DIREITO ADMINISTRATIVO (checks and balances), evitando assim o

(ano 2014) cometimento de arbitrariedades.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO
ESTADO
- Introdução
> Noção de Federação (Princípio
Federativo) e Separação dos Poderes.
Federação – significa a existência da
descentralização do Poder Político, entre
esferas distintas do Estado.
No Brasil, o modelo de Federação é de 3
níveis (União, Estado e Municípios), em que
cada ente federado possui autonomia política,
que se caracteriza em:
a) Poder de auto-organização (emissão de
suas próprias normas).
b) Poder de autogoverno (elege seus próprios
governantes)
c) Poder de autoadministração (autonomia
para organizar e prestar suas atividades
administrativas)
* Exemplo de autoadministração (transporte
público de passageiros)
- Transporte interestadual ou internacional –
União organiza e presta.
- Transporte intermunicipal – Estados
organizam e prestam.
- Transporte intramunicipal – Município
organiza e presta.
* Separação de Poderes – a CRFB/88
separa as funções entre Poderes diversos.
Há repartição de funções, evitando
concentração de poder em um único Poder
O critério é de preponderância de funções
em determinado Poder, mas não há
exclusividade no exercício das funções.
Todos os Poderes exercem função
administrativa, um tipicamente e os outros de
forma atípica (ex.: o Poder Judiciário pode
revogar atos administrativos, dede que
emanados por ele próprio).
> Administração Pública X Governo
Normalmente são conceitos diferençados
pela doutrina.
A distinção reside em que, na atividade
administrativa (Administração Pública),
envolve em primeiro lugar, os órgãos e
entidades dos três Poderes quando do
exercício de funções administrativas, em
segundo lugar, o desempenho da atividade
administrativa (serviço público, fomento,
poder de polícia e intervenção na ordem
econômica) e, em terceiro lugar, a
Administração Pública é estudada pelo
Direito Administrativo.
Já na atividade de Governo, em primeiro
lugar, o Governo é encontrado basicamente
no Poder Executivo e no Legislativo, em
segundo lugar, não há função administrativa,
há função política (decisão política
fundamental do Estado, principalmente na
alocação de recursos orçamentários) e, em
terceiro lugar, o Governo é estudado pelo
Direito Constitucional.
Essa distinção é apontada para justificar a
retirada do controle judicial, dos atos de
Governo e dos atos políticos.

Profº Rafael Sieiro

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- Técnicas de organização do Estado
a) Desconcentração
b) Descentralização
Desconcentração – é a distribuição interna
da atividade administrativa, é uma
especialização de funções, que resulta na
criação de órgãos públicos, não dando
origem a uma nova pessoa jurídica.
Descentralização – há o nascimento de
uma nova pessoa, que pode integrar ou não
os quadros do Estado, possuindo ainda,
personalidade jurídica própria (ex.:
Administração Indireta, Concessionárias,
Permissionárias, Autorizatárias, etc).
* Hely Lopes Meirelles cita duas técnicas de
organização:
a) Desconcentração
b) Descentralização
b.1) Por outorga
b.2) Por delegação
A descentralização por outorga seria
definida por lei, tendo como objeto a
transferência da titularidade e da execução
da atividade administrativa (ex.: Autarquia)
A descentralização por delegação seria
definida por um negócio jurídico e transferiria
apenas a execução da atividade
administrativa (ex.: Concessionárias e
Permissionárias).
* A doutrina moderna critica a
descentralização por outorga, trazida por
Hely Lopes, no que toca à transferência da
titularidade e execução da atividade
administrativa. Para Carvalhinho, não pode o
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legislador transferir a titularidade da
atividade administrativa, somente a
execução, que pode ser revista a qualquer
momento (revogabilidade), tomando o
Estado a execução da atividade.
A Lei nº 8.987/95 fala da concessão e
permissão e autoriza o Poder público a
retomar o serviço, mesmo que antes do
prazo final, por razões de interesse público
(encampação).
De acordo com os autores que criticam
Hely Lopes, um exemplo da impossibilidade
seria o dano causado por uma Autarquia. O
particular demanda a Autarquia, que não
possui meios para adimplir o débito. O ente
criador da Autarquia responderia
subsidiariamente.
Carvalhinho dá outra denominação, pois,
segundo ele, toda descentralização seria
delegação, a qual seria dividida em:
a) Desconcentração
b) Delegação
b.1) Legal (Administração Pública Indireta)
b.2) Contratual (Concessionárias,
Permissionárias e Autorizatárias)
Para parte da doutrina moderna (Di Pietro
e Marçal Justen Filho), esses conceitos não
abrangem o 3º setor.
1º setor – É o Estado. Todas as pessoas que
integram, formalmente, a estrutura estatal. É
composto pela Administração Pública direta e
indireta. Há desconcentração e
descentralização por outorga ou delegação
legal.
2º setor – é o Mercado. Pessoas com intuito
de lucro, típico das pessoas privadas, que
não integram o Estado e desempenham
atividade administrativa com intuito de lucro
(ex.: Concessionárias e Permissionárias).
3º setor – é a sociedade civil (ausência de
fins lucrativos). São entidades privadas,
criadas por particulares, que não tem fins
lucrativos e desempenham atividades
socialmente relevantes. Recebem benefícios
do Estado para consecução de seus fins
(ex.: Associações e fundações privadas –
ONGs)
Fazem parte do 3º setor:
a) Sistema “S” (Serviços Sociais Autônomos.
Ex.: SENAI).
b) Sistema “OS” (Organizações Sociais – Lei
nº 9.637/98).
c) Sistema “OSCIP” (Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público – Lei nº
9.790/99).
* CONTRATO DE GESTÃO – o contrato
de gestão confere obrigações e - Visa otimizar recursos públicos.
prerrogativas para Organização Social,
colocando metas e prazos e transfere alguns
benefícios (fomento público) como recursos
financeiros, agentes públicos,
temporariamente e até cessão de bens
públicos, ou seja, pode haver transferência
de dinheiro, pessoal e bens.
Alguns autores (Diogo Figueiredo Moreira
Neto) falam em delegação social no 3º
setor, pois há transferência da execução do
serviço para entidade da sociedade civil.
Outros falam somente em 3º setor, pois
não haveria transferência da atividade, já
que a Organização Social já presta o serviço
antes de licitação, concessão ou permissão,
ou seja, há a livre iniciativa e a atividade
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prestada é a mesma na essência, só passa
a ser condicionada a algumas regras. Não
há transferência de execução da atividade,
pois essa já era exercida anteriormente.
Paulo Modesto utiliza como técnica de
organização a seguinte:
a) Entidades estatais (Administração direta e
indireta)
b) Entidades paraestatais (Conselhos
Profissionais e Serviços Sociais Autônomos –
Sistema “S”)
c) Entidades de colaboração (todas as
entidades privadas sem fins lucrativos que
desempenham atividade de interesse
público)
* Estado mínimo ou Estado Neoliberal ou
Estado Gerencial
- Visa o bem estar social (podendo intervir
na economia)
- Preservação dos direitos de 2ª geração
(fruto da Revolução Francesa e da
Revolução Industrial)
* Informativo nº 475 STF – Parecer
jurídico e responsabilização do
Parecerista.
O Tribunal deferiu mandado de
segurança impetrado contra ato do
Tribunal de Contas da União - TCU que,
aprovando auditoria realizada com o
objetivo de verificar a atuação do
Departamento Nacional de Estradas de
Rodagem - DNER nos processos relativos
a desapropriações e acordos extrajudiciais
para pagamento de precatórios e ações
em andamento, incluíra o impetrante,
então procurador autárquico, entre os
responsáveis pelas irregularidades
encontradas, determinando sua audiência,
para que apresentasse razões de
justificativa para o pagamento de acordo
extrajudicial ocorrido em processos
administrativos nos quais já havia
precatório emitido, sem homologação pela
justiça. Salientando, inicialmente, que a
obrigatoriedade ou não da consulta tem
influência decisiva na fixação da natureza
do parecer, fez-se a distinção entre três
hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na
qual a autoridade administrativa não se
vincularia à consulta emitida; 2) a
obrigatória, na qual a autoridade
administrativa ficaria obrigada a realizar
o ato tal como submetido à consultoria,
com parecer favorável ou não, podendo
agir de forma diversa após emissão de
novo parecer; e 3) a vinculante, na qual
a lei estabeleceria a obrigação de
"decidir à luz de parecer vinculante",
não podendo o administrador decidir
senão nos termos da conclusão do
parecer ou, então, não decidir.
Ressaltou-se que, nesta última hipótese,
haveria efetivo compartilhamento do poder
administrativo de decisão, razão pela qual,
em princípio, o parecerista poderia vir a ter
que responder conjuntamente com o
administrador, pois seria também
administrador nesse caso. Entendeu-se,
entretanto, que, na espécie, a fiscalização
do TCU estaria apontando irregularidades
na celebração de acordo extrajudicial,
questão que não fora submetida à
apreciação do impetrante, não tendo
havido, na decisão proferida pela Corte de
Contas, nenhuma demonstração de culpa
ou de seus indícios, e sim uma presunção
de responsabilidade. Os Ministros Carlos
Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva
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quanto ao fundamento de que o
parecerista, na hipótese da consulta
vinculante, pode vir a ser considerado
administrador.
MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)
> 1º setor – funções típicas do Estado
(núcleo essencial do Estado).
- Administração direta
Aparece quando a função administrativa é
exercida pelas pessoas políticas (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios),
através de seus órgãos públicos.
- Órgãos Públicos
São centros de competência ou entidades
de atuação, despersonalizados (não
possuem personalidade jurídica), são frutos
da desconcentração administrativa.
São especializações internas da atividade
administrativa.
Não possuem, em regra, personalidade
jurídica, não possuem, em regra,
capacidades processuais e contratuais.
Quem responde pelos atos do órgão é o ente
federativo que o criou (União, Estado, Distrito
Federal ou Município).
- Teorias sobre a relação Agente X Órgão
- Teoria do mandato – os agentes que
compunham os centros de competência
seriam mandatários do Estado. Esta teoria é
criticada porque o Estado é uma ficção
jurídica, não tem vontade própria, sua
“vontade” é exteriorizada pelos agentes
públicos.
- Teoria da representação – o agente público
representaria o Estado (não aceita pela
doutrina, pois o Estado possui capacidade,
apesar de não possuir vontade).
- Teoria do órgão – criada por Otto Von
Gierke, o Estado teria sua vontade
manifestada através do agente público, que é
integrante, instrumento do Estado. O órgão é
centro de competência, desprovido de
personalidade jurídica própria, criado por lei,
para desempenhar as funções administrativas
do Estado.
Nesses órgãos haverá cargos públicos, que
são “lugares” na Administração Pública.
