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CONTRATACIÓN MODERNA.

Las particularidades del tráfico económico moderno han obligado al

mundo del derecho a reaccionar, generando un marco jurídico que se haga
cargo de su nueva fisonomía y necesidades. Uno de los aspectos en que esto
se hace especialmente patente es en la llamada contratación moderna, es decir
en el cúmulo de nuevas figuras contractuales (ya sea originales o derivadas de
figuras típicas) destinadas a organizar, disciplinar y brindar seguridad jurídica a
la actividad mercantil.

Todas estas figuras que han encontrado su fuente en la práctica,

básicamente comercial, no encuentran un tratamiento orgánico en nuestra
legislación, tratándose, en su gran mayoría de contratos atípicos, siendo por
tanto necesario determinar la naturaleza jurídica que cada una de estas figuras
presenta para así identificar las normas especiales o comunes aplicables a
ellas.

Ante la insuficiencia de la legislación interna en la regulación de estos

contratos el aporte del derecho internacional se presenta como determinante,
tanto en su faceta de lex mercatoria, como en la elaboración de tratados y
convenios sobre la materia, buscando establecer un derecho uniforme que
regule el comercio internacional, destacando el aporte de UNCITRAL (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), la ICC
(Cámara internacional de Comercio) y la UNIDROIT (Instituto para la
Unificación del Derecho Privado)

Lo señalado anteriormente nos deberá servir para comenzar el estudio

particular de los más importantes contratos modernos al permitirnos
determinar la legislación a tener en cuenta en cada uno de ellos, sin embargo,
no pueden extraerse reglas generales aplicables a todos estos, ya que el
vínculo entre todos ellos no es mas que su nacimiento vinculado a una realidad
determinada, derivada a su vez del tráfico comercial, pero no su naturaleza o
finalidad específica.

Teniendo en cuenta estas últimas características, podemos distinguir

entre contratos de transporte, la compraventa mercantil, contratos de seguro,
el leasing, electrónicos, bancarios y financieros, de transferencia tecnológica,
de colaboración, etc.
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EL FACTORING.

1- Concepto: Complejo articulado de servicios interdependientes y variables

en el que destacan tres funciones básicas, denominadas gestión o prestación
de servicios, garantía o asunción de riesgo y financiamiento, siendo esencial
sólo la primera de estas funciones.
Se trata de un convenio de efectos permanentes entre la empresa de
factoring o factor y su cliente, por medio del cual este último transfiere o se
obliga a transferir todos o algunos de sus créditos al primero para que este
efectúe su cobro; a su vez el factor puede asumir otras obligaciones como el
riesgo del cobro, servicios complementarios de contabilidad y estudio de
mercado, financiamiento, etc.
Si bien la única función propia del factoring es la gestión, este ha sido
caracterizado en función de sus otras características, como una actividad
financiera y de colaboración, ya que si bien no es esencial que el factor asuma
el riesgo o financie a su cliente, estos son los rasgos que han permitido el
crecimiento de esta institución, toda vez que quienes recurren a esta figura lo
hacen generalmente para obtener liquidez y simplificar su contabilidad.
El factoring nace en el derecho anglosajón y a través de su desarrollo y
adaptación a las diferentes realidades ha ido adoptando diversas formas, así se
distingue según su alcance entre old line factoring y new style factoring; según
su ejecución entre aquel con o sin notificación; y según el financiamiento que
otorgue entre factoring al vencimiento y con plazo.

2.- Sujetos: En el contrato de factoring intervienen directamente sus partes,

es decir el factor y el cliente, pero también debe considerarse a los deudores
de este último que en virtud del factoring ven modificado su acreedor.

a.- El factor: Es generalmente una persona jurídica o empresa de

factoring, a quien en virtud del contrato el cliente le transfiere de forma global
y exclusiva sus créditos nacidos de su actividad empresarial, asumiendo este la
gestión, cobro y contabilización de los créditos, pudiendo encargarse además
del riesgo de la insolvencia de los deudores y/o de anticipar el importe de
dichos créditos. A cambio el factor cobra una comisión y eventualmente, si
existe financiamiento los intereses convenidos.
Al factor se le transfieren los créditos del cliente, sin embargo, esta
transferencia se ve condicionada por su facultad de aceptación o aprobación,
en virtud de la cual puede el gestor ponderar la viabilidad del crédito que se le
ofrece tomando en cuenta la solvencia y reputación de los deudores del cliente.
Esta facultad debe sin embargo limitarse estableciendo en el contrato de
factoring los criterios de evaluación. La evaluación puede generarse en bloque
al momento de contratar o diferirse respecto de cada crédito en particular.
Como regla general el factor adquiere todos los créditos presentes y
futuros derivados de la actividad empresarial del cliente, esto se sintetiza en
los principios de exclusividad y globalidad.

