Operaciones no fehacientes y medidas cautelares

previas. ¿Discrecionalidad o arbitrariedad de Sunat?

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October 24, 2018

Tributario

Por

Miguel Ángel Carrillo

-

octubre 24, 2018

En la actualidad se ha podido observar que en diversos procedimientos de fiscalización

tributaria, Sunat viene desconociendo las operaciones realizadas por los contribuyentes
alegando falta de fehaciencia de las mismas, y de otro lado, ordena trabar medidas
cautelares previas aduciendo que el importe de la deuda determinada en los aludidos
procedimientos de fiscalización es mayor en un porcentaje que mayormente supera los 2/5
parte del patrimonio neto, concluyendo que ello implicaría que la cobranza podría devenir
en infructuosa.

En ese sentido, desde algún tiempo se ha vuelto una práctica utilizada por el fisco, el
cuestionamiento a la fehaciencia de las operaciones, desconocer operaciones realizadas
por los contribuyentes alegando que no se encuentran debidamente sustentadas, a pesar
que los contribuyentes han cumplido con presentar diversa documentación contable, legal
e interna que respalda sus operaciones; sin embargo, Sunat utiliza para dicho
desconocimiento criterios subjetivos tales como: me parece que no es real, no se ha
presentado documentación suficiente o se ha verificado el incumplimiento de una
formalidad, sin meritar o valorar la totalidad de pruebas ofrecidas por los contribuyentes en
el procedimiento de fiscalización tributaria.
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Lo grave del asunto, es que los contribuyentes quedan a discreción de lo que Sunat
califique como fehaciente o no, es decir, el criterio subjetivo que mayormente se plasma en
cuestionar lo que faltó presentar y no la verificación y valoración de todo lo presentado,
lleva como consecuencia el desconocimiento del gasto y costo para efectos del Impuesto
a la Renta y el crédito fiscal para efectos del Impuesto General a las Ventas, créditos
tributarios que tienen directa incidencia en la determinación de dichos impuestos, siendo
que, de cuestionar la inexistencia de la compra por un criterio meramente subjetivo, cómo
se produjo la venta de los bienes que la empresa supuestamente no habría adquirido y
sobre la cual tributó en atención a los ingresos devengados o por las ventas facturadas?

Situación similar se presenta con las diversas medidas cautelares previas trabadas a los
contribuyentes como consecuencia del Informe elaborado por el agente de fiscalización en
el procedimiento de fiscalización, en el cual se da cuenta de un incumplimiento formal o
razones que a criterio del auditor permitan presumir que la cobranza podría devenir en
infructuosa, esto es, se presume que en atención a una acotación, no se pueda efectuar el
pago de la deuda, embargando el patrimonio del contribuyente, a pesar de no haber tenido
aún los valores que culminan la fiscalización tributaria.

Recomendación para los contribuyentes

Ante el criterio meramente subjetivo de Sunat referido al desconocimiento de las

operaciones de los contribuyentes sustentándose en la falta de fehaciencia así como
respecto de las medidas cautelares previas trabadas tomando como indicador la
proporción de la acotación con el patrimonio neto de las empresas, se sugiere a las
empresas cuestionar dichas actuaciones vía queja ante el Tribunal Fiscal al amparo de lo
dispuesto en el artículo 155° del Código Tributario, al evidenciarse actuaciones arbitrarias
que afectan el derecho de defensa, al debido procedimiento y la propiedad de las
empresas.

La queja se interpone directamente ante el Tribunal Fiscal y se dirige a la Oficina de

Atención de Quejas del Tribunal Fiscal, remedio procesal que al amparo de lo dispuesto en
el inciso a) del aludido artículo 155° del Código Tributario se resuelve dentro del plazo de
veinte (20) días hábiles, se resuelve en el plazo de 20 días hábiles, debiendo identificarse
en el aludido escrito la actuación que el contribuyente considerar irregular y que afecta su
derecho al debido procedimiento.

En la queja a interponer ante el Tribunal Fiscal los contribuyentes pueden cuestionar tanto
vicios formales presentados en el procedimiento de fiscalización tributaria, así como las
medidas cautelares previas trabadas por Sunat como consecuencia de los resultados
emitidos por el agente fiscalizador en el procedimiento de fiscalización tributaria.

Resulta pertinente mencionar que si Sunat decide trabar medidas cautelares previas a un
contribuyente, debe acreditar que se presenta alguno de los supuestos previstos en el
aludido artículo 56° del Código Tributario, esto es, que el comportamiento del deudor
tributario en el procedimiento de fiscalización lo amerite o que existan razones que
permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, siendo que de no
acreditar alguno de los supuestos mencionados, las medidas cautelares previas trabadas
devendría en irregulares y los contribuyentes tienen expedito su derecho a cuestionar
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dicha decisión arbitraria de la Administración Tributaria a través de la queja ante el Tribunal
Fiscal.

Así, en la Resolución 1254-Q-2013 del 26 de setiembre de 2013, el Tribunal Fiscal declaró

fundada la queja contra la adopción de una medida cautelar previa sustentada en el inciso
b) del artículo 56° del Código Tributario, esto es, por ocultar total o parcialmente activos,
bienes, ingresos, rentas, frutos o productos, pasivos, gastos o egresos, o consignar activos,
bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente falsos, toda vez que si bien la
Administración consideró que el reparo por no presentar medios de pago configuraban la
causal antes mencionada, este hecho solo supone el incumplimiento de un requisito
formal para la utilización del gasto y crédito fiscal sustentadas en las operaciones
observadas, mas no que tales gastos o egresos fueran total o parcialmente falsos, sin
perjuicio del análisis que se realice en el procedimiento contencioso tributario en razón del
recurso de reclamación interpuesto por el quejoso.

Si bien Sunat cuenta con facultades discrecionales dentro del procedimiento de

fiscalización dichas facultades no pueden devenir en arbitrarias, más aún si se desconoce
las operaciones de los contribuyentes sin mayor sustento ni objetividad.

Finalmente, debemos indicar que el mecanismo del uso de la medida cautelar previa
resulta excepcional, por ello Sunat debería usarlo únicamente en supuestos en los cuales la
conducta del contribuyente refleje incumplimientos tributarios reiterados, toda vez que
utilizarlos de forma general termina afectando el patrimonio de las empresas, las cuales
quedan expuestas a un criterio del auditor, que en la mayoría de las veces resulta subjetivo
y arbitrario.

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