1.

Lee en tu texto de apoyo los apartados “Iusnaturalismo”, “Iuspositivismo” y “Realismo

sociológico”

2. Consulta la siguiente fuente de consulta:

García Máynez, E. (2002). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa. Recuperado de:
https://zoonpolitikonmx.files.wordpress.com/2014/08/introduccic3b3n-al-estudio-delderecho-
eduardo-garcc3ada-maynez.pdf

3. Consulta la fuente que se proporciona en el apartado Material de apoyo, así como otras de
índole académica.

4. Resuelve las siguientes preguntas sobre cada corriente:

¿En qué consiste?

¿Cuáles han sido sus adeptos?

¿A qué condiciones sociales, políticas o religiosas (en caso de que apliquen) han tenido que
responder dichos adeptos?

¿Por qué es vigente esta corriente?

Se sugiere la aplicación de las siguientes estrategias:

Organiza la información a través gráficos (tablas, mapas mentales, diagramas, etcétera).

Elabora una línea de tiempo, para tener una perspectiva espacio-temporal sobre las corrientes,
adeptos, autores y hechos relevantes que han propiciado su conformación

1. Iusnaturalismo

El iusnaturalismo parte del estudio del Derecho teniendo de referencia las leyes de la naturaleza
entendidas como el orden perfecto, estableciendo el análisis a partir de la correlación entre las
leyes humanas con estas leyes. Con mayor precisión Massini señala lo siguiente: El iusnaturalismo
no es lo mismo que el derecho natural (ni que la ley natural moral), ya que éste –“el conjunto de
principios de razonabilidad práctica dirigidos a la ordenación de la vida y la comunidad humana”–
existe sin la teoría que lo estudia y sistematiza y puede ser conocido sin esta teoría, a través del
simple conocimiento práctico espontáneo. Por su parte, la teoría de la ley (o del derecho) natural
consiste en una serie de elaboraciones intelectuales, en distinto grado heterogéneas, que intentan
explicar, precisar, desarrollar, justificar y sistematizar las líneas fundamentales y los preceptos
centrales de la ley natural, y cuyos autores debaten activamente entre sí, y con las teorías no-
iusnaturalistas. Dicho en otras palabras, el derecho natural y el iusnaturalismo se distinguen entre
sí, como las plantas de la botánica, o los animales de la zoología, es decir, como el objeto de
conocimiento del conocimiento que lo capta y explicita (2013:15-16). De este modo tenemos en la
antigua Grecia con Heráclito (535-475 a. C.) la idea de que las leyes en las que rigen el actuar
humano, son las mismas en las que se basa el orden cósmico mutable. Posteriormente, en el
pensamiento platónico (429-348 a. C.) surge la idea de justicia entendiéndose por ella que cada
clase se encontraba llamada a realizar una función ya dada, mientras que Aristóteles (384-322 a.
C) suponía la existencia de un mundo de valores superiores al hombre, como la justicia, por lo que
el Estado se concebía parte de una realidad natural.

Por otra parte, entre los estoicos y particularmente Zenón, (350-260 a. C.) se señala que el
Derecho Natural consiste en la ley de la razón, pues la divina se encuentra en todos los seres
humanos, los cuales al ser seres racionales, conducían su vida partiendo del Derecho y la justicia,
es decir, un Estado Universal guiado por la razón divina por principio de hermandad.

Iusnaturalismo cristiano En la Edad Media, al Derecho Natural se le identifica totalmente como

derecho de carácter divino, debido a la influencia de la Iglesia. Santo Tomás de Aquino (1226-
1274), guiado por las ideas aristotélicas y tomando como base la idea de que el hombre siempre
se conduce hacia su perfeccionamiento, reconoce cuatro tipos de leyes: la eterna, la natural, la
divina y la humana. La primera la constituye Dios mismo; la natural, consiste en la concepción
general que tiene el hombre de la primera; la divina es aquella revelada por Dios a través de las
sagradas escrituras y la ley humana como la ordenación de la razón para el bien común. Ya en la
época de la Monarquía Absoluta se fundamenta el poder soberano del rey en Dios, indicándose
por lo tanto, que el monarca era responsable solo ante Dios (naturalismo teológico). Naturalismo
racional Otra corriente sostendría que el monarca tenía como limitante a su poder los derechos
inherentes de cada persona, pues si bien el Estado se forma tras el asentamiento del ser humano
en un territorio organizado, “cediendo” determinado “poder” (como hacerse justicia por propia
mano), a cambio seguridad y paz, no es menos cierto que existen derechos que jamás podrían
cederse al Estado, como la defensa legítima, la resistencia a la opresión y la vida, pues son
derechos irrenunciables e inalienables. Dicho límite es precisamente la naturaleza humana que da
pauta al naturalismo racional.

Si el Derecho busca regular la conducta del ser humano para lograr su convivencia pacífica y lo
hace mediante la imposición de normas jurídicas, se vuelve necesario preguntar por qué debemos
obedecer las normas. Para el naturalismo teológico la respuesta es sencilla: porque es la voluntad
divina. Por otra parte, para el naturalismo racional, la respuesta es porque se trata de un orden
justo, universal e inmutable, que sirve de sustento a las normas de Derecho Legislado o Positivo.

Iusnaturalismo racionalista

Esta filosofía racionalista predominó en Europa a partir del Renacimiento, suponiendo un cambio
de mentalidad, la cual Isabel Trujillo lo resume de la siguiente manera: Desde el punto de vista
jurídico dos son los fenómenos fundamentales para entender el desarrollo del iusnaturalismo. Por
un lado, el nacimiento del estado moderno y –como la otra cara de la misma medalla– su
proyección internacional, en un derecho de gentes que se acerca cada vez más al derecho
internacional. Por otro lado, la centralidad asumida por el individuo y por la categoría jurídica que
testimonia esta centralidad: el derecho subjetivo. Se trata de dos fenómenos que son el fruto de
una incubación muy larga, y que solamente con esfuerzo pueden ser colocados en un momento
concreto del tiempo. Ciertamente, uno de los anillos de esta evolución es la llamada Segunda
Escolástica, que sigue y adapta a las nuevas circunstancias la enseñanza de Tomás de Aquino (a
veces traicionándola) y cuyos mayores representantes –Francisco de Vitoria (1483-1546) y
Francisco Suárez (1548-1617) – tendrán influencia decisiva sobre los protagonistas de esta fase del
iusnaturalismo. En Vitoria –seguido por Suárez–encontramos ya el uso de una noción clara de
derechos subjetivos naturales a reconocer a todos los hombres, también a los “diversos” de la
época, es decir, a los indígenas de América. Desde el punto de observación que aquí estamos
manteniendo, para entender el iusnaturalismo en esta época, la figura más destacada es Hugo
Grocio. Como se apuntaba al final del párrafo anterior, la ruptura de la unidad cultural pone una
pregunta sobre cómo debe ser entendido el derecho natural una vez desaparecido el marco
común del cristianismo (2015:27-28). Bajo este contexto, Grocio establece los siguientes
postulados del Derecho Natural, que corresponden a lo que Aristóteles denominaba justicia
correctiva

 No tomar lo de otros.

 Cumplir acuerdos.

 Indemnizar por daños causados.

 Castigar al que lo merece

Conforme a lo anterior, el Derecho es concebido como un instrumento político eficaz para evitar la
anarquía y el caos. En su segunda etapa, el iusnaturalismo es garantizado por la separación de
funciones, pues entendía claramente que en un orden jurídico sólo se crean leyes y se aplican
leyes, cuyas bases se encuentran en las ideas de Locke (1632-1704). Esta tesis sería retomada más
tarde por Montesquieu, autor de la “División de poderes” (ejecutivo, legislativo y judicial). Al
analizar la sustancia de la libertad, y tomando como base un estado de libertad e igualdad en el
hombre, ─en donde los hombres crean un pacto para el gobierno de las mayorías─ se rechaza la
monarquía absoluta y acepta la constitucional o limitada; en la cual, el Legislativo debe garantizar
y conservar la libertad y, por consiguiente, también debe haber otra autoridad que vigile a éste
con base en el Derecho Natural y el Ejecutivo tiene que estar separado del Legislativo. Una vez
establecido lo anterior, queda claro que para los iusnaturalistas, el Derecho es un ordenamiento
dictado por Dios o bien, por la propia naturaleza, conteniendo las siguientes características:

 Intrínsecamente válido: Vale por sí mismo.

 Intrínsecamente justo: Quiere decir que no puede ser injusto.

 Axiológico: Contiene valores.

 Universal: Pues se encuentra en todas partes.

