PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL – CASOS

DESARROLLADOS.

Janner A. López Avendaño1

Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura

1.- Los hechos ocurren en un barrio sumamente violento de la ciudad. Sobre las 20 horas
del 16 de mayo de 2011, los jóvenes Juan y otros amigos suyos incluyendo a José
acudieron a la discoteca Bailetón, y encontrando en la barra a Aurelio; se dirigieron a éste
y agarrándolo por el cuello lo sacaron entre todos de forma agresiva y violenta fuera de la
discoteca. Una vez en el exterior tuvo lugar un altercado.

Aurelio sacó una navaja de su chaleco y la abrió para exhibirla a José, para disuadirlo de
continuar el ataque pero José persistió, al blandir otra navaja.
Se produjo un forcejeo de ambos jóvenes armados, en que Aurelio introdujo la navaja a
José, produciéndole la muerte. Ante la presencia policial, lo acompañantes de José
huyeron.

Llevadas a cabo las diligencias de ley, se concluyó que la herida que tenía el acusado a la
altura de la ceja izquierda se la produjo el fallecido José; y la herida del difunto en la
región occipital (parte trasera de la cabeza) se produjo al tropezar y caer hacia atrás,
después de haberle clavado la navaja el acusado.
Se supo además que con anterioridad al día en que ocurrieron los hechos Aurelio (ahora
acusado) había sido objeto de amenazas verbales de muerte, públicamente vertidas, por
parte de Juan y su grupo, incluso José le mostraba la hoja de una navaja; todo ello debido
al color de su piel. Igualmente resulta probado que Aurelio carecía de motivos para
agredir a José.

1 Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Humanos, por la

Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. Colaborar de
Artículos Jurídicos de la Revista Gaceta Jurídica S.A.
Identifique la clase de responsabilidad penal de Aurelio:

a) Aurelio debe responder penalmente como autor del delito de homicidio simple en contra de
José.
b) La conducta de Aurelio está amparada por el estado de necesidad exculpante
c) La conducta de Aurelio está amparada por la legítima defensa
d) La conducta de Aurelio está amparada por el obrar en ejercicio legítimo de un derecho.

RESPUESTA: c
La conducta de Aurelio está amparada en la legítima defensa. Aurelio no tuvo la intención de
agredir a José. Solo saco el arma para “disuadir” Existe proporcionalidad del medio para repeler
el ataque. Se aplica lo establecido en el art. 20. Inciso 3 del Código Penal.

I.- LA LEGÍTIMA DEFENSA

Es un instituto jurídico de carácter universal reconocido en muchas legislaciones del mundo, y

nuestro país no es ajena a ella, que la ha regulado en el artículo 20, inciso 3, del Código Penal
(CP). Asimismo, es un derecho fundamental consagrado en el texto constitucional vigente
(artículo 2, inciso 23).
II.- TENEMOS EL SIGUIENTE CUADRO COMPARATIVO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:
En el plano constitucional, la legítima defensa no presenta antecedentes constitucionales,
tampoco hace mención a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos 2. En efecto,
como bien señala la doctrina mayoritaria, es una institución penal o un principio justificante, y no
un derecho de la persona, puesto que tiende a eliminar la responsabilidad penal. Y es preciso
señalar su regulación normativa.

- Constitución Política de 1993

Artículo 2º. Derechos de la persona

Toda persona tiene derecho:
(….)
23. A la legítima defensa
(…)
La Constitución incorpora en su texto normativo el derecho fundamental a la legítima defensa, lo
que no se ha visto regulado en otras constituciones de nuestro país. El derecho a la legítima
defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general,
dando lugar en el caso más habitual– a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés
tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia,
resulte licita por exclusión de su antijuricidad3.

Para una válida configuración de la legítima defensa, regulada en el CP bajo la nomenclatura

de “causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal”, debe concurrir tres circunstancias
previstas en la norma penal: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; (…) y, c) Falta de provocación suficiente de quien hace la
defensa. Cada circunstancia presenta ciertas particularidades de estudio.

Para Sebastián SOLER, La legítima defensa, es la “reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada”. VON LISZT expresa que “es aquella que se estima necesaria
para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra el
agresor”. CUELLO CALÓN, dice que es la “defensa necesaria para rechazar una agresión actual
o inminente e injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor” 4. Asimismo,
tenemos a KOHLER, quien sostiene que la legítima defensa “es la repulsa de una agresión
antijurídica y actual, por el atacado o tercera persona, contra el agresor cuando no se traspasa la
medida necesaria para la protección”5.

La doctrina penal es clara en señalar que la legítima defensa es una reacción frente a una
agresión injusta, actual o inminente contra la persona (agresor), una fuerza material para repeler

2 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte General, Eddili, 2008.

3 CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1948.

4 CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T.II, 6a Edición, Tecnos, Madrid, 1998.

5 GARCÍA TOMA, Víctor, Los Derechos Fundamentales, Adrus Editores, Lima, 2013.
una agresión ilegítima que atente nuestra integridad o de terceros, o si se quiere, contra
cualquier bien jurídico propio o ajeno que se encuentre amenazado.

La legítima defensa es una causa de justificación que le asiste a toda persona que se encuentra
frente a una agresión ilegítima, actual o inminente, proveniente del que obra o de un tercero,
dado que es susceptible de lesionar bienes jurídicos propios o de terceros. Dicha agresión se
justifica en no ser provocada por quien ejerce la acción defensiva. La legítima defensa es una
autoprotección jurídico-penal. Es una reacción necesaria frente a un peligro inminente
(inmediato) que se puede manifestar de dos formas: directa e indirectamente.

Como bien señala PEÑA CABRERA, la legítima defensa constituye en esencia una causa de
justificación que excluye el desvalor del resultado. Surge así el derecho del agredido de repeler
ataques injustificados en aras de proteger sus intereses jurídicos penalmente tutelados, y de
defender la validez del orden jurídico, ejerciendo la acción defensiva sobre la base de la
racionalidad6.

III.- Diferencia entre causas de justificación y causas de inimputabilidad

En sentido lato, las causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuricidad o la ilicitud
de la conducta típica, es decir, es una conducta sujeta a derecho. En tanto las causas de
inimputabilidad son aquellas ciertas circunstancias o razones que convierten el accionar de una
persona que tornan la conducta típica y antijurídica en no reprochable penalmente. Es decir, se
trata de la incapacidad del sujeto para ser culpable, o si se quiere, son las exclusiones para
atribuir a una persona un acto típicamente antijurídico.

Entre las causas de justificación tenemos: a) Legítima defensa, b) Estado de necesidad

justificante, c) Actuar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio
legítimo de un derecho, d) El consentimiento, etc. Entre las causas de inimputabilidadtenemos:
a) Minoría de edad, b) Anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alteraciones en la
percepción, etc. Entre las causas exculpantes tenemos: a) Estado de necesidad exculpate, b)
Miedo insuperable, etc.

Al respecto, la doctrina penal es dispareja, puesto que los juristas discrepan a la hora de incluir
una circunstancia dentro de una determinada categoría.

IV.- Conozca los tres presupuestos de la legítima defensa [R.N. 910-2018, Lima Este]:-

- Fundamento destacado: 8.1. Primer presupuesto: agresión ilegítima. Se trata de

un comportamiento dirigido a lesionar o poner en peligro un bien legalmente protegido,
donde el adjetivo ilegítimo es utilizado en el texto legal para calificar a la agresión de
ilícito e injusto, contrario al orden jurídico. De tal forma que la agresión debe ser
inminente, actual o presente.

8.2. Segundo presupuesto: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se trata de una apreciación de valor con referencia a la justicia y la equidad. La racionalidad de

6 LUZÓN PEÑA, Diego, Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2006.
la defensa se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la
acción de defenderse; es decir, entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y los
propios del comportamiento defensivo.

8.3. Tercer presupuesto: falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. Se trata de
una actitud especial de quien se defiende, esto es, de poner cuidado en comportarse de manera
tal que no origine, de parte de cualquier persona, una reacción contra él. La apreciación del
carácter suficiente de la provocación debe hacerse mediante un juicio objetivo de valor, no puede
depender, por ejemplo, de la extremada susceptibilidad o irritabilidad del sujeto en cuestión.

V.- Carácter De Las Causas De Justificación-La Legítima Defensa

F.5.1. Las causas de justificación son normas permisivas. Prevén situaciones excepcionales
en las que se puede violar la norma (implícita al tipo penal). Así, se admite, en consecuencia, la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
De acuerdo con la tesis de la antijuricidad objetiva, carece de importancia que el agente sepa o
no que actúa bajo el amparo de una causa de justificación. El acto es justificado por el simple
hecho de su conformidad material con el ordenamiento jurídico. Así, se considera que quien
causa una lesión al agresor sin saber que es agredido y, de esta manera, salva su bien jurídico
amenazado, no debe ser sancionado.
F.5.2. La legítima defensa, como causa de justificación, se funda, desde un plano individual,
en la defensa que realiza la persona en repuesta racional frente a una agresión injusta; y, desde
el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general,
conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene
conceder a una persona derechos que incluso se nieguen al Estado (por ejemplo, matar a otra
persona en defensa propia), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos y
situaciones realmente excepcionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes
jurídicos más preciados, y en la medida en que no sea posible operar eficazmente otros
mecanismos jurídicos protectores del bien puesto en peligro7.

F.5.3. Requisitos de la legítima defensa: no existe ninguna posibilidad de imputación del

resultado a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque no creó la
situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho una situación de legítima defensa
prevista en el inciso 3, del artículo 20, del Código Penal, puesto que concurren sus elementos
configurativos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa8.

SEXTO. CUESTIONES DOGMÁTICAS DE CARÁCTER PROCESAL

6.1. La doctrina procesal ha considerado objetivamente que para imponer una sentencia
condenatoria es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad
penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente
que permita crear en él tal convicción de inocencia que tiene todo acusado dentro del proceso;
ello implica que, para ser desvirtuada, se exige una mínima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria, producida con las debidas garantías procesales y de la cual pueda deducirse la
culpabilidad del procesado, puesto que:

7 R. N. N.° 1878-2007-Áncash, de 06-05-2008, fojas 4 y 7. Sala Penal Permanente.

8 R. N. N.° 4986-97-Lima, de 27-04-1998. Sala Penal.
 […] los imputados gozan de una presunción iuris tantum; por tanto, en el
proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para
convertir la acusación en verdad probada; […] asimismo –las pruebas–,
deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado
[…] con escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales […]9.

6.2. Constituye premisa básica para expedir sentencia condenatoria, que la misma se respalde
en suficientes elementos que acrediten, de forma clara y categórica, la vinculación de una
persona en el evento materia de imputación; asimismo, se debe verificar si en autos existe una
causa de justificación que exima de responsabilidad penal a la autora de los hechos materia de
investigación; ya que a falta de dichos elementos procede su absolución

PODEMOS CONCLUIR QUE LA LEGÍTIMA DEFENSA, como instituto jurídico penal reviste de
amparo constitucional, la misma que está cataloga como un derecho fundamental de toda
persona, regulada en la Constitución Política vigente, artículo 2 inciso 23.

