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la propiedad
Derecho
penal II
1
Delitos contra la propiedad
Hurto
El hurto simple es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o
parcialmente ajena, cuya definición surge con meridiana claridad del artículo 162 del Código
Penal. Por su parte, el artículo 163 del ordenamiento punitivo, prevé las formas agravadas de
dicha conducta.
1
BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, Ed. Mave, Buenos Aires 2000, pág. 19.
2
NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Lerner, Buenos Aires 1978, pág. 169.
3
BUOMPADRE, ob. cit., pág. 29.
no se perfecciona. Por ejemplo, el ladrón puede tomar una mercadería dentro de un
supermercado, y luego guardarla en el interior de su chaqueta dispuesto a retirarse sin abonarla,
ahora bien, hasta tanto no franquee las medidas de seguridad del local comercial, no se ha
perdido poder sobre la misma.
La cosa sigue en poder, cuando es mantenida dentro de la esfera donde el tenedor
puede ejercer los efectivos poderes de dueño o custodio. Una vez que se viola o franquea esta
tenencia sobre la cosa, ya existe lesión al bien jurídico protegido, pues este delito ataca la
integridad material de la propiedad y no la incolumidad cuantitativa.
Acción:
La conducta central de delito es el apoderamiento de la cosa. Esta acción implica
tomar la cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella. El apoderarse de una
cosa importa un acto compuesto, conformado por un acto material y un propósito que caracteriza
al acto jurídico4. En otro lenguaje la acción de apoderamiento requiere la presencia de dos
elementos distintos: 1) el elemento material: la aprehensión de la cosa; 2) un elemento
psicológico: el ánimo de querer la cosa para sí, de convertirla, en el objeto de ejercicio de un
derecho de propiedad, de ganar señorío o la posesión o uso de ella5.
Así, la acción configurativa del delito de hurto se lleva a cabo a través de dos
acciones: por un lado la acción material u objetivo de tomar la cosa, y un acto intelectual o
subjetivo consistente en desapoderar a la víctima de la posesión de la cosa, lo que se traduce en
la intención de someter la cosa al propio dominio6. Por tanto, no basta tomar la cosa, si no lo es
con la intención de desapoderar a la víctima. Por ejemplo, si se quita de la mano de una persona
su cámara de fotografías con la intención de observar las imágenes que se habían tomado con la
misma, y una vez examinadas devolvérsela, no se da el elemento psicológico que exige la figura
de hurto para su configuración.
Objeto Material:
En el hurto la acción de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble total
o parcialmente ajena.
Conforme la definición aportada por el Código Civil en el artículo 2311 “...se llaman
cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor...”.
Las cosas entonces se caracterizan por dos notas esenciales, la materialidad y el
valor7. La primera, se presenta cuando el objeto ocupa un lugar en el espacio, pudiendo ser la
cosa sólida, líquida o gaseosa, a partir de la reforma efectuada al Código Civil por ley 17.711, la
energía eléctrica queda incluida, lo cual también resulta asimilable a las señales de cable y de
teléfono, quedando excluidas las cosas inmateriales como los derechos (propiedad intelectual).
4
NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182.
5
ROMERO, Gladys Nancy, Delitos contra la propiedad, en Estudios sobre Justicia Penal, Ed. Editores del
Puerto, Buenos Aires 2005, pág. 133.
6
NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182.
7
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 40.
Respecto al valor, la cosa debe ser susceptible de tener un valor patrimonial, que
resulte apropiable. El valor mínimo de la cosa no excluye su condición de cosa, el mayor valor
tampoco aumenta la penalidad.
La cosa además debe ser mueble. Se entiende por tal, a todo objeto del mundo
exterior que sea susceptible de ser transportado de un lugar a otro (autos, bicicletas, televisores,
billeteras, entre otros objetos). Quedan comprendidos los animales y aquellas partes de los
inmuebles que puedan ser separados de estos (estufas, ventanas, puertas, entre otros
elementos).
Por último, se exige la ajenidad. La ley exige que la cosa mueble sea total o
parcialmente ajena. En consecuencia, la cosa debe pertenecer a otra persona distinta a la que
comete la acción típica, por tanto, quien se apodera de lo que es suyo no comete hurto. Esto
implica que para que se configure el delito, se exige la concurrencia de dos requisitos: uno
positivo, consistente en que la cosa pertenezca a alguien, y otro negativo, que no le pertenezca a
quien se apodera de la misma. Cuando se habla de parcialmente ajena se ésta haciendo alusión a
aquellas cosas que pertenecen a dos o mas personas, y una de estas decide apropiarse de la
misma en contraposición del derecho que sobre la misma tiene el co-propietario.
Quedan al margen del delito las res nullius, es decir aquellas que no pertenecen a
nadie (arts. 2343, 2525 y 2527 del Código Civil), por ejemplo los animales salvajes, los peces del
río, entre otros; las res derelictae, las abandonadas por sus dueños (art. 2526 y 2527 del Código
Civil), las cosas que han sido dejadas en los canastos de basura; y por último las res perditi, que
son las cosas perdidas para su dueño, pero que no han sido abandonadas, en este caso si bien
su apropiación no constituye hurto (art. 162 del Código Penal), es configurativa de una modalidad
especial del delito de defraudación (art. 175 inciso 1ro. del Código Penal).
Elemento Normativo:
Hurta quien se apodera de la cosa ilegítimamente, es decir sin derecho para ello.
Al ser un elemento normativo del tipo, quien toma o se apodera de una cosa creyendo que tiene
derecho para llevar a cabo tal conducta, no comete ilícito al estar viciado el aspecto subjetivo de
su conducta.