  Justo: Al dar a cada quien lo que le corresponde. La nueva cara del iusnaturalismo la constituyen
los Derechos Humanos

Iuspositivismo

Augusto Comte, fundador del positivismo moderno, elimina todo lo absoluto sosteniendo la idea
de que todo es relativo. Lo que le interesa es que en la ciencia todo sea demostrable para que
exista. El positivismo fue un movimiento filosófico intelectual que se fundamenta en el método de
experimentación, rechazando conceptos universales y sosteniendo como válido únicamente el
conocimiento científico, como resultado de la Revolución Francesa el hombre y la sociedad se
convierten en nuevos objetos de estudio para esta corriente. El positivismo se desliga del
naturalismo y sostiene que una norma debe obedecerse en la medida en que satisfaga los
requisitos de forma y de fondo que le antecede a su creación. Por otra parte, presenta las
siguientes características: • Rechazo del derecho natural, debido a que se oponen a toda
fundamentación metafísica del Derecho. • Separación del Derecho y la moral, así como del ser y el
deber ser. • Valoración científica del Derecho. • Postulación de que el Derecho es válido por su
elaboración conforme a la norma que le antecede, hasta llegar en última instancia a la
Constitución. Uno de los principales exponentes de esta postura en el Derecho es el Austriaco
Hans Kelsen que en su obra la “Teoría pura del Derecho” pretende escapar tanto del naturalismo
como de la política (principalmente la tesis de John Austin) que en este afán de explicar al Derecho
desde sí mismo y sin incluir elementos, tuvo que admitir que la norma inicial de todo sistema
jurídico (su Constitución), se basaba en la Constitución anterior y en todo caso, a la primera de
todas las Constituciones, como “hipotética fundamental”, es decir, una norma que en realidad no
existe, pero que debe ser supuesta. Cierto es que más tarde el propio Hans Kelsen se retractaría
de su tesis, para aceptar que una norma es correlativa de una voluntad. Por desgracia, la
retractación de la teoría pura del Derecho es poco conocida y en cambio, la tesis inicial fue
mundialmente difundida y sostenida, incluso en tiempos actuales. Autores representativos del
positivismo Protágoras, (481- 411 a. C) Su tendencia positivista sostenía que las leyes eran válidas
y obligatorias por sí mismas y no por cuestiones morales. Hobbes (1588-1679) Toma como base la
necesidad de pasar de un estado natural a un estado civil, con la creación de un contrato, a fin de
generar un poder omnipotente capaz de garantizar la paz social. Sus características son las
siguientes:

• Este poder no debe estar obligado a cumplir sus propias leyes. • No será responsable ante los
ciudadanos. • Los ciudadanos sí están obligados a cumplir sus mandatos. Es identificado el
Derecho como el mandato del soberano. Spinoza (1632-1677) El hombre se guía por el deseo de
poder, que al combinarse crean al Estado con un gobierno encargado de conservar la paz,
reconociendo como principal valor del individuo la libertad. Por lo anterior, Spinoza prefiere a la
democracia como forma de gobierno. Pufendorf (1632-1694) Coincide con Hobbes en que el
individuo es egoísta por naturaleza, pero tiene ciertas tendencias a la socialización tomando como
principios: • Que el individuo se proteja. • El respeto a los demás. Augusto Comte (1798-1857)
Explica la evolución de la humanidad en tres periodos: • El teológico: Todos los fenómenos son
atribuidos a cuestiones divinas. • El metafísico (Renacimiento a mediados del siglo XIX): Los actos
ya son razonados y atribuidos a fuerzas reales, cuya existencia es independiente a las cosas. •
Positivo: Se pretende la aplicación del método científico a las ciencias sociales, es decir, aplicando
leyes causales incluso a la ciencia jurídica.

Benthan (1784-1832) Precursor del utilitarismo individualista en el cual propuso su principio de

utilidad: “la mayor felicidad para el mayor número de personas”. Entendió que el ser humano fue
puesto bajo el dominio de dos soberanos: el placer y el dolor. Así, toda conducta humana se
explica por dos razones: la que produjo placer, o la que evitó dolor (de aquí el origen de la técnica
del castigo de Austin, para constreñir al ser humano a obrar como desea el legislador. Sostuvo que
toda norma en realidad es un conjunto de signos que expresan una voluntad (la voluntad humana
como antecedente de toda norma jurídica, que es la tesis a la que el propio Kelsen recularía).
Austin (1790-1859) Afiliado a la escuela analítica de Bentham, también tuvo una filosofía
utilitarista. Contrario a Bentham, entendió que el Derecho se compone de mandatos dados por el
soberano, quien se hacía obedecer mediante castigos y premios. No obstante, resultan muy
valiosas sus aportaciones dado que fijó conceptos importantes como el de Derecho Subjetivo,
deber, obligación, daño, lesión, reparación y algunas clasificaciones del Derecho.

Para conocer más de iusnaturalismo e iuspositivismo, se sugiere la consulta del siguiente video:
Proyecto Grado Cero AEJ. (2014). Positivismo y Derecho Natural, una Entrevista con el Dr Rodofo
Luis Vigo. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=l9z9SrVjfdQ

Realismo sociológico Siendo el conocimiento un movimiento dialéctico, el realismo se configura

como una versión sintética entre ambas posturas, pues parte de la aceptación de que antes de las
normas jurídicas existen decisiones o acuerdos de personas biológicas como sus autores, tal como
ocurre en un contrato, el cual es antes que un documento (expresión formal), un acuerdo de
voluntades (contrato consensual). Ejemplo de lo anterior, son los Derechos Humanos y/o
fundamentales, pues por lo primero, se estima que son los derechos de los que goza todo ser
humano por el hecho de serlo y posteriormente, el orden jurídico los reconoce incorporándolos y
otorgando medios para su protección o garantía. Unos jurisdiccionales como el amparo y otros no
jurisdiccionales, como la queja ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (artículo 1
constitucional). No obstante lo anterior, por más que el derecho a la vida no esté reconocido en
una Constitución, no parece “racional” considerar que por no estar legislado, no debe ser
respetado ni protegido. Para analizar más entorno a la cuestión, se proporciona la sentencia del
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión” 115/2003 en cuya
sentencia se mezclaron ambas posturas: • SCJN. (2004). Donación de órganos.
Inconstitucionalidad del artículo 333, fracción VI, de la Ley General de Salud. México: UNAM.
Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1659/8.pdf

Otras corrientes jurídicas Teoría marxista Sus principales exponentes son Carlos Marx (1818-1883)
y Federico Engels (1820-1895). Las tres fuentes integrantes del marxismo son la dialéctica de Hegel
(doctrina del desarrollo, modos de producción), teoría clásica inglesa de Adam Smith y David
Ricardo (que indican que el valor lo da el trabajo) y el socialismo utópico francés (cuya idea era
alcanzar la sociedad ideal). Marx y Engels concebían al Derecho como el producto de fuerzas
económicas, un sistema material de producción. Por lo que respecta a la historia, coincidían con
Hegel en que ésta era una lucha de clases. Para Marx el Derecho de una época determinada se
determinaba en función de las relaciones de producción de esa época. El Estado y el Derecho
surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y son manifestación de la voluntad
de la clase dominante que detenta el poder, es decir, el Derecho como instrumento del poder. Por
otra parte, Marx señalaba que el Derecho no era necesario en el comunismo, declarando que una
vez que se diera la transición del capitalismo al comunismo, el Derecho dejaría de existir, debido a
que en el socialismo, no eran necesarios los elementos coactivos, tales como el Estado. Esta
postura fue aceptada como oficial en Rusia, después de la Revolución de 1917. Stammler realiza la
principal crítica a esta teoría, manifestando que el Derecho no puede dejar de existir, ya que en la
coexistencia de individuos es necesaria, incluso para el desarrollo de la propia economía. Teoría
realista Se adopta un método especial cuyo objeto principal de estudio son los tribunales y por
ende, conceptualiza al Derecho como el conjunto de decisiones que generan los jueces al resolver
los litigios. Llewellyn (1893 – 1962, realista moderado), establece que para la creación del Derecho
debe observarse la conducta real de la sociedad.

Y por el contrario Jerome Frank (1889-1957 realista radical) establece que el Derecho aplicable a
un caso concreto, es sólo aquél que se crea con la sentencia. Es decir, es un instrumento y según
éste autor, hasta lo que el juez desayune puede determinar su sentido en la resolución. Realismo
jurídico escandinavo Es una teoría que sustenta que a partir de los hechos existe la norma. La base
de esta teoría la encontramos en el empirismo teórico inglés del siglo XVII (no hay más
conocimiento que el proporcionado por los sentidos). Para los realistas escandinavos la ley sólo
existe en la medida que el juez crea la norma y los ciudadanos la aceptan de hecho, es decir, el
Derecho existente es el Derecho eficaz, aquél cumplido por los ciudadanos y no el que está escrito
en las normas consideradas validas al haber pasado por un proceso formal. Consideran que si las
normas no se obedecen, aunque sean formalmente válidas, no son Derecho. Teleología del
Derecho La teleología, sus raíces griegas corresponde a los vocablos τέλεος (telos) y λóγος (logos),
es decir, razonamiento, y se comprende como la parte de la filosofía que estudia los propósitos de
los objetos o seres, o bien, a las doctrinas que analizan las causas finales. La relación entre el
Derecho y la Teleología, permite el surgimiento de la teleología jurídica como parte de la filosofía
jurídica, cuyo campo de estudio corresponde a los fines que persigue el establecimiento de un
sistema jurídico. En este sentido, como aspecto metafísico, se establecen conceptos que
constituyen en sí mismos las causas últimas de toda la estructura jurídica, tales como certeza
jurídica, justicia, equidad o igualdad, entre otros. La teleología de una norma la encontramos en la
exposición de motivos y en el efecto real y concreto que éstas producen. Se le emplea como
técnica de interpretación de la norma cuando decimos que una u otra cosa era la “intención del
legislador”.