La agresión, como primer requisito de exigencia para la configuración de la legítima defensa,

atiende a la protección de bienes jurídicos propios o de terceros. Se legitiman la conducta a
Derecho (del agredido). El eje central de este instituto jurídico es la presencia de la acción
humana, la misma que debe ser real, ilegítima, actual o inminente.

La agresión en la legítima defensa no constituye un arreglo conceptual cuyo objeto sea

determinar lo “insoportable” desde la perspectiva del agredido, sino una acción contraria a
derecho a la que todavía puede responderse preventivamente para evitar una lesión del sustrato
material que subyace a las prohibiciones (o excepcionalmente mandatos) contravenidos. Ello
implica el desarrollo de reglas de imputación que se mantengan en el nivel de la acción, lo que
puede ser distinguido de una categoría puramente distributiva, relativa a la evaluación de la
antijuridicidad de estados, como sucede en el estado de necesidad defensivo10.

Finalmente, una vez evaluado la agresión ilegitima como primer requisito de la legítima defensa,
se procederá al análisis de los siguientes presupuestos o requisitos que prevé la norma penal,
esto es: a) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder
del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; b) Falta de provocación suficiente
de quien hace la defensa. La concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados conlleva
a la calificación adecuada de la legítima defensa.

2.- Sobre la conducta de Aurelio en el caso citado, se desprende que:

a) La conducta de Aurelio es típica y antijurídica y además su obrar fue culpable.

b) La conducta de Aurelio carece de antijurídicidad.
c) La conducta de Aurelio es típica y antijurídica, mas no culpable.
d) La conducta de Aurelio debe calificarse únicamente como culpable.

9 Véase, San Martín Castro, César. Derecho procesal penal. Volumen uno. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 1999; p.
68.
10 WILENMANN VON BERNATH, Javier, Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima

defensa. Versión On-line ISSN 0718-3399. Polít. Crim. Vol.10 N°. 20 Santiago, 2015.
RESPUESTA: b
La conducta de Aurelio carece de antijuricidad. Está amparada por la legitima defensa perfecta
(art. 20, inciso 3 del Código Penal)

I.- LA ANTIJURIDICIDAD.-
Es uno de los elementos esenciales del delito, cuya fundamentación radica en que los preceptos
penales no pueden ser simples coacciones impuestas bajo amenaza de castigo, pues ha de
tenerse en cuenta que el Derecho Penal Positivo ha de ser regido por una serie de límites
político-criminales.
En sentido literal, antijuridicidad quiere decir contrariedad a Derecho, pero no sólo al Derecho
Penal, sino al Derecho en general, por lo que un delito siempre es una conducta antijurídica,
pero no todo hecho antijurídico puede ser considerado como delito.

Dentro del ámbito de las definiciones de la antijuridicidad, la doctrina diferencia entre

antijuridicidad formal y material, aunque no es posible trazar una línea que diferencia claramente
ambas figuras, ni decir que existan dos tipos de antijuridicidad; sino que lo correcto sería decir
que un hecho es antijurídico cuando el mismo es contrario a los intereses sociales tutelados por
la norma infringida por tal hecho (Contenido de la antijuridicidad material)
- ANTIJURIDICIDAD FORMAL: un hecho es formalmente antijurídico cuando el mismo se
contradice con lo dispuesto en la ley, cuando además de ser típico no está especialmente
justificado por la concurrencia de alguna de las eximentes recogidas en el Art. 20 ,Código
Penal (como la legítima defensa).
Teniendo en cuenta este concepto de la antijuridicidad formal, podría entenderse que puede
estudiarse la antijuridicidad mediante el estudio de las causas de justificación, lo cual tiene una
serie de inconvenientes, ya que no es conveniente realizar tal reducción, puesto que en diversas
ocasiones, el contenido o límite de ciertas eximentes no cuentan con una descripción o
fundamentación legal. Además, en otros casos sucede que una conducta formalmente típica es
un comportamiento socialmente asumido y admitido (en virtud del principio de adecuación
social), o que los Tribunales entiendan de distinta forma los elementos valorativos contenidos en
la ley, atendiendo a variaciones personales, locales, cronológicas etc., ya que las leyes han de
ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
- ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: un hecho materialmente antijurídico cuando el mismo se
opone a los intereses sociales o es nocivo para la sociedad; es decir, cuando transgrede una
norma jurídica positiva, lesionando o poniendo en peligro con ello un bien jurídico que el
ordenamiento desea proteger. Por ello, el delito no es un simple “malum quia prohibitium” y tiene
carácter de acto intolerable para la convivencia. Vemos con la anterior definición cómo la
antijuridicidad material está vinculada de forma directa con la función y el fin social y político
criminal de la norma (al proteger bienes jurídicos) y no únicamente con su realidad positiva.
A la hora de explicar la relación existente entre la tipicidad y la antijuridicidad, ha de
anotarse que existen diferentes concepciones atendiendo al sector doctrinal de que se trate; así,
existe una corriente doctrinal que estima que la tipicidad es un indicio de que un
determinado comportamiento o actuación tiene carácter antijurídico, de modo que para este
sector, la tipicidad y la antijuridicidad serían dos categorías distintas de la teoría del delito; donde
el tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se puede identificar
con ella.
Sin embargo, para otro sector de la doctrina, sí existe una cierta identificación entre tipo y
antijuridicidad, es decir, existe una directa relación entre éstas. Esta postura es criticada por el
hecho de que nos lleva a considerar que las causas de justificación son elementos negativos del
tipo.
3.- Desde que María cumplió los once años de edad, Juan (pareja sentimental de Lucía)
mantuvo en diversas ocasiones relaciones sexuales con la pre adolescente María (hija
suya y de Lucía), para lo cual a veces entraba en la habitación de la menor y en otras
ocasiones la llevaba a su propio dormitorio penetrándola vaginalmente.

Como María sentía dolor, Juan le tapaba la boca con la mano para que no gritara, pues en
el domicilio también vivían los otros tres hijos menores de la pareja.

Estas relaciones fueron conocidas por Lucía (madre de la niña), quien no hizo nada por
impedirlas, y en alguna ocasión, para complacer a su pareja, llevó a María al dormitorio de
ambos y se retiró a fin de que éste cumpliera sus lascivas intenciones.

Señale cuál es la conducta penalmente imputable a Lucía:

a) Autora directa del delito de violación sexual de menor de edad.

b) Cómplice primaria del delito de violación sexual de menor de edad.
c) Instigadora del delito de violación sexual de menor de edad.
d) Lucía es también víctima, y no es responsable penalmente por el proceder de su pareja.

RESPUESTA: b
Lucia es cómplice primaria del delito de violación sexual de menor de edad. Este delito lo
consumo cando tuvo conocimiento de abuso y no lo denuncio a las autoridades y sobre todo
cuando llevó a María (su hija menor) a su dormitorio para que Juan abuse sexualmente de ésta.
Es decir, sin su actuar Juan no podría haber consumado este delito.

I.- TEORÍAS QUE EXPLICAN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Cuando se comienza el estudio desde el punto de vista del concepto extensivo del autor, se
puede decir que todo comportamiento que tenga importancia causal en el resultado es integrante
de la autoría, tal como dice Percy García Cavero: todo aquel que haya colaborado en causar el
resultado típico es autor aunque no haya realizado una acción típica 11. Es decir aquí no habría
diferenciación entre el autor y el participe, también cualquier favorecimiento causal seria autoría,
pero según esta teoría tanto el inductor como y el cómplice se regula de manera especial por ello
dicen que serían considerados supuestos de restricción de la pena12.

Así también tal como dice Zaffaroni esta teoría inclina a la doctrina buscar una delimitación de la
autoría por el camino de lo subjetivo (teoría subjetiva de autoría)13; en conclusión podemos decir
que el criterio subjetivo de distinción, es decir para esta teoría el autor seria el que quiere el
hecho delictuoso como propio, (animus es autoris) para saber esto se debe averiguar
cuanto interés tenía el autor para el logro de la comisión del delito y la voluntad que tenía para

11 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.557

12 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.557 - 558
13 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Sociedad Anónima Editora, p. 772.
dominar el hecho, y cuando se trata de participe si el( animus es socci) es decir quiere el hecho
como ajeno y no tendría interés propio14.

Para su mejor comprensión, el ejemplo seria de caso de la hermana de la parturienta, que por
indicación de esta postrada y carente de fuerzas ahogo al recién nacido en la bañera, no era
autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenía interés en el resultado por
sí mismo.

Así también podemos mencionar el concepto restrictivo de de autor, que dice la autoría se
restringe a solo a las conductas tipificadas en norma penal en el parte especial, así podemos
decir que la participación se castiga por accesoriedad, como menciona García cavero que el
autor puede ser quien comete el hecho descrito por el tipo penal correspondiente,15; de mismo
modo se puede decir desde esta perspectiva mencionan la teoría objetiva formal que su
particularidad que determinar al autor como aquel sujeto que realiza la acción tipificada en la
norma penal; por ello el autor hace los actos ejecutivos; en cambio el participe solo actos
preparatorios, o simplemente auxilia durante la comisión del delito, es decir realiza
personalmente toda la acción tipificada como delito, esta teoría también tiene objeciones como
en el caso del siguiente ejemplo: Si A encañona al pasajero B con un arma de fuego,
mientras el C se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma de fuego, sería un
delito de coacción cometido por él A con el arma de fuego, y un hurto por el que se
apodera la billetera en caso de C.

Como consecuencia del fracaso de la teoría objetiva formal se trató buscar otra alternativa esto
es la teoría objetivo material que se fundamenta en la peligrosidad de la acción realizada, tal
como dice Hurtado Pozo este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado
concretamente por quien participa,16; y continua diciendo que esta teoría permite considerar
como coautores a la madre y la marido, que se ponen de acuerdo sobre el aborto, obtienen la
participación del enfermero e intervienen de manera decisiva en la realización de la acción
delictuosa. Por decirlo menos esta teoría distinguía entre causa relevante y los colaboradores.

- Teoría del dominio de hecho se considera a esta teoría como objetiva - subjetiva,
por el hecho de que se refiere sobre la existencia de una posición objetiva, que define un
efectivo dominio de la acción como la subjetiva la voluntad, que tendría para realizar el
hecho; es decir con su comportamiento puede realizar o interrumpir el delito que se
busca cometer, como dice Mir Puig es autor quien domina finalmente la ejecución del
hecho, y tiene un control final. Es decir el autor va ser el que tenga el dominio de hecho,
el maneja el curso del delito.

