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JURISPRUDENCIA

PENAL Y PROCESAL PENAL

EL DELITO FUENTE Y LA AUTONOMÍA DEL DELITO


DE LAVADO DE ACTIVOS: SIN DELITO PREVIO
NO PUEDE EXISTIR UN DELITO POSTERIOR

Nelvin ESPINOZA GUZMÁN*

RESUMEN

Según el autor el Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio Nº 1-2017/CIJ-433 sobre


lavado de activos, no resuelve el problema sobre si el delito de lavado de activos es
o no un delito autónomo y si se requiere o no la acreditación de un delito precedente
para una condena. Así considera que desde la perspectiva judicial, se deberá optar
siempre por la acreditación del origen ilícito a fin de que el juez pueda fundar un cri-
terio lógico y coherente a través de la prueba, la norma y la decisión que debe tomar
el juez penal, sin meras presunciones y sin vulnerar derechos y garantías procesales.

I. NOCIONES GENERALES
PALABRAS CLAVE El delito de lavado de activos es un fenó-
Lavado de activos / Delito fuente / Autono- meno social-delictivo que tiene una anti-
mía del delito de lavados de activos / Opera- güedad de treinta años aproximadamente.
dores jurídicos Surge con las regulaciones normativas a tra-
vés del esfuerzo por parte de los Estados en
regular un marco normativo internacional y
Recibido: 21/10/2018 hacer frente a la lucha contra el tráfico ilí-
Aprobado: 10/11/2018 cito de drogas en la Convención de Viena
de 1988, debido a que ha ido en incremento

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Especialista judicial del Juzgado de
Investigación Preparatoria en la Corte Superior de Justicia de Huaura. Investigador y autor de diversos artículos
jurídicos.

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en los últimos años, y cada vez adquiere dis-
tintas formas de poder cometer este ilícito Comentario relevante
penal, pues quienes lo realizan buscan nue- del autor
vas maneras de llevarlo a cabo sin ser detec-
tados, vulnerando los mecanismos de control El delito de lavado de activos es
establecidos y obligando a las autoridades a aquel proceso a través de cual se
ser más ingeniosos para detectarlos, sancio- busca introducir, en la estructura
narlos e incluso condenarlos por lavado de
económica y financiera de un país,
dinero.
recursos –dineros, bienes, efectos o
Una de las preocupaciones que tenían los ganancias– provenientes de activida-
Estados no solamente era la lucha contra el des ilícitas, con la finalidad de darles
tráfico ilícito de drogas, sino que también apariencia de legalidad.
por cortar desde sus orígenes a las organiza-
ciones criminales que se dedicaban al comer-
cio de los estupefacientes psicotrópicos, por delito de receptación, encubrimiento y enri-
lo que no solamente se tenía que atacar el quecimiento ilícito; y lo que se buscó a través
comercio ilegal de sustancias tóxicas y trá- de la regulación normativa de la Convención
fico de la droga, sino que también a las orga- de Viena, es que los países miembros adop-
nizaciones dedicadas a financiar el comercio ten medidas necesarias y eficaces para luchar
ilegal y; para ello se tenía que evitar la reca- contra el delito de lavado de dinero. De esta
pitalización del uso de todo el dinero ilegal manera, ya no solamente se iba a castigar al
que provenía del narcotráfico. delincuente que se beneficiaba de actos ilíci-
tos provenientes del tráfico ilícito de drogas,
Teniendo como objetivo en el marco inter- sino que también, el delito de lavado de acti-
nacional y el esfuerzo conjunto de hacer una vos; es por ello que se busca establecer que
lucha frontal contra el lavado de dinero o sea un delito “autónomo e independiente” de
capitales, se insertan 6 políticas importan- los delitos alternos mencionados anterior-
tes en la Convención de Viena, entre ellos; la mente, creándose una regulación normativa
autonomía del delito de lavado de activos, la propia e independiente, para diferenciarlos
intermediación financiera, levantamiento del de los demás ilícitos no solamente alternos,
secreto bancario, cooperación internacional, sino que también de aquellos delitos prece-
incautación y decomiso y; el uso de la prueba dentes que están destinados a generar dinero,
indiciaria para el delito de lavado de activos. bienes, efectos o ganancias, más conocidos
como los delitos fuentes.
En ese sentido, desarrollaremos la primera
política que se insertó acerca del delito de Al contarse con un texto que ya regulaba
lavado de activos, es decir, de la “autono- como un hecho delictivo autónomo al delito
mía del delito de lavado de activos”, debido de lavado de activos, proveniente del tráfico
a que antes de la existencia de la Convención ilícito de drogas que, posteriormente a través
de Viena, no se tenía un marco normativo de la convención de Palermo en el año 2000,
nacional e internacional para poder castigar se criminalizó aquellas conductas delicitas que
a través del Derecho Penal con una tipología se realizaban a través de los crímenes transna-
autónoma, aquellos dineros, efectos, bienes o cionales y que generaban ganancias delictivas
ganancias, provenientes de actos delictivos. en gran dimisión y; posteriormente para darse
Solamente se tenía aquellos delitos alternos la Ley contra el Delito de Lavado de Activos
al delito de lavado de activos, tales como el Nº 27765, el D.L. Nº 1106 y D.L. Nº 1249.

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Los textos normativos mencionados ante- condenas en lavado de activos y en caso de


riormente, si bien es cierto consideran al que hay, son muy pocas.
delito de lavado de activos como delito de
carácter “autónomo” e independiente de los II. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
delitos subyacentes o los delitos preceden- La expresión lavado de dinero –Money
tes que generan ganancias ilícitas, así como Laundering– proviene de la jerga del hampa
actualmente lo regula el D.L. Nº 1249, que –de la mafia europea en los Estados Unidos,
modificó el artículo 10 del D.L. Nº 1106, res- liderada por Al Capone– y se origina en la
pecto a la autonomía y delitos precedentes o utilización de empresas fachada –lavande-
fuentes en el delito de lavado de activos, sin rías– para legalizar recursos provenientes de
embargo, hasta el día de hoy existe una dis- actividades delictivas. En distintos países se
cusión que aún no termina de manera uni- utilizan expresiones, igualmente coloquia-
forme por parte de los operadores jurídicos les, en términos parecidos, como: blanqueo
y la doctrina; si realmente el delito de lavado de capital, lavado de capital, lavado de acti-
de activos “tiene o no una autonomía o vida vos, blanqueo de bienes, entre otras (Ospi-
propia, sin tener que probar el delito fuente tia Rozo P.C, 2016, citado a Arangue Sán-
o precedente”; es por ello que explicaremos chez, 2000, p. 23). Por otro lado, el término
a través de la denominación del “triángulo de “lavado de dinero” fue utilizado por pri-
escaleno”, de las diferentes medidas pro- mera vez en los Estados Unidos de Amé-
porcionales –acusación, defensa y decisión– rica durante el año 1920, para así llamarlo
en que se toma en cuenta para el tratamiento a las actividades ilícitas que se dedicaban
de este ilícito penal a través de las pruebas, un grupo de mafias en Nueva York, quie-
desde el momento de la investigación fiscal nes defraudaron al fisco federal de los Esta-
hasta que un caso penal de delito de lavado dos Unidos a través del contrabando y otros
de activos llega al juicio oral. delitos.
En ese sentido, trataremos de analizar las El delito de lavado de activos es aquel pro-
posiciones discrepantes del abogado, el fis- ceso a través de cual se busca introducir, en
cal y el juez que se toma desde el momento la estructura económica y financiera de un
de la investigación, la postura de la defensa país, recursos –dineros, bienes, efectos o
y el pronunciamiento a través de la sentencia ganancias– provenientes de actividades ilí-
que tiene que decidir el juez; si para poder citas, con la finalidad de darles apariencia de
condenar en el delito de lavado de activos, legalidad. El lavador de dinero, en este ilí-
necesariamente se debe acreditar con algún cito penal, busca de alguna forma a través de
medio de prueba aquellos delitos preceden- ciertos procedimientos o mecanismos, evi-
tes o fuentes generadoras de ganancias ilí- tar que el sistema de control de vigilancia
citas o, no es necesario acreditar con ningún de lavado de activos, pueda detectar fácil-
medio de prueba el delito fuente o prece- mente la procedencia del dinero sucio pro-
dente en el delito de lavado de activos para veniente de actividades ilícitas en el proceso
que se condene a una persona que ha sido de lavado de dinero, que son los siguien-
sometido a una investigación y posterior juz- tes: la colocación, el ensobreseimiento y la
gamiento y, como respuesta a los problemas integración.
de la autonomía y el delito fuente en lavado
de activos, nos daremos cuenta de la difi- Siendo así, el lavado de activos supone un
cultad que se genera jurisprudencialmente proceso mediante el cual se pretende disfru-
de poder probar el delito fuente por parte de tar de los beneficios económicos de un delito
la Fiscalía, debido a que actualmente no hay previo a través del ocultamiento de su origen

