprimer ma plus grande estime et à leur
témoigner également ma profonde reconnaissance. Sans le dialogue
personnel entretenu avec le professeur Marc BOSSUYT ce livre n’aurait pas
pu voir le jour. Les versions successives du manuscrit ont été relues,
corrigées et annotées par ce pédagogue hors pair. Pour ce qu’on lira de
moins mal exposé ou de moins incomplet, il en faudra remercier ce savant
juriste. Je voudrais, dès cette petite introduction, lui rendre cet hommage
fervent qu’inspire le respect, la gratitude et la filiale affection. A dire vrai, ce
livre lui appartient autant qu’à moi. Je remercie très particulièrement
Permille Knudsen de l’édition MUNKSGAARD qui m’a autorisé de
reproduire quelques pages du livre du juge, de la Cour Internationale de
Justice, Max SORENSEN intitulé : Les sources du droit international :
étude de la jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale,
Copenhagen, Munksgaard, 1946.

Benjamin MULAMBA MBUYI wa Kadima

Kisangani, le 9 février 2010
 Liste des abréviations
A.A.N.B. Acte de l'Amérique du Nord britannique
R.C.A.D.I. Recueil des Cours de l'Académie de droit
international
A.C.D.I. Annuaire canadien de droit international
A.F.D.I. Annuaire français de droit international
A.I.A. Affaires d'immigration en appel
A.J. American Journal of International Law
Am.J. American Journal of International Law
Art. Article
A.S.D.I. Annuaire suisse de droit international
B.J.P. Bulletin de jurisprudence pénal
B.Y. British Yearbook of International Law
C.A.I. Commission d'appel de l'immigration
C.I.J. Cour internationale de justice
C.P.J.I. Cour permanente de justice internationale
CNUCED Conférence des Nations Unies sur le commerce et
le développement
DPI Département des publications internationales
Ed. Édition(s)
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
H.C.R. Haut-commissariat pour les réfugiés
L.J. Law Journal
L.Q. Lois du Québec
L.R.Q. Lois refondues du Québec
Ltd Limited
Ltée Limitée
O.I.R. Organisation internationale pour les réfugiés
O.I.T. Organisation Internationale du Travail
O.U.A. Organisation de l'Unité Africaine
O.N.U. Organisation des Nations Unies
Op. cit. Opera citato
p. Page
Paragr. Paragraphe
P.U.F. Presses universitaires de France
pp. Pages
R. La Reine

17
R.B.D.I. Revue belge de droit international
Rec. Acad Recueil de l'Académie
R.C.A.D.I. Recueil des Cours de l'académie de droit
international
R.C.S. Rapports de la Cour suprême
R.D.H. Revue des droits de l'homme
R.D.I.D.P. Revue du droit international, des sciences
diplomatiques et politiques
R.D.P. Revue de droit public
R.D.P.S.P. Revue de droit public et de science politique
Rev. Jur. Pol. Revue juridique et politique
R.S.A. Recueil des Sentences Arbitrales
S.C. Statuts du Canada
Sér. A. Arrêts et ordonnances
Sér. B. Avis consultatifs
Sér. C. Actes et documents relatifs aux arrêts et avis
consultatifs
Sér. D. Actes et documents concernant l’organisation de la
Cour
Sér. E. Rapports annuels
S.F.D.I. Société française pour le droit international
S.N.D. Société des Nations
S.R.C. Statuts révisés du Canada
Suiv. Suivant
t. Tome
U.K. United Kingdom
Vol. Volume
 Introduction
Le droit international se définit comme le droit applicable à la
« société internationale ». Sous la plume de certains auteurs de la
génération précédente, ces éminents auteurs présentent le droit
international comme le droit de la « communauté internationale ».Sans
ouvrir un débat académique, le concept de « communauté
internationale », nous le savons bien, est mis en question par les
auteurs contemporains. Ce droit s’applique, d’une part, à la société
nationale et d’autre part, à la société internationale. Toutes les deux
sociétés ont besoin du droit et tout droit, il est vrai, est un produit
social. Pour tout dire : ubi societas, ibi jus. Cette vérité s’affirme et
s’affirmera dans le temps et dans l’espace.

Partant d’une obligation solidement posée sur la distinction faite

par une théorie sociologique allemande entre «communauté »
(Gemeinschaft ) et « société » (Gesellschaft), il y a lieu de confirmer
que la « communauté » évoque le sentiment d’amitié et la «société »
réveille l’idée des intérêts. Or, les souverainetés ne se lient pas par
amitié. Elles n’ont que des intérêts à défendre dans leurs relations
réciproques. Donc le concept de « société internationale » sera le
mieux concevable dans les relations internationales.