II.- FORMAS DEL HECHO

a.- DOMINIO DE LA ACCION.- Se entiende a esta figura como la realización directa e inmediata
por el autor del delito, la acción tipificada como delito. El autor realiza el mismo la acción típica17;
es decir el mismo autor directamente va realizar el tipo penal, en otras palabras, personalmente.

b.- DOMINIO DE LA VOLUNTAD.- Esto es el autor mediato, en esta figura el autor realiza el
delito a través de otra persona; tal como dice Roxin aprovecha o utiliza la actuación de un

14 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p.464
15 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.556
16 Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 85.
17 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1996, p. 364.
intermediario para alcanzar su fin delictuoso, como señala Hurtado Pozo el autor mediato debe
tener la posibilidad de controlar y dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para
cometer el delito.18. En este caso el autor mediato actúa sin necesidad de intervenir directamente
en el delito a través de un intermediario para lograr su objetivo delictuoso.

c.- DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO.- también conocido como la coautoría, esto está
basado en que los que cometen delito se dividirán su acción delictiva, tal como dice García
Cavero en la decisión común de realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la
ejecución del hecho punible19. En esta figura cada uno debe dominar su rol y ese rol debe ser
importante para la comisión del hecho delictuoso.

Desde este punto de vista el cómplice primario se podría ser considerado como autor, porque
según tal como define el código penal cuando dice el que dolosamente, preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado; a mi concepto el cómplice
estaría realizando una parte esencial del plan, porque presta auxilio fundamental sin ello no se
hubiera realizado el delito, en consecuencia tendría el dominio funcional del hecho, aunque no
haya realizado ningún acción del tipo.

Entonces mi pregunto ¿es posible que artículo 25 del Código Penal Peruano tenga influencia de
la teoría del dominio de hecho, específicamente el cómplice primerio?, la verdad me pareciera
me causa confusión al remitirse al artículo 23 del código penal se tendría esa inclinación de la
teoría antes mencionada, pero tengo dudas al respecto.

Muchos dicen, que la teoría del dominio de hecho, es muy recomendable para aquellos
ordenamientos que no establezcan la figura del cómplice primario, me parece adecuado esta
posición, en caso del Perú, al cómplice primario se sanciona con la misma pena que al autor,
entonces qué ventaja tiene la diferenciación de las figuras, no lo veo el sentido. Si se ha optado
por esta teoría en todo caso, al cómplice primerio debe ser atenuado la pena a aplicarse.

Por ello muchos tratadistas dicen que la teoría del dominio de hecho no debería ser considerado
el criterio definidor de la autoría en nuestra regulación penal, al cual también yo me adhiero,
claro sin ningún ánimo de quitar, la valiosa explicación dogmatica que proporciona dicha teoría.

III.- DIFERENCIA ENTRE LA COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD SECUNDARIA

- COMPLICIDAD PRIMARIA.- Son los que realizan aporte necesario para la comisión del
delito, pero no participan en la ejecución del dicho delito, la contribución del cómplice
primario puede ser cualquier naturaleza incluso muchos dicen hasta intelectual; en otras
palabras podemos decir presta al autor del delito un auxilio o cooperación sin el aporte
de ello no se hubiera podido cometerse el delito; tal como dice Villavicencio, es el que
dolosamente colabora con otro para la realización de un delito doloso;20; como también
define García Cavero, también está constituido por la contribuciones o auxilios,
anteriores o simultáneos, que son útiles para la realización de un delito;21; tal como lo

18 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p.467

19 Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 865

20 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p.520
21 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley, p.591
 expresa Zaffaroni, es la ayuda que el autor acepta, forma tacita o expresa, es decir que
la cooperación siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la
obtención del resultado típico;22; Con la posesión de este último autor no estoy de
acuerdo al respecto que debe haber aceptación, porque en caso del ejemplo de la
empleada que deja la puerta abierta para que entre el ladrón que es su enamorado, por
ejemplo en este caso como podría ser configurado la aceptación del autor.

- COMPLICIDAD SECUNDARIA.- En este caso se puede entender cualquier prestación,

que no sea esencial para la comisión del delito, es decir cualquier apoyo material u otro
índole que puede proporcionar el cómplice secundario al autor del delito, pero que no
sea esencial para la comisión del hecho delictivo; tal como dice Gimbernat, es la
contribución que se puede conseguir con mucha facilidad; la cooperación no debe ser
necesaria para la comisión del hecho;23; es aquel que otorga un aporte que no es
indispensable para la realización del delito, por ello es indispensable la etapa en que
pueda otorgar su aporte, pero siempre debe ser antes de la consumación;24; por ello
podemos decir se diferencia de la complicidad primaria porque no es tan indispensable o
imprescindible el aporte del cómplice secundario para la comisión del delito.

De otra manera se puede hablar sobre las diferencias que pueda existir entre la complicidad y
otras figuras, por ello dicen la complicidad es participación; por el mismo hecho seria una un
hecho antijurídico y culpable; así podemos decir que cómplice primario como cómplice
secundario son participes del delito, la demarcación entre estas figuras solo se puede hacerse
describiendo quizás el alcance que nos pude demostrar por ejemplo la expresión un "auxilio para
la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado" al parecer como dicen
muchos autores esto podría ser el elemento que defina a la complicidad primaria frente a la
secundaria, al cual yo también me adhiero. Por ello se puede decir la diferenciación entre ambas
figuras tal como interviene en la comisión del delito parece ser la intensidad en el grado de
aporte que pueda proporcionar al hecho principal, así podemos decir que la expresión de
"cooperación" es un requisito común en ambas figuras, tal como lo expresan el autor Rodríguez
Morullo, con el cual estoy de acuerdo. Por ello en esto estaría la explicación en lo que se
fundamenta el que una conducta de cooperación pueda ser para que favorezca para la rebaja
prudencial de la sanción penal. Así mismo Hurtado Pozo dice respecto del técnica legislativa, a
veces, la necesidad de distinguir los diverso participes es eliminada por la calidad personal de
quien colaboró25.

Así podemos decir también en otras legislaciones por ejemplo caso de España se utilizado la
palabra de cooperación necesaria tal como lo describe Mir Puig, cuando se refiere haciendo
comparación con el cómplice en estricto sentido; lo mismo se puede hablar un aporte necesario
seria cuando se entrega un cuchillo de cocina con el que, tres días después, el autor mata a la
víctima; así podemos equiparar caso con la cooperación necesaria lo que se regula en el Perú
como complicidad primaria, por ello también dicen el criterio para fundamentar seria la expresión
de insustituibilidad, al momento de realizarse con eficacia el hecho delictivo por el autor.

Así también podemos hacer la crítica como hacen los muchos, por una misma aportación que
puede ser la complicidad primaria o secundaria, eso deberá ser acuerdo cantidad sujetos que
participan en el delito; veamos el siguiente ejemplo: A y B sustraen mercadería de una tienda

22 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Sociedad Anónima Editora, p. 804.
23 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Sociedad Anónima Editora, p. 804
24 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte general, Editorial, Grijley, p. 525
25Hurtado Pozo, Jose, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Grinley, p. 912
comercial mientras C distrae al encargado de la tienda, en este ejemplo caso de
insustituibilidad, la acción de C podemos decir que es complicidad secundaria, porque si
no intervenía el C puede haber intervenido otros así cumpliendo esa función.

De mismo modo otro criterio que puede ser utilizado para diferenciar seria la expresión la
aportación imprescindible, de ello podemos formular un supuesto, por la misma norma penal se
encarga averiguar sobre la aportación que ha intervenido en el supuesto delito.

También se puede notar según Gimbernat que propuso el criterio de la escasez que se aplico en
la jurisprudencia española, para poder evitar juicios hipotéticos para poder delimitar entre
cooperación necesaria y complicidad; por ello muchos dicen este criterio fue trasladado a la
legislación peruana, caso de complicidad primaria, el cual está basada en una aportación
escasa, es decir difícil de obtener, pero sea que favoreció el resultado del delito, en contrario la
complicidad secundaria seria la aportación abundante, es decir una contribución que se halla con
mucha facilidad; de misma manera se hace el siguiente comparación para su mejor comprensión
que dice así: un bolígrafo es abundante, mientras que una pistola es un bien escaso.

Tal como propone Cerezo Mir sobre las dificultades que se tiene para poder delimitar estas
figuras de complicidad primaria y complicidad secundaria, que debería ser suprimido esta
diferenciación de las figuras, por ello debería haber una sola figura de complicidad, que pueda
ser tratada con menor pena posible en su aplicación caso comisión del delito, 26, a esta posición
me adhiero tal como manifesté anteriormente, no tiene sentido diferenciar caso de complicidad
primaria que es castigado con la misma pena del autor; en el cual hallo una explicación
convincente por la diferenciación de la figura.

Por ello se puede decir la complicidad primaria y la complicidad secundaria, que se dice que son
formas de participación se puede hablar que tienen mismo fundamento en la sanción penal, esto
es tratar de coaccionar psicológicamente a los que participan directamente en la comisión de un
delito, claro sus aportes deben ser adecuados para la comisión del hecho ilícito, a favor del
autor, esto aporte debe ser causal para producir el resultado y además debe ser con el aporte
mejore las condicione para el resultado de la ejecución del delito.

Entonces en conclusión podemos decir que la diferencia entre la complicidad primaria y

secundaria es el incremento de riesgo que proporcionan para la comisión del delito, claro la
fundamentación está en criterios político-criminales lo que correspondería al infractor: mayor
incremento del riesgo y mayor gravedad de la pena.

Ahora debemos tener presente que la Corte Suprema, ha establecido que es importante
determinar qué tipo de aporte se brindó para condenar por complicidad a una persona.
Establece, además, que la vía idónea para hacerlo es tomar en consideración los criterios de
imputación objetiva partiendo de los postulados de la teoría del dominio del hecho.
La teoría del dominio del hecho es la más aceptada en la doctrina y la jurisprudencia para
determinar qué tipo de función ejerció una persona en el desarrollo de un delito. Así, sirve para
identificar quienes actuaron a título de autor, coautor o autor mediato, y, además, como partícipe.
El punto central es la identificación del tipo de aporte de los involucrados.
Así, mientras que el autor es quien tiene dominio del hecho delictivo (sobre él recae la decisión
de ejecutar, continuar o detener el hecho punible), los cómplices son aquellos sujetos quienes

26
Cerezo Mir, Autoría, p.538
sin intervenir directamente en la ejecución brindan un aporte más o menos necesarios para la
realización del delito.

En este sentido, LA CORTE SUPREMA, MEDIANTE LA CASACIÓN N° 367-2011-

LAMBAYEQUE, ha establecido que los grados de complicidad deben ser determinados
conforme a los criterios de imputación objetiva partiendo de los postulados de la teoría del
dominio del hecho.

En ese sentido, será cómplice primario quien realiza actos “que sean esenciales para que
el autor pueda cometer el delito”. Explica, además, que “es el caso de aquella persona que
proporciona armas a una banda de asaltantes de bancos”.

Por su parte, será cómplice secundario quien realiza “cualquier contribución que no sea
esencial para la comisión del delito”; lo que es ejemplificado exponiendo que “es el caso de
aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la
policía”.

- EL CASO – (Casación N° 367-2011-Lambayeque).-

A una mujer se le imputó haber llevado a una menor a su domicilio hasta en tres ocasiones para
que un sujeto pudiera violarla. Por tal motivo, en primera instancia se le condenó a 35 años de
pena por ser cómplice primaria del delito de violación sexual de menor de edad; sin embargo, en
segunda instancia se le reformó la pena a una de 10 años por ser cómplice secundaria, pues a
criterio de la Sala Superior, su participación consistió en un aporte no necesario para el delito.

