ESPECIAL CIVIL:

ANÁLISIS JURÍDICO
ESPECIAL

¡Tendrás el derecho, pero nunca el

ejercicio!
Los conflictos ante la imposibilidad de ejercer el
régimen de visitas

Juan Carlos DEL ÁGUILA LLANOS *

En este artículo se analiza el régimen de visitas de los hijos menores de edad

y los conflictos que nacen a partir de su incumplimiento por uno de los pa-

RESUMEN
dres. Si bien el autor se muestra de acuerdo con los argumentos del Tribu-
nal Constitucional respecto a que lo más importante en torno al régimen de
visitas son los derechos de los hijos, precisa que la vía más adecuada para
efectivizarlo es la vía ordinaria, ante el juzgado de familia, en ejecución de la
resolución que lo decreta, como puede ser una sentencia de divorcio o la
resolución que establece la tenencia por uno de los padres.

INTRODUCCIÓN constante. ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿Dónde? Es-

tas serán las primeras preguntas del lector.
Los trofeos de guerra son realmente importantes
Todo es cuestión de dar un vistazo a las re-
para muchas personas que pueden haber per-
laciones familiares que acontecen actualmen-
dido la “gran batalla”, sin embargo, de ahí que
te y observaremos a: cónyuges o convivientes
siempre deseen llevarse algo que perjudique al
que se llevan muy bien; y, otros, muy mal; cón-
vencedor y que les permita sentirse “ganadores”,
yuges o convivientes que se llevan muy mal
tal vez con el afán de manifestar así su amargu-
pero frente a sus hijos son los mejores padres
ra por haber perdido; o, tal vez, en determina-
que puedan existir; cónyuges o convivientes
das ocasiones, para manifestar que pase lo que
que se llevan muy mal y de manera individual
pase, ellos siempre tendrán la última palabra.
son buenos padres, pero cuando están juntos
Estas primeras líneas que parecen sacadas piensan que los hijos son solo de uno de ellos
de una historia dramática se ven claramen- y no de ambos; entre otras situaciones que
te reflejadas en nuestra realidad de manera suelen presentarse.

* Abogado principal y Gerente General del estudio jurídico Del Águila Llanos Abogados S.A.C. Maestrando en Derecho
Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