Axiología del Derecho La axiología etimológicamente se compone por los vocablos λóγος (logos)
que se traduce como razonamiento o discurso así como de la raíz griega αξιος (axios), cuyo
significado hace referencia a los que es valioso o digno. Como disciplina científica, la axiología
proveniente de la filosofía cuyo objeto de estudio son los valores, los cuales se entienden como las
cualidades o propiedades que posee una acción, una persona o un objeto y que se consideran
positivas, siendo los antivalores su antónimo. Entre los temas de estudio de los valores, se
encuentra el aspecto intrínseco y extrínseco que éstos poseen, resultado de la evolución de dichos
valores en el tiempo y, como consecuencia además de la relación entre las diversas ciencias, en
cuanto a la significación que adquieren para cada una de ellas. En el caso de la ciencia jurídica, la
relación con la axiología permite establecer parámetros para considerar al Derecho como un
sistema que permite la convivencia social, de tal manera que se crea un sistema axiomático que
ordena, categoriza y formula una jerarquización de los valores que se persiguen con la integración
y conformación del sistema jurídico. El Derecho es una herramienta y como tal puede tener
axiología o no. El Derecho no es per se un valor, pero al incentivar o prohibir conductas, persigue
determinados valores. La norma que prohíbe el fuero (13 constitucional) y la que da protección a
quienes ocupan ciertos cargos en la administración pública, se presentan como antivalores, pero
es claro que la norma persigue un fin, útil al menos para el legislador como su autor, quien se
protege a sí mismo. Por ello, es importante entender que la norma, en sí misma, no es un valor,
pero lo puede perseguir o no, dependiendo del autor de la norma.

Derecho, moral y justicia Sobre la relación de estas categorías, Kelsen señala lo siguiente: ¿Qué es
lo que realmente significa la afirmación de que un orden social es justo? Significa que ese orden
social regula la conducta de los hombres en una forma satisfactoria para todos, de tal modo que
todos encuentren en él su felicidad. La aspiración a la justicia es el eterno anhelo humano de
felicidad. Justicia es felicidad social (citado en Bernal Moreno, 2005:168). La justicia se encuentra
íntimamente ligada con el Derecho y con las normas jurídicas, es un valor que deben contener las
leyes, ya que se considera que en la medida en que la sociedad rigen determinadas leyes,
efectivamente se encuentra en armonía y en prosperidad, ya que los habitantes de esa comunidad
viven en un estado de bienestar. Derecho público y privado Para dar cuenta de esta clasificación es
de señalarse a partir de Arellano, que la sistemática jurídica la constituye la Filosofía del Derecho,
la cual: Tiene por objeto ordenar coherentemente las normas jurídicas y así, permitir que las reglas
de conducta humana, bilaterales, heterónomas, externas y coercibles se coloquen en el lugar que
les corresponde y que exista entre ellas una buena disposición que permita su mejor
conocimiento, su aprehensión y no se presenten como un todo caótico (2004:11). Con base en lo
anterior, el primer antecedente respecto a la división del Derecho, se encuentra en la Roma
antigua al desarrollarse la teoría del interés en juego, la cual consideraba que si el asunto era de
interés de la comunidad o del pueblo, se trataba de un asunto de Derecho Público y si se trataba
de un asunto que sólo interesaba a los particulares, se trababa de Derecho Privado.

Hoy en día el Derecho Público es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre
el Estado y los particulares. Incluso, uno de los criterios que podemos utilizar válidamente para
poder distinguir si una rama del Derecho pertenece al Derecho Público, es precisamente valorar si
contempla asuntos relacionados con el Estado, si es así, generalmente se trata de un asunto de
Derecho Público. Sin embargo, en este sentido existen importantes excepciones que derivan de la
manera en que actúa el Estado en un asunto específico, ya que si no se encuentra ejerciendo su
imperio, se encuentra actuando como particular, situación en la que se excluye del Derecho
Público para pertenecer al Derecho Privado. Cuando una dependencia estatal compra papelería
(hojas, plumas, lápices, etcétera), ante el vendedor no actúa como dependencia pública, sino
como particular, pues no se encuentra ejerciendo sus facultades. Por otra parte, el Derecho
Privado es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre los individuos, cuando
actúan en su carácter de particulares. Esta esencial división del Derecho en Público y Privado,
contemplan varias disciplinas jurídicas que surgen precisamente, por su compatibilidad con cada
uno de los tipos de Derecho. De esta manera, resultaría ilógico que el Derecho Constitucional
perteneciera al ámbito del Derecho Privado, ya que sabemos que la Constitución es nuestra norma
suprema y regula nuestros derechos fundamentales, por lo que no pertenece al ámbito privado.
Tampoco podríamos pensar en que el Derecho Mercantil que regula los actos de este tipo, pudiera
ser de carácter público, pues este tipo de actos se realizan entre particulares.

OTRA DEF

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que
dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva
de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o
consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho
natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente
justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser
consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con
la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el
teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera
propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como
"hijo de Dios", y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano;
esto es, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional".

https://zoonpolitikonmx.files.wordpress.com/2014/08/introduccic3b3n-al-estudio-del-derecho-
eduardo-garcc3ada-maynez.pdf

https://economiaypoliticaspublicas.files.wordpress.com/2015/01/2-risieri-que-son-los-valores-a-
laaxiologia.pdf

Pérez Luño, A. E. (2007). Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica.
España: Tecnos. (Páginas 213-243

c
economiaypoliticaspublicas.files.wordpress.com/2015/01/2-risieri-que-son-los-valores-a-
laaxiologia.pdf • Pérez Luño, A. E. (2007). Teoría del derecho. Una concepción de la
experiencia jurídica. España: Tecnos. (Páginas 213-243).

en la actividad 2 en el material de apoyo hay un documento que no se abre en especifico el

segundo material de apoyo

INTRODUCCIÓN

Durante los años cincuenta y sesenta del siglo XX, destacados intérpretes de Hobbes
sostuvieron un debate que buscaba ubicar a este pensador en alguna de las dos
grandes tradiciones jurídico–filosóficas de la Modernidad, a saber, el iusnaturalismo y
el iuspositivismo. Algunos preferían inscribir a Hobbes en la tradición iusnaturalista
porque consideraban que los principios argumentativos con los que este autor explica
el origen y el fundamento del poder político se asemejan bastante a los sugeridos por
el iusnaturalismo del siglo XVII (Warrender, 2000). Otros, en contraste, destacaban la
audacia hobbesiana de considerar al poder fundamento de la ley (Autoritas non veritas
facit legem, "La autoridad, no la verdad, hace la ley") y con ello pretendían
proclamarlo el padre del iuspositivismo1 (Oakeshott, 2000).

En este trabajo me propongo revisar el pensamiento de Hobbes a la luz de ambas

tradiciones para mostrar que, en realidad, ambas interpretaciones tenían razón de ser
y por ende, en lugar de considerarse excluyentes como hasta ahora, deberían
considerarse complementarias. En mi opinión, Hobbes es un filósofo que navega al
mismo tiempo en las aguas del iusnaturalismo y en las del iuspositivismo. El derecho
imprescriptible a la conservación de la vida nos permite ubicarlo en la tradición
iusnaturalista, pero las atribuciones que otorga al soberano nos orillan a considerarlo
precursor del iuspositivismo.

En lo que sigue examinaremos los aspectos fundamentales del iusnaturalismo y del

iuspositivismo para, posteriormente, analizar el pensamiento político hobbesiano en el
marco de ambas tradiciones y mostrar así que, contrario a lo que suponían Warrender
y Oakeshott, este pensador no puede ubicarse estricta ni exclusivamente en ninguna
de estas corrientes, sino en una especie de punto medio entre ambas.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo es una doctrina filosófica tan antigua como la disputa que tenían
Sócrates y los sofistas por distinguir aquello que estaba dictado por la
naturaleza (physis) de lo que era establecido y convenido por los
hombres (thesis); pero a su vez es tan moderna como las teorías políticas de los siglos
XVII y XVIII que explican el origen y el fundamento del poder político con base en la
existencia de derechos naturales, anteriores a la conformación del Estado. Y aunque
los representantes del iusnaturalismo han desarrollado diferentes interpretaciones,
comparten no obstante una tesis básica: el derecho natural no sólo se distingue del
derecho positivo,2 sino que además es superior a éste porque emana de una
naturaleza divina o racional (según los diferentes autores) que determina lo justo y lo
válido en términos universales, esto es, con independencia de los dictados particulares
de cada Estado (Bobbio, 1991: 836–837).
Para el iusnaturalismo la naturaleza es algo que existe per se, independientemente de
nuestra voluntad y de nuestra fuerza. Por eso, este derecho natural, que se supone
supremo y trascendente, no depende en lo más mínimo de las consideraciones ni de
las formulaciones humanas o estatales. Los derechos naturales existen por sí mismos
porque provienen de la propia naturaleza humana. Esta naturaleza (divina o racional)
es lo que determina la existencia y el contenido de esos derechos, los cuales,
independientemente del reconocimiento que tengan en el derecho positivo (estatal),
existen y resultan universalmente válidos y necesarios.

El iusnaturalismo sostiene que el derecho vale y, por ende, obliga, no porque lo haya
creado un legislador soberano o porque tenga su origen en cualquiera de las fuentes
formales, sino "por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido" (García Maynez,
1968: 128). Su validez universal deriva del supuesto de que cualquiera que hiciera uso
de su propia razón podría distinguir lo bueno de lo malo, y lo justo de lo injusto,
conforme a un hipotético orden justo, racional, universal y necesario (que en ocasiones
también es denominado orden divino). Dicho en otras palabras, los seres racionales
pueden y deben conocer ciertos principios normativos de la conducta humana que,
dado que están en su propia naturaleza, deben constituir el fundamento de sus
acciones.