Sin embargo, la Corte Suprema consideró que su conducta no podría encuadrarse en un acto de
complicidad ni primaria ni secundaria, pues no se llegó a demostrar que la mujer llevaba a la
menor con conocimiento de que sería violada. Más aún si la víctima nunca declaró que la
procesada tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada para ser obligada a tener
relaciones sexuales con el violador.

Por tales motivos, y al no haberse podido imputar objetivamente el resultado a la encausada, la

Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y la absolvieron.

4.- Señale cuál es la pena aplicable a Lucía:

a) Será reprimida con la misma pena aplicable al autor.

b) Será reprimida con una pena por debajo del mínimo legal para el delito de violación sexual de
menor de edad.
c) Será reprimida con una pena por encima del máximo legal para el delito de violación sexual de
menor de edad.
d) Será reprimida con una pena diferenciada por su condición de madre de la víctima.

RESPUESTA: a
La pena aplicable a Lucia es la misma aplicable al autor del delito. Se trata de una cómplice
primaria. La pena será no menor de 30 ni mayor de 35 años de privación de la libertad.

5.- Con ocasión de haber llevado el día 20 de marzo de 2013, sobre las 15.00 horas, al
revoltoso Alejandro (de 9 años) a un terreno que poseían sus padres en el campo, José,
de 19 años, primo del niño, ante la conducta movediza e incontrolable del menor, lo
zarandeó y agitó repetidamente con movimientos sumamente bruscos y reiterados y lo
lazó contra el piso peñascoso.
A consecuencia del golpe en la cabeza, el menor sufrió graves lesiones cerebrales que le
produjeron la muerte inmediata.

El suceso connota:

a) Concurso real de los delitos de lesiones culposas graves y homicidio doloso en comisión por
omisión.
b) Delito de lesiones graves con efecto de muerte.
c) Delito de lesiones preterintencionales con resultado fortuito de muerte.
d) Concurso ideal de los delitos de lesiones graves y homicidio calificado.

RESPUESTA: b
Se ha producido el delito de lesiones graves seguidas de muerte (delito preterintencional). S
aplica el art. 121, cuarto párrafo del Código Penal.

- ARTÍCULO 121 CP: LESIONES GRAVES

l. TIPO PENAL

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:

1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio
para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía
psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental de una
persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,
Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se
aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.

II. TIPICIDAD OBJETIVA

La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente por acción u omisión impropia
causa, produce u origina un daño grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El
profesor Luis Bramont Arias, comentando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal
derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de cualquier resultado que deje una
huella material en el cuerpo o una alteración funcional en la salud de la persona ofendida".
Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal en la estructura física o
anatómica de la persona. En otros términos, daño en el cuerpo se entiende cualquier
modificación, más o menos duradera, en el organismo de la víctima. El daño puede ser externo o
interno y carece de importancia, para su configuración que exista o no derramamiento de sangre.
Sin embargo, el detrimento en la contextura física debe ser anormal, esto es, que tenga incidente
en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte del cuerpo que no
afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de
cabellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas normal y
periódicamente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede constituirse en otro delito como
el de injuria.

En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación funcional del organismo. Afecta
el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto físico como mental. Por lo
tanto, cualquier detrimento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio
funcional constituye un daño en la salud tipificable como delito.

En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma clara que las autolesiones
no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que el daño debe ser "a
otro", es decir, la acción de lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las
lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su
modalidad de graves.

Las cualidades o características de los medios o elementos empleados para la materialización

de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al momento de calificar los
resultados producidos sobre la integridad corporal y salud de la víctima. Siendo posible la
utilización de cualquier medio. La lesión se torna en grave por su misma magnitud, sin importar
el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas o especiales circunstancias
solo tendrán trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y
graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de la lesión
grave después del debido proceso.

De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la salud no son bienes o
intereses fundamentales de libre disposición por las personas. En tal sentido, el consentimiento
de la víctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece
de relevancia para la configuración del delito, esto es, aun cuando la víctima haya dado su
consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones graves, el delito se configura: Incluso,
así el agraviado pretenda justificadas o abdique en reclamar alguna indemnización, al ser un
delito de acción pública, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte
resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la víctima solo
servirá como atenuante al momento de individualizar y graduar la pena.

2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave

a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el inciso 1 del
artículo 121 del Código Penal. Se entiende que la lesión se considerará grave cuando el daño
ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la víctima, le pone en serio,
concreto e inminente peligro su vida.

Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a
consecuencia de la lesión producida se origine un resultado letal. El peligro de muerte debe ser
actual, serio, efectivo y no remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido
por síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones más importantes de la
vida orgánica. Lo cual significa que no es suficiente que la lesión o daño producido sea apta "en
sí" para poner en peligro la vida de la víctima, sino que será indispensable verificar, en el caso
concreto, un peligro concreto para la vida de aquella. En consecuencia, si la lesión producida en
una persona no pone en peligro su vida en algún momento de su evolución, por más horror que
cause en sí misma, por su propia naturaleza, no se configurará la modalidad delictiva en
comentario.

b. Mutilación de un miembro u árgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qué consiste
esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de "miembro" u
"órgano" que se utiliza en la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones
graves.

Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del hombre

articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relación, los miembros son
cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del
cuerpo que ejercen una función específica, por ejemplo, la vista, los oídos, etc.

En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa o
cercena algún miembro u órgano principal del sujeto pasivo. También se configura esta
modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente, se mutile o ampute por
prescripción médica, un miembro u órgano principal de la víctima. Así se pronuncia la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar
que "la lesión que causó es grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la
pérdida de la pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código
Penal'.

La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad,

siendo más evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u órgano que realiza una
función principal para la víctima.

Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente para la vida en relación al que
la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por sí mismo O de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo típico de imposibilidad de ejecutar las funciones
naturales, es la castración producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca más podrá
realizar su función natural de procreación.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano han señalado que la distinción sobre la importancia del
miembro u órgano se deducirá desde el bien jurídico y según la importancia que revista para la
salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de distinción será necesariamente de
naturaleza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carácter principal, pues
su amputación afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distinción o calificación
será realizado por el juzgador en cada caso concreto.

c. Hacer impropio para su función a un miembro u órgano principal. Estos supuestos se

producen cuando la lesión origina invalidez e inutilización del órgano o miembro principal de la
víctima. La lesión ocasionada hace inapto para la función que el órgano o miembro desempeña
normalmente. Aquí no es necesario la amputación sino simplemente hacerle inapto o impropio
para su función normal. En otros términos, hacer impropio para su función significa que el sujeto
pasivo queda en la imposibilidad de valerse de algún miembro u órgano importante a
consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya sido cercenado.

Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la función de un
miembro u órgano importante, no obstante, interpretando sistemáticamente y tomando en cuenta
la drasticidad de la pena a la que se hace merecedor el agente, se concluye que la impropiedad
debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será necesaria al momento de
decidir si la invalidez del órgano o miembro es permanente e irreversible y total.

Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la función de un órgano o miembro

es temporal o parcial, es decir, subsiste, pero en una forma disminuida, se descartará la lesión
grave. Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la perdida de la
visión, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.

d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar
los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa
y, por ende, confundir al lector.

En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. Habrá
incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión, sufre una disminución
en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando, pero lo hace en menor intensidad con
ocasión de la lesión. En tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de
la lesión sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningún
modo puede desempeñarse en el trabajo que venía realizando hasta antes de la lesión.

Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y permanente. Será
temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en cambio será
permanente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de un trabajo es
irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a cumplir función laboral.

En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad para el
trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua non la existencia de un
pronunciamiento médico legal. Corresponde a los médicos legistas Orientar al fiscal y después al
juez, la magnitud de la incapacidad laboral producida en la víctima a consecuencia de la lesión.

En ese sentido, haciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge el inciso
2 del artículo 121 del Código Penal, se concluye que debe tratarse de una lesión que origine
incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese modo, creemos que no es acertado
sostener que la incapacidad a la que alude la disposición puede ser permanente o parcial como
entiende Villa Stein. Finalmente, al no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de
trabajo debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión, debe
entenderse que se refiere al trabajo en general. Técnicamente es una fórmula más eficiente.
Hacer distinciones de acuerdo a la función que cumple la víctima hasta antes de sufrir la lesión,
es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía Peña Cabrera. En
efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones
arbitrarias en donde la ley no las hace.

También resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al trabajo habitual
de la víctima y si esta no tenía trabajo habitual como, por ejemplo, los jubilados, tendríamos que
concluir que no son pasibles de ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto,
debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo.

e. -Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo hacen los
profesores Bramont Arias, Roy Freyre y Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (284) que se
refiere a la incapacidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el trabajo se
subsume en el supuesto anterior. Invalidez es un término mucho más amplio y da a entender una
situación desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relación se ven
seda y totalmente afectadas.

La invalidez significa o se entiende que la víctima, como consecuencia lamentable de la lesión

sufrida, no puede desenvolverse por sí misma. Necesita de una tercera persona o de algún
elemento mecánico o electromecánico para realizar sus actividades básicas. Aparte de no poder
realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades básicas sin la
ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve
seriamente lesionada.

La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el caso concreto se determina que la

invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumirá en este supuesto delictivo. En
consecuencia, resulta primordial el pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para
la calificación correspondiente de los hechos.

f.- Anomalía psíquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende por
anomalía psíquica toda alteración, perturbación o trastorno de las facultades mentales de la
persona.

La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a consecuencia de la lesión, sufre

alteración de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la
mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encéfalo craneanos.

g.- Desfiguración de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se presenta

cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima, esta queda dañada físicamente de
manera grave e irreversible. Es un daño que afecta directamente la integridad física de la
persona en su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro.

Aun cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se conoce a este supuesto como
"desfiguración de rostro", de acuerdo con la redacción del inciso 2 del artículo 121 del Código
Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o
desfiguración en cualquier parte de la integridad corporal o física de la persona, pudiendo ser en
el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia de la legislación española, al
redactar el tipo penal no ha hecho distinción alguna. En cambio, como ejemplo de las
legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que
amenaza con pena de reclusión o prisión de uno a seis años "si la lesión ( ... ) le hubiere
causado una deformación permanente del rostro". De ese modo, para la legislación, doctrina y
jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguración de rostro.
Situación que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria.

Se considera grave la lesión cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de

la persona en su círculo social. Permanente es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente
de la posibilidad de una restitutio in integrum. Irreparabilidad quiere significar desfiguración no
rectificable por sí misma.

Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta
tanto al individuo lesionado como al prójimo, deben generar una impresión de repugnancia, o por
lo menos de incuestionable disgusto o desagrado.

Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la figura

humana esté visible para un público indeterminado para considerarse como agravante la lesión,
sino también lo serán aquellas que permanezcan ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesión
dolosa que produzca un perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que
reúna las características de grave y permanente, es decir, irreversible por sí misma, es calificada
como lesión grave para nuestro sistema jurídico.