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ilícito. Esto, como la otra cara de la misma tras años a realizar actividades lícitas, mien-
moneda, lleva aparejado el ingreso en el trá- tras que el lavador de dinero, en pocos años,
fico económico de activos de origen ilícito. emerge de manera muy ventajosa frente a
Inicialmente, como bien se sabe, este delito los demás pero de manera ilícita, debido a
estaba vinculado al tráfico ilícito de drogas. los beneficios económicos que obtiene a tra-
(Prado Saldarriaga, 1994, p. 15, citado por el vés de actividades ilegales.
Dr. Eduardo Oré Sosa). No obstante, hoy en
día, el lavado de activos se proyecta sobre En ese sentido, no sería concebible hablar
delitos de distinta naturaleza que ostentan de un delito posterior, sin hablar de un delito
cierta gravedad y que tienen capacidad de anterior que genera las conductas posterio-
generar ganancias ilegales. res para que un hecho criminal posterior-
mente pueda darse a conocer. Si bien es
En ese sentido, es un delito pluriofensivo cierto, cuando hablamos del delito de lavado
que conlleva la aceptación, aunque indirecta, de activos, muchos hacen alusión sola-
de que la conducta penada que afecta simul- mente al famoso delito de lavado de acti-
táneamente a bienes jurídicos tales como vos, sin embargo, casi nada o nada se habla
la eficacia en la administración de justicia, de un delito anterior, es decir de las activi-
el orden socioeconómico, la transparencia dades criminales generadoras de activida-
del sistema financiero o, inclusive, la salud des ilícitas.
pública (Caro Coria, D. & Asmat Coello, D,
2012, p. 302). Por lo que al ser un delito que El delito fuente, en la realidad fáctica, si
afecta a diversos bienes jurídicos protegi- bien es cierto la ley penal contra el lavado
dos, se debe tener en cuenta que afecta más de activos hace referencia a que no es nece-
al orden socioeconómico, debido a que, den- sario que se acredite para una investigación
tro del margen legal que se debería desenvol- e incluso para una posterior condena, sin
ver la libre competencia dentro de las activi- embargo, no se debe dejar a un lado que, si
dades económicas, en su gran dimensión es bien es cierto el fiscal al tener la carga de
la más afectada. la prueba, haciendo uso de la prueba indi-
ciaria puede inferir o sospechar de que los
III. DELITO FUENTE Y LA AUTONOMÍA EN actos anteriores al delito de lavado de acti-
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS vos podrían provenir de actividades ilíci-
tas, sin embargo, como la ley penal esta-
Al referimos al delito fuente, es aquella blece que no es necesario que se acredite el
denominación que aluden los intérpretes delito fuente, los problemas no surgen tanto
para dar a conocer a un delito anterior gene- a nivel de investigación, sino a nivel de jui-
rador de otro delito posterior. Más conocido cio, toda vez que se necesitará una prueba
en el argot jurídico como delito base, prece- indiciaria que pueda generar el grado de cer-
dente, anterior, origen, previo, etc., los deli- teza suficiente y borrar todo tipo de injeren-
tos fuentes son actividades criminales que cias que no causen duda en el juez de que
realiza el sujeto para beneficiarse de algún efectivamente se habría cometido el delito
delito, y obtener un provecho o ventaja eco- de lavado de activos.
nómica que le haga emerger ilícitamente de
manera personal o a través de terceros, ya sea Por otro lado, si no se llega determinar de
en el ámbito económico, social, político, etc., dónde provienen los dineros que incremen-
y adquiera dentro de la sociedad un rol pre- taron, por ejemplo –el patrimonio– debido
ponderante pero a través de actividades ile- a que el investigado presuntamente habría
gales, frente a los demás que se dedican años recibido dinero de un tal X, ya estaríamos

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haciendo referencia a un hecho anterior y


hablar de la procedencia del dinero, –es un Comentario relevante
delito fuente– objeto de probanza, para lo del autor
cual, si no se llega a determinar la proce-
dencia delictiva del dinero aparentemente El lavado de activos supone un pro-
sucio, proveniente de un hecho delictivo ceso mediante el cual se pretende
anterior, efectivamente, la posición del juz- disfrutar de los beneficios económi-
gador y la defensa será que no existe cer-
cos de un delito previo a través del
teza en la comisión del delito de lavado de
dinero, debido a que no se ha acreditado que
ocultamiento de su origen ilícito.
el dinero proviene de actividades ilícitas, y
hacer ese tipo de afirmaciones bajo inferen- generaron dineros, bienes, ganancias o efec-
cia lógica, implica probar el delito prece- tos. Entonces, en el delito de lavado de acti-
dente a fin de verificar si es cierto o no el vos, se busca castigar a los actos posteriores
origen ilícito, por lo que se podría generar de la comisión de un hecho criminal y no los
contraindicios a la prueba indiciaria. actos previos o el delito fuente que comete
una persona, debido a que el delito fuente,
En efecto, el artículo 10 del Decreto Legisla-
puede ser objeto de otra tipificación penal,
tivo Nº 1106 alude como actividades crimi-
pero en el delito de lavado de activo lo que
nales a los delitos de minería ilegal, el tráfico
importa son los actos posteriores que puede
ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos
realizar el lavador de dinero ya sea en cual-
contra la Administración Pública, el secues-
quiera de las modalidades que nos establece
tro, el proxenetismo, la trata de personas, el
el D.L. Nº 1106, en los artículos 1, 2 y 3.
tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de
migrantes, los delitos tributarios, la extor- Sin embargo, no se debe dejar de lado que,
sión, el robo y otros delitos graves que pue- pese a que la ley haga mención que el delito
dan generar beneficios o actividades ilega- de lavado de activos –es un delito autónomo–
les, son considerados como delitos fuentes existe una relación criminológica con otros
en lavado de activos. delitos fuentes, que se encuentran estrecha-
mente vinculados, porque siempre van a
Por otro lado, buscar la autonomía al delito
encontrar sus raíces en la fuente –como en
de lavado de activos, significa que este ilí-
un árbol envenenado– en un hecho crimi-
cito penal, muy independientemente de tener
nal anterior y, siempre –el tallo, las hojas y
una regulación normativa propia frente a los
la flor–, encontrarán estrechas vinculaciones
demás delitos que se asemejan o eran alter-
en su configuración legal con aquellas con-
nos o subyacentes –receptación, enriqueci-
ductas criminales anteriores y ello debe ser
miento ilícito o encubrimiento–, tenga vida
objeto de probanza a fin de verificar si las raí-
propia como tal, para reprimirse las con-
ces –actividades ilícitas previas– son certera-
ductas criminales bajo la siguiente hipó-
mente ilícitas desde cualquier tipo de cues-
tesis: “castigar al lavador de dinero que se
tionamiento bajo el sistema de presunción de
beneficia de actividades ilícitas”, es decir,
inocencia, legalidad y duda razonable.
la autonomía implica que muy aparte de que
una persona pueda ser objeto de investiga- Por otro lado, no se debe de confundir al
ción y sanción penal por aquellas activida- delito de receptación, encubrimiento y enri-
des criminales previas, se pueda sancionar quecimiento ilícito con el delito de lavado
también a aquellas personas que se benefi- de activos. En ese sentido, si bien es cierto
cian de esas actividades ilícitas previas que estos ilícitos penales son subyacentes al