Alguien podría preguntarse cómo sabremos cuáles son esos principios fundamentales
si, en una sociedad, distintas personas apelan a ellos para justificar reglas o acciones
contrapuestas. A esto los iusnaturalistas responden que, dado que el derecho natural
es trascendente (i.e. inmutable en el tiempo y uniforme en el espacio),3 es imposible
que dos seres racionales tengan nociones contrapuestas respecto de las normas
naturales de conducta. Estas normas no se fundan en las determinaciones positivas de
un Estado o en las consideraciones particulares de un sujeto sino en "la naturaleza", en
un orden (llámese racional o divino) anterior y superior a la contingencia humana.
Orden que, podría decirse que "desde siempre", ha determinado lo justo y lo bueno
con independencia del tiempo y del espacio. Por eso algunos autores caracterizan al
iusnaturalismo como "el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de
reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y
expresión definitiva de la idea de justicia" (Fernández, 1993: 57).

En resumen, el iusnaturalismo supone la existencia de un derecho trascendente y

anterior al derecho positivo. Derecho que bajo la sombra de la razón, de la naturaleza,
o de Dios,4 es asumido como el único orden regulador de validez universal, al que los
hombres, guiados por la "recta razón", pueden aspirar. Independientemente de las
diferencias que plantean los distintos representantes del iusnaturalismo en torno a la
fuente de la legitimidad o al contenido concreto del derecho natural al que apelan,
todos ellos coinciden en que el derecho natural es la única manifestación
universalmente válida y necesaria de lo que debe ser un orden justo y racional; por
ende, el derecho positivo no debe hacer otra cosa más que guardar celosamente el
cumplimiento y el respeto de este derecho natural. El derecho positivo nunca debe
contradecir al derecho natural y, llegado el caso, siempre debe prevalecer el derecho
natural sobre el positivo pues, se debe suponer que pueden equivocarse los hombres
pero no la naturaleza (divina o racional) en que se funda el derecho natural.

Sin embargo, el problema del iusnaturalismo, como lo señalan Kelsen (1993a: 69) y
otros juristas contemporáneos,5 es que se basa en la falacia lógica que consiste en
inferir el "deber ser" (lo axiológico) del "ser" (lo ontológico). Apelan a un orden
trascendente pero nunca señalan quién establece y determina los contenidos de esos
supuestos dictados de la naturaleza o de la razón.6 Por eso la pretensión de deducir el
derecho natural (y, más aún, el derecho positivo) a partir de un supuesto orden justo y
bueno, universal y trascendente, conlleva el riesgo de justificar, en nombre de ese
mismo orden, leyes que a todas luces podrían resultar más peligrosas para la sociedad
que las que dicta un Estado legal y legítimamente constituido.

Aunque algunas vertientes del iusnaturalismo en ocasiones han estimulado o acelerado

"la consecución de los ideales humanistas de autonomía, libertad o igualdad, [..] otras
veces han ayudado a mantener las injusticias del presente histórico convirtiendo 'lo
natural' en cómplice de los intereses de los poderosos" (Fernández, 1993: 60).
Aparentemente el iusnaturalismo puede servir de base a un discurso crítico del statu
quo pues apela a un orden trascendente, distinto del presente, que permite pensar en
la posibilidad de cambiar a este último. Sin embargo, el problema una vez más es:
quién determina qué es lo justo y lo injusto cuando seres racionales contraponen
conceptos excluyentes de justicia. En nombre de la razón, de Dios y de los derechos
naturales muchos han cometido las peores atrocidades vistas en la historia.

El iuspositivismo sostiene que el único derecho válido es aquel que dicta el Estado. Por
eso en primera instancia genera reacciones encontradas; a diferencia del
iusnaturalismo, que en seguida se gana la aceptación de todos aquellos que lo
consideran superior por apelar a una moral que trasciende la contingencia del derecho
positivo (pues este último se supone en muchas ocasiones injusto). Sin embargo,
como veremos en lo que sigue, muchos juristas 7 han advertido que esa confianza en la
supuesta bondad del iusnaturalismo puede tener un efecto bumerán: el iusnaturalismo
puede llegar a ser mucho más peligroso que el iuspositivismo en caso de que ambos
constituyan el fundamento de un orden injusto; si el fundamento de ese pacto estatal
es iuspositivista, los individuos sabrán que de ellos, y de nadie más, depende que este
orden persista por lo que, si les resulta insoportable, no tendrán ningún impedimento
moral para intentar cambiarlo; en cambio, si el fundamento del pacto estatal es
iusnaturalista, los individuos que pretendan modificar ese orden no sólo se encontrarán
con los impedimentos legales, sino sobre todo con un gran impedimento moral (que
son los supuestos dictados de la naturaleza, de la razón, de la historia o de Dios).

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL IUSPOSITIVISMO

El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión

positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que
constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del
soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como
pretendía el iusnaturalismo. Según García Maynez "el derecho positivo, por el simple
hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo"
(García Maynez, 1968: 12). Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas
que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos
trascendentales o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir
las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo).

El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que

establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del
poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse
supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el
derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin
inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido.
El derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está
históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o
sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de
otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de que
se pretenden universalmentevalidadas por la naturaleza, la razón o Dios. En palabras
de García Maynez, el iuspositivismo,

no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico, como la de que

éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Precisamente
por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que habiendo sido creados
por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan, empero, tales
o cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio. (García Maynez, 1968:
10)

El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y procedimientos

establecidos por el Estado.8 Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo
es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal
regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación
a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En
pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la
voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem.

Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo
(además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho
es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados
comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más
contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan
los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a
la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el
amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es
el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la
conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les
motiva a respetar la ley (Ellsheid, 1992: 145).

Ahora bien, para muchos juristas el iuspositivismo tiene más ventajas explicativas que
el iusnaturalismo. Apelar a un orden natural y trascendente, como justificación última
de la validez de las leyes civiles, es metafísicamente más difícil que reconocer la
validez de las mismas únicamente por la fuente de su poder. Para los iuspositivistas, el
motivo por el cual los sujetos evitan cometer actos ilícitos no es el temor al hipotético
castigo que pudiera infligirles una supuesta "voluntad divina", "moral" o "racional"
(que, en última instancia, no es más que un asunto del fuero interno), sino el temor al
castigo, al que podría condenarles efectivamente el Estado.

Por ello, aunque es cierto que el enunciado positivista "detrás de la ley sólo está el
poder"9 puede dar origen y justificación a regímenes autoritarios, también es cierto
que la pretendida inocencia de apelar a un orden trascendente puede derivar,
asimismo, en un régimen autoritario (aunque éste justifique su poder mediante
criterios y argumentos supuestamente universales y trascendentales).
ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PENSAMIENTO POLÍTICO HOBBESIANO

El estado de naturaleza y sus leyes

Al igual que la mayoría de los pensadores iusnaturalistas, Hobbes tiene como punto de
partida la dicotomía estado de naturaleza–Estado civil. El Estado civil es lo que
comúnmente conocemos como Estado; pero para Hobbes los términos Estado, Estado
civil y sociedad civil son sinónimos. De manera que en sus textos podemos ver que
estos términos son utilizados indistintamente para significar lo mismo. En contraste, el
estado de naturaleza constituye un hipotético estadio pre–político que se caracteriza
por la ausencia de un poder común, regulador del orden social.

Según Hobbes, en el estado de naturaleza los hombres son libres e iguales: todos
tienen el mismo derecho,10 i. e. la misma libertad11 de hacer u omitir, todo aquello que
les permita utilizar su poder12 para conservar el bien más preciado, la vida. Aunque en
este estadio, reconoce nuestro autor, algunos hombres pueden ser más fuertes o más
sagaces que otros, ninguna de estas diferencias es lo suficientemente significativa
como para poner en duda el supuesto de que los hombres son iguales por naturaleza.
En su opinión, estas diferencias se compensan de una u otra forma, porque si el más
débil no es más sagaz que el más fuerte, puede al menos aliarse con otros que se
encuentren en la misma situación de desventaja que él, para enfrentar al más fuerte
en una situación más equilibrada.

Pero lejos de propiciar la armonía, la igualdad y la libertad naturales generan, a los

ojos de Hobbes, una situación de inseguridad y temor recíproco. Si todos los hombres
son libres e iguales, todos tienen la posibilidad de acceder a los mismos bienes; pero
también tienen la misma posibilidad de destruirse recíprocamente. De manera que si
dos hombres aspiran a un mismo bien que no pueden disfrutar de manera conjunta,
ambos procurarán someterse mutuamente, incluso atentando contra la vida del otro.
Por eso Hobbes sostiene que la igualdad genera desconfianza, y la desconfianza, la
guerra (Hobbes, 1992: 101).