La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por sí misma, o

mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda reconstruirse o restituirse y
volver al estado anterior de producida la lesión. De esa forma, si se aplica los avances de la
ciencia médica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del
afectado con la lesión grave, de modo alguno puede excluirse la agravante de desfiguración
grave y permanente. El autor de la lesión será sancionado por el ilícito penal en interpretación.

Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de
individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la víctima, se tendrá en
cuenta la función que cumple la víctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte
afectada. Ello reviste importancia, pues será más perjudicial y, por ende, más reprochable la
lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne
en el mercado. Aquel nunca más volverá a efectuar su profesión de futbolista, mientras que este
seguirá atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro está, con cierta
dificultad. O como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeño
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.

h. - Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salud física o mental que
según prescripción médica requiera más de veintinueve días de asistencia o descanso.
Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden aparecer las
lesiones y, por ende, causar daño o perjuicio a la integridad corporal de las personas y a su
salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso de una fórmula que,
vía la interpretación analógica legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de
lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece la indicación de un plazo de atención
facultativa o de descanso para el trabajo como parámetro para medir la gravedad de las
lesiones.

En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal, salud física o
mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica, más de veintinueve días de
atención facultativa o descanso para el trabajo, será considerado como lesión grave. Los efectos
de la lesión pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le falta razón a Roy Freyre
(289), quien comentando el corpus juris penale de 1924, enseña que el citado daño grave puede
ser permanente o reversible, entendido este último que la afectación o alteración de la integridad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un
tiempo más o menos prolongado.
2.2. Lesiones graves seguidas de muerte

La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de muerte
que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional.

El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos que estaban dirigidos a
solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La
previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo ninguna
posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose
su responsabilidad penal por las lesiones graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema
jurídico penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir,
la responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta
para ser catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P.).

Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como
dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y fácilmente se puede pensar
que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa
cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta riesgosa
pero permitida, sin el cuidado debido. Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un
injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado
dañoso actúa confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente, al
menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En
efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo,
actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado,
no obstante, confiando que no se producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal
diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su
diferenciación es nula.

En tal línea de interpretación, basta identificar que el agente tuvo animus vulnerandi sobre
la víctima y, además, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la
figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que
ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa
en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las
lesiones graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se
concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Tratándose
de una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la lesión de alguna enfermedad oculta o
algún otro menoscabo en su salud, el agente solo responderá por las lesiones que se propuso
realizar.

Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de culpa por el agente, se
excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de
homicidio culposo.

En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones dolosas, pues
si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia médica en el tratamiento del
sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responderá por aquella muerte a título de culpa sino
por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de
muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia
médica, se produce la muerte del paciente, el médico tratante responderá por la muerte a título
simplemente de culpa.

En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificación de la muerte del sujeto

pasivo por culpa del agente al momento o con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello
no ocurre, este solo responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su conducta a
alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de
tentativa en este hecho punible.

2.3. Si la víctima cumple función especial

Por Ley Nº 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo
121 del Código Penal. Según palabras del propio presidente que promulgó aquella ley, esta tiene
como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la
autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible". Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a
la autoridad no es posible la existencia de un Estado Democrático de Derecho, resulta errado en
estos tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella función.

Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves es miembro de la Policía
Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la
pena será mayor, esto es, de cinco a doce años, siempre que las lesiones graves se hayan
producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí en consecuencia se aumenta la pena
cuando se produce las lesiones graves sobre la víctima en el cumplimiento de su función pública
asignada. Si las lesiones se producen en horas del día en que la víctima (efectivo policial o de la
fuerza armado o los magistrados) está descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su
labor normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el agente será
sancionado solo con una pena individualizada dentro de los márgenes establecidos en el primer
párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P.

De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio de un
Policía Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realicen, producirá efectos punibles
diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho
merecerá pena de cinco a doce años, en cambio si las lesiones se producen en horas de
descanso o días de vacaciones, el hecho será sancionado con una pena no menor de cuatro ni
mayor de ocho años. Situación absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un
miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.4. Bien jurídico protegido

En la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado vía el derecho
punitivo pretende proteger, por un lado, la integridad corporal y por otro, la salud tanto física
como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador de la Constitución Política
vigente denomina integridad psíquica, física y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con
la tipificación de las lesiones graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de
la integridad corporal y la salud, también se pretende proteger la vida de las personas.
2.5. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna
cualidad o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar para ser implicado
en la comisión del delito de lesiones graves. Sólo se excluye el propio lesionado, pues al haber
previsto nuestro legislador el causar lesión a otro" se descarta que sea punible la autolesión.

2.6. Sujeto pasivo

También sujeto pasivo, Víctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el momento del
parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima para que se le cause lesiones
graves es irrelevante. El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre
consentimiento de su víctima.

Incluso, actualmente por la Ley Nº 28878, si la víctima es miembro de la Policía Nacional, de la

Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la consecuencia punible
será mayor siempre que la acción se haya realizado en el cumplimiento de su función.

III. - TIPICIDAD SUBJETIVA

En doctrina no existe mayor discusión en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar
con animus vulneran di, llamado también animus laedendi al momento de ocasionar la lesión
grave a su víctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar
gravemente en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues si se
determina que el sujeto activo solo tuvo intención de causar lesiones leves y por circunstancias
extrañas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que
venimos comentando.

También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el agente actuó
con animus necandi y solo ocasionó lesiones graves, estaremos ante tentativa de homicidio o
asesinato, según sea el caso.

En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al
ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a consecuencia de
aquellas.

IV. - ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos
objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones graves en cualquiera de
las modalidades previstas en el artículo 121 del Código Penal, el operador jurídico pasará
inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad, es decir,
entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre
alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal.
De ese modo, el operador jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves,
concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una
fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
V. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la conclusión que no

concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el
operador inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o
imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la
conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por las lesiones que ocasionó. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse
la edad biológica del autor de las lesiones graves. "La minoría de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure
que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de
que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su
responsabilidad perzal".

También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso
contrario, será declarado inimputable como ocurrió con Pedro Manuel Flores Yauri acusado por
el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal de Junín, por Resolución Superior del
30 de setiembre de 1996, lo declaró inimputable y dispuso su internamiento en un hospital
psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar durante el proceso que el acusado sufría de
alteraciones y desequilibrio mental, "que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesiones
graves de lo que se colige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de
discernimiento cabal de sus actos".

Luego, se determinará si tenía conocimiento que su conducta de lesionar era antijurídico, es

decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. Pero de modo alguno se
requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a
la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común
que gozamos todas las personas normales.

Aquí es factible que se presente el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el
agente contando con el consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia
que, al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito.

En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido
que la integridad física y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y
culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en
razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida.

Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las
lesiones graves que ocasionó a su víctima y se determine que conocía que su acto era contrario
al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era
posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que
el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica
y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya
construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba
con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales
se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir.
VI. CONSUMACIÓN

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de

resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien jurídico protegido por la norma penal, el
ilícito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad
corporal o la salud del sujeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones graves se
consumarán cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se
realiza de manera efectiva el real daño a la víctima, ya sea en su integridad corporal o en su
salud. Si no se verifica la lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no
será posible hablar de consumación.

VII. TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que la norma penal
tutela, es posible que la acción del agente se quede en el grado de tentativa. Esto es, el agente
empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no
obstante, por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar
su objetivo cual es lesionar.

En la praxis judicial se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para el operador
jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una tentativa de lesiones graves o cuándo
ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará determinar el motivo o intención que tuvo
el agente al momento de iniciar su conducta lesiva para califica la acción. Si se advierte que el
agente actuó guiado por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el
contrario, si se verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difícil determinar la intención real
del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo y los medios empleados
por el agente sirven para identificar su real intención.
En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la
tentativa de lesiones graves. Roy Freyre comentando el Código Penal derogado, pone como
ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con dirección al rostro de la víctima con la intención
de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso.

Por último, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de muerte, al
concurrir en la última fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia
lógica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa.

VIII. PENALIDAD

De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del código sustantivo, el agente
será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho años.

En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una pena privativa de libertad
que oscila entre cinco y diez años. Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía
Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público,
la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años.

El juzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podrá aplicar el mínimo, intermedio o

máximo de la pena. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos,
así como la conducta procesal que asumió el imputado dentro del proceso penal instaurado.
Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal, si
el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigación judicial, el juzgador aplicando
el criterio de conciencia, le podrá imponer una pena privativa de libertad, por debajo del mínimo
legal.

6.- Del caso citado, se desprende que:

a) La conducta de José no está guiada por el dolo ni de herir ni de matar.

b) José es culpable, puesto que es imputable, conoce la antijuridicidad de su conducta y
no hay causa que disculpe su proceder.
c) La conducta de José es el fruto de la ofuscación inculpante.
d) La conducta de José no está específicamente tipificada en la ley como delito.

RESPUESTA: b

José es culpable. Se trata de una persona imputable, tiene pleno conocimiento de la

antijuricidad de su acto y no actúa bajo ninguna causa de irresponsabilidad.

7.- Ernesto, médico cirujano de la conocida clínica Renovación, le dice a Sofía, enfermera
encargada de asistirlo comúnmente en dicha clínica, que administre un medicamento a
Fermín, un paciente al que quiere matar porque se enteró que sostenía una relación
sentimental con su ex novia Amelia, entregándole unas cápsulas que en realidad
contienen un veneno letal.

Confiada en la palabra de Ernesto, Sofía administra las cápsulas con la comida del
paciente Fermín, quien luego de ingerir los fármacos fallece a los pocos minutos.
Identifique el título o grado de intervención de Ernesto:

a) Cómplice primario.
b) Autor mediato.
c) Cómplice secundario.
d) Autor directo.

RESPUESTA: b

AL RESPECTO, LA AUTORÍA MEDIATA Y SUS PRESUPUESTOS SEGÚN EL R.N. Nº 2308-

2013, LIMA, EN SU FUNDAMENTO DESTACADO: 5.9. Por otro lado, el recurrente plantea que
el Colegiado Superior, al aplicar al caso en análisis la teoría desarrollada por el jurista Claus
Roxin, habría establecido su responsabilidad penal como autor mediato en los hechos
imputados, bajo criterios de responsabilidad objetiva, lo que se encuentra proscrito por la ley
penal.

Sin embargo, esta alegación no es de recibo, pues la denominada Autoría Mediata es un

planteamiento teórico-doctrinario que busca abordar los casos en que la autoría material del
hecho delictivo no es directa, sino que se realiza a través de un aparato organizado de poder o
mando; es decir, no se trata de una disposición estrictamente normativa o legal, sino del
abordaje o comprensión del comportamiento humano delictivo cuando el hecho es realizado a
través del accionar de otro, pues ello se orienta a darle contenido a la previsión legal contenida
en el „artículo veintitrés del Código Penal, el cual prevé que la conducta hípica pueda darse de
mano propia o mediatizando a un tercero. Por ello, autor mediato es aquel que a través del
control o manejo „que tiene de una organización, dispone la realización de actos delictivos, sin
tener necesariamente el control directo e inmediato del operador o ejecutor, sino que el control lo
ejerce sobre la organización y en ese contexto consigue que este último realice sus órdenes
delictivas de manera prácticamente automática.