34

Producto de los conflictos surgidos entre los
padres, la realidad y los sentimientos que es-
bozamos en nuestras primeras líneas se ven
aplicadas, ante los conflictos que surgen por la
tenencia sobre los hijos, reconocidos en este
caso como “trofeos de guerra”, así como los
que surgen cuando se desea ejercitar el régi-
men de visitas establecido a favor de uno de
los padres.
Precisamente, estos conflictos se ven resumi-
dos tanto en la resolución emitida por el Tribu-
nal Constitucional en el Exp. Nº 01817-2009-
PHC/TC como en el Exp. Nº 02151-2012-PHC/
TC, en los cuales se observa el conflicto entre
dos padres, que luego de estar enfrentados
en un tedioso y largo proceso de divorcio, tie-
nen que batirse en “armas jurídicas” para dis-
putarse la tenencia de sus dos hijos y luego
luchar para que se cumpla, fielmente, el régi-
men de visitas establecido para quien no obtu-
vo la tenencia.
El lector nuevamente se preguntará: ¿cómo
un proceso de divorcio donde se determinó
quién tendría la tenencia y quién el régimen
de visitas terminó en un proceso constitucio-
nal frente al Tribunal Constitucional? Lamen-
tamos decir, que sencillamente esto sucedió
porque las partes no desearon cumplir “por
las buenas” lo ordenado en el proceso de
divorcio.
Ahora, nosotros nos hacemos la pregunta que
siempre acostumbramos efectuar en estos ca-
sos: ¿realmente vale la pena tener un proce-
so judicial con todos los gastos que este impli-
ca, para que la sentencia expedida en ella no
se cumpla?, ¿los padres realmente tienen en
cuenta lo que en verdad necesitan sus hijos,
cuya tenencia y régimen de visitas es materia
de la litis, o solo se les observa como “trofeos
de guerra”? Acompáñenos en nuestro escape
de la teoría para observar la realidad, algo te-
nebrosa, pero realidad al fin.
1 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 324.
2 Artículo 483 del Código Civil: “Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de se-
paración o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria po-
testad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hi-
jos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (…).
GACETA CONSTITUCIONAL N° 64
ESPECIAL
I. PROCESOS JUDICIALES EN LOS QUE SE
OBSERVA LA TENENCIA DE LOS HIJOS
Respecto de la tenencia, el Doctor Alex F. Plá-
cido Vilcachagua nos dice que “los padres tie-
nen el derecho y deber de tener a los hijos en
su compañía y de recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la au-
toridad si es necesario”1. Este derecho-deber
es el que muchas veces genera una serie de
complicaciones entre los padres, cuando uno
quiere hacer prevalecerlo sobre el otro.
Ante un conflicto entre los padres, los hijos son
los que cumplen el papel de simples observa-
dores y muchas veces son los que más sufren
las consecuencias de las decisiones de estos,
ya que se encuentran en el campo de batalla,
muchas veces sin saber lo que sucede y tie-
nen que acudir al Poder Judicial para respon-
der, tal vez, la pregunta más complicada para
ellos en su vida: “¿con cuál de sus padres qui-
siera estar?”.
Esta particular pregunta y otras que pudie-
ran efectuarse acontecen especialmente en
dos procesos judiciales: a) de divorcio y b) de
tenencia.
1. Repercusión en el proceso de divorcio
En los procesos de divorcio, en virtud de lo es-
tablecido en el artículo 483 del Código Proce-
sal Civil2, deben acumularse las pretensiones
de alimentos, tenencias y régimen de visitas
que no hayan sido resueltas ya sea por conci-
liación entre las partes o por mandato judicial
en otro proceso previo al de divorcio.
Debido al citado requerimiento, en el hipotéti-
co caso de que no se haya acordado median-
te conciliación entre las partes o no exista un
mandato judicial que determine quién contaría
con la tenencia sobre los hijos, necesariamen-
te el demandante en el proceso de divorcio,
deberá solicitar que el juez, en caso de que
35
E SPECIAL CIVIL
declare fundada la demanda,
proceda también a determinar
cuál de los padres ostentará la
tenencia de los hijos nacidos
durante el matrimonio.
El requisito de que la tenencia
también sea definida en el pro-
ceso de divorcio hace que los
hijos también formen parte ac-
tiva en este proceso y, de ser
el caso, se les haga las pre-
guntas necesarias para mejor
resolver al respecto. Duros momentos para los
hijos sin duda, pero que tienen que ser bien
manejados por el juez, como principal director
de los actos durante el proceso3.
Este proceso de divorcio deberá ser interpues-
to ante el juzgado especializado de familia o de
ser el caso ante el juzgado mixto correspon-
diente, dependiendo de la ubicación del último
domicilio conyugal de los padres y su trámi-
te se guiará por el correspondiente al proce-
so de conocimiento, contando con la siguiente
secuencia: a) la demanda, b) el admisorio, c)
la contestación y posible contrademanda, d) la
audiencia y posterior audiencia complementa-
ria de ser el caso, e) la sentencia, f) la eleva-
ción a consulta en el caso de no apelación, g)
la resolución de la Sala correspondiente, con-
firmando la sentencia que determina el divor-
cio de ser el caso.
2. Repercusión en los procesos de tenencia
Esta difícil situación para los menores, tam-
bién se presenta en un proceso de tenencia
ante el juzgado especializado de familia, en el
que el padre que no tiene la tenencia o que
al ostentarla desea obtener protección jurídi-
ca a su interés, procede a interponer una de-
manda contra el otro progenitor, a efectos de
solicitar la tenencia sobre su hijo, a fin de que
permanezca a su lado, mientras el otro solo
3 Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce
de acuerdo a lo dispuesto en este código. El juez debe impulsar el proceso, siendo responsable de cualquier demora ocasio-
nada por su negligencia (…)”.
4 Artículo 161 del Código de los Niños y Adolescentes: “El juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposicio-
nes del proceso único (…)”.
36
pueda tener derecho a un régi-
“ [E]l juez desde su
[E]l
posición y los aboga-
men de visitas. Esta demanda
sigue la vía procedimental del
dos, desde otra, tene- proceso único4, por lo que las
mos el deber de buscar etapas del proceso de tenen-
la alianza entre las partes cia, serían las siguientes: a) la
a efectos de preservar y demanda, b) el admisorio, c) la
garantizar que el dere- contestación, d) la audiencia
cho de los hijos pueda única, e) el dictamen del Minis-
ejercitarse.
” terio Público, f) la sentencia.
En la audiencia, la tenencia
podría determinarse de co-
mún acuerdo entre los padres. Si no es po-
sible que se realice este acuerdo o si este es
perjudicial para el menor, el juez deberá re-
solver la tenencia, quien dictará las medidas
necesarias para su cumplimiento. Así lo es-
tablece el artículo 81 del Código de los Niños
y Adolescentes, al indicar expresamente que
“cuando los padres estén separados, la te-
nencia de los niños, niñas o adolescentes se
determina de común acuerdo entre ellos y to-
mando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia
la resolverá el juez especializado, dictando
las medidas necesarias para su cumplimien-
to, pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés
superior del niño, niña o adolescente”.
Durante el proceso, desde el punto de vista
formal, se podrá observar que el juez busca-
rá determinar si procedería otorgar la tenen-
cia o no al demandante, pero lo que en ver-
dad pretende, no es otorgarle la razón o no al
demandante, sino determinar lo mejor para el
menor o adolescente de ser el caso; y es que
la real finalidad del proceso de tenencia es ve-
lar por el bienestar de los hijos, quienes siem-
pre deberán estar en contacto con ambos pa-
dres para su normal desarrollo, sin que esto
implique que ambos vivan con ellos.
 ESPECIAL