Lugares que serão ocupados por pessoas
físicas que, através de suas condutas, irão
manifestar a “vontade” do Estado. Conduta
essa que será imputada à pessoa jurídica
estatal (União, Estado, Distrito Federal ou
Município).
A principal consequência dessa teoria é o
Princípio da Imputação Volitiva, ou seja,
quem responde pelos atos do agente público
é o Estado, ou seja, a pessoa política da qual
o órgão faz parte.
Art. 1º, § 2º, I da Lei nº 9.784/99 – órgão - a
unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da
Administração indireta.
- Características dos órgãos
a) Não é pessoa, é centro de competência.
b) Não possui patrimônio próprio.
c) Não possui responsabilidade civil.
d) Não celebra contrato – fundamento no
art. 2º do CC, pois órgão não é pessoa.
* CONTRATO DE GESTÃO – O art. 37, §
8º da CRFB/88 reconhece capacidade
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contratual para alguns órgãos públicos,
quando interpretado literalmente.
(art. 37, § 8º da CRFB/88 – A autonomia
gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e
indireta poderá ser ampliada mediante
CONTRATO, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha
por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)).
Há uma crítica da doutrina sobre essa
literalidade (Celso Antônio Bandeira de
Mello), pois, ao se admitir um contrato entre
órgão e pessoa, ocorreria a figura esdrúxula
de um contrato consigo mesmo. E mais, não
se trataria de contrato e sim, de convênio
administrativo.
Ainda, há doutrina que afirma que esse
contrato não poderia fazer o que prescreve o
art. 37, § 8º da CRFB/88, sendo tal previsão
inconstitucional, eis que previsto por Emenda
Constitucional que teria extrapolado a sua
competência.
Segundo essa corrente, a lei é quem cria e
delimita autonomia e competências, portanto,
não pode um contrato, que é ato infralegal,
violar a lei (segundo Carvalhinho, não se
pode, em regra, criar órgão por ato
administrativo, salvo nos casos dos arts. 51 e
52 da CRFB/88 – Câmara dos Deputados e
Senado federal).
Ainda, Celso Antônio distingue contrato, de
convênio (ato administrativo complexo). O
contrato é marcado por interesses
antagônicos, enquanto nos convênios não há
antagonismo de interesses e sim, uma
comunhão de interesses.
* O contrato de gestão do art. 37, § 8º da
CRFB/88 é diferente do contrato de gestão
da Lei nº 9.637/98 (Organizações sociais),
tendo em vista que esse restringe a
autonomia dos entes, enquanto aquele
amplia essa autonomia.
e) Não possui capacidade processual, pois
não é pessoa
Art. 7º do CPC – Toda pessoa que se acha
no exercício dos seus direitos tem
capacidade para estar em juízo.
Essa regra não se aplica em dois casos:
1º - Envolve casos em que a lei é omissa,
mas o órgão preenche dois requisitos,
cumulativamente:
> Quando se tratar de órgão da cúpula da
hierarquia administrativa e;
> Quando o órgão estiver na defesa de suas
prerrogativas institucionais.
Ex.: órgãos independentes (Presidência,
Governadoria, etc).
2º - Quando a lei, expressamente, atribuir
capacidade processual a um órgão.
Ex.: Art. 82, III do CDC – previsão de órgão
atuando processualmente.
Art. 82. Compete ao Ministério Público
intervir:
III - nas ações que envolvam litígios coletivos
pela posse da terra rural e nas demais
causas em que há interesse público
evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
* Capacidade processual de órgão (MS nº
2008.004.00067 – RJ) – no caso, município
de Volta Redonda/RJ, contra ato do Prefeito
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que não enviou informação solicitada por
aquele órgão, no prazo estipulado pela lei.
Direito Líquido e certo da Câmara Municipal
em receber tais informações.
“…Ora, não se vislumbra grande
complexidade na matéria em questão, a
ponto de justificar que, mais de meio ano
após a solicitação, o Chefe do Executivo não
tenha providenciado a informação solicitada.
E sequer se demonstrou o necessário
pedido, do Chefe do Executivo, de
prorrogação do prazo legal de trinta dias.
Em se tratando do exercício das funções
precípuas do Poder Legislativo, em seu dever
de controlar externamente o Executivo, não
se justifica o não atendimento do
requerimento pela intenção de economizar
bagatelas em xerocópias de processos
administrativos.
Aliás, salvo melhor juízo, faz-me parecer
que o requerido pela Câmara Municipal
sequer foi o envio de cópias de todos os
processos administrativos a que se refere o
Exmo. Sr. Prefeito, em suas informações. O
objetivo dos Srs. Vereadores, ao que parece,
não foi obter informações sobre cada
um dos processos de requerimento de
alvará para construção, reforma ou
acréscimo de postos de abastecimento de
combustíveis, mas apenas que se
esclarecesse o critério adotado pela
Administração Pública Municipal, ao aprovar
ou desaprovar tais requerimentos.
Ora, por força de comando constitucional
inserto no capítulo dos Direitos e Garantias
Fundamentais, “todos têm direito a receber
dos órgãos públicos informações … de
interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado” (CF, art. 5º, XXXIII).
Não há dúvida de que as informações
requeridas pela Câmara Municipal são de
interesse coletivo e geral, pois têm por
substrato a averiguação da aplicação do
atendimento do interesse público; e tampouco
há dúvida de que não há qualquer sigilo
nessas informações.
Por outro lado, se a qualquer pessoa é
garantido o acesso a tais informações, por
serem de interesse público e não sigilosas,
com tanto mais razão nos parece assistir ao
Poder Legislativo local tal direito líquido e
certo.”
- Classificação dos órgãos (Hely Lopes)
a) Quanto à posição estatal (posição na
estrutura administrativa):
a.1) Independentes
a.2) Autônomos
a.3) Superiores
a.4) Subalternos
Independentes – são órgão de cúpula
administrativa, não estão subordinados
hierarquicamente a outro órgão. São os
definidos na Constituição e representativos
dos Poderes do Estado. Não possuem
qualquer subordinação hierárquica e somente
são controlados uns pelos outros. Podem
sofrer controle (checks and balances – art. 2º
da CRFB/88), mas não há subordinação.
Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos
Deputados, Senado Federal, Chefias do
Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério
Público e Tribunais de Contas.
Autônomos – são imediatamente
subordinados aos órgãos independentes
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(subordinação direta e imediata), mas
possuem autonomia administrativa e
financeira.
Ex.: Ministério e Secretarias.
* Natureza jurídica da Advocacia Geral da
União, Procuradoria Geral do Estado e
Procuradoria Geral do Município – são
órgãos autônomos, sendo subordinados
diretamente aos respectivos Chefes do
Executivo (Presidência, Governadoria e
Prefeituras – órgãos independentes).
Superiores – subordinados imediatamente
aos órgãos autônomos. Exerce funções de
controle, comando, coordenação e
supervisão dos órgãos subordinados e não
possuem autonomia administrativa e
financeira (autonomia política), porém,
possuem capacidade decisória (autonomia
técnica).
Ex.: Chefia da PCERJ, Coordenadorias, etc.
Subalternos – são subordinados aos demais
órgãos, são órgãos de execução, não
possuem autonomia, nem capacidade
decisória.
Ex.: Delegacias, Hospitais e Postos de
saúde. São órgãos que tem contato direto
com os administrados.
b) Quanto à estrutura funcional do órgão
b.1) Simples (não sofrem desconcentração)
b.2) Composto (sofre desconcentração)
* Desconcentração administrativa X
Desconcentração política
Desconcentração administrativa – há
distribuição de competências administrativas,
dentro da estrutura interna de uma mesma
pessoa jurídica (criação de órgãos).
Art. 1º, § 1º, I da Lei nº 5.427/09-RJ – órgão:
a unidade de atuação integrante da estrutura
da Administração direta e da estrutura de uma
entidade da Administração indireta.
Desconcentração política – há distribuição
de competências diretamente pela
Constituição Federal.
* Princípio da Unidade da função
administrativa do Estado – por mais que
haja transferência de competência, a função
administrativa é única, sendo os órgãos, fruto
da desconcentração, subordinados à pessoa
jurídica de Direito Público interno.
A subordinação é o elo entre os órgãos,
decorrente do poder hierárquico.
c) Quanto ao poder decisório
c.1) Singulares (poder decisório afetado a
apenas um agente público)
c.2) Colegiados ou coletivos (poder decisório
afetado a uma multiplicidade de agentes
públicos)
* O ato que reúne a vontade do órgão
colegiado é chamado de deliberação.
> Descentralização
É a distribuição de competências para
novas pessoas jurídicas, diferentes da pessoa
que se descentraliza.
O resultado da descentralização é a
transferência de competência para uma
pessoa existente ou criada.
A descentralização pode ser:
a) Legal (a transferência da competência é
feita por lei) – surge a Administração indireta.
b) Contratual ou negocial (a
transferência de competência é feita por
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um contrato administrativo de concessão –
art. 175 da CRFB/88)
c) Social (nesta surge o 3º setor)
* Descentralização social (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto) – transfere poderes
para o sistema O.S. (contrato de gestão – Lei
nº 9.637/98) e O.S.C.I.P. (termo de parceria –
Lei nº 9.790/99).
Não gera prestação de serviço público
stricto senso, tendo responsabilidade civil
subjetiva.
Os componentes do sistema “S” não são
delegatários de serviço público, apenas
cooperam com a Administração Pública
(particulares em colaboração com o Estado –
art. 241 da CRFB/88).
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios disciplinarão por
meio de lei os consórcios públicos e os
convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada
de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998).
> Administração Pública indireta
É aquela na qual a função administrativa
do Estado é desempenhada e exercida pelas
pessoas administrativas. Faz parte do 1º
setor.
O Estado, através do Poder Legislativo,
cria uma pessoa jurídica nova, com natureza
pública ou privada, que irá integrar,
formalmente, a estrutura estatal, ou seja, a
Administração Pública Indireta.
Art. 4° A Administração Federal
compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui
dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e
dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que
compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº
7.596, de 1987)
- Princípios que regem a Administração
indireta
1) Legalidade estrita – a Administração
indireta é criada (Autarquias e Fundações
públicas de direito público) ou têm
autorizadas sua criação (Empresa Pública,
Sociedade de Economia Mista e Fundações
públicas de direito privado), por lei, conforme
art. 37, XIX da CRFB/88 (somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua
atuação).
2) Controle – controle finalístico.
Todas as entidades da Administração
Indireta são controladas pelo respectivo ente
federado.
Não há subordinação ou hierarquia,
somente vinculação ou controle.
O controle é exercido sob vários
aspectos: político (livre nomeação e
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exoneração de seus dirigentes), financeiro
(Tribunal de Contas e Orçamento) e
Administrativo (em alguns casos, o Chefe
do Executivo pode rever atos da Autarquia,
via Recurso Hierárquico Impróprio).