Cabe señalar, que la exigencia de la ilegitimidad en el actuar del sujeto activo, no
debe confundirse con la inexistencia de causas de justificación (ejercido de un derecho, legítima
defensa, estado de necesidad), pues estas sólo se refieren a las específicamente establecidas por
el artículo 34 del Código Penal, cuyo análisis corresponde efectuar en otro nivel analítico, es decir
en el ámbito de la antijuricidad.
Momento consumativo.
Ha generado un arduo debate determinar cual es el momento consumativo del
delito de hurto, lo cual motivo el desarrollo de numerosas teorías entre las que podemos
mencionar8:
1) Teoría del contacto, según la cual el hurto se consuma con el mero tocamiento
de la cosa.
2) Teoría del apprehensio, consiste en la simple captación material del objeto, es
decir poner las manos sobre la cosa.
3) Teoría de la amotio, que exige la remoción de la cosa del lugar donde se
encontraba.
8
Se sigue en este caso el detallado desarrollo de las distintas teorías llevado a cabo por BUOMPADRE, ob.
cit. pág. 39.
4) Teoría de la ablatio, según la cual el hecho se consuma cuando la cosa es
transportada de un lugar a otro.
5) Teoría de la illatio, que considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a
buen recaudo, es decir en lugar seguro.
Si bien, todavía persisten algunas discusiones al respecto, puede decirse que la
jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por la teoría de la ablatio.
Aspecto subjetivo:
La figura analizada se caracteriza por ser un delito doloso, cuyo conocimiento debe
comprender, tanto el conocimiento de la ajenidad de la cosa como la ilegitimidad del
apoderamiento, y la voluntad de desapoderar al tercero, tomar y disponer de la cosa.
Conforme lo expuesto, queda excluida la culpa y el dolo eventual. ¿Imagina cuántos
hechos de la vida cotidiana podrían objetivamente encuadrar en la figura del hurto, y no presentar
el componente subjetivo exigido por la norma?
HURTO
Artículo 162 del C. Penal
Agravantes.
La figura básica del hurto se encuentra agravada con pena de prisión de uno a seis
años en los siguientes casos:
Hurto Campestre:
La agravante del inciso primero del artículo 163 del Código Penal, concurre cuando
los productos se encuentran separados del suelo, quedando abarcados los frutos. No existe
acuerdo respecto si el texto legal se refiere sólo a productos vegetales o si también se encuentran
comprendidos los minerales. Parte de la doctrina se inclina por esta última interpretación, en el
entendimiento que la ley no ha hecho ninguna distinción9.
Quedan fuera todos los productos que no provengan del suelo, tales como la miel o
la leche. También se exige que el proceso de separación sea llevado a cabo por el hombre (con
sus manos o mediante el uso de maquinaría), y no por hechos de la naturaleza, tales como
tormentas u otros fenómenos climatológicos.
La agravante también incluye el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares (estos últimos productos fueron
incorporados recientemente mediante ley 25.890). Al respecto todos estos deben estar afectados
a la actividad agrícola-ganadera, pues si los instrumentos que son hurtados no eran utilizados con
9
BUOMPADRE, ob. cit. pág 51.
tal finalidad, la calificante no resulta de aplicación. Podría presentarse el caso del hurto de una
pala cuya afectación responda exclusivamente al cuidado del jardín del casco de la estancia,
¿concurriría la calificante prevista en el inciso 1 del artículo 163 del Código Penal?
Para que proceda este encuadramiento legal, los objetos deben haber sido dejados
en el campo, esto es, sin la protección o resguardo que ejercen sobre los mismos las personas,
alejados de los cascos de los campos y de las residencias de los capataces o encargados de los
establecimientos rurales. Como conclusión, debe entenderse por campo a todo lugar fuera del
radio poblado y alejado del sitio habitado o de sus dependencias. ¿Correspondería aplicar el tipo
calificado si las herramientas fueran guardadas dentro un granero ubicado en el campo a una
considerable distancia de los lugares habitados de la estancia?
Por último la agravante también comprende la sustracción de los “alambres u otros
elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial”
El delito exige dos conductas para su consumación, la sustracción del objeto y su
destrucción. Ello así pues, la figura tiende a proteger con mayor intensidad no la cerco o al
alambre por sí mismos, sino por la función rural que cumplen, que se traduce en el resguardo y
control de los animales. ¿Imagina un hecho en el cual se produzca la sustracción pero no la
destrucción del cerco?
Hurto Calamitoso:
La razón de la intensidad con la cual se castiga el robo en la figura prevista en el
segundo inciso del articulo 163 del Código Penal, encuentra su razón en la particular ocasión de la
cual se vale el sujeto activo del ilícito para llevar a cabo la sustracción. Concretamente, se funda
en la menor defensa privada frente a los infortunios que son descriptos por la norma, y también
por la mayor criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias sufridas por las
víctimas.
Son dos las hipótesis definidas por la agravante: 1) el cometido en ocasión y
aprovechando las facilidades de un desastre o conmoción pública 2) el cometido en ocasión y
aprovechando las facilidades de un infortunio particular.
Se entiende por desastre público, un suceso dañoso de grandes proporciones,
incendios, terremotos, inundación, entre otros acontecimientos. Por ejemplo el desborde de un río
produce un estado de conmoción en la población que sólo intenta huir del lugar, circunstancia que
es aprovechada por sujetos oportunistas quienes deciden saquear los negocios afectados por la
corriente de agua. En cambio cuando se alude a conmoción pública, se hace referencia también a
un hecho de gran magnitud pero que se caracteriza por la violencia, tal es el caso de un motín o
una revolución. Por ejemplo el hurto de electrodomésticos llevados a cabo justo en el momento en
el cual se produce un bombardeo sobre una ciudad.