3. Normas, principios y criterios que el El seguimiento a la finalidad indicada provoca

juez deberá observar al resolver la te-
nencia en el proceso judicial
El Código de los Niños y Adolescentes, en su
artículo 84, establece que el juez, al momen-
to de resolver quién contará con la tenencia
de un menor, deberá tener en cuenta los si-
guientes criterios: a) el tiempo de permanencia
del menor con los padres, a fin de analizar con
quién el menor tuvo una convivencia más du-
radera y, b) la edad del menor, ya que, de ser
el caso, si el hijo es menor de tres años, de-
berá permanecer con la madre. Sin embargo,
pese a estos criterios, no debe dejar de obser-
var siempre que se priorizará otorgar la tenen-
cia a quien mejor garantice el derecho del me-
nor a mantener contacto con el otro progenitor,
debido a que el juez tendrá como principal ob-
jetivo que el menor viva en un ambiente fami-
liar que le permita crecer en armonía; en otras
palabras, se dará prioridad a quien piense más
en los intereses de los menores más que en
sus propios intereses y reglas de juego.
Como se observa, el principio del interés su-
perior del niño, es el que va a regir el actuar
del juez en este proceso, cuando la vida del
menor se encuentra en juego. Así lo estable-
ce el artículo IX del Título Preliminar del Códi-
go de los Niños y adolescentes5, que dispone
que en toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado, se conside-
rará este principio y el respeto a los derechos
de los menores; por lo tanto, jueces e inclusi-
ve las partes del proceso y abogados, deberán
tenerlo en cuenta.
que el área del equipo multidisciplinario de las
diferentes cortes superiores del Perú, tenga un
papel importante en los procesos donde se fije
la tenencia, ya que tendrán que efectuar eva-
luaciones psicológicas a los padres y, además,
al menor, teniendo también la responsabilidad
de efectuar visitas sociales a los domicilios de
las partes para observar el lugar donde viviría
el menor y velar así por su crecimiento en un
adecuado hogar6.
Dada la repercusión de las decisiones emiti-
das en este proceso sobre los menores, el Mi-
nisterio Público adopta un papel muy impor-
tante, pues dada su calidad de protector de los
intereses del menor, previamente a que el juez
disponga que los autos sean colocados en el
despacho para emitir sentencia, el expedien-
te es remitido a esta entidad a fin de que emi-
ta un dictamen7, el cual involucra una opinión
sobre el caso, precisando fundamentos del
porqué propone su decisión para que sea apre-
ciada por el juez; además, en ciertos casos, el
Ministerio Público, cuando considera que es
necesario tener en cuenta un documento fal-
tante o la actuación de una determinada prue-
ba, puede solicitar al juez que antes de sen-
tenciar, actúe el medio probatorio pendiente
para que el Ministerio pueda proceder a emitir
el respectivo dictamen.
Como un principio adicional al ya mencionado
interés superior del niño y adolescente, debe
tenerse en cuenta el principio de protección
superior del niño, que complementado al an-
terior, resalta la importancia de proteger a los