A unidade da função administrativa é
mantida pela vinculação. Não há hierarquia,
o que ocorre é o controle finalístico ou
controle ministerial ou supervisão de uma
Secretaria (âmbito estadual).
* Dos atos praticados pela Administração
indireta.
Esses atos podem ser combatidos através
de pedido de reconsideração, recurso
hierárquico próprio e recurso hierárquico
impróprio (construção doutrinária), estando
este último previsto expressamente no art.
66, caput da Lei nº 5.427/09-RJ.
Art. 66 - Das decisões finais produzidas no
âmbito das entidades da administração
indireta caberá recurso administrativo, por
motivo de ilegalidade, nas mesmas
condições estabelecidas neste capítulo, para
o titular da Secretaria de Estado à qual se
vinculem.
O recurso hierárquico impróprio não
pode analisar mérito, se restringindo às
questões de legalidade, uma vez que não há
hierarquia.
O recurso hierárquico impróprio é
cabível quando o ato administrativo é da mais
alta autoridade da pessoa administrativa ou
quando a decisão é final, ou seja, não caiba
recurso hierárquico próprio.
* Recurso hierárquico impróprio contra
decisão de Agência reguladora (02
correntes):
1ª corrente (majoritária) – não cabe
recurso hierárquico impróprio de decisão
de Agência Reguladora, salvo se a lei que
criou a mesma trouxer essa previsão.
2ª (Parecer AGU nº AC-51) – admite
recurso hierárquico impróprio de decisão
de Agência Reguladora ao Chefe do
Executivo, com fundamento no art. 84, II da
CRFB/88, pois, se o Chefe do Executivo tem
a direção superior da Administração Pública,
poderia ele reformar qualquer decisão
emanada pela Administração.
Caberia inclusive a avocatória ou
avocação (o ente chama, de ofício, para si, a
decisão).
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da administração
federal.
3ª corrente (Marcos Juruena Vilela Souto)
– com a promulgação da Lei nº 5.427/09 do
Estado do Rio de Janeiro, vigorou a tese de
que só cabe Recurso Hierárquico Impróprio
para tratar de questões de legalidade, mas
nunca de questões de mérito.
Só cabe Recurso Hierárquico Impróprio
para controle de legalidade do ato, nunca
para controle de mérito.
Porém, anulado o ato por ilegalidade, o
Chefe do Executivo não pode emitir ato
substitutivo, deve remeter o processo a
entidade administrativa recorrida, que emitirá
nova decisão, dentro dos parâmetros legais.
* Aplicação do CDC na relação contratual
com a Administração Pública.
Informativo nº 444 do STJ
PROCON. MULTA. RELAÇÃO
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Trata-se de RMS interposto por editora
contratada por secretaria municipal para
prestar serviço de publicidade. Sucede que a
contratante, alegando vício no contrato, fez
reclamação ao PROCON, que, ao
reconhecer o vício do contrato, multou a
editora. Destacou a Min. Relatora que a
hipótese trata da aplicabilidade do CDC nas
relações administrativas, em que o cerne da
controvérsia estaria em determinar se há
relação de consumo entre a editora e a
contratada. Ressalta que o contrato, embora
eivado de nulidades (falta de competência da
pessoa que assinou; envio por fax e não
informação ao órgão público das condições
do contrato), tem nítida feição de contrato
administrativo, em que a Administração
detém supremacia justificada pelo interesse
público. Para a Min. Relatora, não houve
relação de consumo e, na espécie, devem
incidir as normas do direito administrativo
pertinentes à exclusão daquelas relativas
ao direito privado, especialmente quando
se trata de aplicação de penalidades.
Observa saber que a doutrina admite a
incidência do CDC nos contratos
administrativos, mas somente em casos
excepcionais, em que a Administração
assume posição de vulnerabilidade
técnica, científica, fática ou econômica
perante o fornecedor, o que não ocorreu no
caso, por consistir em simples contrato de
prestação de publicidade. Dessa forma,
aponta que o PROCON não poderia multar a
editora por lhe faltar competência para atuar
em relação que não seja de consumo. Com
essas considerações, a Turma deu
provimento ao recurso para anular o ato
administrativo que determinou a aplicação da
multa e que a Administração abstenha-se de
inscrever a impetrante na dívida ativa. RMS
31.073-TO, Rel. Min. Eliana Calmon,
julgado em 26/8/2010.
Composição da Administração Indireta:
a) Autarquias
b) Empresas Públicas
c) Sociedades de Economia Mista
d) Fundações públicas e privadas
e) Consórcios Públicos de Direito Público e
de Direito Privado*
* Alguns autores dizem que, mesmo com a
lei dos consórcios públicos, nada mudou.
Não são entidades administrativas distintas
das já conhecidas, são velhas entidades,
com nomes diferentes (Carvalhinho).
A Lei nº 11.107/05 (Lei dos Consórcios
Públicos) exige a personificação dos
consórcios públicos. Se não for criada
pessoa jurídica, será associação pública.
O art. 6º, § 1º da Lei nº 11.107/05 diz que
se for criada um consórcio público, a pessoa
criada irá integrar a Administração Indireta
de todos os entes consorciados, seja pessoa
de direito público ou de direito privado.
Uma outra corrente diz que, os consórcios
públicos integram a Administração Pública,
mas não como nova categoria.
O consórcio público de direito público
(Associação Pública) seria uma espécie de
autarquia, que integra a Administração
Pública (art. 4º da Lei nº 11.107/05). Sua
peculiaridade é a de integrar a
Administração Indireta de todos os entes
associados, seria a chamada autarquia
plurifederativa, multifederativa ou
interfederativa (o Decreto nº 6.017/05, que
regula a Lei nº 11.107/05 chama de
autarquia).
O consórcio público de direito privado
poderia ser Empresa Pública Prestadora
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de Serviço Público ou Fundação de Direito
Privado.
Autarquias
É pessoa jurídica de direito público, criada
por lei e integrante da Administração Indireta,
que exerce atividade típica de Estado.
1) Natureza jurídica – pessoa jurídica de
direito público interno (art. 41, IV do CC)
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito
público interno:
IV - as autarquias, inclusive as associações
públicas.
2) Criação e extinção – por lei específica
ordinária, de iniciativa privativa do Chefe do
Executivo.
Não depende de registro para criação.
* Segundo doutrina minoritária (Sérgio
D’Andrea Ferreira), órgãos autônomos
poderiam criar suas próprias pessoas
jurídicas descentralizadas, com fundamento
no art. 37, caput da CRFB/88.
Ex.: Ministério Público cria a fundação
FEMPERJ.
* Criação de Autarquia pelos Poderes
Legislativo e Judiciário (art. 37, caput,
CRFB/88).
Art. 37. A administração pública direta e
indireta DE QUALQUER DOS PODERES DA
UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO
FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser
CRIADA AUTARQUIA e autorizada a
INSTITUIÇÃO DE EMPRESA PÚBLICA, DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE
FUNDAÇÃO, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua
atuação;
Ex.: TV justiça – Empresa Pública vinculada
ao Poder Judiciário.
EMERJ – Fundação Autárquica
vinculada ao Poder Judiciário.
O que não pode ocorrer é a criação de
autarquia para desempenho de atividades
meio da Administração, somente atividade
fim.
* A iniciativa do projeto de lei que cria a
autarquia é do Chefe do executivo (art.
61, § 1º, II, “a” da CRFB/88).
Art. 61, § 1º - São de iniciativa privativa do
Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos
públicos na administração direta e
autárquica ou aumento de sua remuneração;
* A personalidade jurídica da autarquia se
inicia com a vigência da lei que a cria.
3) Área de atuação (art. 5º, I DL nº 200/67) –
exerce atividade típica da Administração
Pública.
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por
lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades
típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento,
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gestão administrativa e financeira
descentralizada.
* O que são Atividades típicas de Estado?
É um conceito indeterminado, que permite
diversas interpretações, passando pelas
zonas de certeza, penumbra e incerteza.
Zona de certeza positiva – Poder de Polícia.
Zona de penumbra – discricionariedade na
interpretação de conceito aberto.
Zona de certeza negativa – o Estado não
pode realizar atividade econômica estrito
senso, não pode fazer às vezes de
empresário.
- Atividades típicas do Estado:
a) Prestação de serviços públicos (ex.: DNIT,
UERJ, etc).
b) Poder de Polícia Administrativo (ex.:
ANATEL, ANAC, ANEEL, etc).
c) Intervenção no domínio econômico, para
regulamentar o mercado (ex.: Banco Central).
d) Intervenção no domínio social (ex.: INSS)
e) Atividade de fomento (ex.: SUDAN,
SUDENE, etc).
* Transformação de órgão em autarquia
A Polícia Judiciária Federal (Polícia
Federal) não poderia ser transformada em
autarquia, pois é um órgão permanente (art.
144, § 1º da CRFB/88).
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como
ÓRGÃO PERMANENTE, organizado e
mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se a:"
A Policia Judiciária Estadual (Polpode ser
transformada em autarquia, pois não é órgão
permanente (art. 144, § 4º da CRFB/88).
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por
delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares.
4) Prerrogativas – as autarquias gozam de
algumas prerrogativas de direito público.
a) Imunidade tributária recíproca (art. 150,
VI, “a” da CRFB/88) – a imunidade é de
imposto, não de tributo, também se
aplicando às fundações (art. 150, § 2º da
CRFB/88).
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos
outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é
extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no
que se refere ao patrimônio, à renda e aos
serviços, vinculados a suas finalidades
essenciais ou às delas decorrentes.
* Imunidade tributária recíproca plena ou
condicionada?
1ª corrente (Carvalhinho) – condicionada aos
fins da autarquia.
2ª corrente (STF e STJ) – plena, desde que
a receita da atividade meio seja investida na
atividade fim.
A corrente majoritária é a que entende
que se trata de uma imunidade
condicionada, pois só se dá em relação aos
impostos e o patrimônio, renda ou serviço
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deve estar relacionado com a atividade da
entidade.
* Autarquia que desempenhe atividade
econômica goza de imunidade tributária
recíproca?
Primeiro, deve-se destacar que é possível
autarquia desempenhando atividade
econômica, nos termos do art. 150, § 3º da
CRFB/88, porém, esta não gozaria de ITR.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do
parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis
a empreendimentos privados, ou em que haja
contraprestação ou pagamento de preços ou
tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar
imposto relativamente ao bem imóvel.
A doutrina critica esse tipo de autarquia,
dizendo que na verdade trata-se de Empresa
Pública ou Sociedade de Economia Mista,
pois autarquia não desempenha atividade
econômica.
Se for criado tal tipo de autarquia, ela terá
forma de autarquia, mas essência de
Empresa Pública ou Sociedade de Economia
Mista.
b) Prerrogativas de natureza processual (art.
188 e 475 do CPC) – garantia de prazos
diferenciados e do duplo grau de jurisdição,
pois as autarquias se inserem no termo
“fazenda pública” do art. 188 do CPC.