Conforme la doctrina ha establecido, los presupuestos de tal autoría mediata parten de la

necesaria existencia previa de una Organización criminal estructurada, con asignación de roles
que opera autónomamente respecto de sus integrantes, y en tal contexto se debe identificar: i) El
poder de mando que tiene el hombre de atrás sobre la organización, ii) El apartamiento del
derecho en el accionar de la organización. iii) La fungibilidad de los ejecutores, iv) Predisposición
en el subordinado-ejecutor para cumplir las órdenes.

Este desarrollo dogmático sirve para determinar la imputabilidad a nivel de autoría, puntualmente
del tipo mediato, pero en modo alguno se puede sostener que el aspecto subjetivo que gobierna
el comportamiento humano sea inexistente o irrelevante, sino que ello es de aplicación al
determinar la tipicidad de la conducta.

En este contexto, cabe anotar que la Corte Suprema acogió el concepto de autoría mediata en
reiterada jurisprudencia que se respaldó en lo desarrollado por la dogmática nacional e
internacional; así, en un caso similar en el que se imputó el delito de terrorismo, se utilizó la
categoría dogmática de la autoría mediata para resolver en última instancia el recurso de nulidad
interpuesto Por procesado Abimael Guzman Reinoso (véase la Ejecutoria Suprema número
5385-2003), para esto, el Tribunal Supremo señaló que: “es una categoría dogmática,
vinculada a la teoría del dominio del hecho, cuyos orígenes se remontan mucho más allá de la
entrada en vigencia del Código de 1991. (…) El profesor Claus Roxin la sistematiza
meridianamente a partir de sus trabajos académicos de 1960 en la Universidad de
Gotinga, publicados en 1963 en una versión alemana de su obra Täterschaft und Tatherrschaft
traducida recientemente. Como tal, es un título de imputación que no necesariamente debe estar
descrito en un texto legal para que se entienda su compatibilidad con la exigencia de
determinación del tipo legal (ampliado). Se trata, en suma, de un aparato teórico desde el que se
da sentido a los elementos objetivos del tipo penal involucrado, porque pone en relación a
un individuo con los elementos que lo configuran por el dominio de la voluntad del ejecutor
material.

La autoría mediata, a través de aparatos de poder, abarca tanto al abuso de una estructura de
poder estatal y. sobre todo, a una estructura no gubernamental, como en los supuestos de la
macrocriminalidad o criminalidad organizada como la presente. Lo relevante desde la
perspectiva de la autoría mediata con uso de aparatos de poder es el hecho que exista una
estructura jerárquica, con ejecutores fungibles y en el que el hombre de atrás ejerza un dominio
del hecho cuya decisión se transmita a través de una cadena de mando en la que cada agente
transmisor sea igualmente un autor mediato. Esta dinámica en la transmisión de la voluntad del
autor mediato es factible de presentarse en una organización criminal. Más aún. si la estructura
de poder es altamente jerarquizada y la fungibilidad de sus miembros (ejecutores del acto) está
fuertemente condicionada por la verticalidad y el centralismo. En consecuencia, teóricamente es
posible evaluar la conducta del líder o cabecilla de una organización terrorista dentro de este
contexto organizacional“.

En este sentido, se determinó que el procesado ostentaba el mando de la organización terrorista

Sendero Luminoso, por lo que es el principal responsable de los hechos declarados probados en
la sentencia recurrida, pues fue autor mediato por dominio de organización de los delitos de
terrorismo agravado. En este caso, como se comprobó en autos, el procesado, desde su nivel
jerárquico, ordenó la realización de los hechos que se le incriminan.

Finalmente, no resulta de recibo lo alegado por el procesado en cuanto a que se le condenó

bajo criterios de responsabilidad objetiva, pues como se sostuvo en la sentencia dictada en
contra de Abimael Guzmán Reinoso: “No se trata de una forma de responsabilidad objetiva, en la
medida que se afirma en esta forma de autoría igualmente el carácter doloso de la conducta del
autor mediato. Al autor mediato se le vincula jurídicamente con el acto ejecutado, por la
capacidad que tuvo de conocer el curso causal del acto material y de dominarlo volitivamente a
través del intermediario material”.

- TIPOS DE AUTORÍA MEDIATA SEGÚN LA R.N. 211-2015, ÁNCASH, en su

fundamento.- NOVENO: En ese sentido, examinando y evaluando el marco de
imputación establecido en la acusación escrita, así como en la requisitoria oral, se le
imputa al procesado Melitón Gregorio Cadillo Arce el delito de Homicidio Simple a título
de autor mediato. Sobre la connotación normativa de esta clase de autoría, es
importante señalar que el Código Penal peruano vigente, en su Capítulo IV, en el libro de
la Parte General, sistematiza dos formas de intervención delictiva: “Autoría y
Participación”.

El texto del artículo 23 de este Código Sustantivo, establece las distintas formas de autoría, en
los siguientes términos: “el que realiza por sí, o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.
De este modo, se configuran normativamente la autoría directa o inmediata (“el que realiza por
sí”); la autoría mediata (“por medio de otro”) y la coautoría (“los que cometan conjuntamente”).
Siendo así, es claro que nuestro Código ha optado por la Teoría del Dominio del Hecho para
distinguir entre autoría y participación.

En tal sentido, el segundo supuesto de autoría, por medio de otro, es la forma que se conoce
como autoría mediata. Será tal autor, quien utiliza o se aprovecha de la actuación de otra
persona [“intermediario” o “autor”27 para concretizar sus objetivos delictivos. En estos casos, se
imputa la autoría, no a la persona que realiza los actos de ejecución directamente, sino al
hombre de atrás que se sirve de la acción de este último para realizar el delito que este planeó.
Como explica Roxin, la autoría mediata se caracteriza por un dominio de la voluntad, donde el
verdadero autor no realiza el tipo penal de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve
para estos fines; esta persona no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho de
otro, por lo que es considerada una herramienta en manos de éste28.

Este dominio de la voluntad del autor mediato hace que el ejecutor actúe bajo su control,
pudiendo servirse de su acción para realizar el hecho delictivo y ostentando así el control sobre
el suceso; por ello, el autor mediato es considerado el verdadero autor del delito, que se sirve de
otro para cometerlo.

27 Fuente: http://www.justiciaviva.org.pelespeciales/barrios-altos/43,pdf.

28ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, Traducción de la séptima edición alemana por
CUE CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Universidad de Extremadura,
Marcial Pons, séptima edición, Ediciones Jurídicas y Sociales Madrid, 2000, pág. 166,
DÉCIMO: En esa línea, se tiene que son diversos los supuestos en los que se considera que se
configura la autoría mediata, pero son tres los aceptados de forma unánime por la doctrina, por
considerarse que sí existe, sin duda, un dominio de la voluntad del ejecutor: Autoría mediata por
coacción, Autoría mediata por error y Autoría mediata con intermediarios responsables;
supuestos que desarrollaremos a continuación:

A. Autoría mediata por coacción:

Se trata del caso en que el autor mediato utiliza la violencia o la amenaza contra el intermediario,
para que éste acceda a realizar la acción de la cual se quiere servir, logrando la realización de la
conducta típica29.

B. Autoría mediata por error:

Se presenta cuando el hombre de atrás aprovecha o crea un error en el intermediario, para que
realice la acción querida por éste; en estos casos, el intermediario actúa esconociendo algunos
elementos que componen una realidad dada, por lo que no hay una coincidencia entre la
realidad y la conciencia de dicha realidad30.

C. Autoría mediata con intermediarios responsables:

En este grupo de casos configura un supuesto de autoría mediata, en el cual el intermediario
también responde penalmente por el delito, los cuales son denominados como supuestos
de “autor detrás del autor”. Efectivamente, se denomina a estos casos “autor detrás del
autor” porque tanto el hombre de atrás, como el ejecutor, poseen un dominio del hecho,
pudiendo aún configurarse la autoría mediata a pesar de la punibilidad del ejecutor, debido a que
el núcleo de la autoría mediata radica en el hombre de atrás, siendo lo decisivo el rol central que
posee, es decir, que tenga el dominio sobre la realización del delito31. Los supuestos en los que
se presenta esta modalidad de autoría mediata son:

C.1. Autoría mediata por aparato organizado de poder:

Esta forma de autoría mediata fue planteada por Roxin, donde se considera al líder de una
organización como el autor mediato de los delitos cometidos por sus subordinados, a quienes dio
la orden de realizarlos; los cuales también responden como autores inmediatos por haber
actuado de forma consciente y voluntaria.

C.2. Autoría mediata por error de tipo vencible:

Aquí, el hombre de atrás se irve de un ejecutor que se encuentra en un error de tipo, pero en
este caso se trata de un error vencible, es decir, de haber sido el ejecutor diligente pudo haber
salido del error en que se encontraba, por lo que le será imputable el delito si se encuentra
regulada su modalidad culposa32.

C.3. Autoría mediata por error de prohibición vencible:

El supuesto que analizamos ahora es sobre un error de prohibición pero de tipo vencible, en el
cual el sujeto, en caso de haber sido diligente, hubiera podido salir del error en que se

29 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. “Derecho penal: parte general", cuaria edición, Librería Jurídica
COMLIMBROS, Colombia, 2009, pág. 892.
30 ROXIN, Cuaus. “Autoría y dominio del hecho en derecho penal", Traducción de la séptima edición alemana por

CUEMO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Universidad de Extremadura,
Marcial Pons éptim edición, Ediciones Juridicas y Sociales Madrid, 2000, pág. 191.

31PARIONA ARANA, Raúl. “Autoría mediata por organización", Grijley, Lima, 2009, pág. 24
32HURTADO POZO, José Y PRADO SALDARRIAGA, Victor. “Manual de Derecho Penal, Parte General. Tomo II.
Idemsa. Cuarta Edicion. Lima 2011.pp. 460 y 461
encontraba; por lo que en estos casos se le sanciona por el delito cometido, pero con una pena
atenuada conforme con el segundo párrafo del artículo 14 o de nuestro código penal33.

C.4. Autoría mediata por error en la identidad de la víctima:

Se trata de un supuesto de error en la persona, donde el ejecutor obra típica, antijurídica y
culpablemente, siendo por ello considerado autor inmediato del delito; sin embargo, el hombre de
atrás tiene a pesar de ello una supradeterminación fundamentadora de dominio con respecto al
resultado no querido por el ejecutor, ya que si bien éste conoce que estaba matando a una
persona, al igual que el sentido del tipo y los elementos de la reprochabilidad y, por tanto, le es
imputable el homicidio, respecto a la acción concreta desconocía el resultado que efectivamente
se iba a producir34.