5 Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y al ado-
lescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos
regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del
interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos”.
6 De conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código de los Niños y Adolescentes: “Luego de contestar la de-
manda, el juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes
y una evaluación psicológica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluación psico-
lógica deben evacuar su informe dentro del tercer día, bajo responsabilidad”.
7 Tal como se precisa en el artículo 138 del Código de los Niños y Adolescentes, “el fiscal tiene por función primordial velar
por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las accio-
nes legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes”. Además, emite dictamen, en los casos que procede, después de
actuadas las pruebas y antes de que se expida sentencia, formulando los pedidos que deben ser motivados y presentados en
una sola oportunidad, tal lo precisa el artículo 141 del mismo cuerpo normativo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 64 37
E SPECIAL CIVIL

adolescentes y niños para favorecer su normal
desarrollo en todos los aspectos. Este princi-
pio se encuentra reconocido en el artículo 4 de
nuestra Constitución8, en el que expresamen-
te se señala que la comunidad y el Estado pro-
tegen especialmente al niño y al adolescente;
principio que también vincula las decisiones
de los jueces al momento de resolver.
Finalmente, los jueces deberán tener en cuen-
ta que en todo proceso donde se debata so-
bre la tenencia de los hijos, las declaraciones
del menor sobre lo que acontece a diario en-
tre sus padres y sobre con quién desearía es-
tar son realmente determinantes, por lo que es
de vital importancia su asistencia a la audien-
cia, ya que, dependiendo de la edad del me-
nor, sus declaraciones se tendrán en cuenta.
Así tenemos que hasta los doce años de edad,
al menor se le escucha, mientras que poste-
riormente y hasta los dieciocho años, sus de-
claraciones deberán ser valoradas por el juez
al momento de sentenciar9.
II. LA NECESIDAD DE FIJAR EL RÉGIMEN
DE VISITAS A FAVOR DE AQUEL QUE
NO CUENTA CON LA TENENCIA
Si bien es cierto, de conformidad con lo es-
tablecido en el artículo 81 del Código de los
Niños y Adolescentes, es posible que en los
procesos relacionados con la tenencia de los
hijos, el juez pueda fijar la tenencia compartida
a favor de ambos padres; usualmente, el juez
fijará la tenencia a favor de solo uno de ellos,
provocando que sobre el otro, se fije un régi-
men de visitas a efectos de que pueda visitar
a sus hijos en el tiempo y horario establecido,
ya sea con la posibilidad de retirar a los hijos
del lugar donde se encuentren para luego re-
tornarlos a este o, en todo caso, sin gozar con
este beneficio adicional.
El régimen de visitas no solo es un derecho
que le corresponde al padre que no cuente con
la tenencia, sino que también involucra el dere-
cho de los hijos a tener la posibilidad de com-
partir sus días con ambos padres y no solo y
únicamente con aquel que obtuvo la tenen-
cia. Vivir en un ambiente de armonía es bási-
co para ellos, por lo que negárseles esta posi-
bilidad, es muy perjudicial para su desarrollo.
En la doctrina también se le reconoce su vi-
tal importancia. Tal es el caso del doctor Var-
si Rospigliosi, quien respecto al régimen de
visitas señala que “forma parte del Derecho
de relación, siendo el derecho que permite el
contacto y comunicación permanente entre
padres e hijos, permitiendo el desarrollo afec-
tivo, emocional y físico, así como la consolida-
ción de la relación paterno filial”10.
Debido al conocimiento de estos temas, es
que el artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes11, en su parte final, establece
que lo principal que observará el juez al mo-
mento de resolver a quién otorgará la tenencia
será el hecho de que el padre que desee ob-
tenerla, garantice el derecho del otro a poder
visitarlo sin mayor impedimento. Claramen-
te con esta consideración –que nuestro pro-
pio ordenamiento establece– se puede obser-
var la gran importancia del régimen de visitas.
Otra muestra de reconocer la importancia de
este régimen de visitas por el ordenamiento ju-
rídico, se aprecia en el artículo 82 del Códi-
go de los Niños y Adolescentes12, el cual trata