b.- El cliente: Es también por regla general una persona jurídica, la que
con la transferencia de sus créditos al factor adquiere diversas ventajas, por de
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pronto facilita su gestión ya que no debe invertir tiempo ni recursos en el cobro

a sus deudores, pudiendo dedicarse exclusivamente a su giro; facilita también
su contabilidad, ya que puede delegarse esta función al factor y en caso
contrario de todas maneras se logra este efecto dado que la empresa pasará a
tener un solo deudor; en caso que el gestor asuma el riesgo adquiere
seguridad sobre sus cuentas por cobrar; por ultimo puede obtener también
financiamiento si el factoring se conviene así, ayudando a la liquidez de la
empresa.
Para terminar valga señalar que esta modalidad contractual es
altamente utilizada por las pequeñas y medianas empresas ya que estas por su
fragilidad suelen quedar al margen del sistema bancario.

c.- Los terceros deudores del cliente: estos no intervienen en el

contrato de factoring, sin embargo, por su causa ven transferido su crédito a
un tercero en su contrato, el factor, pasan a ser deudores de este.
Para determinar como intervienen estos terceros en el contrato de
factoring se hace necesario precisar de que tipo de crédito se trata y como
opera la transferencia. Por regla general, tratándose de créditos al portador su
intervención es innecesaria, lo mismo sucede con los títulos a la orden; en los
créditos nominativos en cambio, para determinar como juega la voluntad del
deudor habrá que establecer como opera la transferencia del crédito, siendo la
regla general la cesión de créditos aplicándose por tanto las normas comunes
de esta institución.

3.-Objeto: La cesión de crédito puede recaer sobre uno o más créditos

actuales con pago diferido, o bien sobre la cartera de créditos de un
determinado cliente tanto presentes como futuros.

4.-Regulación jurídica:

a.- Naturaleza jurídica: Si bien no existe mayor preocupación

doctrinaria sobre la materia, las principales proposiciones consideran al
factoring como un contrato atípico, un negocio indirecto o bien como un
contrato de colaboración empresarial.

• Contrato atípico, nacido de la necesidad de las empresas de obtener

financiamiento, liquidez, que se traduce en un complejo de operaciones
que en su conjunto forman el factoring.

• Negocio indirecto, si bien en su totalidad no está tipificado en nuestra

legislación no es menos cierto que se funda en uno que si lo está, la
cesión de créditos, sin embargo, no se queda en él ya que su fin es
distinto, no le basta el traspaso del crédito sino que busca el
financiamiento, la simplificación contable, etc.

• Contrato de colaboración empresarial, busca incentivar la actividad

empresarial por medio de la colaboración entre diferentes agentes del
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ámbito económico, dedicándose cada uno de ellos a su giro específico

fomentándose así la interdependencia entre cada uno de ellos,
evitándose cada uno los costos indirectos.

b.- Marco normativo: El factoring es un contrato atípico por lo que su

regulación queda entregada a la voluntad de las partes en todo aquello que no
sea contra la ley, el orden público o las buenas costumbres, cabe destacar que
se presenta por regla general como un contrato de adhesión en que el
proponente es la empresa de factoring, por lo que deberá determinarse si es
aplicable la normativa de protección al consumidor y en caso contrario (que
será la regla general) aplicar en la interpretación contractual todas las normas
de protección establecidas en el Código Civil.
Cuando la regulación convencional resulte insuficiente deberán llenarse
los vacíos por medio de la analogía, es decir intentando reconducir las diversas
operaciones que derivan del factoring a algún contrato tipificado en nuestro
ordenamiento, así por ejemplo la cesión de créditos, el mutuo, prestación de
servicios, etc. En todo caso no es extraño que sean las mismas partes al
contratar quienes efectúen expresamente esta remisión.

c.- Efectos: Como funciona el factoring: Al ser una figura no regulada,

dentro de los márgenes de lo permitido puede adquirir el factoring las más
diversas formas y consecuencias, sin embargo, a través de la praxis comercial
se han definido ciertas modalidades típicas que pasaremos a revisar.

-Transferencia del crédito. Este es el primer acto del factoring y que

nunca puede faltar en él, sólo perfeccionándose este efecto pueden devenir los
restantes. La transferencia a su vez supone dos actos previos, a saber, el
ofrecimiento y la aceptación.

La oferta es el acto jurídico por medio del cual el cliente le ofrece, valga
la redundancia, al factor la operación y no el crédito o créditos a transferir que
pueden incluso no haberse generado aún. Se concreta esta etapa en una
presentación en que el cliente le “presenta” sus deudores al factor con el
objeto que este los evalúe y decida si acepta o no el ofrecimiento. Tal como se
presentó la oferta puede revestir dos modalidades, en primer lugar, puede
referirse a créditos existentes con pago diferido del cliente, en cuyo caso
existirá una oferta de transferencia lisa y llanamente, o bien puede recaer
sobre una globalidad de créditos presentes (aplicándose lo recién dicho) y
futuros, sobre estos últimos existirá una oferta de transferencia sujeta a
condición suspensiva (que lleguen a existir).

A la oferta debe seguir la aceptación del factor, esta debe realizarse de

forma expresa luego de estudiada la viabilidad de los créditos ofrecidos. La
facultad de aceptación es esencial en el contrato de factoring por lo que de
fallar no existirá transferencia.