C.5. Autoría mediata por error sobre presupuestos de la acción relevantes para el hecho:
Aquí Roxin analiza el caso en el cual otra persona engaña al ejecutor sobre una circunstancia
donde es previsible su reacción para que así realice la acción querida por el hombre de atrás35.
C.6. Autoría mediata por error sobre la medida del injusto:

Este supuesto consiste en que el intermediario actúa creyendo que el bien jurídico que lesiona
tiene una protección penal distinta a la real, debido al error en el que se encuentra, lo cual sí es
conocido por el hombre de atrás que lo determinó a hacerlo.

C.7. Autoría mediata por error sobre presupuestos de cualificaciones:

Se trata del caso en el que el intermediario actúa con la intención de cometer un delito, lo cual es
aprovechado por el hombre de atrás, para que, por medio del engaño, éste se cometa pero con
una circunstancia agravante, pero que al ser desconocido por el intermediario no actúa con dolo
respecto a ésta, por lo que sobre ese resultado adicional el control lo tiene el hombre de atrás,
siendo por ello autor mediato del delito finalmente cometido36.

C.8. Autoría mediata por error sobre el riesgo:

Este caso se presenta cuando el ejecutor actúa con culpa consciente sobre el resultado que
generará su acción, equivocándose sobre la probabilidad de que este ocurra, pues cree que ésta
es menor que la real, siendo determinado por el hombre de atrás, que sí conoce la gran
probabilidad de la producción del hecho por la acción del ejecutor, actuando de esta manera
dolosamente37.

33 Articulo 14.- (...) El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye responsa
idad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena".
34 ROXIN, Claus. Traducción de la séptima edición alemana por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO

GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Universidad de Extremadura, Marcial Pons, séptima edición, Ediciones
Jurídicas y Sociales Madrid, 2000, ) págs. 239 a 241.
35 ROXIN, Claus. Traducción de la séptima edición alemana por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO

GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Universidad de Extremadura, Marcial Pons, séptima edición, Ediciones
Juridicas y Sociales Madrid, 2000, pág. 238.

36 BOLEA BARDÓN, Carolina. “Autoría mediata en derecho penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. pág. 191.
37
ROXIN, Claus. Traducción de la séptima edición alemana por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO
GONZÁLEZ MURILLO, José Luis. Universidad de Extremadura, Marcial Pons, séptima edición, Ediciones
Juridicas y Sociales Madrid pág. 247.
8.- Identifique el supuesto correcto aplicable al caso respecto a la enfermera Sofía:

a) Supuesto de falta de libertad.

b) Supuesto de coacción.
c) Supuesto de abuso de persona inimputable.
d) Supuesto de déficit de conocimiento.

RESPUESTA: d
Sofía resulta ser autora directa, pero su accionar se ampara en una causa de justificación o
atipicidad debido a que actúa con “déficit de conocimiento”.

- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

I.-CONCEPTO
Las causas de justificación son circunstancias que excluyen la antijuricidad o ilicitud de la
conducta típica, convirtiendo un hecho típico en lícito y conforme a derecho. Frente a la regla
general de que las conductas típicas son generalmente antijurídicas, ilícitas, las causas de
justificación desvirtúan esta relación permitiendo una conducta inicialmente prohibida.

II.- TEORIAS DE LA JUSTIFICACION

a.- Monista.- Pretenden reducir todas las causas de justificación a un único fundamento común.
Este podría consistir bien en el reconocimiento jurídico de que las causas de justificación
constituyen un medio justo para la consecución de un fin justo (Teoría del fin, desarrollada por
Graf zu Dohna)38, o bien en que descansan en el principio del interés preponderante, lo que
presupone –obviamente- que se parte de situaciones de conflictos de intereses (teorías del
interés y de la colisión de intereses).

b.- Pluralista.- Utilizan varios principios para exponer los fundamentos de las causas de
justificación.
Una de las formulaciones más seguidas en la doctrina es la elaborada por Mezger 39. Parte este
autor de que el contenido de todo injusto es la lesión de intereses y de ahí, que deben admitirse
dos grandes grupos de causas de justificación:

(1) Principio de ausencia de interés

Hace referencia al consentimiento del ofendido. Se aplica este principio
cuando el tutelaje del Derecho ha desaparecido. Existe este principio
cuando el sujeto pasivo consciente sufrir consecuencias.
(2) Principio de interés preponderante
Procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio de deberes
especiales (públicos o profesionales) y de los llamados “derechos de
necesidad” (estado de necesidad y legítima defensa).
El principio de interés preponderante en unos casos toma en
consideración el valor de los bienes en cuestión, así ocurre en el estado
de necesidad, pero en otros supuestos funciona en términos generales,
al margen de la valoración de los bienes (así sucede en la legítima
defensa)

38
GRAF ZU DOHNA, Aufbau…., op. Cit, pp. 30
39
MEZGER, Tratado ….I,. op. Cit., pp 393
III.- ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

Vamos a ver a continuación, con carácter general, qué elementos son necesarios para poder
afirmar que concurre una causa de justificación y qué sucede si falta alguno de esos elementos.
Este tema también ha sido discutido. Pues un sector de la doctrina, siguiendo las influencias de
la teoría “causal”, opinaba que las causas de justificación solo estaban constituidas por
elementos o aspectos objetivos; esto es, sería justificable el acto con solo verificar su
conformidad material con el sistema jurídico. No interesaba saber si la persona sabía o no que
estaba actuando bajo el estado de una causa de justificación, en la actualidad esta concepción
ha sido superada coexistiendo tanto elementos objetivos como elementos subjetivos

a. Elemento objetivo.
Son los requisitos de naturaleza objetiva que han de concurrir para apreciar
una causa de justificación. Por ejemplo, en una legítima defensa ha de
existir una agresión ilegítima; en un estado de necesidad, un situación de
necesidad, el mal causado no puede ser mayor que el que trata de evitar,
etc.

b. Elemento subjetivo.
Para apreciar una causa de justificación no basta con que concurran los
presupuestos objetivos, sino que el sujeto tiene que conocer que actúa en
esa situación justificante.

Ejemplo: A pega a B porque B acaba de darle un puñetazo de forma

sorpresiva: el sujeto conoce que está defendiéndose frente a una agresión
ilegítima, que es el presupuesto objetivo principal de la legítima defensa.

A rompe la ventana de la cocina de un chalet para entrar a robar sin saber

que ha habido un escape de gas y que esa acción salva la vida de los
habitantes de la casa que están ya desmayados en la cocina. Aunque se dé
el presupuesto objetivo esencial del estado de necesidad, la situación de
necesidad (para salvar la vida de los dos sujetos hay que causar daños en la
casa), A lo ignora, luego no se da el elemento subjetivo

Algunos autores exigen, más allá del conocimiento de la situación

justificante, la voluntad de actuar con un especial fin, el de salvar bienes
jurídicos.

IV.- AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. LA

EXIMENTE INCOMPLETA O RESPONSABILIDAD ATENUADA.-

Dentro de las causas de justificación concretas, existen elementos que constituyen el

presupuesto objetivo de la causa de justificación. Son los que se denominan requisitos
esenciales. Por ejemplo, no puedo actuar en legítima defensa si nadie me está atacando, si falta
la agresión ilegítima. No puedo actuar en estado de necesidad si no existe una situación de
riesgo para un bien jurídico. Además, existen otros elementos objetivos que también son
precisos para apreciar la causa de justificación. Por ejemplo, para apreciar legítima defensa,
junto a la agresión ilegítima es necesario que el sujeto no se exceda en su acción de defensa. Si
no se dan estos elementos no se exime de pena.
Ello no significa que la presencia parcial de los requisitos no pueda tener incidencia sobre la
responsabilidad del sujeto. Ello dependerá de si se trata de un elemento esencial o no de la
causa de justificación. Esa diferenciación no se encuentra en el Código penal, sino que es fruto
de la elaboración doctrinal y jurisprudencial.

La diferencia entre requisitos esenciales e inesenciales es muy importante, porque si el

presupuesto ausente es esencial, en principio no podrá darse ninguna eficacia a la presencia
parcial de la eximente. Pero, si el presupuesto ausente es inesencial, podrá darse una gran
eficacia atenuante a la presencia parcial de la causa de justificación como eximente incompleta.

La responsabilidad atenuada esta contemplada en el art. 21º del CP:

“En los casos del artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”

La gran virtualidad de esta atenuante llamada por la doctrina como “eximente incompleta” es que
su eficacia atenuante es extraordinaria, pues conlleva la imposición de la pena inferior al mínimo
legal

V.- AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO: CONOCIMIENTO DE LA CONCURRENCIA

OBJETIVA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Al observar las relaciones entre elementos objetivos y elemento subjetivo, se aprecia que
pueden darse falta de concordancia entre la parte objetiva y subjetiva de las causas de
justificación. Puede ocurrir que:

a. Objetivamente concurra una causa de justificación y el sujeto no lo sepa

b. Objetivamente no concurra la causa de justificación y el sujeto actúe
pensando que concurre.

En el primer caso se habla de ausencia del elemento subjetivo de la justificación. En el segundo

de un error sobre los presupuestos de la causa de justificación. A continuación nos ocuparemos
de la primera asimetría: ausencia del elemento subjetivo.

El sujeto ignora que concurren los presupuestos de una causa de justificación. Por ejemplo, un
sujeto destroza la luna de un escaparate ignorando que en el interior se ha declarado un
incendio y que, con ello, posibilita la salida de las personas allí se encuentran. Se dan los
presupuestos de un estado de necesidad (necesidad de causar un mal para evitar otro más
importante), pero el sujeto no sabe que concurre esa causa de justificación. En estos casos el
sujeto causa intencionadamente la lesión a un bien jurídico (destrucción de la propiedad), pero
esa lesión objetivamente estaría justificada (permite salvar la vida de varias personas).
Los efectos de este tipo de error dependen de cómo se conciba la antijuridicidad. Si se parte de
que el desvalor de una conducta viene dado por el carácter desvalorado de la acción (acción
peligrosa para bienes jurídicos) y del resultado que ocasiona (lesión o peligro concreto para
bienes jurídicos), se comprende que las causas de justificación requieren también un valor de
acción (actuar para evitar lesiones para bienes jurídicos: elemento subjetivo) y valor de resultado
(efectiva salvaguarda de bienes jurídicos). Si el sujeto ignora que está protegiendo bienes
jurídicos, no habrá valor de acción, pero, como de hecho se salvaguardan bienes jurídicos, no
habrá desvalor de resultado.
VI.- AUSENCIA DE ELEMENTO OBJETIVO Y PRESENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO:
JUSTIFICACIÓN PUTATIVA O ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN.

Se alude aquí a aquellas situaciones en las que un sujeto se representa (elemento subjetivo) la
existencia de una situación que hubiera generado justificación, pero esa situación no se da
fácticamente (ausencia del elemento objetivo). Es decir, el sujeto ignora que no se da la causa
de justificación. Ejemplo: quien al salir de una fiesta en horas de la madrugada y se encuentra en
una calle esperando tomar un taxi y siente que alguien lo toma del hombro por la espalda,
reaccionando en la creencia de que lo va asaltar, golpeándolo en el rostro, descubriendo luego
que era su amigo que le había dado alcance para irse juntos.