Para Hobbes hay fundamentalmente tres causas de conflicto en la naturaleza de los

hombres: 1) la competencia, que hace combatir a los hombres por la posesión o
control de otros hombres y bienes; 2) la desconfianza, que les impulsa a lidiar para
alcanzar la seguridad; y 3) la gloria, que los incita a pelear por la reputación. Por
cualquiera de estas tres causas los hombres, que en el estado de naturaleza carecen
de un poder común, son capaces de procurarse el máximo mal: la muerte. Por eso
Hobbes considera que el estado de naturaleza se traduce en un estado de guerra:

durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice a
todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que
es la de todos contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el
acto de luchar, sino que se da durante el lapso en que la voluntad de luchar se
manifiesta de modo suficiente. (Hobbes, 1992: 101)

El estado de naturaleza no refiere necesariamente una situación lejana en el tiempo,

anterior a las sociedades modernas. Tampoco supone, exclusivamente, una situación
de guerra actual. A los ojos de Hobbes, una situación de inseguridad (por la ausencia
de un poder común) que amenaza permanentemente con convertirse en violencia, es
un fiel retrato del estado de naturaleza. En otras palabras, y para decirlo con
Macpherson (1970: 30 y ss.), el estado de naturaleza es una hipótesis lógica (con una
base histórica) que tiene como propósito explicar qué sucede o qué sucedería si no
existiera un poder común:

[el] estado [hobbesiano] de naturaleza es una formulación del comportamiento al que

los hombres, tal como son ahora [...], se verían conducidos si se eliminara el
cumplimiento [...] de la ley y de los contratos. (Macpherson, 1970: 30)

Por eso dice Hobbes que el estado de naturaleza no es una etapa pasada,13 sino un
riesgo (siempre presente) en todo orden civil. Para ejemplificarlo, nuestro autor
menciona "las comarcas de América", las guerras interestatales (donde no existe un
poder coactivo supranacional) y las guerras civiles, en las cuales la sociedad se escinde
en partes antagónicas. Pero en todos los casos, lo que caracteriza al estado de
naturaleza es que se trata de una situación "en la cual cada hombre es enemigo de los
demás" (Hobbes, 1992: 101). Dicho de otro modo, hay una guerra (o una amenaza de
guerra) de todos contra todos. Y esto no sólo repercute negativamente en el desarrollo
de cualquier sociedad, sino que en palabras del propio Hobbes imposibilita, incluso, la
existencia de toda sociedad:

En una situación semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es

incierto; por consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de artículos
que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos
para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz
de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad [el subrayado es
mío]; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y
la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. (Hobbes, 1992:
103)

La ausencia de un poder político común supone, en la opinión de Hobbes, la ausencia

de sociedad pues, para él "lo social" es resultado de "lo político". Y de manera análoga,
si no hay sociedad, no hay propiedad ni dominio, "ni distinción entre tuyo y
mío", (Hobbes, 1992: 104), ni justicia ni injusticia, pues "donde no hay poder común,
la ley no existe [... y ...] donde no hay ley, no hay justicia" (Hobbes, 1992:104). O sea
que las ofensas sólo pueden ser redimidas mediante el castigo que cada hombre inflige
a su ofensor. Y peor aún, lo más racional en ese caso es anticiparse a las ofensas
dominando a los demás por la fuerza, la astucia o el apoyo de otros hombres. ¿Pero
qué sucede si el supuesto ofensor considera no haber cometido ninguna ofensa o
simplemente considera que el castigo que le ha propinado el ofendido es excesivo?
Seguramente el ofensor tratará entonces de castigar al ofendido, ahora ofensor; y así
termina generándose una escalada de violencia que tiene como único límite la muerte.

La muerte, dice Hobbes, es el peor de los males, por eso los hombres le temen más
que a cualquier otra cosa. Los hombres desean poseer y gozar de las cosas necesarias
para una vida confortable no sólo por un instante; por lo contrario, desean "asegurar
para siempre la vía del deseo futuro" (Hobbes, 1992: 104). Tienen la esperanza de
obtenerlas por medio del trabajo pero, reconocen que en el estado de naturaleza, nada
les garantiza poder gozar de ellas. Aunque no estén en una guerra efectiva, esa
situación de permanente inseguridad y desconfianza constituye un estado de guerra,
pues en cualquier momento una discrepancia puede convertirse en una lucha violenta
que, al carecer de jueces o árbitros, termine en la muerte.

En el estado de naturaleza todos tienen el mismo derecho a todas las cosas (por eso
los hombres son libres) pero nada garantiza que puedan seguir gozando de ellas en el
futuro, pues hasta su propia vida está en permanente riesgo. Por ello sostiene Hobbes
que los hombres, haciendo uso de su razón, seguramente concluirán (haciendo un
cálculo) que es mejor poner ciertas limitaciones (leyes) a ese derecho natural a fin de
preservar su vida.

A estas primeras limitaciones Hobbes les llama "leyes de la naturaleza". 14 Pero las
leyes de naturaleza no son las leyes civiles, o sea, no son las leyes que dicta el poder
soberano. Por el contrario, son las normas a las que llegaría de manera independiente
cualquiera que hiciera uso de su razón.15 Por eso dice nuestro autor que las leyes de
naturaleza no son leyes en el estricto sentido de la palabra, pues no obligan
realmente.16 Mientras no exista un poder común que obligue a su cumplimiento, las
leyes de naturaleza son meros preceptos morales que los hombres pueden cumplir o
no de acuerdo con su voluntad y sin temor a ningún tipo de castigo. Por ello podemos
decir que las leyes naturales son más bien reglas de la prudencia: "obligan in foro
interno, es decir, van ligadas a un deseo de verlas realizadas; en cambio, no siempre
obligan in foro externo, es decir, en cuanto a su aplicación" (Hobbes, 1992: 130).

Las leyes de naturaleza tienen como finalidad prohibir a los hombres todo aquello que
puede destruir sus vidas o privarles de los medios para conservarla. Ciertamente estas
leyes limitan el derecho natural pero, como el bien más preciado por los hombres es la
vida, y en el estado de naturaleza ésta se encuentra en permanente riesgo, los
hombres, haciendo uso de su razón, necesariamente concluirán que, para preservarla,
lo mejor que pueden hacer es actuar conforme a esas leyes de naturaleza, i. e. buscar
la paz.

La primera ley de naturaleza (la fundamental, dirá nuestro autor) es "buscar la paz, y
seguirla". La descripción que hemos dado del estado de naturaleza basta para inferir
que sólo la paz puede garantizar de manera efectiva y permanente la conservación de
la vida. Pero ello requiere que los hombres sigan también la segunda ley de
naturaleza: renunciar, "si los demás consienten también [..] al derecho a todas las
cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres, que les sea
concedida a los demás con respecto a él mismo" (Hobbes, 1992: 107). En otras
palabras, la segunda ley establece que si para alcanzar la paz todos deben renunciar a
su libertad y a su derecho a todas las cosas, esto sólo pueden hacerlo si todos
renuncian de igual manera y se comprometen a no hacer a los demás lo que no
quieren que les hagan a ellos mismos; pues en caso contrario, quien renuncia sin que
los demás también lo hagan, se pone a sí mismo como presa.

Por ello, la única forma de asegurar que también esta segunda ley se cumpla es
garantizando el cumplimiento de una tercera ley: que todos se comprometan a
respetar los pactos. De nada sirve que todos se comprometan a no hacer a los demás
lo que no quieren que les hagan a ellos mismos si, después, no lo cumplen. Por eso es
indispensable que también se respete esta tercera ley.

Sin embargo, Hobbes tiene claro que los pactos que no descansan en la espada son
meras palabras. Si todos los hombres, guiados por su razón, actuaran siempre
conforme a las leyes de naturaleza, seguramente vivirían de manera armónica y no
requerirían un poder común. Pero lo cierto es que, a menudo, los hombres se guían
más por sus pasiones que por su razón y por ello, las leyes naturales no siempre son
respetadas.17 Esto lleva a Hobbes a considerar que, "no obstante las leyes naturales
[...] si no se ha instituido un poder o [éste] no es suficientemente grande para
[guardar] nuestra seguridad, cada hombre fiará tan sólo y podrá hacerlo legalmente
sobre su propia fuerza y maña para protegerse contra los demás hombres" (Hobbes,
1992: 137–138). Las leyes de naturaleza no son suficientes para garantizar la
seguridad (la vida). Además, si alguien optara por comportarse siempre de acuerdo
con las leyes de naturaleza, sería sin duda el más perjudicado, pues nada garantiza
que los demás sigan su ejemplo y, en cambio, hay muchas posibilidades de que los
otros aprovechen esta situación en perjuicio del que sí sigue estas leyes.18 Por ello los
hombres necesariamente deben hacer un pacto 19 que les permita instituir un poder
común, capaz de obligar20 a todos a obedecer las leyes (ahora civiles) que contribuyan
a resguardar la vida de todos los asociados.

El pacto estatal

En el capítulo XVII del Leviatán, Hobbes señala que el único camino para evitar las
injurias ajenas es instituir un poder común. Para ello es necesario establecer un pacto
por medio del cual todos se comprometan entre sí a transferir su poder21 y su
fortaleza a un tercero, un hombre o una asamblea de hombres, que les represente de
manera tal que todos sus actos y designios sean asumidos, por cada uno, como
propios.22

Este pacto no es un pacto bilateral entre el pueblo y el soberano, como lo sería un

estricto pacto de sumisión (pactum subiectionis); pero tampoco es exactamente un
pacto de asociación (pactum societatis). Se trata más bien de un pacto multilateral que
entraña tanto el pacto de asociación como el pacto de sumisión: los contratantes (los
individuos singulares) se comprometen recíprocamente (pactum societatis) a
someterse a un tercero (no contratante) de manera permanente con el fin de que este
tercero resguarde sus vidas (pactum subiectionis). Al resultado de este pacto,
mediante el cual una multitud se une en una persona23 artificial, Hobbes le llama
Estado:

[El Estado es] una persona única cuya voluntad, en virtud de los pactos contraídos
recíprocamente por muchos individuos, debe considerarse como la voluntad de todos
estos individuos; por lo cual puede servirse de las fuerzas y de los bienes de los
individuos para la paz y defensa comunes. (Hobbes, 1987: 15)

Para Hobbes, el Estado es el representante de todos los que, asociándose, decidieron

autorizarle y transferirle su derecho a gobernarse a sí mismos con la finalidad de
alcanzar la paz (imposible de lograr con las leyes naturales solamente). De manera
que, instituido el Estado, todos los actos de su titular deben ser autorizados por los
asociados como si fueran sus propios actos. Por eso el Estado se hace de tanto poder y
de tanta fuerza que, como aquel monstruo bíblico, el leviatán, consigue atemorizar a
todos para obligarlos, por una parte, a ayudarse mutuamente frente a los enemigos
extranjeros, y por la otra, a buscar la paz en el interior de su país. De ahí que Hobbes
le considere un dios mortal al que los hombres deben la paz y la seguridad.