La aceptación puede revestir diversas modalidades, así por ejemplo

limitarse a ciertos créditos o deudores del cliente, aceptación en bloque o
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condicionada a la evaluación de cada crédito que se genere (en este caso

estableciendo un límite para que la operación no se convierta en unilateral),
etc.

Una vez delimitado el objeto sobre el cual recaerá el contrato (los

créditos ofrecidos y aceptados) procede llevar a cabo la transferencia
propiamente tal, esta adquirirá la forma de un contrato entre el
oferente/cliente y el aceptante/factor, por medio del cual el primero transfiere
sus créditos al segundo. En nuestro derecho la modificación activa de la
obligación puede efectuarse a través de tres mecanismos: la subrogación, la
novación por cambio de acreedor y la cesión de créditos, es esta última la
forma que por regla general se utiliza para materializar la transferencia en el
factoring.

-Notificaciones: En primer lugar, y por regla general deberá notificarse

a los deudores del cliente la celebración del factoring, lo usual es que esta
notificación sea de cargo del cliente, estipulándose así en el mismo contrato.
Esta notificación no busca notificar la cesión de un crédito en específico, sino la
celebración del contrato, sin perjuicio de lo cual para perfeccionar la cesión,
según las reglas generales y tratándose de créditos nominativos, deberá
realizarse una segunda notificación con este objeto y cumpliendo con las
solemnidades legales (tratándose de créditos ya existentes no existe
inconveniente en realizar ambas notificaciones en un solo acto debiendo sin
embargo respetar las solemnidades exigidas para la cesión).

d.- Modalidades de funcionamiento: Una vez acordado el traspaso de

los créditos las relaciones que se generan entre el factor y su cliente pueden
ser de la más diversa índole, destacando las siguientes:

Pago al vencimiento: Es la forma más sencilla y supone sencillamente

que el factor se hace cargo del cobro de los instrumentos cedidos (pudiendo
asumir o no el riesgo de la insolvencia del deudor) y una vez pagados hace
entrega de los dineros a su cliente descontando una comisión derivada de su
gestión.

Apertura de cuenta corriente: En esta modalidad el cliente cede al factor

todos o varios de sus créditos presentes o futuros, acordándose el pago entre
ellos no vinculado al vencimiento de cada crédito particular, sino mediante
saldos provenientes de liquidaciones periódicas practicadas a vencimiento
medio, en esta cuenta corriente del cliente figurarán en su haber el precio de
los créditos cedidos y en el deber los créditos del factor en su contra por
concepto de comisiones, intereses, etc, operando entre ellos una compensación
que en definitiva determinará el monto a pagar.

En ambas modalidades puede operar el anticipo, esto es la operación por

medio de la cual el factor “adelanta” parte de lo que debe al cliente con
interés. En realidad dado que lo que se debe al cliente no es el pago por un
crédito determinado, sino más bien un saldo proveniente de la liquidación
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efectuada en la cuenta corriente que puede ser positiva o negativa para el

cliente, por lo que con anterioridad no se sabe si existe un crédito a su favor o
no, por esto es que se ha señalado que mas que un anticipo de pago se
trataría de un préstamo con interés, garantizado con el saldo que pueda
producirse a favor del cliente y aún con los saldos futuros.

5.- El factoring internacional: El factoring internacional supone la presencia

de dos factores, uno en el país del importador y otro en el país del exportador,
como también dos relaciones contractuales interdependientes. En primer lugar,
un contrato de factoring entre el exportador y el factor de su país, referido a
todos los créditos surgidos de las operaciones del exportador con distintos
importadores y en segundo lugar un acuerdo entre factores, que crea la
obligación recíproca de transferirse todos los créditos relativos a su país, la
garantía que asume cada factor sobre los créditos que transfiera, la
determinación de las comisiones a cobrar, así como la modalidad de la
liquidación y por último, una cláusula arbitral, siendo frecuente la referencia a
la Cámara de Comercio Internacional.

Este sistema requiere la colaboración entre empresas de factoring

ubicadas en diferentes Estados, lo cual se ha logrado por medio de cadenas de
factores, existiendo cadenas abiertas (se privilegia la competencia y por tanto
la libre elección del factor del país importador a quien se transfieren los
créditos), y cadenas cerradas (existe una empresa de factoring de la cadena
por país debiendo operar los miembros de la cadena entre ellos).

En materia de factoring internacional cobran importancia los tratados y

convenciones que buscan uniformar el comercio internacional proponiendo
normas estandarizadas y cláusulas modelo, destaca entre ellos el Convenio de
UNIDROIT sobre Factoring Internacional (28 de Mayo de 1988. Canadá).

6.-El factoring en chile: En Chile el factoring se estructura sobre la base de

la celebración de un contrato de factoring, en el cual se estipulan las normas
generales por las cuales se han de regir las partes, y se establecen sus
obligaciones, con un plazo generalmente de un año prorrogable. El cliente se
obliga a transferir los créditos provenientes de las ventas de productos y/o
prestaciones de servicios de su giro que consten en los títulos respectivos, el
factor a su turno se obliga a adquirir los mismos de conformidad a las
condiciones generales que fija el mismo contrato.