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o
prazo para contestar e em dobro para
recorrer quando a parte for a Fazenda
Pública ou o Ministério Público.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de
jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a
sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o
Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de
direito público;
A Súmula nº 620 do STF vedava o duplo
grau para as autarquias, exceto no caso de
sucumbência em execução de dívida ativa,
porém, tal súmula foi esvaziada pela Lei nº
9.469/97, que concedeu às autarquias o
duplo grau de jurisdição, em todos os casos
de sucumbência, bem como aplica-se o art.
188 do CPC.
Súmula nº 620 – A sentença proferida contra
autarquias não está sujeita a reexame
necessário, salvo quando sucumbente em
execução de dívida ativa.
c) Prerrogativas de natureza patrimonial – os
bens das autarquias são públicos, ou seja,
alienação condicionada pela lei (art. 17 da
Lei nº 8.666/93), impenhorabilidade,
inalienabilidade e imprescritibilidade (art.
191, PU da CRFB/88 e art. 99, II do CC).
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário
de imóvel rural ou urbano, possua como seu,
por cinco anos ininterruptos, sem oposição,
área de terra, em zona rural, não superior a
cinquenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela
sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não
serão adquiridos por usucapião.
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Art. 98. São públicos os bens do domínio
nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
II - os de uso especial, tais como edifícios ou
terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal,
estadual, territorial ou municipal, inclusive os
de suas autarquias;
* Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta
a possibilidade de usucapião de bem público
quando o Estado não dá função social à
propriedade.
* O bem público pode ser alienado quando
não estiver afetado (art. 17 da Lei nº
8.666/93).
Art. 17. A alienação de bens da
Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente
justificado, será precedida de avaliação e
obedecerá às seguintes normas:
* As dívidas da autarquia serão pagas
através de precatório (art. 100 da CRFB/88).
Art. 100. à exceção dos créditos de natureza
alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em
virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de
apresentação dos precatórios e à conta
dos créditos respectivos, proibida a
designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos
adicionais abertos para este fim.
5) Regime jurídico de pessoal (elo entre o
agente público e a Administração Pública) -
estatutário.
03 regimes existentes:
a) Estatutário ou legal (cargo público –
servidor público)
b) Celetista (Emprego público)
c) Especial (Função pública, designação
através de Processo seletivo simplificado)
* Cargo x Classe x Carreira x Quadro x
Serviço
Cargo – é um lugar na Administração
Pública, com nome próprio, função própria
definida em lei, remuneração própria e
direitos e obrigações próprios.
Classe – é o somatório de cargos iguais.
Carreira – é o somatório de classes. Alguns
cargos há exigência constitucional de que
seja estruturado em carreira.
Quadro – é o somatório de carreiras de uma
mesma instituição.
Serviço – é o somatório de dois ou mais
quadros.
* Apenas Delegado de Polícia pode
chefiar a Polícia Civil (art. 144, § 4º da
CRFB/88) – Informativo nº 599 do STF.
Ele deve ser escolhido entre os mais
antigos da carreira, se a lei estadual assim
dispuser, caso a lei estadual não disponha
dessa forma, será inconstitucional a escolha
somente por essa forma.
* Standards federais
Em uma Federação centrífuga ocorre uma
maior concentração de poder no ente
descentralizado. Estes Standards são
oriundos da CRFB/69 e, segundo Maria
Carmen, devem ser quebrados.
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* Os cargos estruturados em carreira devem
receber remuneração através de:
a) Subsídio
b) Vencimento base + adicionais + vantagens
* Agentes que devem receber por subsídio
(obrigatórios e facultativos)
a) Obrigatórios:
- Agentes Políticos (art. 39, § 4º da CRFB/88).
§ 4º O membro de Poder, o detentor de
mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio
fixado em parcela única, vedado o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra
espécie remuneratória, obedecido, em
qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
- Agente público em órgão de segurança
pública e policial (art. 144, § 9º da CRFB/88) –
subsídio.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais
integrantes dos órgãos relacionados neste
artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.
- Advocacia pública e Defensoria Pública (art.
135 da CRFB/88)
Art. 135. Os servidores integrantes das
carreiras disciplinadas nas Seções II e III
deste Capítulo serão remunerados na forma
do art. 39, § 4º.
b) Facultativos:
- Qualquer órgão, se o cargo for estruturado
em carreira (art. 39, § 8º da CRFB/88)
§ 8º A remuneração dos servidores públicos
organizados em carreira poderá ser fixada
nos termos do § 4º.
* Agentes Políticos – STF e STJ adotam a
teoria ampliativa, bastando que tenham sua
competência detalhada na Constituição
federal para serem considerados Agentes
Políticos.
Para a teoria restritiva deve ter
competência detalhada da Constituição
Federal, possuir mandato eletivo e praticar
ato político (Chefes do executivo,
Parlamentares, Auxiliares dos Chefes do
Executivo e Diplomatas).
* Acumulação de cargos públicos
(exceções):
a) 01 de professor + 01 de professor;
b) 01 de professor + 01 técnico ou científico;
c) 01 de profissional de saúde + 01 de
profissional de saúde;
d) Juiz + 01 de magistério (art. 95, PU da
CRFB/88);
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou função, salvo uma de
magistério;
e) Promotor de Justiça + 01 de magistério
(art. 128, § 5º, II, “d” da CRFB/88);
II - as seguintes vedações:
d) exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra função pública, salvo uma de
magistério;
f) Vereador + 01 cargo efetivo (art. 38, III da
CRFB/88)
III - investido no mandato de Vereador,
havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não
havendo compatibilidade, será aplicada a
norma do inciso anterior;
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g) Tribunal de Contas = 01 magistério (art.
73, § 3º da CRFB/88)
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da
União terão as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do Superior Tribunal
de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à
aposentadoria e pensão, as normas
constantes do art. 40.
Na vigência do Regime Jurídico Único é
obrigatória a adoção do regime estatutário.
Na vigência do Regime Jurídico Dual, as
funções típicas do Estado não poderiam ser
exercidas por servidores celetistas.
Em 2007 foi declarada
inconstitucionalidade de parte da E.C. nº
19/98, tornando obrigatório o Regime Jurídico
Único.
O STF, STJ, Celso Antônio Bandeira de
Mello, Marçal Justen Filho e Diógenes
Gasparini entendem que o RJU deve ser,
necessariamente, o estatutário.
Carvalhinho entende que pode ser
estatutário ou celetista, salvo no exercício do
Poder de Polícia, quando deverá ser
estatutário.
6) Teto remuneratório (art. 37, XI da
CRFB/88)
XI - a remuneração e o subsídio dos
ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica
e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes
políticos e os proventos, pensões ou outra
espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se
como limite, nos Municípios, o subsídio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal,
o subsídio mensal do Governador no âmbito
do Poder Executivo, o subsídio dos
Deputados Estaduais e Distritais no âmbito
do Poder Legislativo e o subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário,
aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
* Ministério Público, Procuradorias e
Defensoria Pública são órgãos do
Executivo, mas estão submetidos ao teto
de Judiciário por serem carreiras jurídicas.
* ADIN nº 3854/2007 – a respeito do teto
de 90,25%, o STF deu interpretação
conforme ao art. 37, XI da CRFB/88,
dizendo que este teto não se aplica aos
magistrados estaduais, tendo estes
como teto, os vencimentos dos
Ministros do STF.
ADI - 3854
ARTIGO
O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de
liminar formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela
Associação dos Magistrados Brasileiros -
AMB para, dando interpretação conforme à
Constituição ao art. 37, XI, e § 12, da
Constituição Federal, o primeiro dispositivo,
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na redação da EC 41/2003, e o segundo,
introduzido pela EC 47/2005, excluir a
submissão dos membros da magistratura
estadual ao subteto de remuneração, bem
como para suspender a eficácia do art. 2º da
Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo
único, da Resolução 14/2006, ambas do
Conselho Nacional de Justiça - CNJ, as quais
fixam, como limite remuneratório dos
magistrados e servidores dos Tribunais de
Justiça, 90,25% do subsídio mensal de
Ministro do STF (CF, art. 37: “XI - a
remuneração e o subsídio... dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios... não
poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite... o subsídio
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário... § 12.
Para os fins do disposto no inciso XI do caput
deste artigo, fica facultado aos Estados e ao
Distrito Federal fixar, em seu âmbito,
mediante emenda às respectivas
Constituições e Lei Orgânica, como limite
único, o subsídio mensal dos
Desembargadores do respectivo Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento do subsídio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, não se aplicando o disposto neste
parágrafo aos subsídios dos Deputados
Estaduais e Distritais e dos Vereadores.”).
ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso,
28.2.2007. (ADI-3854).
* Conselheiro do TCE possui teto dos
Ministros do STF, pelo princípio da simetria.
6) Responsabilidade civil (objetiva, em regra
– art. 37, § 6º da CRFB/88).
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público
e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
A responsabilidade em relação às
autarquias se divide em:
a) Responsabilidade primária – da própria
autarquia
b) Responsabilidade subsidiária – do Estado
- Agências Executivas e Agências
Reguladoras
- Agências Executivas – natureza jurídica
de autarquia ou fundação pública.
Executam políticas públicas, leis, metas
contidas em contrato de gestão).
Celebram contrato de gestão (instrumento
que visa ampliar a autonomia financeira,
gerencial e orçamentária de alguns órgãos
da Administração Pública (art. 37, § 8º da
CRFB/88 – convênio).
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e
financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder
público, que tenha por objeto a fixação de
metas de desempenho para o órgão ou
entidade, cabendo à lei dispor sobre:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998).
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A Agência executiva não é nova pessoa
jurídica, é uma pessoa já existente que,
celebra contrato de gestão com o ente e
passa a ter a qualificação de Agência
Executiva.
A Lei nº 9.649/97, que fora revogada pela
Lei nº 10.683/03, trazia em seu art. 51, a
definição de Agência Executiva.
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar
como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes
requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação
e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o
respectivo Ministério supervisor.
Ainda, as Agências executivas possuem
algumas vantagens positivadas na Lei nº
8.666/93, no art. 24, PU.
Parágrafo único. Os percentuais referidos
nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e
serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências
Executivas. (Redação dada pela Lei nº
11.107, de 2005) – o texto se refere à
dispensa de licitação para essas Agências,
que no caso, se dão com um valor maior que
para os outros entes.
- Agências Reguladoras
É reflexo de um Estado mínimo, gerencial
ou neoliberal.
É uma opção do Estado de transferir
determinados serviços, mas com um mínimo
de controle estatal.