En cuanto al infortunio particular, es una situación de desgracia experimentada por
una persona, de orden físico o espiritual, que impide o dificulta defender su propiedad en
condiciones normales. El infortunio debe ser padecido por la víctima del delito (esto de
embriaguez, desmayos, accidentes en la vía pública, y cualquier otra situación semejante)
¿Podría entenderse como situación de desgracia la ruptura de una relación amorosa que
desencadena en un estado de depresión profunda?
Respecto al momento en el cual se debe llevar a cabo la acción de apoderamiento,
la ley exige que se lleve a cabo “con ocasión”, es decir en el mismo momento en el cual se
producen los sucesos descriptos por la ley, ni antes ni después.
Por último, debe existir una vinculación subjetiva entre el autor del delito y los
acontecimientos examinados precedentemente. En este sentido, resulta necesario que el autor se
“aproveche” de las facilidades que se presentan en virtud del desastre, conmoción pública o
infortunio, de modo tal que se valga de estas para perpetrar el hurto. Vale por ejemplo el caso de
un sujeto que planifica un hurto, e inesperadamente se produce un terremoto de gran magnitud en
la ciudad, sin perjuicio de ello sigue adelante con su propósito, sin tener en cuenta las graves
consecuencias que ha producido el mismo en la población, y concretamente en el sentir del
comerciante a quien sustrajo un televisor ¿correspondería aplicar el tipo calificado?
Abigeato:
El artículo 167 ter. del Código Penal, requiere específicamente que el objeto de
apoderamiento se trate de ganado mayor o menor. Por “ganado” debe entenderse a los
cuadrúpedos de cierta talla, domésticos para carga o para carne. Son ganado mayor las vacas,
caballos, mulas, asnos, cebúes y llamas; y ganado menor las ovejas, cabras, y cerdos10.
Respecto a las circunstancias en las cuales debe llevarse a cabo el hecho, existen
dos hipótesis distintas: 1) que los animales se encuentren en el establecimiento rural; y 2) que se
realice en ocasión de su transporte.
Con relación a la primera de las situaciones, la norma no exige como lo hace en el
hurto campestre que el ganado sea dejado en el campo, es decir en un lugar desprovisto de
protección, sólo requiere que los animales se encuentren dentro de un establecimiento rural. A
partir de la reforma efectuada mediante ley 25.890, el artículo 77 del Código Penal define el
concepto como “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades
de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la que avicultura y otras crianzas, fomento o
aprovechamiento semejante”.
Por su parte, con referencia al otro supuesto de hecho, corresponde efectuar las
mismas consideraciones que se desarrollaron en torno al hurto de mercaderías u otras cosas
transportadas (10.2.4.5).
La figura básica prevista por el primer párrafo del artículo 167 ter. del Código Penal,
se encuentra agravada por las siguientes circunstancias:
a) Por la cantidad de cabezas de ganado: el segundo párrafo de la citada norma,
eleva la pena de tres a ocho años, cuando la sustracción fuera de cinco (5) o más cabezas de
ganado y se utilizare un medio motorizado para su transporte. Deben darse ambas circunstancias
en forma acumulativa para que concurra la agravante. Si bien la norma no hace alusión al
momento en el cual debe ser utilizado el transporte motorizado, al no haber exigido que sea
durante el tramo de ejecución, se da la agravante si el medio es utilizado una vez ya concluido al
apoderamiento, siempre y cuando exista solución de continuidad entre ambas situaciones.
¿Concurre la agravante si el hurto del ganado se lleva a cabo arriando vacas con caballos hasta
un establecimiento colindante donde veinticuatro horas después se produce su carga a un camión
jaula que transporta los animales hasta el matadero?
b) Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artículo 164 del
Código Penal. El inciso 1 del artículo 167 quáter, eleva de cuatro a diez años, cuando a los
10
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 49.
elementos propios del hurto de ganado se le añadan las modalidades específicas de
apoderamiento ilegítimo previstas para el delito de robo simple (art. 164 del C.P.), esto es,
violencia en las personas o la fuerza en las cosas (ver 10.3).
c) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para
identificar al animal. (inc. 2 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las
aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica.
d) Se falsifiquen o se utilizaren certificados de adquisición, guías de transito,
boleto de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. (inc. 3 del artículo 167 quáter
del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado
como biografía básica.
e) Participación de una persona que se dedique a la crianza, cuidado faena,
elaboración, comercialización, o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal. (inc. 4 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones
debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica.
f) Participe en el hecho un funcionario público quien, violando sus deberes a
su cargo o abusando de sus funciones, facilitare derecha o indirectamente su comisión.
(inc. 5 del artículo 167 quáter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente
efectuadas en el Manual dado como biografía básica.
Sin perjuicio de ello, agregamos que debe tratarse de un funcionario público
conforme a la definición del artículo 77 del Código Penal y Ley de Ética Pública (25.188), que
tenga funciones específicas en el ámbito agropecuario, y a partir de estas favorezca el abigeato.
g) Participen en el hecho tres o más personas. (inc. 6 del artículo 167 quáter del
C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como
biografía básica.
Excusas absolutorias.
El Capítulo VIII del Código Penal, titulado “Disposiciones generales”, dispone en su
artículo 185 una serie de excusas absolutorias que rigen exclusivamente para los delitos de hurto,
defraudación y daño. Ello no implica que los casos que son señalados por la norma no constituyan
delito, sino más bien que el Estado en estos casos, por distintas razones, ha dispuesto que no se
apliquen penas.