8 Artículo 4 de la Constitución Política del Perú: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente,
a la madre y al anciano en situación de abandono (…)”.
9 Esto se desprende de lo establecido en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes que indica que “el juez espe-
cializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.
10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
11 Artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes: “[E]n cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de
la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro pro-
genitor”.
12 Artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes: “Si resulta necesario la variación de tenencia, el juez ordenará con la
asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastor-
no. Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, or-
denará que el fallo se cumpla de inmediato.

38

sobre la variación de tenencia, indicando que
puede ser variada si el padre que cuenta ac-
tualmente con la tenencia impide, por diversos
medios, que el otro pueda ejercer el régimen
de visitas establecido a su favor; de esa ma-
nera se establecería una sanción muy drástica
dentro del propio ámbito del Derecho de Fami-
lia para quien evite el ejercicio de este dere-
cho, que –como ya lo mencionamos– benefi-
cia más que nada a los propios hijos.
III. ACCIONES QUE LOS PADRES PUEDEN
EFECTUAR CUANDO SE LES IMPIDE
EJERCER SU DERECHO DE VISITAS
Todo padre que se sienta perjudicado en su
derecho a ejercer el régimen de visitas esta-
blecido a su favor, podrá ejercer todos los ac-
tos legales que se encuentren a su disposi-
ción a fin de lograr efectivizar realmente su
derecho a visitar a sus hijos en el tiempo es-
tablecido, ya sea por el juez o en un acta de
conciliación.
Ante ello, surge la interrogante: ¿cuáles son
estas acciones que el padre puede ejercer?
Sin perjuicio de los diferentes planteamientos
que puedan intentarse, lo cierto es que todas
estas acciones se inician acreditando que el
padre efectivamente no está ejerciendo el ré-
gimen de visitas. ¿Cómo se logra comprobar
ello? Bueno, el padre, portando la copia cer-
tificada del acta de conciliación donde se es-
tableció el régimen de visitas a su favor o la
copia certificada de la sentencia que determi-
nó el régimen o, al menos, la notificación que
contiene copia simple de la sentencia, debe-
rá dirigirse a la comisaría más cercana al do-
micilio donde realiza su régimen de visitas –
que es el lugar donde residen los hijos junto al
otro padre– y hacer que un policía –designa-
do por la comisaría– acuda junto con él al do-
micilio, a efectos de que se le permita visitar
a sus menores hijos. En el caso de que se le
siga impidiendo la interrelación familiar, el po-
licía elaborará la constatación pertinente, de-
biendo el padre obtener copia certificada de la
citada acta. Este acto deberá repetirse todas
las veces que sea necesario.
Una vez que se obtenga un cierto número de
constataciones policiales –a nuestro criterio,
GACETA CONSTITUCIONAL N° 64
ESPECIAL
unas cuatro estaría bien– podrá emplearlas
para realizar dos actos a su elección: a) en el
caso de que en un acta de conciliación se en-
cuentre plasmado su derecho de visitar a sus
hijos, solicitar en un proceso judicial la ejecu-
ción de la citada acta en el extremo del régi-
men de visitas; b) en el caso de que el régimen
de visitas se haya establecido tras un proceso
judicial, solicitar se requiera el cumplimiento
de dicho régimen ante el juzgado que lo esta-
bleció; y, c) solicitar, de continuar el incumpli-
miento, la variación de la tenencia de sus me-
nores hijos a su favor.
Respecto a la primera acción, deberá interpo-
ner un proceso judicial, teniendo en cuenta el
domicilio de su menor hijo, y seguir la normati-
va establecida para estos procesos por el Có-
digo Procesal Civil. Con ello, logrará que se
exija al otro padre el cumplimiento del régimen
de visitas.
En referencia con el segundo y tercer punto,
este podrá verificarse en ejecución de la reso-
lución que estableció dicho régimen. Se pide,
en primer lugar, el cumplimiento del régimen
de visitas bajo apercibimiento de denunciarse
por desobediencia a la autoridad y decretar-
se la variación de tenencia en favor de aquel
que solo contaba con el régimen de visitas
contra el otro padre, por continuar colocando
impedimentos.
Para aplicar cada una de estas acciones, se
tendrán que presentar las constataciones poli-
ciales para acreditar el impedimento que sufre
aquel que tiene el régimen de visitas a su favor.
IV. BREVE RESUMEN DE LAS SENTENCIAS
EXPEDIDAS POR EL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
Ambas sentencias, tanto la recaída en el Exp.
Nº 01817-2009-PHC/TC como en el Exp.
Nº 02151-2012-PHC/TC, tratan sobre la impo-
sibilidad que tiene una madre para ejercer el
régimen de visitas establecido a su favor, lue-
go de que en un proceso judicial de divorcio
iniciado por el padre, se decretó la tenencia a
favor de este.
Lamentablemente, el padre imposibilitó que
ella visite a sus hijos, por lo que esta solicitó al
39
E SPECIAL CIVIL