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En ese sentido, desde el punto de vista pro-
Comentario relevante cesal, “no” es necesario que se acredite para
del autor poder abrir investigación o procesar al impu-
tado por el delito de lavado de activos, sin
Como la ley penal establece que embargo, se tiene que tener indicios funda-
no es necesario que se acredite el dos que hagan presumir que la persona que
delito fuente, los problemas no sur- va a ser sometida a una investigación, genere
sospechas de que se dedique al lavado de
gen tanto a nivel de investigación,
dinero, proveniente de actividades ilícitas;
sino a nivel de juicio, toda vez que resultando cada vez más fuerte la sospecha,
se necesitará una prueba indicia- conforme se avanza en la investigación en el
ria que pueda generar el grado de proceso penal.
certeza suficiente y borrar todo tipo
de injerencias que no causen duda Es por ello que muchos autores señalan que
en el juez de que efectivamente se el delito de lavado de activos goza de una
autonomía procesal, toda vez que no es nece-
habría cometido el delito de lavado
sario tener por acreditado el delito fuente
de activos. para procesar o investigar a una persona
por el delito de lavado de activos o que se
delito de lavado de activos y sus configu- haya acreditado las actividades criminales
raciones penales se dieron mucho antes de que produjeron las ventajas económicas de
que el delito de lavado de activos y que manera ilícita.
podrían generar ciertos grados de confusio-
Antes de la modificatoria del artículo 10
nes, sin embargo, las distinciones las pode-
del D.L. Nº 1106, la ley solo nos establecía
mos encontrar a través del bien jurídico pro-
que para su investigación y procesamiento
tegido. En ese sentido, en el delito de lavado
no es necesario que las actividades crimi-
de activos se busca proteger el sistema eco-
nales que produjeron el dinero, los bienes,
nómico a través de la libre competencia en el
efectos o ganancias, hayan sido descubier-
mercado, mientras que en el delito de recep-
tas, se encuentren sometidas a investigación,
tación se busca proteger el patrimonio de
proceso judicial o hayan sido previamente
manera general y, por otro lado, en del delito
objeto de prueba o de sentencia condena-
de encubrimiento real o personal, se pro-
toria, pero hoy por hoy se ha modificado el
tege la correcta administración de la justicia,
artículo en mención y agrega que tampoco
en cambio en el delito de enriquecimiento
se requiere conocer las “actividades crimi-
ilícito, se protege el correcto funcionamiento
nales” para una futura sentencia, es decir,
de la Administración Pública.
incluso para condenar a una persona, la
1. La autonomía procesal norma contra el delito de lavado de activos,
es mucho más drástico al establecer y ade-
Uno de los cuestionamientos respecto al lantarse a un futuro fallo condenatorio que
delito fuente y la autonomía en el delito de deberá de tomar en cuenta el juez, al no acre-
lavado de activos es si para poder investi- ditarse el delito fuente, debido a que según la
gar o procesar, se requiere necesariamente ley, resulta que no es necesario acreditar el
tener por acreditado el delito fuente, aque- delito fuente para condenar.
llos ilícitos penales o actividades crimina-
les generadoras de dinero, bienes, efectos o Sin embargo, como podemos darnos cuenta,
ganancias en el delito de lavado de activos. la norma cuestionada –artículo 10–, nos

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establece que “el delito es ‘autónomo’, asi- “por gusto” a estos tipos penales como deli-
mismo, menciona de manera clara una tos fuentes que originan actividades ilícitas
serie de delitos que generan bienes, dine- en el delito de lavado de activos, por lo que
ros, efectos o ganancias, al cual la norma habría alguna razón para poder considerarlos
lo denomina como “actividades crimina- como delitos previos, debido a que es nece-
les”. Bajo esa lógica, tenemos que para el sario contar con una regulación previa que
delito de lavado de activos no cabría mayo- genere beneficios ilícitos, y al no regularlos
res precisiones para procesar e investigar a se caería en un vacío sin fundamento jurí-
una persona, debido a que no se tiene que dico de la procedente delictiva de un delito
acreditar el delito fuente y ello queda en dis- previo al posterior; por lo que si el legisla-
creción de parte de Fiscalía de poder acredi- dor ha establecido tipos penales precedentes
tar o no en el proceso de investigación, sin para el delito en mención, considero de que
embargo, pareciera que el legislador tomó las “actividades criminales” que hace men-
en consideración algunas conductas crimi- ción la ley, son delitos fuentes de lavado de
nales como bases de procedencia delictivas activos que encuentran una estrecha vincula-
y graves, no los estableció porque simple- ción con el delito posterior.
mente así lo quiso, sino porque era necesa-
rio contar con una regulación conexa con los Por lo tanto, se concluye que para procesar e
delitos fuentes aunque mínimamente puedan investigar no es necesario acreditar las acti-
generar beneficios económicos, del mismo vidades criminales en el delito de lavado de
modo, al haberse establecido las conductas activos, y del mismo texto se desprende que
criminales, no tendría sentido que la norma las actividades criminales son “delitos fuen-
actualmente establezca por un lado que “no tes”, teniendo este texto normativo una cláu-
se necesita acreditar el delito fuente”, incluso sula abierta para otros delitos no mencio-
para una futura condena. A lo que, desde mi nados. En ese sentido, a sabiendas de que
punto de vista, resulta ser objetable debido a la sociedad es dinámica y está en constante
que no se estaría respetando la presunción de cambio y cada vez la forma comisiva de los
inocencia de una persona que es sometida a delitos se hace más sofisticada conforme
un juicio por el delito de lavado de activos avanzan los conocimientos y la tecnología,
y la norma impositiva que –impone al juez si se presenta otro ilícito penal que genere
a que tome la decisión sin acreditar el delito beneficios económicos ilícitos, no cabría
fuente– en un futuro fallo sin delito previo, duda alguna que se incorpore un delito con
es coartar contra la libertad racional de jui- las mismas naturalezas que esté destinado
cio que debe decidir todo juez al momento a producir actividades ilícitas como delito
de que se ventile un proceso penal tan com- fuente.
plejo como el delito de lavado de activos res-
Por otro lado, no solo genera confusión sino
petando el debido proceso.
que también ilogicidad en la norma, es res-
El delito fuente, como interpretación siste- pecto a que si bien es cierto la norma no
mática de la norma penal, nos quiere decir menciona ciertas actividades criminales
lo siguiente; que las “actividades crimina- como “delitos precedentes al lavado de acti-
les”, tales como minería ilegal, el tráfico vos”, sin embargo, nos establece que “no
ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos es necesario que hayan sido descubiertas,
contra la Administración Pública, el secues- se encuentren sometidas a investigación,
tro, el proxenetismo, etc., son delitos fuen- proceso judicial o hayan sido previamente
tes de lavado de activos. Es decir, no cabe objeto de prueba o condena” para procesar,
duda de que el legislador haya establecido investigar e incluso sancionar; entonces, si