É uma atividade complexa que envolve
três outras atividades: exercício de atividade
administrativa clássica (ex.: Poder de
Polícia); atividade normativa ou quase- * Efeitos do ato administrativo (Celso
legislativa (discricionariedade técnica) e Antônio bandeira de Mello)
atividade judicante ou quase-jurisdicional a) Típico (quando há a execução direta do
(resolver conflitos administrativos, tendo suas objeto do ato)
decisões caráter de definitividade em âmbito b) Atípico
administrativo). b.1) Reflexos (efeitos secundários, não
visados pelo ato)
a) Características principais das Agências b.2) Prodrômicos (ocorre nos atos
Reguladoras complexos. O ato é perfeito, válido, mas não
I - Regulamentar tem condição de produzir efeitos, pois
II - Fiscalizar depende da manifestação de outro órgão).
III - Normatizar
Exemplo de efeito prodrômico:
Exemplos de Agências Reguladoras: Art. 71, III da CRFB/88 – a aposentadoria
ANEEL – Lei nº 9.427/97; ANATEL – Lei nº é um exemplo de ato complexo, pois deve
9.472/97; ANP – Lei nº 9.478/97. ser homologada pelo TCU, o que caracteriza
um efeito prodrômico.
O art. 8º, § 2º da Lei nº 9.472/97
(ANATEL) ilustra as características de uma * Súmula vinculante nº 3 do STF –
Agência reguladora. contraditório e ampla defesa nos processos
§ 2º A natureza de autarquia especial administrativos que tramitam no TCU, salvo
conferida à Agência é caracterizada por nos processos homologatórios de
INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA, aposentadoria, pois nesses casos, já houve
AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO contraditório e ampla defesa no órgão onde o
HIERÁRQUICA, MANDATO FIXO e servidor requereu a aposentadoria.
ESTABILIDADE DE SEUS DIRIGENTES e
AUTONOMIA FINANCEIRA. Informativo 599 do STF
Prazo para Registro de Aposentadoria e
a) Independência administrativa (capacidade Princípios do Contraditório e da Ampla
quase legislativa e capacidade quase Defesa - 6
judicante). Em conclusão, o Tribunal, por maioria,
b) Ausência de subordinação hierárquica. concedeu mandado de segurança para
c) Mandato fixo e estabilidade de seus anular acórdão do TCU no que se refere ao
dirigentes (nomeação por ato complexo: ato impetrante e para o fim de se lhe assegurar a
do Chefe do Executivo e aprovação do oportunidade do uso das garantias
senado federal). constitucionais do contraditório e da ampla
d) Autonomia financeira (possibilidade de defesa. Na situação dos autos, a Corte de
fonte de custeio próprio, elas possuem Contas negara registro a ato de
recursos próprios destinados pela Lei de aposentadoria especial de professor —
orçamento). outorgada ao impetrante — por considerar
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indevido o cômputo de serviço prestado sem
contrato formal e sem o recolhimento das
contribuições previdenciárias — v.
Informativos 415, 469, 589 e 590. Não
obstante admitindo o fato de que a relação
jurídica estabelecida no caso se dá entre o
TCU e a Administração Pública, o que, em
princípio, não reclamaria a audição da parte
diretamente interessada, entendeu-se, tendo
em conta o longo decurso de tempo da
percepção da aposentadoria até a negativa
do registro (cinco anos e oito meses), haver
direito líquido e certo do impetrante de
exercitar as garantias do contraditório e da
ampla defesa. Considerou-se, ao invocar os
princípios da segurança jurídica e da
lealdade, ser imperioso reconhecer
determinadas situações jurídicas subjetivas
em face do Poder Público. Salientou-se a
necessidade de se fixar um tempo médio
razoável a ser aplicado aos processos de
contas cujo objeto seja o exame da
legalidade dos atos concessivos de
aposentadorias, reformas e pensões, e
afirmou-se poder se extrair, dos prazos
existentes no ordenamento jurídico brasileiro,
o referencial de cinco anos. Com base nisso,
assentou-se que, transcorrido in albis o prazo
qüinqüenal, haver-se-ia de convocar o
particular para fazer parte do processo de
seu interesse.
MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto,
8.9.2010. (MS-25116)
Prazo para Registro de Aposentadoria e
Princípios do Contraditório e da Ampla
Defesa - 7
Vencidos, em parte, os Ministros Celso de
Mello e Cezar Peluso, que concediam a
segurança em maior extensão ao
fundamento de que, após o prazo
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decadencial de cinco anos, a Corte de
Contas perderia o direito de analisar a
legalidade da aposentadoria e de proceder
ao respectivo registro. Vencidos, também, os
Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e
Sepúlveda Pertence, que denegavam a
ordem, por não se ter ato aperfeiçoado antes
da manifestação do TCU pelo registro.
Ademais, o Min. Marco Aurélio salientava que
se estaria a temperar a Súmula Vinculante 3
(“Nos processos perante o Tribunal de
Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma
e pensão”).
MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto,
8.9.2010. (MS-25116)
Informativo nº 600 do STF
Prazo para Registro de Pensão e
Garantias do Contraditório e da Ampla
Defesa - 3
Ao aplicar orientação firmada no MS
25116/DF (v. Informativo 599) no sentido de
reconhecer a razoabilidade do prazo de 5
anos para que o Tribunal de Contas da União
- TCU examine a legalidade dos atos
concessivos de aposentadorias, reformas e
pensões, o Tribunal, em conclusão de
julgamento, por maioria, concedeu
parcialmente mandado de segurança.
Anulou-se acórdão do TCU no que se refere
à impetrante e para o fim de se lhe assegurar
a oportunidade do uso das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla
defesa. Tratava-se, na espécie, de writ
impetrado contra atos do TCU e do
Coordenador-Geral de Recursos Humanos
do Ministério dos Transportes, que
implicaram o cancelamento da pensão
especial percebida pela impetrante — v.
Informativos 484 e 590. Tendo em conta que
ela vinha recebendo a pensão há quase 10
anos de forma ininterrupta, entendeu-se que
o seu benefício não poderia ter sido cessado
sem que lhe fosse oportunizada
manifestação. Vencidos os Ministros Celso
de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que
concediam a ordem totalmente, pronunciando
a decadência, e os Ministros Ellen Gracie e
Marco Aurélio que a denegavam.
MS 25403/DF, rel. Min. Ayres Britto,
15.9.2010. (MS-25403)
* Autonomia administrativa das Agências
Reguladoras
Confere uma blindagem às Agências
Reguladoras contra interferências políticas
do Chefe do Executivo. É uma
despolitização.
Essa autonomia se caracteriza por:
- Estabilidade diferenciada de seus
dirigentes;
- Não há previsão, em regra, de Recurso
Hierárquico Impróprio contra decisão das
Agências Reguladoras.
Em relação à estabilidade de seus
dirigentes, tanto a nomeação quanto a
exoneração/demissão não são de
completamente livres para o Chefe do
Executivo, pois o nome do indicado passa
por uma análise onde é avaliado se o
indicado tem: reputação ilibada, formação
universitária e conhecimento sobre o setor
regulado. No processo de nomeação, esta
passa pelo crivo do Chefe do Executivo, mas
também do Legislativo (sabatina do Senado)
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que irá aprovar ou não o nome indicado pelo
Executivo. Entretanto, essa previsão está
descrita na Lei nº 9.986/00, se aplicando
somente às entidades da União, estando,
portanto, Estados e Municípios fora do
âmbito de incidência dessa lei, pelo que a
nomeação e a exoneração dos dirigentes
das Agências Reguladoras desses entes
devem seguir as suas respectivas leis (no
Rio de Janeiro, a lei segue os mesmos
parâmetros da lei federal).
Feita a nomeação, o dirigente exercerá
suas funções a termo (prazo fixado), porém,
seu mandato não é coincidente com o do
Chefe do Executivo.
O dirigente somente poderá ser
exonerado/demitido, por conta de:
- Sentença judicial transitada em julgado;
- Processo Administrativo com ampla defesa
e contraditório;
- Por sua vontade, a pedido.
Em relação à não coincidência dos
mandatos do dirigente e do Chefe do
Executivo, a doutrina traz dois
entendimentos.
1º (Celso Antônio bandeira de Mello) –
essa não coincidência é inconstitucional, pois
violaria o Princípio Republicano e
Democrático, pois é uma característica da
República, a temporariedade no poder e a
não coincidência dos mandatos acaba
prorrogando, fraudulentamente, o mandato
do Chefe do Executivo, pois os dirigentes
atuariam como longa manus do Chefe do
Executivo anterior.
2ª (Marcos Juruena – majoritária) – não há
qualquer inconstitucionalidade, não havendo
violação aos Princípios Republicano e
Democrático, na medida em que tal
prorrogação fraudulenta do mandato não
existe, nem mesmo durante o mandato do
Chefe do Executivo responsável pela
nomeação, pois esse não tem liberdade total
sobre o dirigente.
No que toca a possibilidade de Recurso
Hierárquico Impróprio, tem-se que, este só é
cabível se houver previsão legal expressa
(doutrina majoritária – STJ, Di Pietro,
Carvalhinho, Alexandre Aragão, Odete
Medauar, etc), pois nulla tutela sine lege, ou
seja, não há controle sem lei e o Recurso
Hierárquico Impróprio é uma exceção à
autonomia das Agências Reguladoras, já
que não há hierarquia entre àquela e seu
ente criador e se tal instituto fosse aplicado
indiscriminadamente, a decisão do dirigente
poderia ser reformada pelo Chefe do
executivo.
As leis das Agências Reguladoras, em
regra, não fazem previsão do Recurso
Hierárquico Impróprio, o que garante a
despolitização das Agências Reguladoras.
Em âmbito Federal, há um parecer da
AGU, o Parecer AC/51, que trouxe
orientação no sentido do cabimento do
Recurso Hierárquico Impróprio contra
decisão de Agência reguladora,
independentemente de previsão legal
expressa, bem como caberia avocação ou
avocatória, em relação às decisões das
Agências (corrente minoritária). Esse
parecer é normativo e vinculante em âmbito
federal, pois foi aprovado por decreto do
Chefe do executivo (ele é vinculante para o
Executivo Federal, mas não vincula o
Judiciário federal). O fundamento
Constitucional seriam os arts. 84, II e 87 da
CRFB/88.
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
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II - exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da administração
federal.
Art. 87. PU. Compete ao Ministro de Estado,
além de outras atribuições estabelecidas
nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e
supervisão dos órgãos e entidades da
administração federal na área de sua
competência e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da República;
II - expedir instruções para a execução das
leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República
relatório anual de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições
que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo
Presidente da República.
Há ainda, uma terceira posição (Marcos
Juruena), que surge como meio termo entre
as outras duas, dizendo que cabe Recurso
Hierárquico Impróprio para questões de
legalidade.
Essa posição foi reforçada pela Lei nº
5.427/09-RJ, dizendo que cabe Recurso
Hierárquico Impróprio contra decisão de
entidades administrativas, mas a decisão do
Chefe do executivo deve se basear em
ilegalidade e a nova decisão cabe à Agência
Reguladora, não podendo o Executivo emitir
decisão substitutiva, pois esse mister é da
Agência Reguladora, que seguirá os
parâmetros legais previstos.