El Estado, según nuestro autor, suele originarse de dos maneras distintas. A los
Estados adquiridos por medio de la fuerza o de la guerra, Hobbes les denomina
"Estados por adquisición". Y en contraste, a los Estados que son producto de un pacto
por medio del cual los asociados deciden someterse a un hombre o a una asamblea de
hombres les llama "Estados por institución". En sus propias palabras:

Dícese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y
pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le
otorgará, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de
ser su representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro como los
que han votado en contra, debe autorizar todas las acciones y juicios de ese hombre o
asamblea de hombres, lo mismo que si fueran suyos propios, al objeto de vivir
apaciblemente entre sí y ser protegidos contra otros hombres. (Hobbes, 1992: 142)

Al titular del Estado,24 de esa persona artificial que representa a los contratantes,
Hobbes le llama soberano; y a los hombres, que instituido el Estado, deben obedecer
indefectiblemente las órdenes y disposiciones del soberano, los denomina súbditos. Y
aunque él se inclina por la monarquía antes que por la democracia o por la
aristocracia, subraya no obstante que el poder soberano puede residir en un hombre o
en una asamblea de hombres. Por supuesto que en su opinión es mejor que resida en
un solo hombre, pues un monarca no se expone a escisiones como le sucede a las
asambleas cuando deben tomar decisiones en las que no pueden llegar a acuerdos.
Pero en cualquier caso el poder del soberano es un poder ilimitado, i. e. absoluto.

El pacto implica la transferencia de todos los poderes individuales al soberano. El

soberano es el único juez de lo que es necesario para la paz y defensa de sus súbditos;
por ende, ningún particular puede protestar o atentar contra el soberano apelando a
"la justicia". Desde el momento en que se sella el pacto, el soberano es el único capaz
de establecer las leyes civiles y de determinar lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo.
En palabras de Hobbes,

Es inherente a la soberanía el pleno poder de prescribir las normas en virtud de las

cuales cada hombre puede saber qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede
llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos [...] Esas normas
de propiedad y de lo bueno y lo malo, de lo legítimo e ilegítimo en las acciones de los
súbditos, son [las] leyes civiles. (Hobbes, 1992: 146)

Por ello quien se queja de una injuria de parte del soberano, en última instancia se
queja de algo de lo que él mismo es autor; cosa que en su opinión es totalmente
absurda.

El poder del soberano no está sujeto a la voluntad de los contratantes porque su poder
no es resultado de un acuerdo gobernantes–gobernados (entre partes susceptibles de
romper un contrato), sino que es resultado de un pacto dado entre los individuos libres
e iguales que transfirieron su poder a un tercero. Por ello Hobbes sostiene que el pacto
es irrevocable. Porque incluso si estos individuos, unánimemente, quisieran ponerse de
acuerdo otra vez para revocar el mandato a ese tercero, necesitarían además el
consenso de ese tercero al que también involucra el contrato.

El poder soberano representa la voluntad y el mando supremo del Estado. Ni siquiera

la Iglesia puede constituir un poder superior a él. El soberano tiene las facultades de
determinar los medios más adecuados para alcanzar la paz al interior del Estado, de
decidir sobre la guerra y la paz con otras naciones (y dado el caso de guerra disponer
y exigir todo lo que ella requiera), de dirimir controversias (derecho de judicatura), de
recompensar o castigar a los súbditos con penas corporales o pecuniarias de a cuerdo
con la ley o con lo que él considere más pertinente, de conminar las penas, de juzgar
qué ideas son peligrosas para el Estado y el bien público, de establecer las normas de
propiedad, de determinar de qué modo deben llevarse a cabo todas las clases de
contratos (compra, venta, cambio, préstamo y arrendamiento) y mediante qué
palabras o signo se consideran válidos, de aprobar o desaprobar, los lugares y
materias de comercio con el extranjero, de designar ministros y magistrados, de
conferir títulos nobiliarios, de acuñar moneda, de establecer impuestos, de hacer levas
de soldados, entre muchas otras (Hobbes, 1992: 142 y ss.).

De manera que para nuestro autor la titularidad y el ejercicio del poder deben recaer
en una misma persona. La única forma de garantizar la paz y la unidad del Estado es
estableciendo un poder soberano indivisible. Esto es, un poder que concentre las
funciones legislativas, ejecutivas y judiciales en un solo representante. En su opinión,
un poder dividido deja de ser un poder soberano para convertirse en un conjunto de
atributos, funciones y órganos que se contraponen y limitan recíprocamente. Además,
al dividirse el poder deja de ser soberano pues en su opinión es un contrasentido
hablar de dos poderes soberanos. Por eso Hobbes, contrario a las propuestas liberales,
considera que "dividir el poder de un Estado no es otra cosa que disolverlo, porque los
poderes divididos se destruyen mutuamente uno a otro" (Hobbes, 1992: 267).

Al fundar un Estado, los hombres se vuelven súbditos del soberano y tienen por ende
la obligación de obedecer todos sus dictados, aun cuando éstos vayan contra alguna
ley natural.25 Quien no se somete a los dictados del soberano, entra en estado de
guerra con el Estado, por lo cual el soberano puede y debe destruirlo. El único caso en
el cual los hombres pueden desobedecer al soberano es cuando éste amenace su vida
o su integridad física. Si hacemos un poco de memoria, recordaremos que para los
contratantes el propósito del pacto era resguardar su vida; de manera que si el pacto
no cumple su finalidad, el súbdito tampoco tiene por qué respetarlo.

Pero conviene subrayar que éste es el único caso en el cual Hobbes justifica la
desobediencia del súbdito hacia los dictados del soberano. En todos los demás casos,
incluso cuando el soberano se hace de los bienes de los asociados, estos tienen la
obligación de obedecer sus mandatos, pues de lo contrario éste legítimamente podría
castigarles. De manera que, como veremos en un momento, Hobbes podría ser
considerado un filósofo iusnaturalista porque considera imprescriptible el derecho a la
conservación de la vida y de la integridad física; pero las atribuciones que otorga al
soberano también nos obligan a considerarle un precursor del iuspositivismo.

ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

Durante mucho tiempo Hobbes ha sido considerado "el teórico" del Estado absolutista.
La revisión que aquí hemos hecho de las características y de las funciones del poder
soberano, así como la inclinación hobbesiana hacia la monarquía absoluta, podrían
constituir argumentos suficientes para coincidir con estas interpretaciones. Sin
embargo, en mi opinión, el pensamiento hobbesiano nos ofrece elementos que, lejos
de colocarle en la banca de los absolutistas, podrían situarle en un lugar cercano al de
los liberales. Con esto no quiero decir, por supuesto, que Hobbes sea un filósofo
liberal; pero sí considero que, independientemente de su predilección por la monarquía
absoluta, los argumentos iusnaturalistas y iuspositivistas de Hobbes nos permiten
llegar a conclusiones muy cercanas al liberalismo.

A manera de resumen podemos decir que, para Hobbes, en el hipotético estado de

naturaleza, los hombres concluyen (por medio de la razón) que el único camino para
conservar la vida es buscar la paz y seguir las leyes de naturaleza (leyes morales). Sin
embargo, como nada garantiza que todos los hombres actúen siempre conforme a la
razón, y en cambio existen muchas posibilidades de que se dejen llevar por sus
pasiones, concluyen (también mediante un cálculo racional) que la única forma de
garantizar el cumplimiento de las leyes morales es instituyendo un poder común capaz
de obligar a todos a cumplir estas leyes y las demás leyes civiles que este mismo
poder dicte.

Pero para que este poder común garantice el cumplimiento de las leyes morales, es
preciso que cuente con todo el poder de decidir y aplicar las leyes, pues de lo contrario
cualquiera podría rebelarse y poner en riesgo la sobrevivencia del Estado. Por eso es
necesario, según Hobbes, que todos los hombres transfieran a este poder (que se
constituirá como poder soberano) su derecho a todas las cosas y su libertad de
gobernarse a sí mismos. De esta manera el poder soberano reunirá en sí mismo el
poder y la fuerza de todos para legislar, juzgar y aplicar la ley. Por eso dice Hobbes
que la ley civil no es otra cosa que la razón del Estado, porque ésta únicamente puede
ser creada por el titular del poder soberano (Hobbes, 1992: 222). El soberano, sea un
hombre o una asamblea de hombres, es el único que tiene el poder de hacer, revocar e
interpretar las leyes, por lo que en el Estado él es el único que no está sujeto a la
jurisdicción de las leyes civiles. Si él las crea y las cambia, sería absurdo, según
Hobbes, suponer que está ligado a algo que él mismo puede modificar a voluntad.

Este argumento de Hobbes que, en pocas palabras indica que la validez de la ley civil
está dada por su origen en el poder soberano, es lo que puede llevarnos a considerarle
precursor del iuspositivismo. Para nuestro autor "nadie puede hacer leyes sino el
Estado, ya que nuestra subordinación es respecto del Estado solamente" (Hobbes,
1992: 218). Y dado que "las leyes son normas sobre lo justo y lo injusto, no [podría]
ser reputado injusto lo que no sea contrario a ninguna ley" (Hobbes, 1992: 218). De
manera que, si lo justo y lo injusto lo establecen las leyes, y las leyes las establece el
soberano, entonces la justicia y la injusticia la determina también el soberano. Razón
por la cual resulta absurdo, según Hobbes, juzgar de injustas a las leyes civiles. Antes
de que éstas existan simplemente no existe la noción de lo justo y lo injusto por lo que
apelar a un criterio de justicia, supuestamente anterior y superior a la ley civil sería
una inconsistencia.