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hacemos una interpretación de la norma, no tiene el Estado por la sola infracción a una
cabría sentido en que existan los delitos pre- ley administrativa o de otra naturaleza, sin
cedentes en el delito de lavado de dinero y perjuicio de ello, de que se evidencie que la
devendría en innecesario hablar de delitos persona presuma, bajo el sistema de la pre-
fuentes, al no tener relevancia en el marco sunción del origen ilícito o la intensión de
de una investigación o un proceso, puesto cometer el delito de lavado de activos.
que la misma norma alude a la no necesidad
2. Autonomía sustantiva
de acreditación del delito previo. Pero pese
a las deficiencias en su regulación norma- La incertidumbre de todo operador jurídico
tiva por la lucha frontal en este ilícito penal, es saber si efectivamente el delito fuente es
corresponde a la Fiscalía tener claro que las o no un elemento objetivo del tipo penal.
sospechas de donde provienen los dineros, Como respuesta a ello, se ha buscado armo-
bienes, ganancias o efectos en el lavado de nizar a través de la ley penal y de los opera-
activos, provienen de las actividades crimi- dores jurídicos, en donde algunos han consi-
nales precedentes, debido a que resultaría derado que el delito de lavado de activos no
innecesario someter a una investigación o un tiene autonomía sustantiva, debido a que el
proceso penal por muchos años a una per- delito fuente no es un elemento objetivo del
sona que solamente ha infringido las normas tipo penal, por lo que no es necesario probar
administrativas u otro marco legal, por no el delito fuente, bastando con las sospechas
haber declarado de manera formal sus ingre- (uso de prueba indiciaria) para investigar,
sos económicos de las actividades comercia- procesar e incluso para condenar, sin nece-
les que se habría dedicado por muchos años sidad de que se acredite de donde provienen
y teniendo que, por “sentido común”, nues- aquellos dineros, bienes, efectos o ganancias.
tra sociedad en el Perú es informal, por lo
que la Fiscalía debe acreditar la procedencia En cambio, otro sector dominante de la auto-
delictiva para llegar a alcanzar el estándar nomía del delito de lavado de activos, refiere
probatorio suficiente que la persona some- que el delito fuente, previo o como señala la
tida a una investigación o un proceso penal ley penal “actividades criminales”, son ele-
se habría beneficiado de actividades ilícitas y mentos objetivos del tipo penal, por lo que al
de esta manera habría cometido el delito de ser elemento objetivo del tipo penal, se debe
lavado de activos. probar aquellos ilícitos penales precedentes
al delito de lavado de activos, ya sea a través
Siendo importante lo antes mencionado
de un proceso o investigación anterior, sen-
para obtener una sentencia condenatoria que
tencia o incluso en el mismo proceso penal,
esté amparada en el estricto respeto a las
por lo que no sería posible condenar a una
garantías procesales que se merece el pro-
persona sin haber probado la ilicitud del ori-
cesado, investigado, acusado y condenado,
gen de los bienes debido a que al hacer ello,
por más delincuente que sea, debiendo tener
se estaría vulnerando el principio de presun-
en cuenta que la sola infracción a la norma
ción de inocencia y el principio de legalidad.
–administrativa o tributaría que sea–, no
constituye delito alguno cuando el agente no Raúl Pariona señala que el profesor Víctor
tuvo las intenciones de cometerlo, cuando Prado Saldarriaga:
esta ha sido subsanada o resulta ser subsa-
nable las infracciones cometidas, debido a “plantea la necesidad de dejar de lado el
que ampliar el poder punitivo a través del vínculo normativo con el delito previo
Derecho Penal, resultaría hacer un uso exce- en el tipo objetivo, lo cual considera aún
sivo de la persecución del ius puniendi que como elemento del tipo subjetivo. Prado

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de vista sustantivo del tipo penal de lavado


Comentario relevante de activos, se difieren las consideraciones a
del autor que si el delito previo forma o no parte del
tipo penal, sin embargo, habíamos señalado
Buscar la autonomía al delito de también, que el delito previo, debería de ser
lavado de activos, significa que este acreditado para una futura sentencia y que la
ilícito penal, muy independiente- norma penal al haber establecido a las activi-
dades criminales como delitos fuentes, estos
mente de tener una regulación nor-
deben ser materia de probanza pese a que la
mativa propia frente a los demás deli- norma establezca que el delito de lavado de
tos que se asemejan o eran alternos activos goza de una autonomía o vida pro-
o subyacentes –receptación, enri- pia y más aún cuando se tiene que imponer
quecimiento ilícito o encubrimiento–, una condena al acusado sometido a un jui-
tenga vida propia como tal, para cio previo.
reprimirse las conductas criminales
Es por ello que, el delito de lavado de activos
goza de una autonomía procesal, pero no de
una autonomía sustantiva, debido a que para
Saldarriaga reconoce, correctamente, que procesar e investigar basta con la sospecha,
el ordenamiento jurídico vigente con- sin embargo, para la condena es necesario
sidera al “origen ilícito” de los bienes tener en claro haber acreditado qué activida-
objeto del delito como elemento del tipo des criminales que originaron el dinero, bie-
objetivo, como “componente objetivo nes, efectos o ganancias provienen de alguna
de la conducta”, por lo tanto, objeto de actividad criminal grave la cual está regu-
prueba. Sin embargo, según su opinión, lada por nuestra normal penal, toda vez que
esta regulación contendría un problema: es el mismo legislador quien ha establecido
“en lo esencial, el problema mayor se al delito precedente como una de las “activi-
ha materializado en la exigencia proba- dades criminales”. Por lo que, para imponer
toria que deriva de vincular los actos de una condena al lavador, necesariamente se
lavado con el producto de un delito con- deberá probar el delito precedente, debido a
creto. Esto es, la dependencia probato- que las actividades criminales que hace men-
ria de los actos de lavado de la prueba, ción la ley penal, deben ser objeto de pro-
a su vez, del delito del cual proceden los banza, por lo que constituye elemento obje-
capitales lavados”. Según Prado Salda- tivo de tipo penal, el delito fuente.
rriaga, este problema se debería a “la téc-
nica legislativa empleada para tipificar el Siendo así, el delito fuente es un elemento
delito. Efectivamente, ha sido el legisla- objetivo del tipo penal, es por ello que, aun-
dor quien en la redacción de los elemen- que el legislador haya decidido dotar de
tos objetivos del tipo ha ‘ligado’ la proce- autonomía al delito de lavado de activos,
dencia de los bienes lavados con un delito esta autonomía es de carácter procesal, es
previo que los ha generado de modo ori- una autonomía “artificial”, porque desde el
ginal o derivado” (Pariona Arana, 2015, punto de vista sustantivo, por lógica, hay una
p. 6). dependencia “natural” del lavado de activos
respecto del delito previo, dependencia que
A lo que, en líneas anteriores hacíamos refe- debe conllevar la imposibilidad de conde-
rencia a las actividades criminales como nar por lavado de activos en el caso de que
delitos fuentes, por lo que, desde el punto la comisión del delito previo, generador de

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las ganancias ilícitas, no esté, cuando menos,
acreditada en el proceso penal correspon- Comentario relevante
diente (Márquez Cisneros, 2017). del autor

Sin embargo, el artículo 10 del D.L. Nº 1249,


Pese a que la ley haga mención que
en el primer párrafo nos establece que el
lavado de activos es un delito autónomo por
el delito de lavado de activos –es un
lo que para su investigación, procesamiento delito autónomo– existe una rela-
y sanción no es necesario que las activida- ción criminológica con otros delitos
des criminales que produjeron el dinero, los fuentes, que se encuentran estre-
bienes, efectos o ganancias, hayan sido des- chamente vinculados, porque siem-
cubiertas, se encuentren sometidas a inves- pre van a encontrar sus raíces en la
tigación, proceso judicial o hayan sido pre- fuente –como en un árbol envene-
viamente objeto de prueba o condena. Pero, nado– en un hecho criminal anterior.
hoy por hoy, el legislador ha establecido que
para sancionar o “condenar” a una persona
en el delito de lavado de activos, no se nece- que se habría dedicado a lavar dinero para
sita haber probado el delito fuente, es decir darle apariencia de legalidad y no solo se
de dónde provienen los dineros, bienes, efec- estaría atentando la inocencia del procesado,
tos o ganancias. En ese sentido, si nos pone- sino que también el principio de legalidad,
mos a pensar bien las cosas, creemos que las ya que no sería posible condenar a una per-
actividades criminales o el delito fuente que sona sin que la ley misma sea clara, cuando
generan actividades ilícitas, ya no consti- establece como “origen ilícito” y “activida-
tuirían un elemento objetivo del tipo penal, des criminales” haciendo mención a un serie
debido a que no es materia de probanza para de delitos graves y, por otro lado, establezca
una condena por lavado de activos, debido de que no es necesario para una condena pro-
a que la misma norma establece que no es bar de dónde provienen los bienes, dineros,
necesario acreditar a las actividades crimi- efectos o ganancias.
nales anteriores, por lo que normativamente
hablando, se estaría descartando la posibili- Es por ello que la autonomía sustantiva –es
dad de que muchos operadores jurídicos con- decir, la tesis que sostiene que para la con-
sideran que se deberá de acreditar el delito figuración del delito de lavado de activos
fuente para una condena en el lavado de acti- no es necesaria la determinación del delito
vos, debido a que el delito previo es un ele- previo– viola indefectiblemente el princi-
mento objetivo del tipo penal y al ser así, es pio de legalidad; pues, como se desprende
materia de probanza. del tenor de la ley, la norma peruana exige
la determinación del “origen ilícito” como
Sin embargo, del párrafo anterior, al no acre- elemento del tipo objetivo y esta solo puede
ditar el delito fuente previo, se estaría que- ser determinada comprobando que efecti-
brantando el principio de inocencia, ya que vamente proviene de un determinado delito
se estaría condenado a una persona cuando previo, contemplado en la ley. Esta situación
no se haya probado de manera fehaciente de de inconstitucionalidad no varía, incluso si
que los bienes que posee, son realmente por se considera al “origen ilícito” como ele-
haber cometido ilícitos penales o que provie- mento del tipo subjetivo (Pariona Arana,
nen por medio de otras personas bajo el sis- 2014, p. 373 y ss). Asimismo, la tesis de la
tema de la “presunción” que maneja el tipo autonomía sustantiva, como sostiene el pro-
penal y que a través de esos ilícitos penales fesor Pariona, no solo viola el principio de

