Antijuricidad en

el cumplimiento
obligacional

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
Antijuricidad en el
cumplimiento
obligacional
El incumplimiento obligacional
Definición
El incumplimiento obligacional está relacionado íntimamente con lo enseñado
en la materia obligaciones. Por ello, conviene repasar algunos aspectos y
conceptos de esa materia.

En este sentido, como se vio, el pago se conceptualiza como el cumplimiento de

la prestación que hace al objeto de la obligación y que debe ser fiel y exacto
respecto de lo pactado, conforme la definición legal del art. 865 del Código Civil
y Comercial (en adelante, C.C.C.) El objeto del pago es el exacto cumplimiento
del programa de actuación del deudor, que satisface el interés del acreedor. Los
requisitos del pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con los
sujetos y con el objeto. Según el art. 867 del C.C.C., el objeto del pago debe
reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. La
contracara del pago –en los términos expuestos- es el incumplimiento
obligacional.

Lo expuesto permite colegir que el incumplimiento obligacional tiene una

importancia fundamental en la teoría general de las obligaciones, tal como
se estudió en materias anteriores. Se limitará a un repaso breve de algunos
puntos, remitiendo en todo lo demás al contenido de Derecho Privado II
(Obligaciones).

Vale aquí recordar que, una vez nacida la obligación, el deudor tendrá la
necesidad de cumplir espontánea y voluntariamente con la prestación que
haya comprometido, satisfaciendo el interés del acreedor. Sin embargo, puede
suceder que el deudor incumpla con la obligación comprometida, debiendo, en
consecuencia, soportar las consecuencias económicas negativas que ello
implicará.
El incumplimiento lesiona la defensa de la seguridad jurídica y la celeridad del
tráfico jurídico. Es más, a mayor objetivación de las bases de la responsabilidad
civil por incumplimiento obligacional, mayor es la protección que se le otorga a
los valores señalados.

Conforme los arts. 724 y 730 del C.C.C., la obligación impone al deudor el deber
jurídico de cumplir con la prestación a su cargo, satisfaciendo el interés del
acreedor; de lo contrario, ante incumplimiento, este tendrá todas las
herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico. El cumplimiento supone
la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del deudor, el
desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario, se
ingresa a la esfera del incumplimiento obligacional.

Como podrá advertir el alumno, el tema del incumplimiento se relaciona con la

responsabilidad civil o tutela resarcitoria, que impone al deudor el deber de
reparar los daños causados como consecuencia de su incumplimiento.

Diferentes manifestaciones del incumplimiento

Tal como se pudo estudiar en Derecho Privado III (Obligaciones), el
incumplimiento obligacional puede manifestarse de diferentes formas. Puede
ser total o parcial; absoluto o relativo; imputable o no imputable, etc.
Dependiendo de la clase de incumplimiento que se presente, las
consecuencias serán diferentes.

Sin embargo, podemos anticiparnos y afirmar que el incumplimiento de una

obligación puede ser tardío cuando aún sea material y jurídicamente posible y
todavía le interese al acreedor. Esta calidad dependerá de la prevalencia del
“interés del acreedor” que torne posible el cumplimiento tardío, es decir, luego
de cumplido el plazo en que debía ajustarse el despliegue de prestación
comprometida.

El incumplimiento en sentido propio.

Incumplimiento definitivo (absoluto)
El incumplimiento es definitivo o absoluto cuando obstan las posibilidades de
cumplimiento específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la
imposibilidad material o jurídica de cumplimiento, o de la falta de interés del
acreedor de cumplimiento específico tardío.

Como ejemplos de estas situaciones se pueden brindar los siguientes: la

imposibilidad material de cumplimiento puede radicar en la destrucción de la
cosa (obligación de dar) imputable al deudor; la imposibilidad jurídica por la
exclusión del comercio de la cosa; la desaparición del interés del acreedor
podría darse en casos obvios, como ante el incumplimiento de la obligación de
un remisero de llevar al acreedor al aeropuerto para tomar un vuelo. En este
último ejemplo está claro que, pasada esa oportunidad sin haberse registrado el
cumplimiento del deudor, el acreedor pierde todo interés en el cumplimiento
tardío de dicha obligación.

Esta situación es irreversible, a diferencia del incumplimiento relativo, que

admite un cumplimiento específico tardío. Lo que caracterizará al
incumplimiento tardío, en última instancia, es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor, derivada de la falta de ejecución in natura
de la obligación comprometida por parte del deudor.

Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo, la prestación no es

susceptible de ser específicamente cumplida. Es material, jurídica u
objetivamente imposible. Es una situación irreversible. En materia de resolución
contractual es un requisito que el incumplimiento sea “esencial”, y este se
define en el art. 1084 del C.C.C., que debe ser relacionado con el “absoluto”,
pues los supuestos se reiteran.