* Autonomia financeira
Só é possível falar em autonomia, se
houver recursos financeiros próprios.
As Agências reguladoras, como qualquer
outra autarquia, recebem dotação
orçamentária, porém, as legislações das
mesmas fizeram previsão de receitas
próprias, que não dependem de repasse do
Governo, é a chamada “taxa regulatória”, que
é cobrada diretamente pela Agência
Reguladora.
Há discussão na doutrina sobre a
natureza jurídica da taxa regulatória,
formando-se duas correntes:
1ª (Carvalhinho) – taxa regulatória é
tributo, não importando o tipo de Agência
Reguladora, já que a taxa regulatória possui
todas as características de uma taxa-tributo:
criada por lei, coercitiva e possui fato
gerador no exercício do poder de polícia.
2ª corrente (Alexandre Aragão e
Marcos Juruena) – a natureza jurídica
dependerá da natureza da Agência
reguladora.
Se a Agência regular atividade
econômica, a taxa regulatória tem natureza
de tributo, pelos mesmos fundamentos do
Carvalhinho.
Se a Agência regular serviço público
concedido, a taxa regulatória tem natureza
jurídica de preço público, preço contratual,
não tendo natureza tributária, não gozando
das prerrogativas dos tributos, pois não há
fato gerador de tributo. Neste caso não há
exercício do poder de polícia, pois a Agência
só exerce fiscalização sobre
concessionário do serviço público.
Cabe esclarecer ainda que, sanção
contratual é exercício do poder disciplinar,
não do poder de polícia, já que aquele rege
as relações especiais entre a Administração
Pública e seus servidores e particulares. No
poder de polícia, seu exercício é genérico.
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* Agência Reguladora poderia inovar na
ordem jurídica? (autonomia normativa ou
capacidade quase legislativa)
Teoria da deslegalização ou da
deslegiferação ou despolitização, segundo a
qual, quando se estiver diante de matéria de
natureza técnica, o poder de legislar sairia
das mãos do político e iria para mão do
técnico. Seria uma releitura do Princípio da
Legalidade.
Portanto, algumas matérias poderiam ser
reguladas por Agência Reguladora, desde
que tenham natureza técnica e não política.
Entretanto, há duas correntes sobre o
tema:
1ª corrente (Carvalhinho, Diogo Figueiredo
Moreira Neto, Marcos Juruena, etc) – o
fundamento do poder normativo das
Agências reguladoras é a chamada
“deslegalização” ou “deslegificação” ou
“despolitização”, que é a retirada, pelo
próprio legislador, de determinada matéria,
do domínio da lei, passando-a para o domínio
do ato administrativo.
Com a deslegalização ocorre a
degradação da hierarquia legislativa,
segundo a doutrina, pois um assunto que era
tratado por lei, passa a ser tratado por um ato
inferior, o ato administrativo, o que traria
agilidade e tecnicidade ao tratamento da
o matéria, ocorreria a “despolitização” do setor,
que passaria a ser tratado por técnicos.
Segundo esta corrente, não haveria
“delegação em branco”, e sim, “delegação
com standards”, com parâmetros, mesmo
que genericamente (ex.: se a norma
reguladora contrariar a lei, será inválida).
Todo ato administrativo normativo tem um
resquício de criação de direitos e obrigações
quando regula uma lei, caso contrário, ficaria
inviabilizada a atividade administrativa.
 Segundo Hans Kelsen, “interpretar o
direito é criar o direito no caso concreto”.
2ª corrente (Maria Sylvia, Celso Antônio
Bandeira de Mello, Gustavo Binenbojm,
Marçal Justen Filho – majoritária) – não
pode uma Agência Reguladora criar direitos
e deveres no setor regulado, não podendo
estabelecer conteúdo da atividade regulada,
pois se as Agências Reguladoras pudessem
fazê-lo, estariam violando o Princípio da
Legalidade e da Separação dos Poderes.
Não caberia a “delegação em branco” ou
“delegação inominada” de competência.
O Poder Executivo só poderia criar
direitos e obrigações em dois casos: Medida
Provisória (art. 62 da CRFB/88) ou Lei
Delegada (art. 68 da CRFB/88), ou seja, as
Agências Reguladoras não tem poder
normativo primário.
Entretanto, Maria Sylvia diz que a Agência
Reguladora pode baixar normas instituindo
direitos e obrigações em dois casos:
1º - na hipótese em que a Agência
Reguladora tenha fundamento expresso na
Constituição Federal (ex.: ANATEL – art. 21,
XI e ANP – art. 177).
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos
da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de
petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro;
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III - a importação e exportação dos produtos
e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto
de origem nacional ou de derivados básicos
de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo
bruto, seus derivados e gás natural de
qualquer origem;
2º - aplicado a todas as Agências
Reguladoras, quando a norma baixada pela
Agência passar previamente pelo crivo dos
Agentes Regulados, ou seja, quando a norma
regulatória for fruto de manifestação de
vontade conjunta do Agente Regulado.
Portanto, de acordo com a segunda
corrente, se um ato da Agência Reguladora
contrariar parâmetro legal, prevalecerá a
vontade da lei, pois a lei é hierarquicamente
superior.
Mas, de acordo com a primeira corrente,
prevaleceria o ato administrativo, não porque
ele revogue a lei, mas porque o ato é um
instrumento utilizado pela lei deslegalizador
(lei posterior), para, de forma diferida no
tempo, regular a lei anterior. Quem revoga
não é o ato administrativo, mas a lei que
previu que determinada Agência Reguladora
iria regular a matéria. O ato administrativo
inclui conteúdo à lei posterior, o que lhe dá
força para revogar a lei.
* Teoria da Captura – é o risco da
regulação, ou seja, quando não há
participação dos Agentes Regulados, essa
regulação pode ser capturada pelos Agentes
Econômicos, influenciando o conteúdo da
norma regulatória.
 * Teoria dos ordenamentos setoriais –
cada ramo tem sua própria regulação,
descodificando algumas matérias, que
passam a ser reguladas por lei específica
(ex.: CTB, ECA, CDC, etc).
* Teoria dos Poderes Neutrais – as
Agências Reguladoras são órgãos neutros,
exercem somente poder moderador.
* Norma regulatória poderia contrariar
norma do Chefe do executivo? (02
correntes)
1ª corrente (Maria Sylvia) – prevalece o
decreto do Chefe do executivo, pois há
hierarquia entre as normas, ou seja, o
Decreto do Chefe do executivo é superior ao
ato administrativo da Agência Reguladora
(art. 84, II c/c Iv da CRFB/88).
2ª corrente (Gustavo Binenbojm) –
prevalece a norma da Agência Reguladora,
pois não há hierarquia entre esses atos
administrativos, pois a própria Constituição
federal, no art. 37, XIX, consagrou a
descentralização da Administração Pública,
portanto, a entidade administrativa é criada
por lei, de iniciativa do Chefe do executivo,
que delega suas funções para entidade, que
recebe a possibilidade da elaboração de
normas infra-legais, com a mesma hierarquia
dos decretos do Executivo.
Há uma relação de especialidade da
norma regulatória para o Decreto do
executivo que regula a matéria de maneira
genérica (norma especial revoga norma
geral).
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* Agência Reguladora poderia dirimir conflitos
no tocante aos serviços regulados?
(capacidade quase judicante)
Poderia, o que não excluiria a
possibilidade de análise pelo Poder
Judiciário.
* Súmula vinculante nº 27 do STF –
competência para julgamento de litígios onde
haja intervenção de Agência reguladora, há
deslocamento da competência para Justiça
federal. Porém, se o conflito for entre Agência
Reguladora e usuário, competente será a
Justiça Estadual.
Súmula Vinculante 27 - Compete à Justiça
estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de
telefonia, quando a ANATEL não seja
litisconsorte passiva necessária, assistente,
nem opoente.
* Cabimento de recurso hierárquico impróprio
em face de decisão de Agência reguladora
(art. 66 da Lei nº 5.427/09-RJ).
Art. 66 - Das decisões finais produzidas no
âmbito das entidades da administração
indireta caberá recurso administrativo, por
motivo de ilegalidade, nas mesmas
condições estabelecidas neste capítulo, para
o titular da Secretaria de Estado à qual se
vinculem.
1ª corrente (majoritária) – não cabe, salvo se
a lei que criar a Agência reguladora assim o
dispuser.
2ª corrente (Parecer normativo AC-51 da
AGU) – cabe, em qualquer hipótese (art. 84,
II da CRFB/88) – posição de Marcos Juruena.
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da administração
federal.
* Possibilidade de cobrança de taxa
regulatória pela Agência Reguladora
É possível, por conta do exercício da
regulação.
Porém, a natureza jurídica dessa taxa irá
variar, por conta de uma subdivisão das
Agências reguladoras:
a) Agência reguladora que regula mercado
do qual o Estado se retirou (ex.: ANTT) e
passou a prestação do serviço para
concessionária. Há um contrato
administrativo de concessão. Nesse caso, a
taxa regulatória tem natureza jurídica
contratual.
b) Agência reguladora que regula atividade
que não é serviço público em sentido estrito,
e sim, atividade econômica (ex.:
PETROBRAS – regulamentação pela ANP).
Neste caso, a taxa regulatória tem natureza
jurídica de tributo, com fulcro no Poder de
polícia conferido à Agência reguladora.
* Legitimidade das Agências
Reguladoras.
A doutrina muito discute sobre a
legitimidade/constitucionalidade da
existência das Agências Reguladoras,
sobressaindo-se três teorias:
1ª – Teoria da participação ou democracia
direta - a tomada de decisão por parte da
Agência Reguladora passa pelo crivo
popular, pela participação da sociedade civil.
Materializa-se através das audiências
públicas ou consultas públicas, que visam
colher a opinião da coletividade a ser
afetada pelas decisões das Agências.
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2ª – Teoria da transferência democrática –
o dirigente máximo das Agências é nomeado
pelo Executivo, com crivo do Senado, então,
os dois representantes do povo transferem
para o dirigente da Agência um poder que lhe
foi dado pelo povo, uma legitimidade dada
pelo povo.
3ª – Teoria dos Poderes Neutrais ou
Teoria do Estado Neutral – ao lado dos
Poderes eleitos pelo povo haveria um Poder
Moderador, um Poder neutro, conforme
leciona Benjamin Constant.
E de acordo com essa teoria, uma
democracia só se sustentaria com a
existência de órgãos autônomos, imunes à
vontade da maioria, pois democracia não é
só vontade da maioria, mas também da
proteção das minorias.
Alguns autores trazem essa teoria para
justificar a neutralidade, a autonomia de
órgãos como o Ministério Público, Tribunais
de Constas e das próprias Agências
Reguladoras.