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legalidad, sino también otros principios fun- el delito de lavado de activos es un delito
damentales del Derecho Penal. En efecto, al autónomo y goza tanto de una autonomía
postular que para sancionar a un ciudadano procesal y una autonomía sustancial, sin
por lavado de activos no es necesario probar embargo, algunos representantes del Minis-
que el origen ilícito se originó en un delito terio Público contraponen sus discreciones a
previo determinado, sino que basta con pro- la autonomía y al delito fuente en lavado de
bar el origen ilícito de manera “abstracta”, o activos, lo cual también debe ser respetado,
peor aún, en tesis más extremistas, que no es puesto que el Ministerio Público goza de una
necesario probar en absoluto el origen ilícito, autonomía propia y actúa de manera obje-
se viola flagrantemente el derecho constitu- tiva en el marco de las investigaciones.
cional a la prueba, derecho de defensa y el
Es por ello que el fiscal, utilizando la prueba
principio de presunción de inocencia.
indiciaria1, realiza la apertura de la investi-
3. Autonomía legislativa gación preliminar bajo una “sospecha sim-
ple”, pero ¿de qué?, ¿del delito fuente o solo
El delito de lavado de activos no se encuen- del lavado de activos? En principio, no cabe
tra catalogado como cualquier otro ilícito alguna duda de que el fiscal se ponga a pen-
penal en el cuerpo normativo del Código sar si los dineros, bienes, efectos o ganan-
Penal, sino que tiene una regulación norma- cias, son lícitas o ilícitas. Lo correcto sería de
tiva propia, diferente a los demás tipos pena- que se archive si los bienes, dinero, efectos
les, el cual lo podemos encontrar en el D.L. o ganancias obtenidos por parte del investi-
Nº 1106 y D.L. Nº 1249. Asimismo, este ilí- gado son lícitas, debido a que no se superó
cito penal es un delito que por su naturaleza una sospecha simple; pero si los benefi-
comisiva, se ha buscado regular de manera cios aparentemente ilícitos obtenidos por
independiente en un ordenamiento diferente el investigado, son ilícitas y se ha superado
a los demás tipos penales. una sospecha simple, entonces, el fiscal pese
a que tenga la posición de que no corres-
IV. EL TRIÁNGULO ESCALENO DE LOS
OPERADORES JURÍDICOS ponde suponer o investigar al delito fuente,
se encuentre entre la incertidumbre de la pro-
1. Fiscal cedencia de las actividades ilícitas o mejor
dicho de qué delitos precedentes o activida-
La posición del fiscal, respecto al delito
des criminales provienen el dinero o bienes.
fuente, casi siempre ha de mantenerse para
Pero hoy por hoy el fiscal no está en la obli-
muchos a que “no es necesario acreditar
gación de poder investigar en fase de inves-
el delito fuente o las ‘actividades crimina-
tigación preparatoria el delito fuente, deján-
les’ para su investigación, procesamiento e
dose a su discrecionalidad si corresponde
incluso la sanción, debido a que el Ministe-
hacerlo o no.
rio Público en la salvaguarda de los derechos
de la sociedad y como defensor de la lega- Estando a ello, el fiscal después de haber
lidad, siempre busca la persecución penal superado una “simple sospecha”, a través del
del delito y por ello ha de considerar que uso de la prueba indiciaria, que es la “prueba

1 Miranda Estrampeses sostiene que es aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador,
mediante la cual, partiendo de una afirmación base (conjunto (conjunto de indicios), indicios), se llega a una afir-
mación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la primera, a través de un enlace causal y lógico existente
entre ambas afirmaciones, integrado por las máximas de experiencia y las reglas de la lógica (Ministerio Público,
2015).

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rey” en el delito de lavado de activos, debe bienes, efectos o ganancias, hayan sido des-
llegar a la “sospecha reveladora o evidente” cubiertas, se encuentren sometidas a inves-
para poder formalizar la investigación pre- tigación, proceso judicial o hayan sido pre-
paratoria en el supuesto caso de que existe viamente objeto de prueba o de sentencia
algunas evidencias de que se habría come- condenatoria, por lo que se ordenó a los fis-
tido el delito de lavado de activos en cual- cales a cargo de las investigaciones sobre
quiera de sus modalidades y que no existe lavado de activos, con la finalidad de que se
certeza lícita en la existencia de los bienes dé estricto cumplimiento a lo dispuesto por
o dineros que presuntamente posee el inves- dicha norma, bajo responsabilidad de comu-
tigado y ello hace suponer al fiscal de que nicar a las fiscalías desconcentradas de Con-
presuntamente se habría cometido lavado trol Interno la no observancia de la misma.
de activos, y al haber superado la sospecha
reveladora, corresponderá realizar la acusa- Sin embargo, pese a que el legislador ha faci-
ción y para ello, deberá tener claro que se ha litado el trabajo con la finalidad de que hoy
llegado a una “sospecha grave”, que a tra- por hoy, no tengan que investigar o acreditar
vés de la prueba indiciaria, se advierta de el delito fuente en lavado de activos; ante-
manera manifiesta y certera que se ha come- riormente, la fiscalía estaba en la obligación
tido el delito. de que tenía que acreditar el delito fuente
aunque sea mínimamente, ya sea a través de
Siendo así, para poder aplicar el uso de la una investigación, proceso, condena u otra
prueba indiciaria en lavado de activos, se forma que evidencie que los bienes, dine-
debe tener en cuenta lo siguiente: a) El hecho ros, efectos o ganancias, son de origen ilíci-
base debe estar plenamente probado por los tos de algún delito o actividades criminales,
diversos medios de prueba que autoriza la ley, debido a que se venía manejando el criterio
pues de lo contrario sería una mera sospecha por parte de los operadores jurídicos de que
sin sustento real alguno; b) deben ser plura- el delito fuente, era un elemento objetivo
les, o excepcionalmente únicos pero de una del tipo penal y; al ser un elemento del tipo,
singular fuerza acreditativa; c) también con- la fiscalía estaba en la obligación de acredi-
comitante al hecho que se trata de probar; tarlo, no solo el delito de lavado de activos,
y d) deben estar interrelacionados cuando sino que también aquellos delitos preceden-
sean varios de modo que se refuercen entre tes, ya que no era posible hablar de un delito
sí y que no excluyan el hecho consecuen- de lavado de activos sin su delito precedente
cia (Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116, que habría originado las actividades ilícitas.
sobre la prueba indiciaria, fundamento jurí-
dico 4) y no se generen contradicciones. Es por ello, que si nos ponemos a pensar
como dice el profesor Cario Coria ¿por qué
En ese sentido, el Ministerio Público, incluso no hay condenas por lavado de activos, y
en su esfuerzo por la lucha contra el delito si es que las hay son pocas?; es porque el
de lavado de activos, aprobó el Oficio Circu- trabajo de poder investigar es complicado y
lar N° 024-2013-MP-FN-SEGFN, en donde complejo, debido a que en muchas ocasiones
hacía referencia que, conforme a lo estable- el sujeto que se dedica al lavado de dinero
cido en el artículo 10 del Decreto Legislativo trata de evadir las evidencias de las activi-
N° 1106, el delito de lavado de activos es dades ilícitas a las que se dedica y siem-
un delito autónomo, y no tiene delito fuente, pre tiende a utilizar “medios capaces” de
por lo que para su investigación y proce- poder ocultar no solo el delito precedente,
samiento no es necesario que las activida- sino que también a los dineros, bienes, efec-
des criminales que produjeron el dinero, los tos o ganancias. En ese sentido, si se quiere