El incumplimiento no definitivo (o relativo)

A diferencia del incumplimiento definitivo o absoluto, admite aún la posibilidad

de cumplimiento específico tardío. Cabe decir que, pese a no haber sido
ejecutada específicamente en tiempo propio, o haber sido deficientemente
ejecutada, sigue siendo material y jurídicamente susceptible de ser cumplida
de manera específica y es todavía apta para satisfacer el interés del
acreedor.

Dentro de esta categoría se encuentran diversos supuestos:

a) En primer lugar, se observa el incumplimiento retrasado, y dentro de

este, la mora del deudor. En este caso, mientras la prestación sea
susceptible de ser realizada con interés del acreedor, el deudor debe
cumplir. Si el retraso fuese imputable al deudor, el mismo deberá
adherir a la prestación original los daños y perjuicios moratorios que se
encuentran en relación causal adecuada con su incumplimiento.

b) En segundo lugar, se destacan los supuestos de incumplimiento

defectuoso, que se verán a continuación.
 El cumplimiento defectuoso
Se trata de otro supuesto del incumplimiento relativo. En este caso, la
prestación no reúne los requisitos de acuerdo al plan de conducta futura en
relación al sujeto, el objeto o el lugar. Se configura cuando el deudor no ajusta
su comportamiento solutorio al plan prestacional adeudado. Es decir, la
prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter objetivo o subjetivo de
acuerdo a los presupuestos o condiciones comprometidos por el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. Por ejemplo, cumple con la prestación
principal –dinero-, pero no con la accesoria –intereses-; cumple parcialmente
con la prestación; la entrega en un lugar distinto; entrega una cosa distinta.
Esta inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar
relacionada con los sujetos, el objeto, el lugar o el tiempo de cumplimiento de
la prestación. Tal como en los ejemplos, esta situación puede darse cuando el
deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, omite
cumplimentar la prestación accesoria, cuando debe cumplir una serie de
prestaciones singulares y solo satisface algunas de ellas, o cuando el deudor
ejecuta la prestación conforme a lo pactado, pero causa un daño al acreedor.

La cuestión en la ley de defensa del consumidor

Al repasar los conocimientos adquiridos en Derecho Privado III, en caso de
incumplimiento obligacional, se observa que la Ley N° 24.240 estipula las
opciones del consumidor o usuario. Esto se plasma en dos artículos similares al
730 del C.C.C. (ex 505 del CC).

Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al

acreedor a:
a) Emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado.
b) Hacérselo procurar por otro a costa del deudor.
c) Obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente,
deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago
de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia,
no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al
diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme
a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas
las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre
los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se
debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la
parte condenada en costas1

1
Art. 730 – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 La norma consumeril, en su art. 10 bis, dispone:

Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o

del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que
ello fuera posible.
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente.
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado,
sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.2

Por otro lado, el art. 17 de la norma establece:

Reparación no satisfactoria. En los supuestos en que la reparación
efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada,
las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está
destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas
características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa
a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa.
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio
de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el
precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales.
c) Obtener una quita proporcional del precio.3

Cuadra señalar –tal como se enseña en derecho privado de las obligaciones-

que, en todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la
reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.
Esto implica ejercer la función resarcitoria del derecho de daños
independientemente de la opción ejercida a tenor de los citados art. 10 bis y 17
de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante L.D.C.)

Cumplimiento parcial. Remisión

Tal como se analizó más arriba, el incumplimiento de una obligación
corresponde a la no realización de la prestación debida por parte del deudor al
acreedor, que puede presentarse como la prestación debida no realizada en

2
Art. 10 bis - Ley N° 24.240. (1993). Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
3
Art. 17 – Ley N° 24.240. Op. cit.
absoluto por el deudor, realizada incompletamente o en forma defectuosa, o
realizada fuera del tiempo originariamente acordado. Conforme lo expuesto, el
incumplimiento será total, parcial o inoportuno.

Incumplimiento temporal. La mora del deudor.

Remisión
Sin perjuicio de remitir a lo estudiado en Derecho Privado II (Obligaciones),
brevemente, se puede decir que la mora está regulada en el Código en los arts.
886 a 888, en el Libro Tercero, Título I, dentro del Capítulo 4: “Pago”.

Tal como se pudo ver en Obligaciones, la mora se conceptualiza como la

situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término
de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor, caracterizado por el interés
que aún guarda el acreedor. Es una situación dinámica y transitoria: porque
todavía se admite el cumplimiento, el acreedor conserva el interés.

La obligación de seguridad en el
Código Civil y Comercial

La obligación de seguridad. Definición

Se aborda en este punto la obligación de seguridad, pues se trata –por
definición- de una obligación accesoria a la principal y, en caso de
incumplimiento de esta (la seguridad del deudor), deben analizarse sus efectos
y la responsabilidad civil que genera.