La transferencia de los créditos se formalizará con posterioridad, a

través de sucesivos actos traslaticios, en los cuales se establece la posibilidad
de que parte del valor de los créditos se pague al cliente anticipadamente.

Se establece así una relación contractual a plazo que permite al cliente

transformar sus cuentas por cobrar en recursos líquidos, sin perjuicio de que el
factor no asume el riesgo de la insolvencia de los terceros deudores.
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El cliente antes de celebrar el contrato de factoring deberá presentar sus

antecedentes tanto legales como financiero contables y tributarios al factor,
junto con un detalle sobre quienes son los terceros con los cuales contrata
(cartera de clientes). Sobre la base de esta información el factor efectúa un
estudio del cliente y sus deudores estableciendo su viabilidad y solvencia, y
determinando la conveniencia del negocio.

Aceptado el negocio se celebra el contrato y se establece una “línea de

financiamiento” a favor del cliente, esta lo faculta para transferir un monto
anual de créditos al factor, y en ella la cartera de clientes se clasifica y
cualifica, lo que se traduce en que del monto total asignado, podrá el cliente
transferir un porcentaje por cada cliente.

El factor no asume el riesgo de la insolvencia de los terceros, es por esto

que la línea de financiamiento es caucionada por medio de una garantía
personal del cliente, representada por un pagaré extendido a la vista a favor
del factor por el monto total de la línea.

Una vez realizado todo lo anterior la operación comenzará a

materializarse por medio de una serie de transferencias sucesivas (no existe
una cesión futura y global), seguidas de sus respectivas notificaciones. Para el
caso que la cesión de alguno de los créditos no se formalice frente a terceros
se incluye en el contrato de cesión un mandato especial e irrevocable de cobro
a favor del cliente, a objeto de que recaude el crédito del factor.

Cuando el contrato envuelva un anticipo este podré adquirir dos formas:

prenotificación o posnotificación (se paga una vez transcurridos 4 días desde la
notificación ya que sólo ahí precluyó la facultad del deudor cedido de oponer
sus excepciones personales contra el cedente).
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CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL.

El éxito de una empresa no se mide hoy simplemente en virtud de la

ganancia que pueda obtener comparando sus costos de producción v/s precio
de venta de sus bienes o servicios, el concepto imperante actualmente es el de
eficiencia, la que se logra básicamente potenciando las propias fortalezas y
buscando asociarse con terceros que se hagan cargo de aquellas áreas cuyo
desarrollo importa una significativa pérdida de recursos y tiempo a la empresa
y que sin embargo constituyen el giro de estos terceros, por lo que no
solamente podrán desarrollarlos a un menor costo, sino también en forma más
profesional. Estos objetivos se logran a través de los contratos de colaboración
empresarial.

Estas figuras se denominan contratos de colaboración empresarial toda

vez que a través de ellas se persigue una utilidad para todas las partes
contratantes, existiendo, por regla general, entre ellas un vínculo de igualdad.

Los negocios en estudio han permitido a las firmas industriales y

comerciales formar redes de venta y distribución de sus productos, sin
necesidad de apertura de sucursales o inversión de recursos propios, sino
empleando como puntos terminales de la red a otros comerciantes. Es obvia la
conveniencia de este tipo de contratación para el principal. Para el
representante, agente, concesionario, etc, también el instituto presenta
ventajas indudables, en efecto, aparte del prestigio comercial que puede
significar ser representante de importantes firmas, el comerciante que se
adscribe al sistema conoce previamente y con cierto grado de estabilizadlas
reglas del juego, en relación a cuanto puede ganar, además de otorgársele
muchas veces exclusividad territorial. (Alvaro Puelma. Contratación Comercial
Moderna).

Estas colaboraciones pueden consistir en servicios destinados a buscar

clientes, determinación de funciones reciprocas determinadas a llegar en forma
más eficiente al consumidor final, finalmente pueden consistir en estrategias
económicas de reemplazo de la competencia.
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FRANQUICIA.

1.- CONCEPTO: La franquicia es un acuerdo entre dos o más personas por el

cual a una parte, denominada franquiciado, se le concede el derecho de
ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo el
plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por la otra
parte, el franquiciante, y la operación del negocio del franquiciado de acuerdo
con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca del
franquiciante, su nombre comercial, logotipo, publicidad o cualquier otro
símbolo de este o alguna de sus afiliadas, y la persona a quien se le concede el
derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o
indirectamente una suma o franquicia. (Legislación del Estado de California).
Se trata por lo tanto de una operación que involucra una serie de actos
jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, destinado a que el franquiciado
explote comercialmente bajo su riesgo empresarial pero bajo las directrices del
franquiciante los bienes o servicios objeto del acuerdo.