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lograr un buen resultado en el proceso o


investigación en el delito de lavado de acti- Comentario relevante
vos, se debería de haber probado mínima- del autor
mente el delito fuente en el mismo proceso u
otra forma que evidencie la comisión de un El delito de lavado de activos goza
delito anterior. de una autonomía procesal, pero no
Actualmente, el D.L. Nº 1106, modifi- de una autonomía sustantiva, debido
cado por el D.L. Nº 1249, establece en su a que para procesar e investigar
artículo 10 que: el delito de lavado de acti- basta con la sospecha, sin embargo,
vos es un delito autónomo por lo que para para la condena es necesario tener
su investigación, procesamiento y sanción en claro haber acreditado qué acti-
no es necesario que las actividades crimi- vidades criminales que originaron el
nales que produjeron el dinero, los bienes, dinero, bienes, efectos o ganancias
efectos o ganancias hayan sido descubier- provienen de alguna actividad crimi-
tas, se encuentren sometidas a investigación,
nal grave, la cual está regulada por
proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o condena. Lo que hace
nuestra normal penal, toda vez que
suponer que la fiscalía, en el marco del pro- es el mismo legislador quien ha esta-
ceso penal frente a la lucha contra este ilícito blecido al delito precedente como
penal, no está en obligación de poder acre- una de las “actividades criminales”.
ditar el delito fuente, es un criterio que se
refuerza a través de ley por el afán de poder
combatir contra este hecho criminal, sin haya probado aunque sea mínimamente el
embargo, la fiscalía, como una entidad per- delito precedente.
secutoria del delito, ha de tomar como crite- 2. El abogado defensor
rio acusador que efectivamente no es nece-
saria la acreditación del delito fuente, por Por otro lado, en contraposición de lo que
lo tanto, el delito de lavado de activos es un sostenga la fiscalía, el abogado casi siem-
delito autónomo para el criterio fiscal. pre ha mantenido la posición de que el delito
de lavado de activos no es un delito autó-
Sin embargo, esto no queda solo ahí, sino nomo, por lo que para su investigación, pro-
que hay contraposiciones a las alegaciones cesamiento y sanción, se tiene que haber pro-
por parte de la fiscalía que tienen un sus- bado el delito fuente, ello debido a que no se
tento presuntivo no solo a través del sistema puede condenar a una persona sin que la fis-
de presunción de la ley penal para lavado de calía haya acreditado de manera suficiente el
activos, sino que también una presunción delito de lavado de activos.
de inocencia que goza toda persona que es
sometida a un proceso penal, y la condena Al respecto, el Dr. Castillo Alva sostiene que
a una persona, con la mera acusación de no el delito previo, el origen ilícito de los bienes
probar el delito fuente trae serios problemas comprende el delito de lavado de activos, es
de cuestionamiento; debido a que, a crite- un elemento objetivo normativo del tipo y,
rio personal, consideramos que no se podría por lo tanto, tiene que ser materia de acre-
condenar a una persona sin que la fiscalía ditación2. Para reprimir al autor de lavado

2 Cfr. CASTILLO ALVA, (2009, p. 339).

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ganancia ilegal. Esta ganancia es lo que el
Comentario relevante lavador pretende limpiar integrándola a la
del autor economía y el sistema financiero como una
forma de hacer desaparecer las huellas ile-
Hay contraposiciones a las alegacio- gales de su origen. El delito fuente se confi-
nes por parte de la fiscalía que tie- gura así como el delito cometido con anterio-
nen un sustento presuntivo no solo ridad al lavado de dinero, habilitando de esta
manera los bienes para ser lavados o blan-
a través del sistema de presunción
queados en un momento posterior3. Por lo
de la ley penal para lavado de acti- que surge la necesidad de acreditar desde el
vos, sino que también una presun- punto de vista de la defensa a fin de garan-
ción de inocencia que goza toda per- tizar el derecho de todo procesado, acredi-
sona que es sometida a un proceso tar el delito fuente, es decir, de dónde, cómo,
penal, y la condena a una persona, cuándo, quiénes, en qué circunstancias se
con la mera acusación de no pro- cometió el hecho, cuáles son los beneficios
bar el delito fuente trae serios pro- económicos obtenidos, autores, partícipes y
blemas de cuestionamiento; debido la gravedad del delito de lavado de activos,
a que, a criterio personal, conside- entre otros.
ramos que no se podría condenar a En ese sentido, sin perjuicio de la posición
una persona sin que la fiscalía haya adherente por parte de muchos abogados
probado aunque sea mínimamente el en el país, el problema de la autonomía del
delito precedente. delito fuente se ha visto de una manera muy
perpleja debido a los sistemas de autonomía
que manejan muchos países de acuerdo a su
de activos si resulta necesario haber acre- contexto real, normativo, doctrinal y que,
ditado la comisión del delito previo, lo que de alguna forma, ha repercutido en nuestra
exige que este haya sido investigado y con- doctrina y jurisprudencia nacional, a fin de
denado, dado que solo así se garantizaría, resolver los problemas de la autonomía del
por un lado, el respeto al principio de legali- delito de lavado de activos, surgiendo sis-
dad penal y el respeto al principio de culpa- temas excluyentes, inclusivos y en algunos
bilidad. Para que una persona pueda ser con- casos mixtos.
denada por el delito de lavado de activos,
previamente se debe probar de dónde pro- Dentro de los sistemas excluyentes, como
viene el delito presuntamente lavado y ello Estados Unidos, no hay la necesidad de
debe ser materia de acreditación por parte poder acreditar el delito fuente para que se
del Ministerio Público, a fin de develar el constituya el delito de lavado de activos, por
origen ilícito de las actividades criminales lo que el delito es autónomo e independiente
que generaron los beneficios económicos. en su regulación normativa y no se exige la
necesidad de acreditar un delito precedente
Asimismo, es menester sostener que en para que el procesado pueda responder por
el delito de lavado de activos, se requiere el delito de money laundering, en ese sen-
que previamente se haya cometido otro tido, se considera que el delito fuente no es
delito, cuya realización haya generado una un elemento constitutivo del tipo penal. Sin