juzgado de familia que decre- tenencia de sus hijos o para

tó el divorcio, que se requiera
al padre para que cumpla con “ [E]l juez de familia
[E]l
debe activar los meca-
lograr que uno permita que el
otro los visite. “Son mi garan-
permitirle el régimen de visitas nismos necesarios para tía para que me pase alimen-
establecido a su favor, señalán- que se cumplan sus re- tos”, es una frase que cons-
dose, en primer lugar, el aperci- soluciones y así evi- tantemente suelo escuchar,
bimiento de denunciársele por tar que se interpongan que duele y afecta, no solo a
desobediencia y, luego, ante el hábeas corpus para ha- las partes del proceso, sino in-
reiterado incumplimiento, se le clusive a los profesionales que
cer cumplir el régimen
”
requirió bajo apercibimiento de apreciamos, desde nuestra
de visitas.
visitas
variarse la tenencia de los hijos perspectiva, la batalla campal
a favor de la madre. que se desarrolla.
A pesar de todos los requeri- El juez desde su posición y los
mientos y apercibimientos decretados, el pa- abogados desde otra, tenemos el deber de ob-
dre no cumplió con el régimen de visitas, e in- servar siempre los principios del interés supe-
clusive cuando se varió la tenencia a favor de rior del niño y adolescente, así como el de pro-
la madre, no cumplió con entregar los hijos a tección del niño; por lo tanto, nuestro papel,
la madre conforme se ordenó. más que crear conflicto, debe ser buscar la
alianza entre las partes a efectos de preservar
Ante tal situación, la madre presentó ante el y garantizar que el derecho de los hijos a tener
juzgado penal, una demanda de hábeas cor- contacto con ambos padres pueda ejercitarse,
pus a favor de sus hijos, a efectos de que se más aún cuando existen decisiones judiciales
le permita verlos en ejercicio de su derecho que, al velar por los intereses y el bienestar
a ser visitados por su madre y tener contac- de los menores, ya han dispuesto determina-
to con ambos padres. Este fue rechazado tan- das decisiones, pensando estrictamente en su
to en primera como segunda instancia, provo- bienestar.
cando que la madre interpusiera el recurso de
agravio constitucional, para lograr finalmente Es cierto que muchas veces las palabras plas-
que se le permita ver e, inclusive, se le haga madas en una resolución, que forma parte de
entrega de sus dos hijos, dada la variación de un expediente judicial, son sencillamente le-
tenencia acontecida. tra muerta que no se refleja en la realidad. Sin
embargo, para su cumplimiento tenemos los
El Tribunal Constitucional, analizando el caso citados mecanismos legales para hacer que la
en su conjunto y teniendo en cuenta la actitud realidad formal –que se observa en los docu-
del padre, procedió a declarar fundada la de- mentos– se vea reflejada en la realidad mate-
manda de hábeas corpus y ordenar que el pa- rial –que la vivimos a diario–.
dre cumpla con entregar los hijos a la madre.
Siguiendo esta línea de pensamiento, tenien-
V. ANÁLISIS DE LO RESUELTO POR EL do en cuenta los intereses de los dos menores
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y analizando todo lo acontecido, aunque con-
sideraba que la entrega de los menores a su
Lamentablemente, el problema analizado es madre debía dilucidarse ante el juzgado de fa-
muy común. En efecto, es inusual que este milia que decretó el divorcio; el Tribunal Cons-
proceso sobre tenencia y régimen de visitas, titucional, de manera coherente y acertada,
propio de los juzgados de familia, pase luego procedió a emitir resolución a favor de la ma-
a los juzgados penales y termine en un proce- dre ordenando la entrega inmediata de los hi-
so ante el Tribunal Constitucional. Realmente, jos a ella.
el esfuerzo de la madre para lograr ver a sus
Nosotros compartimos este pensamiento dado
hijos fue sencillamente sorprendente.
por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,
Nosotros, muchas veces asesoramos este consideramos que la única vía a la que debió
tipo de casos: madres contra padres por la acudirse para lograr la entrega de los menores