2.- VENTAJAS (importancia económica): La franquicia es un método

adecuado de distribución de productos o servicios, es una forma desarrollada
de actividad negocial, que constituye un avance frente a la mera
intermediación de productos. Constituye un mecanismo exitoso de
comercialización que importa la obtención de mayor eficiencia por medio de la
vinculación entre empresarios, aportando el franquiciante una organización y
métodos preestablecidos y probados (forma de hacer los negocios), sistemas
de producción, marcas, símbolos distintivos, un know-how, etc. Y el
franquiciado su conocimiento del mercado local, la explotación del
establecimiento según los términos del contrato, etc.
Por medio de la franquicia ambas partes se benefician, así el
franquiciante recibe una retribución económica por el traspaso efectuado,
puede expandir su negocio sin mayores costos y manteniendo el control sobre
los procesos y la calidad de sus productos, etc. El franquiciado por su parte
obtiene el prestigio que importa funcionar bajo los símbolos distintivos de una
marca reconocida, se beneficia al poder explotar su negocio con la idea y
organización del franquiciante, recibe asesoramiento continuo en aspectos
contables, financieros, de publicidad, relaciones públicas, marketing, manejo y
selección de personal, etc.

3.- ELEMENTO DEL CONTRATO:

• Las partes:
Franquiciante o franchisor, empresario o compañía dueño de la idea,
método u organización que entrega por una tarifa y otras consideraciones el
derecho de usar el nombre de su marca y sistemas de operación de su
negocio.
Franquiciado o franchisee, quien contrata con la organización, enajenando
parte de su iniciativa individual a cambio de asegurar su éxito comercial.
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• Existencia de una marca comercial: al franquiciante le interesa expandir

su marca y al franquiciado aprovecharse del prestigio de esta.
• Plan de negocios: El cual es impuesto o sugerido al franquiciado.
• Zona o ámbito de extensión del negocio
• Regalías o pagos: Es un derecho esencial del franquiciante recibir a
cambio de sus prestaciones determinadas retribuciones o pagos. En
primer lugar, está facultado para exigir del franquiciado el pago de una
cantidad de dinero determinada, denominada derecho de entrada, que
se estima equivalente al derecho a formar parte de la red de
establecimientos integrados en la operación y al derecho de usar la
marca o signos distintivos del franquiciante. Luego el franquiciado debe
pagar también sumas determinadas de dinero, por períodos de tiempo
convenidos, llamadas rentas periódicas, destinadas a retribuir los
servicios y ayuda que regularmente le presta el franquiciante. Todo esto
sin perjuicio de un eventual pago de créditos que puedan existir, ya sea
por concepto de préstamos, suministros o insumos.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO:

• Bilateral
• Oneroso
• Conmutativo
• Principal
• Consensual (sin perjuicio de la evidente conveniencia de su
escrituración, y la eventual necesidad que así sea cuando envuelve
contratos a los que la ley exige determinadas formalidades)
• De tracto sucesivo
• De cooperación empresarial
• Intuito personae (esto queda de manifiesto en el análisis de sus
eventuales franquiciados durante la etapa de conversaciones
preliminares y los requisitos exigidos a estos).

5.- NATURALEZA JURÍDICA: Se trata de un contrato atípico, que sólo

encuentra una referencia expresa a su respecto en el Compendio de Normas de
Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre
regalías.
Como todo contrato atípico encuentra su fundamento en el principio de
la autonomía de la voluntad, por lo que los límites en cuanto a lo estipulado
serán la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Sin perjuicio de lo anterior debe tenerse presente que la franquicia no es
más que una serie o complejo de actos jurídicos que la integra y le sirven de
sustento, por lo tanto, al analizarla deberán tenerse en cuenta respecto de
todos ellos las normas y principios del derecho común que los regulan.
Deberán considerarse también las normas sobre libre competencia.

6.- CLASIFICACIÓN:
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• Franquicia de producto: Sistema de distribución, que supone la entrega

de un producto para comercializarlo o la enseñanza acerca de cómo
prestar cierto servicio.
Lo que interesa es sólo la venta del producto, se puede usar la marca,
pero existen menos condiciones en cuanto a la manera de llevar a cabo
el negocio. Generalmente será necesaria la experiencia previa del
franquiciante.
• Franquicia de formato de negocio: Implica no sólo la entrega de un
producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un
servicio, sino que el traspaso de la información completa para operar el
negocio. En esta clase de franquicia no se requiere la experiencia previa
del franquiciado ya que lleva envuelta la obligación del franquiciante de
dejar a su contraparte en condiciones de llevar adelante el negocio.

7.- EFECTOS: Los derechos y obligaciones derivados de la franquicia serán

determinados por las partes según sus intereses y la extensión que den al
contrato, sin perjuicio de lo cual se pueden identificar efectos típicos comunes
a todas estas operaciones, aunque igualmente eventuales.

FRANQUICIANTE.

Derechos.
• Recibir el pago del derecho de entrada y las prestaciones periódicas
• Establecer directivas financieras (sumas mínimas iniciales, volúmenes
mínimos de operaciones, etc), administrativas (órgano ejecutor),
comerciales (método de comercialización:forma y decoración del
local,procedimientos y técnicas de comercialización, exclusividad de
abastecimiento, etc) y de control (vigilar las instalaciones, calificación
del personal, métodos de trabajo, etc) a las que debe ajustarse el
franquiciado.