En este sentido, la obligación de seguridad implica un deber secundario y

autónomo que, de forma expresa o tácita, asumen las partes en ciertos
contratos y que se refieren a la preservación de las personas y bienes de los
contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su
ejecución. Esta obligación de seguridad, en el Código de Vélez, tenía
fundamento en el principio de la buena fe, receptado en el art. 1198, y en el
orden público de protección al consumidor que impera en dicha materia.

La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan intereses

diferentes al de la prestación principal. En concreto, a los daños que puedan
generarse en la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la
ejecución contractual, constituyendo una obligación distinta de las que
esencialmente están comprometidas en el contrato celebrado por las partes.
Como se explicaba en el régimen del Código derogado, había supuestos, como
por ejemplo en el contrato de depósito o comodato, en los cuales la obligación
de conservar una cosa implicaba una obligación de seguridad que coincidía
con la obligación principal; ante su incumplimiento, se aplicaban las normas
que regulaban el incumplimiento contractual específico. En este caso no será
necesario acudir a la noción de obligación de seguridad en el sentido y alcance
ahora señalado.

Orígenes y fundamento

Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el derecho francés
de comienzos del siglo XX, en el cual imperaba la existencia de un doble régimen
de responsabilidad (obligacional y aquiliano), tal como en nuestro
ordenamiento jurídico.

En este contexto, en el año 1911, la Corte de Casación francesa estableció que la

obligación de seguridad estaba presente en el contrato de transporte, toda vez
que el transportador se obligaba no solo a realizar el traslado de un pasajero de
un lugar a otro (obligación principal), sino que además debía hacerlo
preservando la incolumidad en su persona y sus cosas. En consecuencia, si
durante la ejecución de ese contrato se le causa un daño (v. g., vuelca el
ómnibus con motivo de un accidente de tránsito), queda el deudor obligado a
responder por el daño ocasionado, debido al incumplimiento de la obligación de
seguridad, aun si el pasajero llegase eventualmente al destino acordado.

La jurisprudencia francesa asimiló esta obligación de garantía a la figura de la

estipulación por otro, a fin de reconocer este beneficio a los familiares del
pasajero que resultase fallecido en estas condiciones.

Este mismo razonamiento fue posteriormente utilizado en diversos campos del

derecho, abarcando supuestos como la responsabilidad médica, espectáculos
deportivos, etc. En algunos de estos casos (responsabilidad médica) la
obligación de seguridad es, por regla, una obligación de medios.

Durante la vigencia del Código Civil derogado la obligación de seguridad tuvo

plena vigencia, pues permitía objetivar la responsabilidad del deudor, en caso
de incumplimiento contractual, para todos los supuestos no incluidos en la ley
de defensa del consumidor.

Dicha obligación no fue receptada expresamente por el nuevo Código, lo cual

genera alguna discusión doctrinaria de importancia, que se verá a continuación.

La obligación de seguridad y el Código Civil y Comercial

Como se explicó antes, la obligación tácita de seguridad cumplió una

importante función, en el Código Civil derogado, como instrumento para
objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con
motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, como dice Sebastián Picasso:
 Esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que
—como el del Código de Vélez- sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual,
donde —por expresa previsión del art. 1107 de ese Código- no
era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado (art.
1113, Código derogado) al ámbito del contrato.
Por añadidura, un sector doctrinal venía denunciando desde
hacía tiempo diversas falencias de la obligación de seguridad
concebida en esos términos. En ese sentido, se ponía de resalto
su carácter ficticio y se afirmaba que su origen pretoriano llevaba
a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y contraria
a la seguridad jurídica. En particular, se señalaba que no
resultaba claro en qué contratos existía, si era de medios o de
resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el
incumplimiento para poder entender que ese deber de
protección del acreedor había sido incumplido. También se
criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de medios,
que terminaban jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos
casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual,
estas últimas habrían podido recurrir al régimen de la
responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las
cosas. (2014, p. 151).

Explica Picasso que estas objeciones fueron superadas con la introducción de la

obligación de seguridad en el derecho del consumo, art. 42 de la Constitución
Nacional y art. 5 de la Ley N° 24.240. Y prosigue:

En ese ámbito, por disposición de las normas citadas, aquel deber

de protección existe en todas las relaciones de consumo, y no
depende de la existencia o no de un contrato. Asimismo, la
obligación de seguridad que surge de las mencionadas normas es
expresa, y —en los términos del art. 10 bis, párrafos primero y
último, de la ley 24240- tiene el carácter de un deber de
resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad
objetiva en cabeza del proveedor.
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho
del consumo abarca hoy en día la enorme mayoría de los
supuestos, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas
afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de seguridad
(hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos,
 casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros
comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente, los
contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida
en que se encuentran excluidos del régimen de la ley 24240 (art.
2 de la ley citada). (2014, p.152).