3 Vid., CARO JOHN, 2010, p. 156.

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embargo, en el sistema inclusive; encontrán- que en un sistema acusatorio, adversarial y


dose países como Chile, Colombia, Alema- garantista tiene que verse reflejado, a tra-
nia, etc., se requiere la necesidad de acreditar vés del debido proceso y las garantías que
el delito precedente, a fin de que el procesado espera todo justiciable sometido a un pro-
pueda responder por el delito de lavado de ceso penal, no bastando con la mera impu-
activos, siendo el delito fuente un elemento tación de sostener que un procesado amerita
constitutivo materia de prueba que deberá una condena porque así lo establece la ley,
ser acreditado a fin de encontrar la culpabili- sino que también se debe respetar al derecho
dad del procesado. de la defensa del justiciable que, frente a una
incertidumbre jurídica, se tiene que resol-
Frente a las posiciones disparejas de los sis-
ver ciertas interpretaciones no en contra reo,
temas de autonomía que manejan diferen-
sino en favor al reo.
tes países del mundo en la lucha contra el
lavado de activos, se ha visto la necesidad Como habíamos sostenido anteriormente, el
por algunos países de regular un marco nor- problema de la acreditación del delito fuente
mativo, con un sistema mixto; países como no surge tanto a nivel de investigación, sino a
Argentina y España, en donde se permita, nivel de juicio, y una de las tareas del juez es
desde el punto de vista procesal y sustan- dirimir de acuerdo a las pruebas y alegacio-
tivo, la acreditación, aunque sea mínima- nes tanto por parte del acusador y la defensa,
mente del delito de lavado de activos. Sin decidir finalmente si el acusado debería de
embargo, desde nuestro punto de vista, en el responder o no por el delito de lavado de
caso de Perú, en la actualidad, normativa- activos, con o sin la acreditación del delito
mente se regula al delito de lavado de acti- fuente.
vos como un delito de carácter autónomo
de los delitos precedentes –ya sea desde el Casi siempre, el papel del juez en el delito de
punto de vista procesal o sustantivo–, sin lavado de activos, se ha inclinado por optar
embargo, pareciera que stricto sensu nuestro un sistema mixto de la autonomía. En ese
tipo penal de lavado de activos hiciera alu- sentido, podemos mencionar como antece-
sión a un sistema en el cual hay la necesi- dentes algunos pronunciamientos jurispru-
dad de poder acreditar, aunque sea mínima- denciales respecto a la autonomía y el delito
mente, el delito fuente en lavado de activos fuente por parte del Órgano Jurisdiccional.
conforme a nuestra doctrina y la jurispru- La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario
dencia nacional; lo que generó serios deba- Nº 03-2010-CJ-116, ha señalado que: “El
tes a nivel nacional y siendo uno de ellos la delito fuente es un elemento objetivo del
Casación Nº 92-2017-Arequipa, lo cual pos- tipo legal –como tal debe ser abarcado por
teriormente fue modificado porque, según el dolo– y su prueba condición asimismo de
algunos tratadistas y sobre todo fiscales, tipicidad”, asimismo, “no bastarán las sim-
consideraban que se daba riendas a la impu- ples sospechas, recelos o dudas sobre la pro-
nidad al considerarse que se tenía que acre- cedencia del dinero, bienes, efectos o ganan-
ditar el delito precedente para que se confi- cias, sino que será precisa la certeza respecto
gure el delito de lavado de activos. al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indi-
cado, puede provenir de la prueba indicia-
3. El juez
ria, que ha de acreditar la presencia ante-
Frente a las discusiones dispares entre la cedente de una actividad delictiva grave”.
acusación y la defensa, tiene que entrar a (fundamentos 32 y 35 del Acuerdo Plenario
dirimir las controversias el juez, y eso es lo N° 03-2010-CJ-116).

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Del mismo modo, en el R.N. N° 3091-2013- se estableció que: a) corresponde al Minis-
Lima se estableció que: “El delito prece- terio Público acreditar el origen ilícito de los
dente o también llamado delito fuente, en el bienes, y no al procesado justificar la pro-
delito de Lavado de Activos es un elemento cedencia legal de los mismos. La existencia
importante a corroborar en la configuración de un desbalance patrimonial no justificado,
de este delito: si bien se ha precisado que es insuficiente, per se, para imputar el delito
no se necesita que dicho delito se encuen- de lavado de activos; de lo contrario, se esta-
tre siendo investigado, sí deberá ser corro- ría legitimando una inversión de la carga
borado mínimamente. En el caso concreto, de la prueba, en contra del debido proceso;
se advierte que existieron diversos ilícitos b) la prueba –ya sea directa o por indicios–
cometidos previa adquisición de los bienes del origen ilícito de los bienes no puede limi-
supuestamente lavados, por lo que corres- tarse a la simple enunciación de un listado
ponde seguir con las investigaciones para de procesos o investigaciones en los cuales
verificar si efectivamente se dio la configu- se haya visto o se encuentre inmerso el pro-
ración del delito de lavado de activos”. cesado; reducir la certeza a una simple sos-
pecha transgrede el principio de imputación
Asimismo, mediante el R.N. N° 2868-2014- necesaria y el derecho de defensa; por ende,
Lima, se estableció que: “La acreditación de es necesario acreditar: i) el vínculo norma-
la procedencia delictiva de los activos lavados tivo existente entre el hecho o hechos con-
debe confirmarse indistintamente con prueba cretos generadores de ganancias ilícitas, y el
directa y/o con prueba indiciaria, ambas en desbalance patrimonial o incremento patri-
plano de igualdad, aunque la última es la más monial injustificado del procesado; lo cual
común en estos casos. Ello no significa que la implica probar también ii) que se trata de
actividad delictiva precedente pueda quedar un hecho o de hechos precedentes idóneos
al margen de la actividad probatoria. Solo se para generar ganancias de cantidad significa-
requiere: i) que tal situación se acredite en sus tiva, que expliquen la realización de actos de
aspectos sustanciales, que permitan delinear lavado a lo largo del periodo de tiempo com-
el carácter delictivo de la misma; y ii) que prendido en la imputación.
la prueba de tal situación delictiva del activo
maculado en cuestión debe equipararse a los En ese sentido, de acuerdo a los princi-
estándares racionales de la acreditación delic- pales pronunciamientos emitidos por el
tiva en general. No es de admitir niveles dis- Órgano Jurisdiccional, es de advertirse
tintos de patrones probatorios o estándares de que siempre el juez ha mantenido la posi-
prueba entre los diversos elementos objetivos ción de que en el delito de lavado de acti-
y subjetivos del tipo legal, en especial del ori- vos se tiene que acreditar mediante prueba,
gen criminal o de la procedencia delictiva de ya sea de manera directa o indirecta, o a tra-
dinero, bienes, efectos o ganancias”. vés del uso de la prueba indiciaria. En ese
sentido, la Corte Suprema emitió la Casación
Otro de los pronunciamientos importantes ha Nº 92-2017-Arequipa4, en donde conside-
sido el R.N. Nº 3036-2016-Lima, en donde raba de manera definitiva que el delito fuente

4 Sumilla de la casación citada: “A) El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subti-
pos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106,
modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica debe reunir todos
los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y,
en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción. B) El delito fuente de Lavado de Acti-
vos, en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado

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la fiscalía no debería probar el delito ante-


Comentario relevante rior, así como lo establece la normativa
del autor vigente. Frente a los problemas surgidos, se
dio el Primer Pleno Jurisdiccional Casato-
El problema de la autonomía del rio 1-2017/CIJ-433, por medio del cual se
delito fuente se ha visto de una declaró dejar sin efecto la Sentencia de Casa-
manera muy perpleja, debido a los ción Nº 92-2017-Arequipa, estableciéndose,
además, que el delito de lavado de activos
sistemas de autonomía que mane-
es un delito autónomo en sentido procesal
jan muchos países de acuerdo a su y sustancial, asimismo, establece que “las
contexto real, normativo, doctrinal y actividades criminales” que hace mención
que, de alguna forma, ha repercu- la ley no se refieren al delito precedente, sin
tido en nuestra doctrina y jurispru- embargo, establece que basta con la acredi-
dencia nacional, a fin de resolver los tación –es decir, el delito fuente– de manera
problemas de la autonomía del delito genérica.
de lavado de activos, surgiendo sis- Desde el enfoque del Órgano Jurisdiccional,
temas excluyentes, inclusivos y en podemos advertir que, pese a los pronuncia-
algunos casos mixtos. mientos en materia de lavado de activos por
parte de los jueces en el Perú, se mantuvo
con la firmeza de que el delito fuente debería
era un elemento objetivo del tipo penal, por ser probado, aunque sea mínimamente por el
lo tanto deberá ser materia de prueba y acre- Ministerio Público, asimismo, para conde-
ditación por parte del Ministerio Público nar se debería haber probado el delito fuente,
(los fundamentos se encuentran en el pie de sin embargo, conforme a lo anotado en el
página). A lo que el Ministerio Publico se párrafo anterior, se establece lo contrario por
opuso, junto con otros operadores jurídicos, parte del Órgano Judicial, lo mantenido por
y se abrió el debate a nivel nacional, a fin muchos años jurisprudencialmente de que
de llegar a un consenso, debido a que resul- el delito fuente es un elemento objetivo del
taba casi un imposible jurídico en materia tipo, por lo tanto, es materia de prueba para
de prueba que la fiscalía, pese al pool de fis- una condena.
cales de lavados de activos, no se encuen-
tre en la capacidad suficiente de poder pro- Por ello, la alegación de que “únicamente se
bar el delito fuente y, mucho más aún, desde debe probar el origen ilícito de los bienes y
sus puntos de vista, el delito de lavado de no la actividad criminal previa que produjo
activos era de carácter autónomo, por lo que dichos bienes” resulta ilógica y contradice