40

a la madre, es la del juzgado que decretó el di-
vorcio, ya que es en ejecución de la senten-
cia expedida que debió hacerse la entrega dis-
puesta. Caso contrario, estaría afirmándose,
indirectamente, que las resoluciones judiciales
expedidas por el juzgado de familia no serían
exigibles, sino que dependen de la sola volun-
tad de las partes acatarlas.
Además, debemos tener presente siempre el
poder coercitivo que tiene el juez para hacer
cumplir sus resoluciones judiciales por lo que,
en todo caso, nosotros consideramos que de-
bió exigirse el cumplimiento ante la sede del
juzgado de familia, apoyándose en las autori-
dades policiales a efectos de lograr el régimen
de visitas y la posterior entrega de los meno-
res hijos a la madre cuando esta logró la varia-
ción de la tenencia a su favor. Inclusive, el juez
del juzgado de familia, ante la omisión de cum-
plimiento por el padre, debió oficiar al Minis-
terio Público para que en otro proceso lo de-
nuncie por incumplimiento de mandato judicial
expedido13 y así generar, en el padre, la con-
ciencia de que las resoluciones judiciales se
cumplen.
No discrepamos, pues, con la actitud del Tribu-
nal Constitucional, pero sí consideramos que
13 Artículo 368 del Código Penal: “El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el
ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido (…)”.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 64
ESPECIAL
no había la necesidad de acudir hasta dicha
instancia para lograr justicia. El juez de familia
debe activar los mecanismos necesarios para
que se cumplan sus resoluciones y así evitar
que la madre, tenga que interponer un hábeas
corpus ante el juzgado penal y luego un re-
curso de agravio para llevar su causa ante el
Tribunal Constitucional para, finalmente, hacer
cumplir el régimen de visitas.
A MANERA DE CIERRE
Lamentablemente, los conflictos a que hemos
hecho mención siempre continuarán a lo largo
de los tiempos, ya que los hijos serán vistos por
las partes del proceso como “botines de guerra”,
que uno quiere robar al otro. Lastimosamente,
solo observamos y no evitamos estas situacio-
nes, inclusive las incitamos, olvidando que los
más perjudicados realmente son los hijos.
Ante ello, recordemos que todos somos o fui-
mos hijos y pensemos en qué es lo que quisié-
ramos que suceda si fuéramos los niños que se
encuentran en medio del conflicto; tal vez si nos
ponemos en sus zapatos, sepamos cómo guiar
a nuestros clientes, en pro de la defensa de los
intereses de los menores, que poco o nada tie-
nen que ver en los conflictos entre sus padres.
41