En consecuencia, el hecho es típico, antijurídico y culpable, pero no punible, y por
tanto subsiste la responsabilidad civil que pueda surgir del mismo.
El fundamento de la excusa absolutoria es la importancia que reviste la unión y
armonía familiar como base de la sociedad, por sobre la lesión al bien jurídico propiedad. Todo
ello, en el convencimiento que la intervención penal en el seno de la familia debe ser lo más
restringida posible11.
11
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 282.
La enumeración es taxativa, de modo que sólo resulta aplicable a los delitos
expresamente señalados en la norma, los hurtos simples y agravados, las defraudaciones, en
cualquiera de sus modalidades, y los daños, simples y agravados.
De la misma forma, la eximente es restrictiva, y sólo alcanza a las personas
mencionadas en sus tres incisos que intervengan como autores (art. 45 del C. Penal) o participes
(45 y 46 del C. Penal), quedando excluidos quienes hayan participado en el hecho y no reúnan las
condiciones establecidas, pues se trata de una causal de incomunicabilidad previstas por el
artículo 48 del Código Penal12. ¿En que situación se encontraría quien participa ocultando el
vehículo que el hijo hurto a su padre?
En cuanto a la descripción de las personas comprendidas en la eximente
corresponde remitirse a la debida descripción desarrollada en el Manual dado como biografía
básica. ¿Qué pasaría si una persona hurta una billetera sin conocer que la misma pertenece a su
hermano conviviente?
Robo.
El delito de robo, se trata en realidad de un hurto agravado por la conducta violenta
de quien lo ejecuta.
Es decir se trata del apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o
parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia en las personas. Es por esta razón,
que se sostiene que el robo se trata en realidad de un hurto calificado por la utilización de
“violencia” para vencer las defensas de las cosas. Esto también conduce a sostener que no existe
robo cuando no se dan todos los elementos configurativos del delito de hurto.
12
Ver al respecto, RUSCONI, Maximiliano, Código penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV,
Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 278.
sujeto pasivo, como es el caso del ejemplo dado precedentemente, sino también a las acciones
que dominen a la víctima psíquicamente. La violencia puede recaer sobre la víctima del delito, o
sobre un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano. Quedan excluidas la violencia
que se ejerza por ejemplo sobre los perros que se encuentran al cuidado del domicilio, más allá
que concurra otra calificación legal a su respecto. El concepto de violencia física sobre las
personas abarca también el uso de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78 del Código Penal).
Por su parte, se entiende por fuerza sobre las cosas a la energía, que puede ser
humana, mecánica o artificial, que produce un cambio en las cosas, un daño o movimiento. La
fuerza en la cosa requiere que ésta sea forzada, vale decir ocupada mediante el ejercicio sobre
ella de una energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, entre otra
serie de acciones.13 Ejemplo, la fuerza que se ejerce con una pinza para romper la cadena que
amarra una bicicleta a una columna. Aquí el agravamiento se encuentra fundado en el
quebrantamiento por parte del autor, de las defensas que tienen las cosas para resistir el
apoderamiento por parte del ladrón, lo cual implica una obstinación delictiva y menor defensa por
parte de la víctima. ¿Constituye fuerza quitar el dispositivo de seguridad magnético que cuentan
las afeitadoras o pilas en los supermercados?
Ahora bien, para que el hurto se transforme en un robo, es imprescindible que entre
el apoderamiento y estas acciones exista una cierta conexión; es decir, que la fuerza y la violencia
sean empleadas para facilitar el apoderamiento, para ejecutarlo o para procurar su impunidad.
APODERAMIENTO
COSA MUEBLE ILEGITIMIDAD
AJENA
HURTO
Artículo 162 del Código
Penal
ROBO
Artículo 164 del Código Penal
13
NÚÑEZ, ob. cit., pág. 215.
Agravantes.
3) Por último, un sector que considera que la norma solo acepta el homicidio
doloso no comprendido por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal.
Robo armas:
También se califica el robo cuando la violencia física para cometer el hecho se lleva
a cabo mediante el empleo de un arma de cualquier tipo o naturaleza. Ya veremos que existirán
otras clasificaciones aumentando aún más la pena en el caso de que se trate armas de fuego, y
atenuando el castigo cuando se trate de armas de utilería o que no resulten aptas para el
disparo.
La razón de la calificante por el uso de armas responde según los casos a: 1) el
mayor poder vulnerante contra las personas, haciendo correr peligro cierto a la vida y a la
integridad personal de las víctimas; 2) la mayor peligrosidad que representa la utilización de un
arma de fuego, y su aptitud para causar daño a las personas; 3) la mayor capacidad intimidatoria;
todo lo cual hace que el robo cometido mediante el uso de armas sea más eficaz para impedir que
las víctimas puedan defenderse ante la acción de apoderamiento de sus bienes muebles.
Como se advierte esta modalidad de robo, no sólo atenta contra la propiedad, sino
también contra otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y
libertad personal, los que se ven indudablemente afectados debido al poder ofensivo e intimidante
que el empleo de armas les confiere a quienes las utilizan.