- Classificação das Agências Reguladoras
1) Quanto à atividade regulada
- Agência Reguladora de Serviços Públicos
Concedidos (ex.: ANEEL, ANATEL, etc).
- Agência Reguladora de Atividade
Econômica em sentido estrito (ex.: ANP,
ANCINE, etc).
2) Quanto à amplitude da atuação da
Agência Reguladora
- Agência Reguladora monosetorial (regulam
um ramo de atividade – é a regra, segundo a
doutrina por sua especialização – ex.:
transporte aéreo).
- Agência Reguladora plurisetorial (regulam
várias atividades – ex.: extinta ASEP/RJ).
Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista (Estatais)
São pessoas jurídicas de direito privado,
criadas a partir de autorização legal e que
vão prestar serviços públicos ou atividades
econômicas em sentido estrito.
1) Natureza jurídica – pessoa jurídica de
direito privado.
2) Criação / extinção – art. 37, XIX c/c 173, §
1º da CRFB/88) – autorização por lei,
decreto do Chefe do Executivo para aprovar
o estatuto e por fim, o registro (faz nascer a
personalidade jurídica da estatal). Tal
procedimento deve ser observado tanto na
criação da estatal, quanto na sua extinção
(Princípio da Simetria das Formas).
XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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* Criação de subsidiárias das estatais (art.
37, XX da CRFB/88)
XX - depende de autorização legislativa, em
cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada;
Lei autorizativa:
a) Para criação da subsidiária
b) Para participação da subsidiária no capital
de empresas privadas
Não é necessária uma lei para cada
participação em empresa privada, basta que
a lei traga uma genérica ou seja, as
subsidiárias também precisam de lei, porém,
basta que a lei criadora da estatal autorize a
criação de subsidiárias, não precisa de uma
lei para cada subsidiária.
Ex.:
PETROBRAS – Sociedade de Economia
Mista – Lei nº 9.478/97, art. 65.
Art. 65. A PETROBRÁS deverá constituir
uma subsidiária com atribuições específicas
de operar e construir seus dutos, terminais
marítimos e embarcações para transporte de
petróleo, seus derivados e gás natural,
ficando facultado a essa subsidiária associar-
se, majoritária ou minoritariamente, a outras
empresas.
3) Área de atuação (Estatal econômica e
Estatal prestadora de serviço público).
- Estatal econômica (art. 173, § 1º da
CRFB/88)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que
EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE
PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE
BENS ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Estas estatais desempenham atividade
econômica visando a obtenção de lucro, são
uma exceção à regra.
O objetivo principal do Estado não é o
lucro, mas excepcionalmente (Segurança
nacional ou relevante interesse coletivo)
poderá explorar atividade econômica (ex.:
Restaurante a R$ 1,00; Farmácia a R$ 1,00;
Banco do Brasil em cidade onde não há
banco).
Não pode haver lucro nos 1º e 2º setores,
pelo que surgiria o 4º setor (Empresas
Públicas e Sociedades de economia mista).
- Estatal prestadora de serviço público
(art. 175 da CRFB/88)
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Pode estar presente na Administração
direta e na indireta (ex.: Correios,
INFRAERO).
4) Regime jurídico (prerrogativas das
estatais)
a) Prerrogativas de natureza tributária –
imunidade tributária recíproca (art. 150, VI,
“a” c/c 150, § 2º da CRFB/88).
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos
outros;
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§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva
às autarquias e às fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, no que se
refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais ou
às delas decorrentes.
* A imunidade tributária recíproca dependerá
da área de atuação da estatal. Se for
atividade monopolizada pelo Estado e que
não haja atividade de lucro é possível a sua
incidência (ex.: INFRAERO, Correios).
A imunidade tributária recíproca se dá
somente em relação a impostos, não em
relação a tributos.
O STF reconhece a imunidade tributária
para estatal prestadora de serviços
públicos e para as estatais que exercem
atividades em regime de monopólio,
mesmo se econômica, pois não há
concorrência a ser protegida.
Porém, estatais econômicas que
concorram no mercado, não gozam de
imunidade tributária.
b) Prerrogativas de natureza patrimonial.
A natureza dos bens das estatais é de
bens privados, podendo ser alienados,
penhorados e usucapidos.
* Quando a estatal for prestadora de serviço
público, os bens, apesar de privados, mas
que estiverem afetados ao serviço público,
são considerados, enquanto afetados,
impenhoráveis e inalienáveis (Princípio da
continuidade do serviço público).
Entretanto, em relação à usucapião, esta
poderia incidir sobre o bem, pois haveria
posse mansa e pacífica e para isso, o bem
estaria desafetado.
* Falência (art. 2º, I da Lei nº 11.101/05) –
não se aplica às estatais.
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de
economia mista;
O STF deu interpretação conforme à
Constituição a esse dispositivo, dizendo que
Empresa Pública prestadora de serviço
público não pode falir, somente as estatais
econômicas, em atenção ao Princípio da
Continuidade do serviço público.
Marcos Juruena diz que estatais não
podem falir, por possuírem regime jurídico
híbrido, não suportando falência, pois a
escolha do interventor seria pelo Judiciário e
tal medida seria atribuição do Executivo
(posição minoritária).
* Controle pelo Tribunal de Contas
(Informativo nº 408 do STF)
É possível, pois, apesar de bens privados,
na criação da estatal há injeção de dinheiro
público, patrimônio e recursos públicos.
c) Regime jurídico de pessoal (art. 173, § 1º,
II da CRFB/88)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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II - a sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Aplicam-se as mesmas regras das
empresas privadas, ou seja, regime celetista,
com algumas nuances (concurso público,
responsabilização por improbidade
administrativa ou crimes contra
Administração Pública e sua dispensa exige
motivação.
* Dispensa sem justa causa do empregado
público – obrigatoriedade de motivação?
1ª corrente (TST) – não haveria necessidade
de motivação se a estatal for econômica (ex.:
Caixa Econômica), pois estas competem com
o setor privado, devendo ter as mesmas
condições.
2ª corrente (doutrinária) – mesmo nas
estatais econômicas, a dispensa deve ser
motivada.
Informativo nº 576 do STF
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 1
O Tribunal iniciou julgamento de recurso
extraordinário interposto pela EMPRESA
BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELÉGRAFOS - ECT contra acórdão do
Tribunal Superior do Trabalho - TST em que
se discute se A RECORRENTE TEM, OU
NÃO, O DEVER DE MOTIVAR
FORMALMENTE O ATO DE DISPENSA DE
SEUS EMPREGADOS. Na espécie, o TST
reputara inválida a despedida de empregado
da recorrente, ao fundamento de que “a
validade do ato de despedida do empregado
da ECT está condicionada à motivação, visto
que a empresa goza das garantias atribuídas
à Fazenda Pública”. A recorrente, em
síntese, aponta contrariedade aos artigos 41
e 173, § 1º, da CF, haja vista que a
deliberação a respeito das demissões sem
justa causa é direito potestativo da empresa,
interferindo o acórdão recorrido na liberdade
existente no direito trabalhista, por incidir no
direito das partes pactuarem livremente entre
si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente
possuir privilégios conferidos à Fazenda
Pública — impenhorabilidade dos seus bens,
pagamento por precatório e algumas
prerrogativas processuais —, não tem o
condão de dar aos empregados da ECT o
benefício da despedida motivada e a
estabilidade para garantir reintegração no
emprego.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 2
O Min. Ricardo Lewandowski, relator,
negou provimento ao recurso. Salientou,
primeiro, que, relativamente ao debate sobre
a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a
Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE
de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de
prestadora de serviços públicos, declarando
recepcionada, pela ordem constitucional
vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o
monopólio das atividades postais, excluídos
do conceito de serviço postal apenas a
entrega de encomendas e impressos.
Asseverou, em passo seguinte, que o dever
de motivar o ato de despedida de
empregados estatais, admitidos por
concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT,
mas a todas as empresas públicas e
sociedades de economia mista que prestam
serviços públicos, em razão de não estarem
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alcançadas pelas disposições do art. 173, §
1º, da CF, na linha de precedentes do
Tribunal. Observou que, embora a rigor, as
denominadas empresas estatais ostentarem
a natureza jurídica de direito privado, elas se
submeteriam a regime híbrido, ou seja,
sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações
que teriam por escopo a realização do
interesse público. Assim, no caso dessas
entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial
das normas de direito privado em favor de
certas regras de direito público.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 3
Citou como exemplo dessas restrições, as
quais seriam derivadas da própria
Constituição, a submissão dos servidores
dessas empresas ao teto remuneratório, a
proibição de acumulação de cargos,
empregos e funções, e a exigência de
concurso para ingresso em seus quadros. Ao
afastar a alegação de que os dirigentes de
empresas públicas e sociedades de
economia mista poderiam dispensar seu
pessoal no uso do seu direito potestativo de
resilição unilateral do pacto laboral,
independentemente de motivação, relembrou
que o regime jurídico das empresas estatais
não coincidiria, de forma integral, com o das
empresas privadas, em face das aludidas
restrições, quando fossem exclusiva ou
preponderantemente prestadoras de serviços
públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não
prever realização de concurso para a
contratação de pessoal destinado a integrar o
quadro de empregados das referidas
empresas, significaria existir uma mitigação
do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se
substituiria, no ponto, por normas de direito
público, tendo em conta tais entidades
integrarem a Administração Pública indireta,
sujeitando-se, por isso, aos princípios
contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por
conseguinte, a assertiva de ser integralmente
aplicável aos empregados da recorrente o
regime celetista no que diz respeito à
demissão.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 4
Afirmou que o objetivo maior da admissão
de empregados das estatais por meio de
certame público seria garantir a primazia dos
princípios da isonomia e da impessoalidade,
o que impediria escolhas de índole pessoal
ou de caráter puramente subjetivo no
processo de contratação. Ponderou que a
motivação do ato de dispensa, na mesma
linha de argumentação, teria por objetivo
resguardar o empregado de uma eventual
quebra do postulado da impessoalidade por
parte do agente estatal investido do poder de
demitir, razão pela qual se imporia, no caso,
que a despedida fosse não só motivada,
mas também precedida de um procedimento
formal, assegurado ao empregado o direito
ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou,
ainda, o argumento de que se estaria a
conferir a esses empregados a estabilidade
prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal
garantia não alcançaria os empregados de
empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos de orientação já
fixada pelo Supremo, que teria ressalvado,
apenas, a situação dos empregados públicos
aprovados em concurso público antes da EC
19/98.
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RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 5
Aduziu que o paralelismo entre os
procedimentos para a admissão e o
desligamento dos empregados públicos
estaria, da mesma forma, indissociavelmente
ligado à observância do princípio da
razoabilidade, porquanto não se vedaria aos
agentes do Estado apenas a prática de
arbitrariedades, mas se imporia também o
dever de agir com ponderação, decidir com
justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade.