Obligaciones.
• Permitir al franquiciado el uso de su nombre comercial, marca y signos
distintivos
• Proporcionar al franquiciado el conocimiento y empleo de técnicas y
sistemas producción y comercialización
• Prestar permanentemente al franquiciado asistencia técnica y
determinados servicios

FRANQUICIADO

Derechos.
• Usar la marca, nombre comercial y signos distintivos del franquiciante
en sus instalaciones, documentos, etc.
• Conocer y utilizar las técnicas y procedimientos de producción y
comercialización del producto
• Gozar de la ayuda y asesoría del franquiciante
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• Proponer al franquiciante políticas generales de administración,

comercialización, distribución, etc
• Ejecutar sus propias políticas de explotación de su establecimiento.

Obligaciones.
• Pagar el derecho de entrada y rentas periódicos
• Pagar otros valores adeudados al franquiciante por concepto de créditos,
servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderías.
• Cumplir con las directivas dadas por su franquiciante
• Respetar las cláusulas de exclusividad de compra o de compra y ventas
recíprocas

8.- PARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES (IMPORTANTE):

• AGENCIA O REPRESENTACIÓN: El agente es un comerciante con un

establecimiento abierto al público o a comerciantes minoristas, actúa por
cuenta y riesgo de su mandante. Y se le otorga la posibilidad de usar la
marca del principal para indicar su calidad de agente. Puede operar
como “broker” (intermediador de mercadería) o “dealer” (también es
intermediario pero compra para vender mercaderías del principal).
Podría ejercer ambos roles o ser exclusivo para un territorio definido,
aunque en este caso pueden existir problemas con la legislación
antimonopolios. Una de las partes intermedia de manera estable y
autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de otra,
percibiendo por ello una retribución. Por otro lado, el franquiciado tiene
un negocio propio donde compra y vende a su riesgo.

• DISTRIBUCIÓN: Es un contrato consensual por el cual el importador,

productor o fabricante de un servicio o bien le otorga a otra persona –
distribuidor- el derecho de venderlo en una zona o lugar determinados,
cuya ganancia consiste en la diferencia entre el precio de compra y el de
venta, denominada impropiamente “comisión” y más acertadamente de
“reventa”. El distribuidor tiene derecho exclusivo de reventa, pero
carece de la prestación de garantía y asistencia técnica. También,
exclusividad de zona de distribución; permanencia; obligación de
comprar una determinada cantidad dentro de plazos y al precio
prefijados por el productor; realización de publicidad; lugar y forma de
entrega de la mercadería; fecha de pago de las facturas; compromiso de
no competencia del distribuidor.

• CONCESIÓN: El concesionario asume la responsabilidad directa de

prestar garantía de los productos que vende, pero no se le enseñan los
procesos o técnicas para llevar adelante el negocio. Así, usualmente
otorga exclusividad territorial y que impone mayores obligaciones a
cambio de mayores ventajas comerciales (obligación de pedidos
mínimos, mantenimiento de stock, etc. Ventajas: el principal se
compromete a cumplir con los pedidos, las condiciones pactadas de
precio y mercadería). Tanto el distribuidor como el concesionario son
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comerciantes independientes y compran la mercadería al fabricante para

luego venderla y obtener su ganancia dentro de una zona o lugar
predeterminado. Pero el concesionario asume obligaciones adicionales
posteriores a la venta (garantía y servicio; proveer repuestos y
accesorios). Tipo especial de “concesión”: una parte se obliga a otorgar
autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y
desea prestar a terceros, obligándose la otra parte a realizar tal
explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por
tiempo limitado y bajo el control de aquella (servicios gastronómicos,
comedor, casino o bufet).

• SOCIEDAD: No existe sociedad en la franquicia, el franquiciado tiene un

negocio propio que explota según los procedimientos y bajo los signos
del franquiciante. Son personas diferentes, no hay acuerdos de aportes
ni distribución de ganancias y pérdidas;

• RELACIÓN LABORAL: La franquicia como todo contrato de

colaboración empresarial supone una relación de igualdad entre los
contratantes y no subordinación.
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CONTRATO OUTSOURCING

DEFINICIÓN DEL CONTRATO: La Circular de la Comisión Federal de Bancos

(de Suiza) sobre la externalisation d’activivités, donde define al outsourcing en
los siguientes términos: “una empresa practica un outsourcing (externalización
de actividades) en el sentido de la presente circular, cuando encarga a otra
empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente y duradera, una
prestación de servicios esencial para la actividad de la empresa”.
Partiendo de la definición transcrita, nosotros consideramos que el
contrato de outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una
empresa cliente encarga al outsourcer la prestación de servicios especializados,
en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core
business.