Il est toujours bon de faire un retour aux sources confirme

souvent le Professeur Marc BOSSUYT. Cela vaut particulièrement
pour le droit international. Plus que dans les différentes branches du
droit interne où la technique juridique l’emporte de loin sur les
questions qui concernent les fondements des règles juridiques, toute
bonne étude du droit international débute avec un examen de ses
sources.

Par vocable de sources du droit international, il faut entendre la

formation du droit international. Il est à peine besoin de préciser
qu`une distinction élémentaire s’impose entre sources formelles et
sources matérielles. Les sources formelles du droit sont des procédées
d’élaboration du droit, les diverses techniques qui autorisent à
considérer qu’une règle appartient au droit positif. Les sources
matérielles constituent le fondement sociologique des normes

19
internationales, leur base politique, morale ou économique plus ou
moins explicitée par la doctrine ou les sujets du droit.

Les principales sources formelles du droit international sont la

coutume et le traité. Ce dernier est actuellement considéré comme
ayant la primauté sur l’autre. L’article 38 du statut de la C.I.J. fait
l’énumération des sources que la Cour applique pour résoudre un
différend conformément au droit international. Source primaire et
supplétive, les principes généraux du droit servent à combler certaines
lacunes du droit coutumier et conventionnel. A dire vrai, ils ne
constitueraient donc qu’une source non seulement supplétive mais
subsidiaire des principes. On discute de l’idée de la « transposabilité »
des principes « opposables » dans l’ordre juridique international, cet
exercice doit être mené avec la plus extrême prudence au plan
international, de crainte de marcher sur les œufs. Comme nous allons
le constater, les principes généraux de droit ont déjà été consacrés par
la jurisprudence internationale.

Selon l’article 38 §1 d) du Statut de la Cour Internationale de

Justice, la Cour applique « sous réserve de la disposition de l'article 59
[La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige
et dans le cas qui a été décidé] les décisions judiciaires et la doctrine
des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme
moyen auxiliaire de détermination des règles du droit.

De l’avis des éminents professeurs Patrick DAILLIER et Alain

PELLET, la rédaction de cette partie de l’article 38 n’est pas très
satisfaisante, car les termes « applicable » et « auxiliaire » pouvaient
laisser croire que le statut vise une source du droit international.

La doctrine, selon les mêmes auteurs, est unanime pour admettre

que ni la jurisprudence, ni la doctrine ne peut créer des règles de droit.
Elles ne peuvent qu’en prouver l’existence. La Cour « applique » des
règles de droit, en se servant de la jurisprudence et de la doctrine pour
les découvrir : ce sont des moyens de détermination des règles
coutumières et conventionnelles ou des principes généraux de droit.

20
 La question de jugement en équité est une « faculté » reconnue à
la Cour de statuer ex aequo et bono. Encore faut-t-il recourir à l’équité
avec l’accord des parties.
 Chapitre I Le problème des sources du droit
international
Le droit international public, qui est une matière très vaste et en
constante évolution, n’en repose pas moins sur quelques règles et
principes qui, même contestés, en demeurent les fondements. Il nous
faut distinguer, en droit international, la norme conventionnelle, la
plus fréquente car bien adaptée à l’école volontariste, et les normes
non-conventionnelles. Elles sont les plus anciennes normes
« spontanées » du droit international.

Section I. Le droit international et la Cour Internationale de

Justice

L'expression «droit international» est employée conformément au

langage courant et concerne essentiellement le droit international
public. Le droit international est l'ensemble des règles qui gouvernent
les rapports entre les États et d'autres sujets du droit international
comme les organisations internationales. L'étude du droit international
public est axée sur ces points auxquels elle ne peut échapper: il s'agit
des sources du droit international public; des membres de la
communauté internationale; des rapports entre les membres de la
communauté internationale.

En 1648, avec les traités de Westphalie, conclus entre

l'Angleterre, l'Espagne, la France, la Suisse et les Pays-Bas, on arrive
à mettre fin à la guerre de Trente Ans. En confirmant ainsi la chute du
Saint Empire romain germanique, le triomphe d'États souverains en
Europe devient sacré. Pour faire respecter la souveraineté de l'État,
certains accords seront conclus. Ils demeureront dès lors comme la
source par excellence du droit des gens (Law of Nations; Völkerrecht).
Ces accords intéressent la présente étude.