Ante ese panorama, dice Picasso:

El mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho

común carece de sentido. Por un lado, porque —como acaba de
mencionarse- la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por
la legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios;
y, por el otro, porque la unificación de la responsabilidad civil
torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas
a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758),
con lo que no es necesario seguir recurriendo a la obligación de
seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del
deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante código
ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad, a diferencia
del proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus
arts. 1668 y 1669. También, por eso, se dice, en los fundamentos
del anteproyecto, que se unifican los supuestos que habían
generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la
persona en el ámbito de la responsabilidad contractual. En tales
situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por
los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758
(riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad
desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma
como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la
persona fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se
aplicará el art. 1753.
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas
que podría generar la aplicación a los profesionales liberales
(particularmente, los médicos) de la responsabilidad por riesgo,
creado en los términos de los arts. 1757 y 1758, el art.
1768 establece que, cuando la obligación de hacer se preste
con
Cosas, la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto
que el daño provenga de su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien
aparecen referencias a la obligación de seguridad (arts. 1289 inc.
"c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete la reparación de los
daños a las personas transportadas al régimen de los arts. 1757 y
 siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas. De todos modos, en la medida en que el transporte
configure un contrato de consumo —lo que ocurrirá en la gran
mayoría de los supuestos- regirá la obligación de seguridad
prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24.240. (2014, p. 152).

En un sentido diferente, otro sector de la doctrina sostiene que la obligación de

seguridad es una obligación específica, que consiste en preservar la indemnidad
de la persona y los bienes del cocontratante durante la ejecución del contrato.
Se aplica en contratos en los que, por sus características, al acreedor no solo le
interesa que el deudor satisfaga la obligación tipificante del contrato, sino que,
también, su persona o bienes resulten indemnes de daños que puedan
ocasionarse durante su ejecución. Si bien el fundamento general de la
obligación de seguridad se encuentra en el principio de buena fe prescripto en
los arts. 961 y 1061 del C.C.C., en la mayoría de los contratos, que se aplica, está
impuesta por la ley (Cerutti, 2015).

Se advierten entonces, claramente, dos posturas concretas en torno a la figura

de la obligación de seguridad: por un lado, la de Sebastián Picasso, quien
sostiene que la misma carece de utilidad en el actual marco normativo; por
otro, la de María del Carmen Cerutti, quien afirma la plena vigencia de la
obligación de seguridad, que –al igual que en el Código derogado- derivaría del
principio de buena fe consagrado en los arts. 961 y 1061 del C.C.C. (ex art. 1198
del Código derogado).

La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor

La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos es de

resultado y tiene sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, al igual que
en el principio de buena fe (art. 1198 C.C. derogado). En materia específica del
derecho del consumidor, diversas normas fundamentan lo sostenido (arts. 5,
6, 28 in fine, 40 de la Ley N° 24.240).

Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta obligación

surge expresa o tácitamente de la publicidad realizada. Para ampliar sobre la
obligación de seguridad y el contrato de consumo se puede remitir a la obra de
Pizarro y Vallespinos (2010, p. 135).
La mora del deudor. La mora en el
Código Civil y Comercial. Remisión

Definición

Tal como se dijo en el encabezamiento de esta unidad, todo lo relacionado con

el incumplimiento obligacional fue estudiado en Derecho Privado III
(Obligaciones), por lo cual se sugiere remitir a todo lo allí expuesto. Aquí,
simplemente, se dirá que la mora es el retraso imputable al deudor, que no
quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Es la “situación específica de
cumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento” (Pizarro y Vallespinos, 2013, p. 506).

La mora constituye una situación eminentemente dinámica y transitoria que

habrá de finalizar con el cumplimiento tardío, o en la realización de ofertas
reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a los derechos que le
confiere el estado de mora de su deudor, o en el incumplimiento definitivo. La
mora supone una prestación exigible, pero que ha sido retardada en su
ejecución temporal con imputabilidad del deudor; de allí que todavía es
susceptible de ser ejecutada, en caso que aún sea apta para satisfacer el interés
del acreedor.
Referencias
Cerutti, M. C. (2015). La obligación de seguridad y su aplicación en el Código Civil y
Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina,
jurisprudencia y legislación. Año 14, 129.

Constitución Nacional Argentina (1853). Congreso General Constituyente. Santa Fe,

Argentina. 1 de mayo de 1853.

Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación.

Ley N° 340 (1968). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Picasso, S. (2014). La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en

el Código Civil y Comercial de la Nación. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014.
Noviembre, 151.

Pizarro R. D. y Vallespinos C. G. (2013). Instituciones de Derecho Privado Obligaciones.

III. Buenos Aires: Hammurabi.

Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos

Aires: Hammurabi.