PARTES DEL CONTRATO: En el contrato de outsourcing intervienen dos

partes contratantes:
a) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos
adscribimos a la denominación que le otorga la doctrina uruguaya, esto es,
empresa cliente que, en términos generales, es la que decide cuál es la
actividad que se delegará a la empresa de outsourcing.
b) Y, por otro lado, el outsourcer, que será a quien se le delega el core
business, esto es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente,
porque cuenta con el expertise del negocio.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A continuación, nos

referiremos a los más importantes derechos y obligaciones tanto de la empresa
cliente como del outsourcer.
Los principales derechos de la empresa cliente son:
a) Definir el objeto del outsourcing;
b) Supervisar al outsourcer;
c) Ejercer sus derechos de propiedad intelectual;
d) Exigir la exclusividad del outsourcer;
e) Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer; f)
Exigir la confidencialidad de la información proporcionada al outsourcer;
g) Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relación de
subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente; y
h) Obtener los resultados en los términos pactados.

Asimismo, las principales obligaciones de la empresa cliente son:

a) Determinar los alcances de la delegación de la actividad que realizará
el outsourcer;
b) Proporcionar la información necesaria al outsourcer para el
cumplimiento de su prestación;
c) Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados;
d) Retribuir al outsourcer; y
e) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de
outsourcing.
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Por otro lado, los principales derechos del outsourcer son:

a) Gozar de autonomía jurídica, económica y administrativa;
b) No subordinarse a la dirección de la empresa cliente;
c) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de
exclusividad;
d) Recibir la información necesaria de la empresa cliente para el
cumplimiento de su prestación, y
e) Ser retribuido.

Las principales obligaciones del outsourcer son:

a) Contratar personal capacitado para la realización del outsourcing;
b) Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente;
c) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa
cliente;
d) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la
empresa cliente;
e) Presentar informes periódicos a la empresa cliente;
f) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo
de dichos resultados; y
g) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de
outsourcing.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO: Son características estructurales del

contrato outsourcing, son las siguientes:
1. Es un contrato nominado.
2. Es un contrato atípico.
3. Es un contrato de organización.
4. Es un contrato de duración, las prestaciones se extienden por un tiempo
(tracto sucesivo).
5. Es un contrato de resultados.
6. Es un contrato principal.
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SUBCONTRATACIÓN

DEFINICIÓN: Es un acuerdo contractual civil, que ejecuta obras o servicios

por cuenta y riesgo propio y con trabajadores bajo su dependencia, para una
tercera persona- natural o jurídica- dueña de la obra, empresa o faena,
denominada empresa principal, en la que son desarrollados los servicios o
ejecutadas las obras contratadas.

Desde una perspectiva laboral, es aquel trabajo realizado para un

empleador denominado contratista o subcontratista, quien ejecuta obras o
servicios por cuenta y riesgo propio para una empresa principal, dueña de la
obra o faena, según se puede desprender del tenor del artículo 183-A del
Código del Trabajo.

PARTES:
1. Empresa principal (quien contrata).
2. Empresa contratista y sus trabajadores.
3. Empresa subcontratista y sus trabajadores (si la empresa contratista a
su vez subcontrata la obra o servicio).

COMENTARIOS: La subcontratación puede ser utilizada para los trabajos de

producción principal y permanente de la empresa principal, salvo los cargos de
gerentes y directores.
Responsabilidad de la empresa principal en la subcontratación

La empresa principal tiene las siguientes responsabilidades y

obligaciones:
1. La empresa principal (la que contrata), tiene la
responsabilidad de responder por los trabajadores de la empresa
contratista cuando esta última no cumple con lo estipulado en el
contrato firmado con sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe
demandar a su empleador directo (el contratista), y, si éste no
responde, realizar una demanda contra la empresa principal, la que
tendrá la obligación de responder por lo adeudado al trabajador.

2. Además, la empresa principal responde en conjunto con la empresa

contratista por lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado
puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus
prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones
legales. Esto sucede cuando la empresa principal no ha ejercido sus
derechos de información y retención que le otorga la ley.

3. Finalmente, tiene obligaciones en materia de protección, salud e higiene

de los trabajadores, en cuanto:
- Debe adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena
(propios, del contratista y del subcontratista).
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- Debe velar por el cumplimiento de normas de higiene y seguridad por

contratistas y subcontratistas. Para efectos de cumplir con esta obligación,
debe mantener en la faena, obra o servicio, un Registro actualizado de los
siguientes documentos, ya sea de manera digital o en papel:
• Cronograma de las actividades planificadas;
• Copia de los contratos que mantiene con las empresas que laboran
en la faena;
• Datos de contratistas, subcontratistas: RUT y nombre de la empresa,
Organismo Administrador de la Ley 16.744, nombre del encargado de
las tareas, Nº de Trabajadores, fecha de inicio y término de faenas;
• Historial de accidentes y enfermedades profesionales de la faena;
• Informe de las evaluaciones de riesgo;
• Visitas y medidas prescritas por los Organismos Administradores de
la Ley 16.744;
• Inspecciones de entidades fiscalizadoras y sus respaldos.