por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, que establece
un sistema numerus clausus. C) El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas no consti-
tuye delito fuente del delito de Lavado de Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición;
no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta ‘o cualquier otro con capacidad de generar ganan-
cias ilegales’, por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Público resulta
atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito fuente. D). Para incluir un determi-
nado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta ‘o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ile-
gales’ –prevista en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106–, se tendrá en cuenta los
siguientes factores: i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con indi-
cación de la fecha y lugar en que ocurrió; ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre
dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales; y iv) la gravedad del delito, en atención a la
pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada”.

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flagrantemente el principio de legalidad
y las garantías de la prueba, pues resulta Comentario relevante
materialmente imposible probar el “ori- del autor
gen ilícito” de un bien, sin tener la certeza
de que provienen de un determinado delito De acuerdo a los principales pronun-
previo, de un delito concreto probado como ciamientos emitidos por el Órgano
tal –caso contrario, no se podría hablar de Jurisdiccional, es de advertirse que
“delito”–. Si se condena a un ciudadano
siempre el juez ha mantenido la posi-
sin probar que los bienes provienen de un
determinado delito, estaremos frente a una
ción de que en el delito de lavado
presunción de ilicitud y, por tanto, expues- de activos se tiene que acreditar
tos ante el peligro de una condena por sos- mediante prueba, ya sea de manera
pechas, que viola gravemente las garantías directa o indirecta, o través del uso
más importantes de la justicia democrática, de la prueba indiciaria.
y nos vuelca a una justicia irracional y arbi-
traria (Pariona Arana, 2017).
probado el delito previo que produjo los bie-
nes, dineros, efectos o ganancias.
Es por ello que el juez es uno de los opera-
dores jurídicos llamados a realizar el con- Sin embargo, pese al imperio de ley, el lla-
trol de legalidad racional de la ley, debido mado a resolver los problemas fácticos y
a que, conforme se advierte, la ley contra el jurídicos de la realidad social es el juez, y
delito de lavado de activos ha llegado a su tiene una de las herramientas más importan-
máxima dimensión por el Derecho Penal – tes que podría aplicar, la cual no tienen los
jurisprudencialmente y legalmente– con la fiscales –es el control difuso–, debido a que
finalidad de poder reprimir, aunque sea de no se puede condenar a una persona cuando
manera “genérica”, sin prueba alguna del no se tiene certeza de la procedencia delic-
delito previo, a una persona que ha sido pro- tiva de los bienes, dineros, efectos o ganan-
cesada como lavadora de dinero y resulta cias ilícitas, y al condenar a una persona sin
ser que el Derecho Penal, al imponer al juez una prueba que alcance acreditar el estándar
–conforme al artículo 10 que señala que probatorio suficiente, se vulnera las garantías
“no se requiere delito previo para imponer procesales en su dimisión adjetiva y sustan-
una condena”– que se convierta en un juez cial. Es por ello que el juez es uno de los ope-
del “verdugo”, que lo único que le queda radores jurídicos que debe fundar sus deci-
es la condena a una persona sin la necesi- siones de manera motivada y no basándose
dad de que se acredite la procedencia delic- en meras presunciones o subjetivas de ilici-
tiva, aunque sea de manera indiciaria; por lo tud, a fin de alcanzar una consistencia lógica
que estaríamos frente a una justicia imposi- entre la norma, la prueba y sus decisiones,
tiva e imperativa que atenta contra el sistema debido a que, según la ley, no es necesario que
garantista y democrático, al pretender impo- se acredite incluso para una condena el delito
nerse una condena sin un delito previo, sin fuente, sin embargo, distinto es el caso cuando
haberse acreditado de manera suficiente las el juez tome la decisión valorando las pruebas
subjetividades en la procedencia delictiva –no meras subjetividades–, por lo que deberá
por parte del condenado, y hacer ello no ten- fundarse en base a un juicio de subsunción y
dría solidez y lógica el argumento del juez tenga que optar por la acreditación al menos
cuando condene sin un fundamento de haber de una manera indiciaria el delito fuente.

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INFORME JURISPRUDENCIAL

CONCLUSIONES o indirecta el origen ilícito de los bienes,


dineros, efectos o ganancias.
1. La norma y la jurisprudencia resultan ser
totalmente contradictorias, debido a que 4. A fin de evitar confusiones en la norma
la jurisprudencia nacional ha sostenido penal de lavado de activos, en todo caso,
que el delito fuente debe ser acreditado la ley no debería establecer como “activi-
ya sea de manera indiciaria, asimismo dades criminales” y enumerar una serie
tiene una autonomía procesal pero no de delitos, debido a que ello se toma
sustantiva, debido a que el delito fuente, como si las actividades criminales fueran
al ser un elemento objetivo del tipo penal, los delitos fuentes que generan beneficios
debe probarse para condenar a una per- ilícitos al lavador de dinero, así como lo
sona. Sin embargo, según la norma y el he sostenido en mis fundamentos, en
Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio todo caso, la ley no debería hacer refe-
1-2017/CIJ-433, en materia de lavado de rencia alguna a un delito anterior, pre-
activos, sostiene que no se debe probar vio o actividades criminales, a fin de evi-
el delito fuente para una condena, solo tar ciertas confusiones, y tampoco puede
de manera genérica (lo que genera arbi- caer en una aplicación arbitraria de la ley
trariedad para que el juez pueda basarse por parte de los jueces.
solo en presunciones ilícitas) y el delito
5. El Primer Pleno Jurisdiccional Casato-
de lavado de activos es autónomo, ya sea
rio 1-2017/CIJ-433 sobre lavado de acti-
en su vertiente procesal y sustancial. A
vos no resuelve los problemas genera-
lo que no existe uniformidad de crite-
dos desde hace muchos años respecto a
rios por parte de los operados jurídicos,
la autonomía y el delito fuente, debido
debido a que siempre van a surgir los pro-
a que es una discusión casi intermina-
blemas en materia de prueba para conde-
ble por parte de los operadores jurídicos
nar a una persona por lavado de activos
a nivel de juicio si el delito de lavado de
sin la acreditación del delito fuente.
activos es o no un delito autónomo y si se
2. El juez debe aplicar el control difuso requiere o no la acreditación de un delito
contra la ley de lavado de activos, precedente para una condena por el delito
debido a que la norma penal impone al de lavado de activos. Que, frente a ello,
juez a decidir por una condena sin un desde la perspectiva judicial, se deberá
delito previo y al hacer ello atenta con- optar siempre por la acreditación del
tra la razonabilidad de juez al momento origen ilícito a fin de que el juez pueda
de aplicar la ley y la libertad de decisión fundar un criterio lógico y coherente a
que tiene el juez al momento de valorar través de la prueba, la norma y la deci-
la prueba y resolver un caso por lavado sión que debe tomar el juez penal, sin
de activos, asimismo, se atenta contra meras presunciones y sin vulnerar dere-
las garantías procesales que tiene todo chos y garantías procesales.
justiciable en un Estado democrático de
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que habría cometido un ilícito penal, sin N° 7-2011/CJ-116 en la delimitación y per-
tener la certeza suficiente a través de una secución del delito de lavado de activos.
prueba que evidencie de manera directa Lima: Ara.

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