Por tal motivo, para que el hecho sea calificado, no basta la simple tenencia o
portación de las armas, sino que también es necesario su utilización en cualquier tramo del hecho,
ya sea para facilitarlo, en la ejecución o para lograr su impunidad. No es necesario que las armas
sean utilizadas en el mismo momento en el cual se lleva a cabo la acción de apoderamiento, pues
este acto no agota el momento consumativo del robo. En otras palabras, cuando las armas son
utilizadas para facilitar o cometer el hecho, con el apoderamiento se consumará el hecho, ahora
bien cuando la violencia que se ejerce con el arma se lleve a cabo para procurar la impunidad, las
cosas no son de la misma forma, pues aquí la consumación del robo recién se produce en el
momento de la violencia.
Como adelantáramos en los párrafos precedentes, el artículo 166 del Código Penal,
prevé además del robo con armas tres subespecies de esta modalidad delictiva: 1) con armas de
fuego; 2) con armas de fuego sin aptitud para el disparo; y 3) con armas de utilería.
Para comprender la diferenciación que existe entre cada una de estas calificantes,
corresponde en primer termino dar el concepto genérico de arma.
El legislador prescindió de hacer una interpretación auténtica, como lo ha hecho con
otros términos en artículo 77 del Código Penal.
Por tal motivo, encontrar una definición a este elemento normativo del tipo, no
resulta una tarea fácil, más aún teniendo en cuenta que el concepto que aportemos, tendría que
resultar válido para todos los casos, tanto para aquellos en los que la ley ha optado por la
capacidad lesionadora del medio empleado (pistolas con capacidad de disparo), como para
aquellos en los que tomó en consideración sólo su condición intimidante (pistolas sin capacidad de
disparo o de utilería). Teniendo en cuenta esta diferenciación, podemos tomar como válido el
concepto que se ha efectuado de las armas, definiéndolas como “todo objeto capaz de aumentar
el poder ofensivo del hombre, sea para atacar o defenderse”.
En consecuencia, son armas cualquier instrumento fabricado para servir a la
defensa o al ataque, o cualquier otro objeto, que de acuerdo al empleo que se realice de los
mismos sirva a idéntica finalidad. Como característica común, en uno y otro caso, mediante la
14
BUOMPADRE, ob. cit., pág. 71.
15
NÚÑEZ, ob. cit. Pág. 232 - BUOMPADRE, ob. cit. Pág. 71.
utilización del instrumento, se ve aumentada la capacidad ofensiva o defensiva de la persona que
se sirve de estos.
A partir de esta última consideración, podemos clasificar a las armas en propias e
impropias. Como ejemplo de las primeras, puede citarse a las pistolas, espadas, ballestas, es
decir aquellos objetos que fueron fabricados o pensados para atacar y defenderse, que por sí
mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo de quien los utiliza, causando a su vez
intimidación por su propia naturaleza.
Entre ellas podemos citar: a) armas de fuego, como pistolas, revólveres, fusiles,
entre otras, cuya definición trataremos en forma extensa en párrafos sucesivos; b) armas de
disparo que no son de fuego (ballestas, arcos, y demás armas de tiro); y c) armas blancas, como
lo son las espadas y cuchillos, que tengan punta, filo o contra filo.
En el caso de las armas propias no es necesario que se las emplee para que se
califique el hecho como robo, ya sea disparando el arma de fuego o embistiendo con una espada.
La sola exhibición amenazante del arma propia, ya crea sobre el sujeto pasivo una situación de
peligro para su vida o integridad física.
Por su parte, son armas impropias los objetos que no fueron fabricados como
armas propiamente dichas, como un martillo, una tijera, una guadaña, un hacha, un destornillador,
y otros elementos que fueron ideados para otros menesteres, pero que sin embargo, son
considerados armas en el caso concreto, en razón del uso que se les confiere, que permite
aumentar el poder ofensivo del sujeto activo.
Entonces, se considera armas impropias, cualquier objeto no construido como arma
propia, pero que de acuerdo al modo de empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder
vulnerante de quien las utiliza. También lo son las armas de utilería, y las armas propias que son
utilizadas impropiamente, como es el caso del revolver que se utiliza para dar un golpe a la
víctima, pero que nunca se utilizó para intimidar.
Se ha entendido que constituye arma impropia, una “bufanda” que fue colocada
alrededor del cuello de una taxista asfixiándolo al ser presionada contra el asiento del vehículo
que conducía, mientras se le sustraía el dinero de la recaudación diaria, pues el modo de empleo
de la prenda puso en peligro la vida la víctima (ver al respecto fallo Tribunal Superior de la
Provincia de Córdoba, Sala Penal, 5/07/2002, “Maujo Eduardo y Otro”, publicado en Semanario
Jurídico Nº 1376 pág. 143, anotado por Marcelo Sayago, “un caso de asalto con bufanda, en
Semanario Jurídico 1384, pág. 385).
Ahora bien, para que se de la calificante en el robo, cuando se utilizan armas
impropias, resulta imprescindible que exista acometimiento, no bastando su simple exhibición
amenazante. Algún sector, entiende por acometimiento la acción de embestir con “ímpetu o
ardimiento”. ¿Correspondería aplicar la agravante si una persona se presenta en un local
comercial y exhibiendo un destornillador de grandes dimensiones exige al dueño del negocio que
le entregue el dinero de la recaudación diaria?
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos significar que parte de la doctrina y de la
jurisprudencia, objeta la admisión de las armas impropias como elementos agravantes del delito
de robo, en base a considerar que se efectúa una interpretación analógica del elemento
normativo, que vulnera el principio de legalidad consagrado por nuestra Constitución Nacional
(Zaffaroni, Tozzini y Buteler)16.
Habiendo expuesto en líneas generales la definición de armas que califica el delito
de robo, corresponde ahora abordar los otros supuestos de hecho específicos contemplados en el
artículo 166 del Código Penal:
16
SAYAGO, Marcelo J., Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas, Ed. Advocatus, Córdoba 2005, pág. 61.