En estos casos se habla de una justificación putativa o de un error sobre los presupuestos de
una causa de justificación que en la doctrina nacional debe ser resuelto según las reglas del
error de prohibición, Art. 14 párrafo 3 del CP.

VII.- EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

Siguiendo la autonomía de las causas de justificación respecto de otras eximentes de

responsabilidad penal, se coincide en que la ausencia de antijuricidad tiene importantes
consecuencias, que han sido resumidas de manera correcta por el maestro Felipe Villavicencio
Terreros en la siguiente forma:

a. Se excluye la antijuricidad, y por tanto la acción sigue siendo típica pero está
permitida, y esta es precisamente la diferencia con las demás eximentes de
responsabilidad del artículo 20° del código penal y del ordenamiento jurídico.
b. Contra una conducta justificada no cabe legítima defensa, pues la persona
que agrede ilegítimamente tiene el deber de soportar la agresión legítima
justificada.
c. Cuando el autor actúa justificadamente, nos e admite la sanción de otros
sujetos como participes, como consecuencia del principio de accesoriedad
limitada.
d. La provocación intencional de una causa que permite invocar una
justificación excluye a esta.
e. No es posible aplicar una medida de seguridad u otra sanción a una
conducta justificada
f. Cuando se comprueba la existencia de una causa de justificación, el
juzgador esta exento de verificar la culpabilidad del agente, ya que ésta solo
es verificable luego de verificada la antijuricidad de la conducta.
g. La conducta justificada excluye la responsabilidad civil en el campo penal,
que es una consecuencia del delito.
h. Las causas de justificación sólo toleran intromisión en los bienes jurídicos a
cuyo titular se refiere la proposición permisiva.
De esta manera se puede verificar que la antijuricidad y las causas de
justificación están estrechamente relacionadas entre sí y son excluyentes en
cada caso concreto, de tal manera que si se configura las causas de justificación
la conducta ya no será antijurídica, y en caso contrario, de no haber causa de
justificación, la conducta si será antijurídica, y recién en este último caso podrá
pasarse a examinar si además concurre el elemento subjetivo del delito
 representado por la culpabilidad para poder concluir de acuerdo a ello si se
configura o no responsabilidad penal.

VIII.- CAUSAS DE JUSTIFICACION EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Nuestro código penal no señala específicamente cuales son las causas de justificación, sino
que estas surgen del análisis del artículo 20, comprendido en el capítulo III “CAUSAS QUE
EXIMEN O ATENUAN LA RESPONSABILIDAD PENAL”, y que según doctrina se considera que
tienen eficacia excluyente de antijuricidad los siguientes:

a.- LA LEGÍTIMA DEFENSA

Se encuentra regulada en el artículo 20° inciso 3 del Código Penal y puede entenderse como la
defensa necesaria ante una agresión ilegítima no provocada suficientemente. La legítima
defensa puede ser en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siendo por tanto su
ámbito de aplicación muy amplia.

Los requisitos de la legítima defensa son:

- Agresión ilegítima
Debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
protegidos. La agresión debe ser actual (es decir hasta que no se produzca la consumación),
por lo que la defensa debe ejercerse mientras se está desarrollando la agresión. También debe
ser ilegitima (es decir antijurídica) y real. Ejemplo: no habrá agresión ilegítima si quien recibió
un puñetazo, pretende responder a la agresión al día siguiente; tampoco habrá agresión ilegítima
si es atacado por un animal.

- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Implica la defensa que hace el individuo ante la agresión que sufre, por tanto la defensa
comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la agresión. La defensa es necesaria si la
acción del agredido era la menos dañosa en cuantas estaban a su disposición para rechazar la
agresión. El Código Penal no habla de proporcionalidad sino de racionalidad del medio empleado
para repeler la agresión. La racionalidad no se puede determinar en forma abstracta sino que
dependerá de la situación concreta y de las circunstancias de ellas. Ejemplo: será racional si
quien estaba siendo objeto de agresión con una botella rota toma un cuchillo que estaba a su
alcance para repeler la agresión.

La ley no exige una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, así pues la racionalidad

habrá que relacionarla y medirla con la necesidad en el caso concreto y no en el medio a utilizar.
En tal sentido refiere Peña Cabrera Freyre40: “Es unívoco pensar, obligar a la víctima a utilizar un
objeto análogo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El
atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su utilización y el agredido solo tiene
en su poder un arma de fuego, no podrá obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta
conseguir una navaja, lo coherente será que utilice el arma, pero solo de la manera necesaria
para conjurar el peligro”.

40 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte general, 3ª edic, Lima: Idemsa, 2011, p. 680.
 - Falta de provocación suficiente.
Implica que el que se defiende no debe haber provocado la agresión. La provocación es una
acción u omisión anterior a la agresión. Dicha provocación es suficiente cuando hace previsible
una agresión. Ejemplo: quien en una reunión social insinúa constantemente que una de las
señoritas que se encuentra en la reunión es una prostituta, no puede alegar legítima defensa si
ésta lo golpea.

b.- ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El fundamento justificante del estado de necesidad es el interés preponderante, de forma tal que
se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesión en relación a la menor importancia del
bien que se sacrifica respecto del que se salva. En la legislación peruana se adopta la teoría de
la diferenciación, que distingue entre estado de necesidad justificante (inc. 4 del art. 20° CP) y el
estado de necesidad exculpante (inc. 5 del art. 20° CP). La causal de justificación es el estado
de necesidad justificante en la que se sacrifica un interés de menor valor al salvado. Ejemplo:
quien durante un incendio rompe las puertas de una oficina para salvar su vida. Los requisitos
del estado de necesidad justificante son:

-Situación de peligro.- Es el presupuesto del estado de necesidad. La situación de peligro

debe ser real y actual o inminente. Realidad e inminencia son dos requisitos fundamentales
que debe cumplir la situación de peligro para convertirse en presupuesto de la causa de
justificación.

Habrá peligro inminente cuando la afectación del bien jurídico aparezca como segura o como
muy probable. Por otra parte, es indiferente si la situación de peligro proviene de la acción
(antijurídica o no) de una persona o de fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situación de
peligro puede estar en relación a cualquier bien jurídico de la persona (la disposición del Código
Penal hace referencia a la vida, integridad corporal, libertad u otro bien jurídico). Ejemplo: el
sujeto que ante un terremoto toma un valioso jarrón chino en la casa de un amigo a fin de romper
la ventana y salvar su vida.

-Acción necesaria. - Para configurar el estado de necesidad justificante la acción debe ser
necesaria, es decir que no haya un modo menos lesivo para evitar el mal que amenaza, por
tanto la acción no es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar
el bien jurídico. Por ejemplo: ante una fuga de gas en la casa de un vecino, rompe las ventanas
para ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta. El bien que se salva debe
ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario: faltará el efecto justificante.
Para determinar la mayor jerarquía se recurre al principio de ponderación de los intereses en
juego en relación a las circunstancias relevantes de la situación concreta. En nuestra legislación
se admite el estado de necesidad tanto en protección del bien jurídico propio o de un tercero.

En el estado de necesidad está presente un elemento subjetivo, por tanto para configurar el
estado de necesidad el sujeto debe tener conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de
defensa para evitar el mal grave. Siendo el presupuesto del estado de necesidad la situación de
peligro, si el agente asume su existencia cuando en realidad no se da, nos encontraremos ante
un estado de necesidad putativo que debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición.
Ejemplo: el sujeto que al observar humo en un salón de baile, sale despavorido creyendo que se
trata de un incendio tirando las mesas y sillas, cuando sólo eran parte de los efectos
especiales. Si el elemento que falta es la acción necesaria entonces nos encontraremos ante un
estado de necesidad imperfecto, pudiéndose aplicar la atenuante prevista en el artículo 21° del
Código Penal.

IX.- OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE

FUNCIÓN Y EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (ART. 20° INC. 8 y 11 DEL CP)

- El obrar por disposición de la ley se obra por disposición de la ley, cuando es la

norma legal la que autoriza efectuar acciones que suponen lesión a bienes jurídicos de
terceros. Ejemplo: Detención en flagrancia, Arresto ciudadano. La doctrina nacional
mayoritariamente la considera una causal de justificación, aunque un sector doctrinal la
considera como causal de atipicidad.

- En el cumplimiento de deberes de función nos encontramos ante casos de

obligaciones específicas de actuar, conforme a la función o profesión del individuo, lo
que incluye la actividad de médicos, funcionarios, policías, entre otros. Un sector de la
doctrina nacional lo considera una causal de justificación, otro sector como causal de
atipicidad.

- El ejercicio legítimo de un derecho es un permiso legal que faculta tomar acciones

legalmente autorizadas. Esta es una regla general que envía el análisis en busca de
disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Ejemplo: el derecho
de huelga (art. 28° de la Constitución Política de 1993), la defensa posesoria en relación
al tipo penal de usurpación (art. 202° CP).

-LA OBEDIENCIA DEBIDA

Causal de exoneración de responsabilidad pe al de quie realzia hechos típicos (ingreso a

domicilio, detenciones ilegales, evasión tributaria), sujeto a las órdenes de sus superiores. Esta
causal exige:
(1) La existencia de una orden dictada por el superior jerarquico competente
que dispone la realziación u omisión de actos no manifiestamente legales
(aparente legalidad de las ordenes)
(2) La obligación (el deber) de cumplir por parte del subordinado o ejecutor de la
orden.
(3)
De conformidad a los estándares del Estado Constitucional de Derecho no se acepta como
casual excluyente de responsabilidad penal, la obediencia del subordinado a órdenes
manifiestamente ilegales que afecten derechos humanos

-EL CONSENTIMIENTO

Se encuentra regulado por el Art. 20° inc. 10 CP. Elimina la antijuridicidad de la conducta en los
casos que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del
que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece en virtud del consentimiento.
Ejemplo: quien es injuriado por parte de un amigo y lo acepta por el aprecio que le tiene.

El consentimiento es admisible en bienes jurídicos de libre disposición (como el caso de

patrimonio), más no en bienes jurídicos personalísimos (como la vida) ni en bienes jurídicos
colectivos (como el orden socioeconómico).
Para que el consentimiento tenga validez se establecen como requisitos:

(1) La capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la que

consiente.
(2) El consentimiento debe ser anterior a la acción.
(3) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido
mediante amenaza.

-CAUSAS DE JUSTIFICACION ESPECÍFICAS

Existen otras causas de justificación repartidas en la parte especial del Código penal y en orden
a ciertos delitos como por ejemplo:

(1) La Exceptio Veritatis

Son aquellos supuestos que de forma excepcional se permite al sujeto
activo de la imputación de difamacion probar la veracidad de los hechos,
cualidades o conductas perjudiciales al honor y probando ellos queda
exento de responsabilidad penal. Art. 134 del Código penal.

(2) Aborto Terapéutico

Según el artículo 119° del Código Penal, sobre el aborto terapéutico, el cual
no resulta punible, si este es practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente; es en este último caso en que se hace notar con mayor
claridad que el fundamento está centrado en el principio del reconocimiento
del interés preponderante.