Les rapports entre les sujets du droit international sont, hors de

tout doute, des rapports sociaux. Ils sont régis par des règles juridiques
établies en grande partie par ceux-là qui veulent créer entre eux des
liens juridiques basés sur le principe de l'égalité des États
indépendants.

23
 Les internationalistes affirment en toute certitude qu'« il est
toujours bon de faire un retour aux sources », car elles constituent une
bifurcation. Aussi, ce terme « sources » a gagné, depuis bien des
années, droit de cité dans le langage juridique. Dans ce même langage,
on y relève une différence de principe entre les sources matérielles et
les sources formelles du droit international. Les premières se
positionnent dans le domaine de la science sociologique, de la
philosophie du droit ou, encore, de l'histoire du droit. Les secondes
procèdent généralement de la science juridique et s'intéressent
particulièrement aux méthodes ou procédés par lesquels sont créées
les règles du droit opposables aux États dans leurs rapports
internationaux. Ces règles intéressent la présente étude. Il s'agit du
droit applicable par la Cour Internationale de Justice.

L'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice fait une

énumération des diverses règles juridiques dont elle fera usage dans
les litiges qui lui seront soumis, en l'occurrence les conventions
internationales ou traités internationaux, la coutume, les principes
généraux ainsi que d'autres sources auxiliaires.

Dans les annales de la jurisprudence de la Cour Internationale de

Justice, on recueille des précédents qui ont conduit la Cour
internationale à appliquer l'une ou l'autre de ces sources.

Le respect de l'autonomie de la volonté des parties est une

condition généralement admise dans le processus de la formation des
règles du droit international. Cependant, cette volonté exprimée dans
un traité peut battre en retraite ou peut être mise en échec si elle entre
en conflit avec le jus cogens. Aussi, depuis la sentence de la Cour
internationale rendue dans l'Affaire du Plateau continental de la mer
du Nord, la coutume n'est plus regardée comme un accord tacite.
Comme le remarque Max SORENSEN : « Si une pratique
antérieurement constante cesse d'être observée régulièrement, la base
de la coutume disparaît4 ».

Nous analysons dans cet ouvrage le droit applicable par la Cour

Internationale de Justice.

4
M. SORENSEN, «Principes de droit international public» (1960), 101 R.C.A.D.I., 5, p.40.

24
 §1. Définition du droit international

Tant pour des considérations historiques liées directement à la

constitution des Etats modernes à partir du XVIe siècle que pour
l’essentiel de son contenu actuel, le droit international public
comprend l’ensemble des règles qui déterminent les droits et les
obligations respectives des Etats dans leurs relations réciproques.
Cependant, avec l’apparition et la prolifération des organisations
internationales qui caractérisent le XXe siècle, cette définition apparaît
de moins en moins exacte dans la mesure où elle laisse dans l’ombre
l’existence de rapports internationaux établis par des acteurs5 ou des
sujets qui ne sont pas forcément des Etats. Aussi nous semble-t-il
préférable d’entendre par l’expression « droit international public »
l’ensemble des normes juridiques qui régissent les relations
internationales, étant entendu que le champ des relations
internationales, englobe non seulement les relations entre Etats mais
aussi celles entre Etats et organisations internationales de même que
celles que peuvent entretenir les organisations internationales entre
elles6. L’expression « droit international » est employée
conformément au langage courant et concerne essentiellement le droit
international public7.

§2. La Cour est un organe du droit international

La Cour, organe judiciaire principal des Nations Unies, qui s'est

définie elle-même comme un organe du droit international, n'est ni un
corps législatif, ni une académie. Elle rend la justice et elle le fait dans
les limites qui lui ont été assignées. Il n'existe dans le monde
d'aujourd'hui aucun organe judiciaire qui ait la même aptitude à
s'occuper des problèmes de la communauté internationale dans son

5
Nous employons ce terme comme synonyme de sujet de droit international qui est revêtu
conséquemment de la personnalité internationale. Pour une définition plus large telle
qu’entendue Couramment par la science politique ; Voir: Marcel MERLE, Sociologie des
relations Internationales, 3e éd, Paris, Dalloz, 1982, p.295: « Par acteur, il faut entendre toute
autorité, tout organisme, tout groupe et même à la limite, toute personne susceptible de
« jouer un rôle » dans le champ social-en l’espèce sur la scène internationale ».
6
J.-M. ARBOUR, Droit international public, 3e édition, Cowansville (Québec), les Editions
Yvon Blais, 1997, p. 617.
7
B. MULAMBA MBUYI, Introduction à l’étude des sources modernes du droit international
public, Bruxelles, Québec, Bruylant, Les Presses de l’Université Laval, 1999, p.57.

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