1) Armas de fuego: El segundo párrafo del inciso 2° del artículo 166 del Código
Penal, eleva la escala penal en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando “el arma utilizada
fuera de fuego”.
Conforme se desprende del artículo 3° inciso primero del decreto Nº 395/75 que
reglamenta la ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429, se define al arma de fuego como “La
que utiliza la energía de gases producidos por la defragación de pólvoras para lanzar un proyectil
a distancia”.
La razón por la cual se incrementa la pena en este caso, esta dada no sólo por el
poder ofensivo e intimidatorio que otorgan este tipo de armas a quien las utiliza, sino también por
se ve acentuada o incrementada la “peligrosidad”, que por sí mismas, poseen estas armas, pues
de su propia naturaleza se desprende que cuenta con mayor posibilidad de producir daños a la
integridad física de las personas. Esta cualidad propia de las armas de fuego, explica los
mecanismos de seguridad que se les adosan para evitar daños, y los límites que se imponen a las
personas para poder lograr la autorización para su tenencia y portación (RENAR).
Como consecuencia de lo expuesto, para que concurra la calificante, el arma de
fuego debe tener “aptitud para el disparo”, es decir capacidad para lanzar un proyectil como
consecuencia de la energía producida por la deflagración de la pólvora.
El medio por el cual se demuestra acabadamente esta operatividad requerida para
que se de la agravante, es la pericia balística, sin perjuicio que pueda acreditarse este extremo
por otros medios, como por ejemplo las declaraciones testimoniales, conforme al principio de
libertad probatoria reina en el proceso penal. Concretamente, deberá demostrarse que el
mecanismo de acción del arma funcionaba correctamente al momento del hecho, y que se
encontraba cargada con proyectiles que podían ser lanzados por esa misma arma. Puede suceder
que luego de un asalto se aprehendan a los autores del hecho, pero estos conociendo la
legislación vigente, durante la huida rompen las armas contra el piso, lo que determina que la
pericia establezca que en el estado en que fueron secuestradas las armas no cuenta con aptitud
para el disparo. Ahora bien, ello no impediría que testigos pudieran dar cuenta del uso del arma
durante el robo, pues a través de sus sentidos, vista y oídos, podrían haber percibido el correcto
funcionamiento del mecanismo de disparo. ¿Correspondería aplicar la agravante si las armas de
fuego no se encontraban cargadas durante el asalto?
2) Armas de fuego sin aptitud para el disparo. El último párrafo del artículo 166
del Código Penal (incorporado por ley 25.882) prevé una pena atenuada “Si se cometiere el robo
con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada...”, estableciendo que la misma será de tres a diez años de prisión.
Como lo adelantáramos al momento de tratar en forma genérica el tipo agravado de
robo con armas, la ley admite el uso de distintos tipos de armas, a los cuales ha dado un diferente
encuadramiento de acuerdo al peligro para la integridad personal y el poder intimidante que tiene
cada una de ellas.
En este caso en particular la agravante se funda en el mayor poder intimidante que
tienen las armas de fuego, sin perjuicio que luego se determine que no representaba un peligro
para la víctima al no ser operativas. Este poder intimidante propio de las armas de fuego se
traduce en la disminución o anulación de cualquier actitud defensiva por parte de la víctima del
robo, pues estás no están en condiciones de establecer si el arma que exhibe el ladrón pudo o no
ser accionada.
Esta circunstancia llevó al legislador a imponer una pena que es sensiblemente
superior al robo simple, ya que el uso de este tipo de armas le confiere a quien las usa un mayor
poder intimidante y la consecuente disminución de posibilidades defensivas de la víctima, pero a
su vez es menor que la sanción correspondiente al robo con arma de fuego, pues en este caso -
sin aptitud para el disparo- no existe peligro para la integridad física de las personas. Podría
presentarse el caso de una persona quien acuciado por problemas económicos decide perpetrar
un asalto, sin embargo le disgusta o no soporta el hecho de poner en peligro la vida de sus
víctimas, y por tanto lleva a cabo el robo con un arma vieja que no tenía percutor.
Por supuesto que para que el hecho encuadre en esta figura, el arma debe haber
sido exhibida, para poder causar la intimidación que es razón de la agravante. Respecto a la
forma de acreditar la operatividad del arma, corresponde remitirse a las consideraciones
efectuadas respecto a las armas de fuego, agregando solamente que además de tener por
acreditado el correcto funcionamiento del mecanismo de acción debe demostrarse que al
momento del hecho se encontraba cargada con balas que estaban en condiciones de ser
disparadas17.
3) Armas de utilería. También el tercer párrafo del artículo 166 del Código Penal
(incorporado por ley 25.882) atenuó la pena cuando el robo se cometiera con “un arma de
utilería”.
Aquí también, al igual que en el caso del robo con armas sin aptitud para el
disparo, la razón de la agravante reside en el mayor poder intimidante que le confieren estos
instrumentos al autor que se vale de los mismos, lo cual permite disminuir o anular cualquier
acción de defensa por parte de las víctimas que padecen el robo18. En otro lenguaje, estas armas
carecen de poder vulnerante pero tienen capacidad intimidante, que es la razón de la agravante 19.
Quedan comprendidas dentro de las armas de utilería las armas falsas, simuladas,
imitativas, símil de armas y las armas de juguete, es decir todos los artefactos que por su
características externas parecen ser armas sin serlo20.
Valen aquí las demás consideraciones que se efectuaron al momento de tratar el
robo con armas sin aptitud de disparo.