Para Hobbes la "ley civil es, para cada súbdito, aquellas reglas que el Estado le ha
ordenado de palabra o por escrito o con otros signos suficientes de la voluntad, para
que las utilice en distinguir lo justo de lo injusto, es decir, para establecer lo que es
contrario y lo que no es contrario a la ley" (Hobbes, 1992: 217).

En una época de enorme convulsión social como la suya, Hobbes consideraba que el
único camino para pacificar el Estado era defendiendo el poder exclusivo y absoluto del
soberano de establecer las leyes y de hacer uso de la fuerza necesaria para obligar a
su cumplimiento. Por eso el soberano no debía subordinarse ni a la Iglesia ni a los
dictados del common law (del derecho consuetudinario). De otra manera el poder del
soberano sería un poder limitado, lo cual, como hemos visto, sería un contrasentido
para Hobbes.

Por eso Hobbes bien podría considerarse un precursor del iuspositivismo. Porque en su
opinión, la única ley verdaderamente obligatoria es la ley civil (el derecho positivo),
pues la ley natural no es más que una obligación moral que en cualquier momento
puede ser violada. Lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo, no está dado por un
criterio o una apelación a un orden trascendente (llámese Dios, Razón o Naturaleza) ,
que pueda o no coincidir con las leyes civiles (positivas) de un Estado determinado
como pretendería el iusnaturalismo, sino que al contrario es necesariamente resultado
de los dictados del poder soberano. Dicho de otra forma es el poder y no la verdad el
que hace la ley (Autoritas non veritas facit legem). En palabras del propio Hobbes, "las
normas de propiedad (o meum y tuum) y de lo bueno y lo malo, de
lo legítimo e ilegítimo en las acciones de los súbditos, son leyes civiles, es decir, leyes
de cada Estado particular" (Hobbes, 1992: 146).

No obstante, sería injusto soslayar aquí el hecho de que Hobbes sí establece un límite
al poder soberano. Un límite que ciertamente podría considerarse resultado de una
simple deducción lógica, pero un límite al fin. El soberano puede quebrantar las leyes
de naturaleza y el súbdito debe, aun así, obedecer.26 Pero si el soberano (cuyo
representante, conviene recordar, puede ser un hombre o una asamblea de hombres)
atenta contra la integridad física o el derecho natural del súbdito a conservar su vida,
entonces el súbdito puede desobedecer porque, en la opinión de Hobbes, ningún pacto
puede quitar a los hombres el derecho a protegerse a sí mismos:

Si el soberano ordena a un hombre (aunque justamente condenado) que se mate,

hiera o mutile a sí mismo, o que no resista a quienes le ataquen, o que se abstenga
del uso de alimentos, de la medicina, o de cualquier otra cosa, sin la cual no puede
vivir, ese hombre tiene la libertad de desobedecer. (Hobbes, 1992: 177)

Según Hobbes las leyes morales (como la equidad, por ejemplo) pueden ser
trastocadas por el soberano, pero el derecho natural a conservar la vida, no. Si el
soberano atenta contra la integridad física o la vida del súbdito, no tiene ningún
sentido que este último continúe obedeciéndole pues el propósito del pacto era
conservar su vida; si por alguna razón el soberano atenta contra la vida del súbdito
(incluso, como castigo a un delito), entonces es absurdo que éste siga respetando el
pacto. Por eso, aunque Hobbes no lo reconoce explícitamente, es evidente que el
poder del soberano tiene un límite: la vida de los súbditos. Esto quiere decir que, a
pesar de que el soberano tiene entre sus facultades la posibilidad de dictar el modo de
vida de la colectividad que integra el Estado, no puede sin embargo atentar contra el
derecho natural de los súbditos a conservar su vida sin que éstos rompan el pacto y
entren en un estado de guerra con él.

Es cierto que las tesis de Hobbes acerca de las funciones y los alcances del poder
soberano respecto a los súbditos (o gobernados) hoy día pueden estremecernos y
consternarnos. Pero, para defender un poco a Hobbes, me gustaría destacar que
cuando nuestro autor dice que la misión del soberano es procurar la seguridad del
pueblo, aclara que "por seguridad no se entiende aquí una simple conservación de la
vida, sino también de todas las excelencias que el hombre puede adquirir para sí
mismo por medio de una actividad legal, sin peligro ni daño para el Estado" (Hobbes,
1992: 275). De manera que Hobbes tiene claro que el soberano no puede limitarse a
garantizar la vida de sus súbditos; también debe procurarles la seguridad que les
permita gozar de "las excelencias" de la vida.

Evidentemente Hobbes suena autoritario, cuando no totalitario, al sostener que es el

soberano quien determina lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto porque parece
entonces que todos los integrantes de un Estado deben someterse a un único modo de
vida que es el establecido por el soberano. Podría argumentarse en defensa de Hobbes
que el soberano no necesariamente es un hombre sino que podría ser también una
asamblea de hombres. Pero aún así, el argumento de Hobbes se caería ante la crítica
tocquevilleana a la "tiranía de la mayoría". Sin embargo, en mi opinión, esta tesis de
Hobbes que, por un lado, nos permite ubicarle entre los filósofos iusnaturalistas (pues
finalmente reconoce que hay un derecho que limita el poder soberano, el derecho a la
vida) pero, por el otro, nos permite considerarlo precursor del iuspositivismo (al indicar
que es el soberano el único que determina el modo de vida) abre la puerta hacia una
concepción más abierta de la sociedad, que no presupone verdades absolutas, sino que
está siempre sujeta a la contingencia de la política.

Para Hobbes, apelar a una "recta razón" (o a cualquier otra idea trascendente) para
explicar el origen de la ley, es sólo una forma de esconder el hecho de que, detrás de
la ley, sólo está el poder soberano:

hay una cosa cierta, y es que, dado que la recta razón no existe, la razón de un
hombre o de varios debe ocupar su lugar. [En ese caso] este hombre u estos hombres
gozan del poder soberano [...] y, en consecuencia, las leyes civiles pasan a ser para
todos los súbditos la medida de sus acciones, para determinar si éstas son correctas o
incorrectas, provechosas o no, virtuosas o viciosas. 27

Hobbes tiene claro que "cuando los hombres [...] sejuzganasímismos más sabios que
todos los demás, [y] reclaman e invocan a la verdadera razón como juez, pretenden
que se determinen las cosas, no por la razón de otros hombres sino por la suya propia"
(Hobbes, 1992: 33). Por eso al señalar que detrás de la ley sólo está el poder, Hobbes
no sólo está reconociendo una situación de facto, sino que además (involuntariamente)
está advirtiéndonos sobre los riesgos de apelar a un orden pretendidamente
trascendente que en última instancia enmascara y legitima regímenes autoritarios y
hasta totalitarios.

Reconocer la tesis iuspositivista de que detrás de la ley sólo está el poder no

representa en realidad, como piensan algunos, un riesgo para la democracia, sino todo
lo contrario. Es preferible saber que el orden establecido es determinado por un poder
soberano y que por ende es contingente (aunque en esto último Hobbes no estaría tan
de acuerdo), que pensar que dicho orden está dado por la Naturaleza, por la Razón o
por Dios y que por ende es inmutable. De manera que si se parte del principio
iusnaturalista de Hobbes de que el derecho a la vida (y a una vida que no se limita a la
subsistencia como hemos visto) es imprescriptible, resulta conveniente rescatar
también su faceta iuspositivista que nos permite plantear que todo orden social es
contingente porque es obra del soberano.28 Y de esto podría deducirse que no
existe un único modo de vida válido porque todos los proyectos están determinados
por la circunstancia particular de cada Estado; pero eso sí, ninguno de estos proyectos
puede atentar contra el derecho a la vida de cada hombre porque, en ese caso y como
hemos visto con Hobbes, los hombres pueden desobedecer y con ellos se deshace el
pacto y la obligación política.

Por tanto, a manera de conclusión, puedo decir que pese al estigma absolutista que
pesa sobre Hobbes, esta dualidad que nos lleva a considerarlo un filósofo iusnaturalista
que al mismo tiempo es precursor del iuspositivismo, abre la puerta a una concepción
mucho más plural del orden social que la de muchos otros que incluso en nombre de la
libertad han cometido crímenes atroces. Por eso me atrevo a afirmar que el
pensamiento hobbesiano está mucho más cerca del liberalismo y de una concepción
abierta de la sociedad de lo que se podría suponer.
BIBLIOGRAFÍA

Berns, Laurence (1996), "Hobbes" en Leo Strauss y Joseph Cropsey, Historia de la

filosofía política. México: Fondo de Cultura Económica. [ Links ]

Bobbio, Norberto (1985), Estudios de historia de la filosofía. Madrid:

Debate. [ Links ]

–––––––––– (1993), El positivismo jurídico. Madrid: Debate. [ Links ]

–––––––––– (1992), Thomas Hobbes. México: Fondo de Cultura

Económica. [ Links ]

Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero (1986), Sociedad y Estado en la filosofía

moderna. México: Fondo de Cultura Económica. [ Links ]

–––––––––– (1985), Origen y fundamentos del poder político. México:

Grijalbo. [ Links ]

Bobbio, Norberto, et al. (1991), Diccionario de política. México: SigloXXI. [ Links ]

Ellsheid, Günter (1992), "El problema del derecho natural" en Arthur Kaufman y
Winfries Hassemer (eds.), El pensamiento jurídico contemporáneo. Madrid:
Debate. [ Links ]