Assim, a obrigação de motivar os atos
decorreria não só das razões acima
explicitadas como também, e especialmente,
do fato de os agentes estatais lidarem com a
res publica, tendo em vista o capital das
empresas estatais — integral, majoritária ou
mesmo parcialmente — pertencer ao Estado,
isto é, a todos os cidadãos. Esse dever,
ademais, estaria ligado à própria idéia de
Estado Democrático de Direito, no qual a
legitimidade de todas as decisões
administrativas tem como pressuposto a
possibilidade de que seus destinatários as
compreendam e o de que possam, caso
queiram, contestá-las. No regime político que
essa forma de Estado consubstancia, seria
preciso demonstrar não apenas que a
Administração, ao agir, visou ao interesse
público, mas também que agiu legal e
imparcialmente. Mencionou, no ponto, o
disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege
o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal (“Art. 50. Os
atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou
afetem direitos ou interesses; ... § 1º A
motivação deve ser explícita, clara e
congruente, podendo consistir em declaração
de concordância com fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões
ou propostas, que, neste caso, serão parte
integrante do ato”). Salientou que, no caso da
motivação dos atos demissórios das estatais,
não se estaria a falar de uma justificativa
qualquer, simplesmente pro forma, mas de
uma que deixasse clara tanto sua legalidade
extrínseca quanto sua validade material
intrínseca, sempre à luz do ordenamento
legal em vigor. Destarte, disse não se haver
de confundir a garantia da estabilidade com o
dever de motivar os atos de dispensa, nem
de imaginar que, com isso, os empregados
teriam uma “dupla garantia” contra a
dispensa imotivada, eis que, concretizada a
demissão, eles terão direito, apenas, às
verbas rescisórias previstas na legislação
trabalhista.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
ECT: Despedida de Empregado e
Motivação - 6
Em seguida, ao frisar a equiparação da
demissão a um ato administrativo, repeliu a
alegação de que a dispensa praticada pela
ECT prescindiria de motivação, por
configurar ato inteiramente discricionário e
não vinculado, havendo por parte da
empresa plena liberdade de escolha quanto
ao seu conteúdo, destinatário, modo de
realização e, ainda, à sua conveniência e
oportunidade. Justificou que a natureza
vinculada ou discricionária do ato
administrativo seria irrelevante para a
obrigatoriedade da motivação da decisão e
que o que configuraria a exigibilidade, ou
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não, da motivação no caso concreto não
seria a discussão sobre o espaço para o
emprego de um juízo de oportunidade pela
Administração, mas o conteúdo da decisão e
os valores que ela envolve. Por fim, reiterou
que o entendimento ora exposto decorreria
da aplicação, à espécie, dos princípios
inscritos no art. 37 da CF, notadamente os
relativos à impessoalidade e isonomia, cujo
escopo seria o de evitar o favorecimento e a
perseguição de empregados públicos, seja
em sua contratação, seja em seu
desligamento. Após o voto do Min. Eros
Grau que acompanhava o relator, pediu vista
dos autos o Min. Joaquim Barbosa.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
d) Responsabilidade civil (art. 37, § 6º da
CRFB/88)
A responsabilidade civil das estatais
dependerá da sua área de atuação.
Se for estatal econômica, sua
responsabilidade será subjetiva (ex.:
PETROBRAS).
Se for estatal prestadora de serviço
público, sua responsabilidade será objetiva
(ex.: Correios).
O ente que criou a estatal responde pelos
atos dela de forma subsidiária (majoritário)
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que, o
Estado só responde subsidiariamente no
caso de estatal prestadora de serviços
públicos, mas se for exploradora de atividade
econômica, não responde, nem mesmo
subsidiariamente, para não ferir a livre
concorrência do mercado (minoritária).
e) Regime jurídico
As estatais possuem o chamado regime
jurídico híbrido ou misto ou de direito privado
derrogado por normas de direito público, pois
conjuga normas de direito público com
normas de direito privado.
São normas de direito público que
derrogam as de direito privado:
- Concurso público;
- Licitação (aplica-se às estatais prestadoras
de serviço público, com fundamento na Lei
nº 8.666/93, art. 1º, PU e para as estatais
econômicas o fundamento é o art. 173, § 1º,
III da CRFB/88.
Art. 1º, PU da Lei nº 8.666/93. Subordinam-
se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações, observados
os princípios da administração pública;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
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Entretanto, ainda não existe uma lei
específica para licitação das estatais
econômicas, pelo que, até o momento elas
utilizam-se da Lei nº 8.666/93.
* PETROBRAS – esta estatal econômica
destoa da regra, por conta da Lei nº 9.478/97,
art. 67, que prevê um procedimento licitatório
simplificado para PETROBRAS.
Art. 67. Os contratos celebrados pela
PETROBRÁS, para aquisição de bens e
serviços, serão precedidos de procedimento
licitatório simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da República.
Há discussão, pois quem define o
procedimento é o Presidente da República
(Decreto legislativo em branco).
AC nº 1193 do STF
Efeito Suspensivo em RE: Petrobrás e
Licitação Simplificada
A Turma, resolvendo questão de ordem,
deferiu medida cautelar para emprestar efeito
suspensivo a recurso extraordinário interposto
pela Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás contra
acórdão do STJ que, também em medida
cautelar, restabelecera a eficácia de tutela
antecipada que suspendera as suas
licitações, as quais utilizavam procedimento
licitatório simplificado, previsto na Lei
9.478/97 e regulamentado pelo Decreto
2.745/98. Consideraram-se presentes os
requisitos necessários à pleiteada concessão.
Quanto à plausibilidade jurídica do pedido,
asseverou-se que a submissão da
Petrobrás a regime diferenciado de
licitação estaria, à primeira vista,
justificado, tendo em conta que, com o
advento da EC 9/95, que flexibilizara a
execução do monopólio da atividade do
petróleo, a ora requerente passara a
competir livremente com empresas
privadas, não sujeitas à Lei 8.666/93. Nesse
sentido, ressaltaram-se as conseqüências de
ordem econômica e política que adviriam com
o cumprimento da decisão impugnada, caso a
Petrobrás tivesse que aguardar o julgamento
definitivo do recurso extraordinário, já
admitido, mas ainda não distribuído no STF, a
caracterizar perigo de dano irreparável.
Entendeu-se, no ponto, que a suspensão das
licitações realizadas com base no
Regulamento do Procedimento Licitatório
Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97)
poderia tornar inviável a atividade da
Petrobrás e comprometer o processo de
exploração e distribuição do petróleo em todo
país, com reflexos imediatos para a indústria,
comércio e, enfim, para toda a população.
AC 1193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar
Mendes, 9.5.2006. (AC-1193)
* Estatais econômicas não precisam realizar
licitação para sua atividade-fim, somente
para atividade-meio.
* Diferenças entre Empresa Pública e
Sociedade de Economia Mista
a) Natureza/formação do capital
Empresa Pública – totalmente público
(podendo ser um conglomerado de capital
público). O capital é proveniente de pessoas
administrativas, os sócios são,
necessariamente, pessoas administrativas
(ex.: BNDES).
Sociedade de Economia Mista – capital
misto (o Poder Público deve ter o controle
acionário – art. 62 da Lei nº 9.478/97). O
capital é proveniente tanto de pessoas
administrativas, quanto de particulares.
Art. 62. A União manterá o controle acionário
da PETROBRÁS com a propriedade e posse
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de, no mínimo, cinqüenta por cento das
ações, mais uma ação, do capital votante.
b) Forma societária
Empresa Pública – qualquer forma
societária admitida pelo Direito Empresarial,
até mesmo sociedade unipessoal (ex.: CEF).
Sociedade de Economia Mista – Sociedade
Anônima, sempre (art. 235 da Lei nº
6.404/76).
Art. 235. As sociedades anônimas de
economia mista estão sujeitas a esta Lei,
sem prejuízo das disposições especiais de lei
federal.
c) Foro processual
Empresa Pública – art. 109, I da CRFB/88
(Vara Federal se Empresa Pública Federal).
Se for Empresa Pública estadual ou
municipal – Justiça Estadual.
Sociedade de Economia Mista – Justiça
Estadual, mesmo se a estatal for federal
Súmula nº 556 do STF – é competente a
justiça comum para julgar as causas em que
é parte sociedade de economia mista.
Obs.: A Sociedade de Economia Mista terá
foro na Justiça Federal se a União intervier
na demanda.
d) Empresa Pública econômica e Sociedade
de Economia Mista econômica
Na Empresa pública econômica não há
lucro como ultima ratio, ela pode funcionar
até dando prejuízo, pois só há capital público.
Na Sociedade de Economia Mista
econômica há o particular como acionista, o
que faz com que esta vise como ultima ratio, o
lucro.
 Fundação Pública
Trata-se de um patrimônio personificado,
ou seja, é um conjunto de bens que é
destacado de uma integralidade e lhe é
conferida personalidade jurídica para atuar
em uma área social.
Se esse patrimônio personificado for
privado, a fundação será privada, se o
patrimônio for público, a fundação será
pública.
1) Natureza jurídica (3 correntes)
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de
Mello) – a partir de 1988, todas as
fundações são pessoas jurídicas de direito
público, pois a Constituição fala de
fundação, autarquia e Administração direta
em conjunto. Não teria sido recepcionado o
art. 5º, IV do DL nº 200/67.
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
IV - Fundação Pública - a entidade dotada
de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorização legislativa, para
desenvolvimento de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de
direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio próprio gerido
pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes. (Incluído pela Lei
nº 7.596, de 1987)
2ª corrente (Hely Lopes Meireles) – seriam
pessoas jurídicas de direito privado, tendo
sido recepcionado o art. 5º, IV do DL nº
200/67.
3ª corrente (STF) – pode ser pessoa jurídica
de direito público ou privado e, quem
estabeleceria tal constituição seria a lei.
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Se for formada pessoa jurídica de direito
público surge a figura da fundação autárquica
ou autarquia fundacional, pois esta
executaria funções da autarquia.
Essa classificação implica em algumas
diferenças:
- Regime jurídico de pessoal:
Pessoa jurídica de direito público –
servidores estatutários.
Pessoa jurídica de direito privado –
servidores celetistas.
- Patrimônio:
Pessoa jurídica de direito público – bens
públicos.
Pessoa jurídica de direito privado – bens
privados.
- Imunidade tributária recíproca:
Tanto para as pessoas jurídicas de direito
público quanto para as de direito privado,
segundo o STF, serão aplicadas as regras da
o imunidade tributária recíproca.
2) Responsabilidade civil (art. 37, § 6º da
CRFB/88).
§ 6º - As PESSOAS JURÍDICAS DE
DIREITO PÚBLICO e as DE DIREITO
PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS
PÚBLICOS responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
- Fundação pública – responsabilidade civil
objetiva.
- Fundação privada – responsabilidade civil
objetiva.