17
SAYAGO, ob. cit., pág. 141.
18
SAYAGO, ob. cit. pág. 150.
19
REINALDI, Víctor Felix, Delincuencia Armada, 2da Edición ampliada y actualizada, Editorial Mediterránea,
Córdoba 2004, pág. 83.
20
SAYAGO, ob. cit. pág. 153.
21
NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234.
22
NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234, BUOMPADRE, ob. cit. pág. 74.
23
NÚÑEZ, ob.cit. pág. 235.
24
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 75.
mera concurrencia de pluralidad de personas. Es decir, si tres personas se encuentran
circunstancialmente en el lugar del hecho, y allí perpetran el asalto no concurre la agravante.
Los agentes integrantes de la banda deben haber participado en la ejecución del
hecho para que se de la figura agravada, por tanto quedan afuera los actos de cooperación, ayuda
o instigación que hayan sido realizados con anterioridad o posterioridad a la consumación del
hecho.
Robo en despoblado:
Con respecto a la figura prevista en el artículo 167 inciso 1 del Código Penal,
resultan de aplicación las mismas consideraciones efectuadas en el punto que antecede, con la
salvedad que en este caso no se requiere la existencia de una banda para cometer el ilícito.
25
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 79.
Robo en espectáculo deportivo:
Corresponde remitirse a las consideraciones formuladas en el Manual
proporcionado como biografía básica y las remisiones efectuadas en el mismo.
Extorsión común
Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito previsto por el artículo 168
del Código Penal, pues la ley no ha requerido ninguna condición o calidad especial. El sujeto
pasivo es la persona que se ve constreñida por la amenaza que sufre por parte del autor.
Acción Material:
La acción constitutiva del delito ha sido definida en la figura legal como “obligar”,
entendiendo este verbo como compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o mandato26.
Para conseguir la conducta deseada de la víctima, el autor se pude valer de
cualquiera de los medios típicos que han sido descriptos por la ley, que a continuación pasamos a
repasar.
La intimidación consiste en infundir temor en la víctima a través de un anuncio o
advertencia de un mal, que recaerá sobre ella, sobre un tercero o los bienes de una persona. Esta
debe ser idónea como para causar en el sujeto pasivo una sensación de temor que lo lleva a
cumplir con la exigencia deseada por el autor. No resultan validas las amenazas consistentes en
anunciar que en caso de no cumplir con lo requerido caerá un rayo sobre su domicilio, o que
producirá la muerte de sus hijos mediante un hechizo.
No constituye intimidación los anuncios que no son ilegítimos, es decir aquellos que
se encuentran amparados en un derecho, es decir cuando la exigencia en sí misma este
justificada o constituya el ejercicio de un derecho. Por ejemplo el requerimiento de pago en
contraprestación de un servicio brindado bajo la advertencia que en caso de no hacerlo lo
demandará judicialmente.
Se da el caso de simulación de autoridad pública cuando el autor de ilícito finge
o aparenta ser un funcionario público. Aquí el temor o la intimidación que padece la víctima del
delito no provienen del anuncio del autor, sino del acto de autoridad que se invoca. Debe tratarse
de una autoridad falsa, pues de ser verdadera estaríamos en el ámbito de las exacciones ilegales
(Art. 266 del C.P.).
Por último, se puede extorsionar mediante la simulación de falsa orden de
autoridad pública, cuando el autor finge la existencia de un mandato o prohibición que proviene
de autoridad pública. En este caso puede existir la autoridad pública, pero la orden debe ser falsa,
sea porque la autoridad pública que se invoca no existe o porque no se ha dado el mandato o
prohibición que pretende imponerse.
26
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 84.
Consumación y tentativa:
El delito se perfecciona cuando la víctima ha obrado conforme a los
requerimientos realizados por autor del ilícito, llevando a cabo cualquiera de las conductas que
han sido descriptas por la ley.
Es decir, el delito se consuma en el caso de la entrega, cuando la cosa es
recepcionada por el autor o la persona designada por el autor para ocupar este rol. En el mismo
sentido debe analizarse cuando el requerimiento se trata de enviar, depositar o poner a
disposición.
En todos los casos debe existir algún perjuicio patrimonial, que derive o sea la
consecuencia directa o indirecta del acto de disposición que realizado por la víctima a
requerimiento del autor.
El delito admite tentativa, que se da cuanto el autor comenzó a intimidar, simular
con la finalidad de obligar a la víctima a realizar la prestación con significado patrimonial.
De documentos
Al ser una verdadera especie de la extorsión común, valen las mismas
consideraciones efectuadas con respecto al tipo básico, con la salvedad de dos circunstancias
que han sido diferenciadas en el segundo párrafo del artículo 168 del C.P.: 1) se agrega a los
medios comisivos la violencia y 2) la exigencia que se realiza a la víctima consiste concretamente
en suscribir o destruir documentos de obligación de crédito.
Respecto al concepto de violencia como medio comisivo, corresponde su remisión
a lo señalado cuando la analizamos en el robo.
Son dos las exigencias especiales descriptas por esta figura especial. Por un lado,
suscribir, que consiste en firmar un documento, lo cual implica en el caso de un documento de
crédito, reconocer la obligación que se consigna en el mismo. Se destruye un documento cuando
se lo hace desaparecer rompiéndolo, borrando su contenido, o inutilizándolo para su lectura,
afectando su parte esencial.
El objeto sobre el cual deben recaer estas dos acciones, son documentos de
obligación o de crédito, por tanto que representen el derecho de exigir la cosa que es objeto de la
obligación o da dar la misma. La ley no ha diferenciado si el documento debe ser público o
privado.