Derechos de la empresa principal en la subcontratación

(IMPORTANTE):

1. El derecho a la información, también llamado derecho a control y pago, es

aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas
sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los
trabajadores. Este informe debe ser respaldado por certificados de la
Inspección del Trabajo o por otros medios idóneos contenidos en el
reglamento del Ministerio del Trabajo. El mismo derecho tienen los
contratistas respecto de sus subcontratistas.

2. El derecho de retención es aquel que permite a la empresa principal, en el

caso que el contratista no acredite el cumplimiento íntegro de las
obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, retener los
dineros necesarios para pagar lo adeudado a los trabajadores o a la
institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas
respecto de sus subcontratistas.
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CONTRATO DE SUMINISTRO

SUMINISTRO Y APROVISIONAMIENTO: Consiste por el que una

empresa (suministrador o proveedor) se obliga mediante un precio unitario a
entregar a otra (suministrado) cosas muebles en épocas y cantidad fijada por
el contrato o determinado por el acreedor de acuerdo a sus necesidades. Es un
tipo particular contrato mediante el cual el proveedor (o suministrador) se
compromete a realizar en el tiempo una serie de prestaciones periódicas,
determinadas o indeterminadas, a cambio del pago de un precio, que puede
ser unitario o por cada prestación periódica.

Su función económica consiste en satisfacer las necesidades periódicas

que tiene el cliente (o suministrado) de recibir determinadas cosas muebles sin
tener que estipular tantos contratos como periodos de necesidad que tenga. El
contenido del contrato suele tener por objeto cosas muebles genéricas
(materia prima, agua, gas...).

CONTRATO DE SUMINISTRO EN EL ESTADO.

El contrato de suministro es muy común en lo relativo al régimen de

contratación del sector público.

1. CONTRATO DE SUMINISTRO:

Este es el contrato más relevante para nuestro trabajo, pues las formas en
que la Administración puede llegar a celebrarlo es lo regulado en la Ley
19.886. Según el artículo 2° de dicha ley, para sus efectos se entiende por
contrato de suministro como “el que tiene por objeto la compra o el
arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles.”
Por su importancia para nuestro estudio, le dedicaremos una sección aparte.

El suministro se efectúa a costa y riesgo del contratista: Esto significa que

es el proveedor quién debe soportar la aleatoriedad de la operación, sin que en
el caso de que por algún cambio de las condiciones del marcado, como un alza
del costo de las materias primas, pueda tener derecho a reclamar ajustes en el
precio de los bienes. Por lo anterior, el contratista debe considerar en su
propuesta todos los riesgos y variables posibles, ya que ante cualquier evento
que afecte sus operaciones no podrá traspasar su costo a la Administración

Así, en nuestra legislación, encontramos la ley N° 19.886 Bases sobre

contratos administrativos de suministro y prestaciones de servicios, tal como lo
define en su inciso 1 del artículo 1° “los contratos que celebre la
Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes
muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus
funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de
su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho
Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
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También, la aplicación que señala la misma ley, artículo 2°: “Para los
efectos de esta ley se entenderá por contrato de suministro el que tiene por
objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de
productos o bienes muebles.
Se comprenderán dentro del concepto de contrato de suministro, entre
otros, los siguientes contratos:
a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el
tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de
derecho de uso de estos últimos.
No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a
medida se considerará contratos de servicios;
b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de
la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate
conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y
c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas
por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas
previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total
o parcialmente, los materiales”.

A mayor abundamiento, la Contraloría General de La República,

interpretó el artículo 1| inciso 1° de la ley 18.886 mediante Dictamen N° 11
949 del 10 de mayo de 2018:

“…Al respecto, se debe tener presente que el inciso primero del artículo
1º de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración
del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de
los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán
a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.
Por su parte, el inciso primero del artículo 6º de ese cuerpo legal
previene, en lo que importa, que las bases de licitación deberán establecer
las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre
todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos
asociados, presentes y futuros.
A su vez, el inciso tercero del artículo 10 de la citada ley N° 19.886
establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta
sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases
administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre
aprobadas previamente por la autoridad competente.
A su turno, el artículo 19 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de
Hacienda, prevé que las Bases de cada licitación serán aprobadas por
acto administrativo de la autoridad competente. En caso que las Bases sean
modificadas antes del cierre de recepción de ofertas, deberá considerarse
un plazo prudencial para que los Proveedores interesados puedan conocer y
adecuar su oferta a tales modificaciones…”.
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2. CONTRATO DE PRESTACIONES DE SERVICIOS:

De acuerdo al artículo primero de la Ley 19.886, los contratos para la

prestación de servicios que la Administración requiera para el desarrollo de sus
funciones quedarán sometidos a sus normas y reglamentación. El precepto es
en extremo amplio, pues dentro de la frase “servicios para el desarrollo de sus
funciones” quedan inevitablemente comprendidos múltiples contratos, desde
aquellos que tienen por objeto el aseo de oficinas municipales hasta el
desempeño de labores gerenciales en un alto organismo público, de tal manera
que todos los contratos de prestación de servicios para la administración
quedarían sometidos a la Ley en comento.