Fernández Santillán, José (1992), Hobbes y Rousseau. Entre la autocracia y la

democracia. México: Fondo de Cultura Económica. [ Links ]

Fernández, Eusebio (1993), "El iusnaturalismo" en Ernesto Garzón Valdés, Derecho,

ética y política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. [ Links ]

García Maynez, Eduardo (1968), Positivismo jurídico, realismo sociológico y

iusnaturalismo. México: Universidad Nacional Autónoma de México–FFL. [ Links ]

Hobbes, Thomas (1987), Del ciudadano. Barcelona: Península. [ Links ]

–––––––––– (1992), Leviatán o la materia, forma y poder de una República. México:

Fondo de Cultura Económica. [ Links ]

Kelsen, Hans (1993a), ¿Qué es justicia? Barcelona: Planeta–Agostini. [ Links ]

–––––––––– (1993b), La teoría pura del derecho. México: Gernika. [ Links ]

Macpherson, Crawford Brough (1970), La teoría política del individualismo posesivo: de

Hobbes a Locke. Barcelona: Fontanella. [ Links ]

Oakeshott, Michael (2000), Hobbes on Civil Association. Indianapolis: Liberty

Fund. [ Links ]
Ross, Alf (1997), El concepto de validez y otros ensayos. México:
Fontamara. [ Links ]

Serrano Gómez, Enrique (1987), "La disputa en torno al derecho natural (Hobbes y
Locke)" en Luis Aguilar y Corina Yturbe (comps.), Razón y poder. México: Universidad
Nacional Autónoma de México. [ Links ]

Schmill, Ulises O. (1993), "El positivismo jurídico" en Ernesto Garzón Valdés, Derecho,
ética y política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. [ Links ]

Strauss, Leo (1953), Natural Right and History. Chicago: The University of Chicago
Press. [ Links ]

Tonnies, Ferdinand (1988), Hobbes: vida y doctrina. Madrid: Alianza. [ Links ]

Warrender, Howard (2000), The Political Philosophy of Hobbes: His Theory of

Obligation. Oxford: Oxford University Press. [ Links ]

Welzel, Hans (1977), Introducción a la filosofía del derecho: Derecho natural y justicia
material. Madrid: Aguilar. [ Links ]

NOTAS

1
En adelante utilizaré el término "iuspositivismo" como sinónimo de "positivismo
jurídico".

2
El derecho positivo es el derecho creado por los hombres, concretamente por el
Estado.

3
Algunos autores han considerado que con el paso del tiempo el derecho natural
también puede sufrir algunas modificaciones pero, aun así, esto no altera el carácter
trascendente con el que aquí hemos definido y caracterizado al derecho natural.

4
No importa cuál sea la fuente de legitimidad del derecho pues en todos los casos el
derecho natural opera de la misma manera.

5
Ross (1997), Bobbio (1985) y Welzel (1977), entre otros.

6
Algunos acuden a la idea de Dios para explicar el fundamento de sus planteamientos.
Sin embargo, es evidente que la idea de Dios es utilizada de forma maniquea por
diferentes representantes del iusnaturalismo en diferentes casos, con la finalidad de
justificar su teoría en una verdad última supuestamente incuestionable.

7
En palabras de Kelsen: "Si no se pone cuidado en distinguir claramente entre Derecho
y justicia; si, por el contrario [..] se cae de lleno en la tendencia ideológica que
caracteriza a la doctrina clásica del Derecho natural conservador: éste no llegó tanto a
un conocimiento del Derecho válido, como a una justificación, una transfiguración del
mismo, recurriendo a la prueba de que el derecho positivo no es más que un
precipitado de un orden natural, divino o racional, es decir, en todo caso, de un orden
absolutamente justo; mientras que la teoría del derecho natural revolucionario [...]
perseguía el propósito opuesto: poner en tela de juicio la validez del Derecho positivo,
por hallarse en contradicción con un orden de valor absoluto; y por eso, solía presentar
la realidad jurídica a una luz mucho más desfavorable de la que en realidad le
correspondía" (Kelsen, 1993a: 21).

8
Según esta doctrina, la validez de la Carta Magna está dada por su fundamento en el
Estado; y por su parte, la validez de las normas secundarias está dada por las normas
superiores, i.e. por la Carta Magna.

9
Autoritas non veritas facit legem.

En palabras de Hobbes "el derecho consiste en la libertad de hacer o de omitir,

10

mientras que la ley determina y obliga a una de esas dos cosas" (Hobbes, 1992: 106).

11
"Por libertad —dice Hobbes— se entiende, de acuerdo con el significado propio de la
palabra, la ausencia de impedimentos externos, impedimentos que con frecuencia
reducen parte del poder que un hombre tiene de hacer lo que quiere" (Hobbes, 1992:
106).

12
El poder constituye el conjunto de "medios presentes para obtener algún bien
manifiesto futuro" (Hobbes, 1992: 69), i. e. una ventaja futura, la cual puede ser
natural o instrumental (Hobbes, 1992: 69 y ss.).

13
"Acaso puede pensarse —dice Hobbes— que nunca existió un tiempo o condición en
que se diera una guerra semejante, y, en efecto, yo creo que nunca ocurrió
generalmente así, en el mundo entero; pero existen varios lugares donde viven ahora
de ese modo" (Hobbes, 1992: 101–102).

14
"las leyes naturales son solamente dictámenes de la razón que aconsejan lo que se
debe hacer o evitar para preservar la existencia. Hobbes subraya que las leyes que no
se conocen no obligan; pero a su vez indica que las leyes naturales son conocidas por
todos porque son deducibles de la naturaleza misma del hombre" (Fernández Santillán,
1992: 29).

Para Hobbes, los hombres son racionales en tanto calculan siempre cuáles son los
15

medios más adecuados para alcanzar sus fines.

16
Respecto de las leyes naturales dice Hobbes: "Estos dictados de la razón suelen ser
denominados leyes por los hombres; pero impropiamente, porque no son sino
conclusiones o teoremas relativos a lo que conduce a la conservación y defensa de los
seres humanos, mientras que la ley, propiamente, es la palabra de quien por derecho
tiene mando sobre los demás" (Hobbes, 1992: 131).

17
Dice Hobbes: "esa miserable condición de guerra [...] es consecuencia necesaria de
las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a
raya y los sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia
de las leyes de naturaleza" (Hobbes, 1992: 137).

18
"En efecto, quien sea correcto y tratable, y cumpla cuanto promete, en el lugar y
tiempo en que ningún otro lo haría, se sacrifica a los demás y procura su ruina cierta,
contrariamente al fundamento de todas las leyes de naturaleza que tienden a la
conservación de ésta" (Hobbes, 1992: 130).

19
Hobbes marca la diferencia entre un pacto y un contrato: "la mera transferencia de
derechos es lo que los hombres llaman contrato... [pero] por otro lado, uno de los
contratantes, a su vez, puede entregar la cosa convenida y dejar que el otro realice su
prestación después de transcurrido un tiempo determinado, durante el cual confía en
él. Entonces, respecto del primero, el contrato se llama pacto o convenio" (Hobbes,
1992: 109).

20
Con la imagen del Leviatán enfrente, Hobbes no titubea cuando asegura que "los
pactos que no descansan en la espada no son más que palabras" (Hobbes, 1992: 137–
138).

21
Fernández Santillán explica este momento de la siguiente manera: "El paso del
estado de naturaleza a la sociedad civil es el paso que marca la desaparición de la
pluralidad de los poderes individuales contrapuestos y la aparición de la unidad del
poder político, al cual todos se someten" (Fernández Santillán, 1992: 32).

22
En palabras del propio Hobbes, de manera tal que "sometan sus voluntades cada
uno a la voluntad de aquél, y sus juicios a su juicio" (Hobbes, 1992: 140).

23
Para Hobbes "persona es aquel cuyas palabras o acciones son consideradas o como
suyas propias, o como representando las palabras o acciones de otro hombre, o de
alguna otra cosa a la cual son atribuidas, ya sea por verdad o por ficción [...] Cuando
son consideradas como suyas propias, entonces se denomina persona natural; cuando
se consideran como representación de las palabras y acciones de otro, entonces es
una persona imaginaria o artificial" (Hobbes, 1992: 132).

24
"en ello consiste la esencia del Estado, que podemos definir así: una persona de
cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí, ha sido
instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y
medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común. El
titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano;
cada uno de los que le rodean es súbdito suyo" (Hobbes, 1992: 141).

25
A este respecto dice Hobbes: "Cierto es que un monarca soberano o la mayor parte
de una asamblea soberana pueden ordenar que se hagan muchas cosas siguiendo los
dictados de sus pasiones y contrariamente a su conciencia, lo cual es un
quebrantamiento de la confianza y de la ley de naturaleza; pero esto no es bastante
para autorizar a un súbdito ya sea para hacer la guerra por tal causa, o para quejarse
de la injusticia, o para hablar mal de su soberano en cualquier otro sentido, ya que ha
autorizado todas sus acciones, y al confiar en el poder soberano, hace propios los actos
que el soberano realice" (Hobbes, 1992: 204).

26
Véase nota 25.

27
Thomas Hobbes, Elementos del derecho natural citado por Hans Kelsen (1993a: 77).

28
En este mismo sentido señala Bobbio que "aunque [Hobbes] es un positivista para
sus tiempos, es todavía un iusnaturalista en relación al positivismo estricto" (Bobbio,
1993: 59) por eso "Hobbes pertenece realmente al movimiento iusnaturalista y es
realmente el iniciador del positivismo jurídico" (Bobbio, 1992: 103).