Chantaje
La figura prevista artículo 169 del Código Penal, no es más que una especie de la
figura básica, diferenciándose sólo en cuanto al medio empleado por el autor para conseguir la
disposición por parte de la víctima. Específicamente los medios utilizados por el autor pueden
consistir en amenazar con imputaciones contra el honor o revelación de secretos.
La criminalidad específica de esta figura radica en los efectos que importa el acto
extorsivo: el temor a que trascienda un aspecto intimo de su vida.
Los demás elementos son los mismos que en la figura básica, por tanto remitimos
al análisis efectuado en su momento.
No resulta relevante a los fines de la concurrencia de la figura especial que la
imputación sea falsa o verdadera. Lo trascendental es la existencia de una imputación, que se
traduce en el hecho de atribuirle a alguien una conducta, un vicio, costumbre que sean
susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido27. Por ejemplo
27
BUOMPADRE, ob. cit. pág. 90
amenazar a la víctima con hacer público su condición de homosexual, circunstancias que el sujeto
pasivo deseaba mantener en secreto. El honor que esta en juego puede ser de la misma persona
a quien se le efectúa el acto de disposición o a un tercero, pudiendo asumir la amenaza variadas
formas, escrita, verbal, directa o indirecta.
Otro de los medios descriptos por la ley, es la revelación de secretos. Cuando se
alude a secreto, debe ser entendido como alguna cuestión que se ha decido mantener en reserva,
que a la víctima le interesa preservar. Para una mejor comprensión del ámbito protegido,
corresponde remitirnos a lo señalado al momento de tratar el delito de violación de secretos
(9.2.3). La amenaza también puede comprender la revelación de secretos de otras personas, por
ejemplo amedrentar al esposo diciendo que contará que su mujer ha contraído enfermedades
venéreas, a condición que entregue una suma determinada en dinero.
Secuestro extorsivo.
El artículo 170 del Código Penal (texto conforme reforma Ley 25.742), reprime la
sustracción, retención u ocultación de una persona con el propósito específico de obtener
rescate.
Se trata de un secuestro común al cual se agrega la extorsión, pues el autor para
liberar a la persona cautiva, exige el pago previo de un precio. Es la finalidad económica la que
llevó ubicar a esta figura dentro de los delitos contra la propiedad.
En razón de lo expuesto, se dice que es un delito pluriofensivo, pues además de la
ofensa al patrimonio se atenta contra la libertad individual.
La finalidad que caracteriza esta figura es la de “sacar rescate”, es decir obtener
un precio por la libertad de la persona que se tiene cautiva. El precio puede traducirse en dinero u
otra prestación que tenga significado patrimonial.
Respecto a los demás elementos del tipo, al resultar idénticos a los previstos por el
artículo 142 bis del Código Penal, corresponde la remisión al estudio de la unidad Nº 8,
concretamente al desarrollo efectuado en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, páginas
177 a 180.. Ello así pues mediante la reforma realizada por ley 25.742 el legislador hizo
desaparecer las diferencias que existían entre ambas figuras en lo relativo a las circunstancias
calificantes y a la penalidades previstas28.
La figura básica prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a quince años, la
cual se verá elevada en su mínimo a ocho años en caso de lograr el propósito. Es decir en caso
que el secuestrador logre hacerse del dinero requerido por el rescate.
Por su parte, en los tipos calificados previstos en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 la pena
se aumenta de diez a veinticinco años, correspondiendo la remisión a la unidad Nº 8. Aquí
también, en caso de resultar la muerte de la víctima, como consecuencia no querida por el autor,
la pena será de quince a veinticinco años, y en caso de haberla causado intencionalmente se
prevé reclusión o prisión perpetua.
De la misma forma, el último párrafo del artículo 170 del Código Penal (ley 25.742)
ha previsto una reducción de un tercio a la mitad la pena del participe, cuando este se esforzare
para que la víctima recupere la libertad, siempre y cuando esto no se deba al pago del precio
requerido.
Asimismo, el artículo 41 ter (ley 25.742) ha incorporado la figura del arrepentido,
como ya se había hecho para otro tipo de delincuencia como es el narcotráfico (ley 23.737). Con
la consagración legislativa del arrepentido se ha buscado premiar a quien ciertamente se ha
28
REINALDI, ob. cit. pág. 142.
iniciado en el camino de lo ilícito, pero con su accionar impide la consumación o continuidad del
mismo, manifestando su voluntad por medio de la delación de sus cómplices29.
Con el precepto legal se busca frenar o combatir la ola de secuestros de personas
acontecidos en los últimos tiempos, cuyo auge contribuyó a la sensación pública de inseguridad,
lo cual ha generado la preocupación del gobierno nacional.
Sustracción de cadáveres
La figura captada por el artículo 171 del Código Penal, como bien lo señala el
maestro Núñez en su Manual de Derecho Penal Parte Especial, se trata de una extorsión
especializada por el medio, siendo la finalidad buscada “hacerse pagar por su devolución”.
Cualquier otra finalidad presenta atípica la conducta. Si bien resulta difícil imaginar otra situación,
por ejemplo una broma, pueden darse casos de venganza, entre otras razones.
La acción típica es “sustraer”. El verbo alude a la conducta que consiste en
apoderarse, apropiarse o tomar el cadáver.
El objeto del delito, es el “cadáver”, es decir el cuerpo sin vida de una persona
humana. Quedan excluidos los huesos sueltos y las cenizas, como así también los cadáveres de
los animales.
29
CHAIA, RUBEN A, Código penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV, Directores David Baigún y
Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 147