2.2.3.

El PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El tercer requisito formal a que se refiere nuestra LPCL es el referido al

principio de inmediatez. Este principio alude a que «el momento en que se
produzca el despido debe guardar relación inmediata con aquél en el cual el
empleador conoció o comprobó la existencia de la falta cometida por el
trabajador» (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho
laboral peruano..., op. cit., p. 234). Si bien no hay parámetros temporales
exactos entre el conocimiento del hecho que motiva el despido y la declaración
del mismo, este plazo no debe ser muy prolongado a efectos de librar al
trabajador de una continua responsabilidad por infracciones pasadas. El
despido, en otras palabras, se sujeta a un plazo prescriptorio de los poderes
sancionadores del empleador.

Ahora bien, la voluntad que exima de pena a la infracción cometida o a la

incapacidad del trabajador se entenderá como un «olvido» de la causa
extintiva. No importa que esta voluntad haya sido expresa, como ocurre en el
perdón de la falta, o que sea tácita, como cuando el empleador pese a conocer
la falta deja transcurrir el tiempo sin imponer el despido como sanción, pues lo
relevante es que tal hecho infractor ya no puede alegarse como causa de la
extinción

De este modo, en la lógica del razonamiento del Tribunal Constitucional el

despido basado en una causa que ya no es tal por encontrarse condonada,
vulneraría el llamado derecho al trabajo. La inobservancia del principio de
inmediatez en un despido lejos de ser una simple omisión formal, resulta una
afectación directa al principio de causalidad del despido. ¿Cómo reconducir por
la vía del despido arbitrario un acto extintivo basado en una causa inexistente?.
Si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere
decir que la causa que existió ya no existe. Es más, se debe señalar que las
facultades sancionadoras en el caso concreto o bien se perdieron por propia
decisión del empleador o bien decayeron por el transcurso del tiempo.

En conclusión, corresponderá la declaración de nulidad a la decisión extintiva

empresarial que no respete el principio de inmediatez, en la medida que ello
comporta un atentado al artículo 22 CP que reconoce el derecho al trabajo.

EXP. 05412-2005-AA/TC
TACNA
BONIFACIO MAMANI
MAQUERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 En Lima, a los 6 días del mes de octubre de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Bonifacio Mamani

Maquera contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna
de fojas 210, de fecha 3 de junio de 2005, que declaró infundada la demanda de autos.
“No obstante, la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito
doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier
momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de
inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone
un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la
decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el
empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado,
permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. Sin
embargo, en el caso de autos, no se trata de un estándar apreciable en forma general y
abstracta, la controversia debe someterse a un análisis profundo, apelándose al principio
de razonabilidad. Sobre el particular, el recurrente ha sostenido que al haber sido
despedido luego de 40 días de emitida la sentencia, se habría vulnerado tal principio.”
1
Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional
sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)
Trabajo de Investigación presentado por:
Jorge Luis Toyama Miyagusuku
Héctor David Agui Reynoso
Luis Eduardo Arellano Mori
Lima, Noviembre de 2004.
2
Índice
Introducción
Capítulo I: La evolución del Derecho del Trabajo en el Perú de los últimos 25 años
1. Introducción
2. Antecedentes históricos
3. El Derecho del Trabajo en el Perú
4. De la estabilidad laboral absoluta de la década del 80 a la
“desregulación salvaje” de los 90
5. La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral
a) Estabilidad de Entrada
b) Estabilidad de Salida
Capítulo II: El Tribunal Constitucional y el Despido en el Perú
1. El Tribunal Constitucional
2. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo
en el ordenamiento jurídico
3. Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido
4. Sentencia del TC que repone a los trabajadores
despedidos del Telefónica del Perú, 11 de Setiembre de 2002
5. El Debido Proceso y el Despido Arbitrario
3
6. Los supuestos de reposición del Tribunal Constitucional
Primer supuesto: Los despidos incausados
Segundo supuesto: Despido Fraudulento
Tercer Supuesto: Despido nulo
Cuarto Supuesto: Despido con vulneración de derechos fundamentales.
Quinto supuesto: despido con pago de la indemnización
7. Hacia una nueva clasificación por el Tribunal Constitucional:
despidos causados e incausados
8. Consecuencias en el marco institucional de los criterios
del Tribunal Constitucional
Capítulo III: Impacto de las Resoluciones del TC sobre indicadores de empleo y
contratación laboral de los años 2002, 2003 y 2004
1. Aspectos Generales
2. Evolución del empleo formal en el Perú Urbano
3. Evolución del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004
4. Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Perú (OIT) 2002-2004
5. Evolución del número de trabajadores dependientes (SUNAT)
2002-2003 a nivel nacional
6. Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)
7. Evolución de la Población Económicamente Activa (PEA), PEA
Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)
8. Variación de la Duración Media de los Empleos Privados
9. Asalariados del sector privado, según tipo y tamaño de empresa
4
10. Encuestas de Percepción sobre el Mercado Laboral
11. La elevación de los costos del despido
Conclusiones Finales
Bibliografía
5
Introducción
El trabajo es un fenómeno social, económico y jurídico. Es social porque permite al
ser
humano conseguir su realización y autosatisfacción personal e interactuar con sus
semejantes, alcanzando de esta manera el reconocimiento de la sociedad y el
Estado. Es
económico porque le otorga al trabajador la posibilidad de conseguir una
remuneración
equitativa, justa y suficiente que le permitirá insertarse en el mercado a través del
intercambio de bienes y servicios; así como por medio del trabajo eficiente se
puede
aumentar la productividad y competitividad de las empresas y del país.
Finalmente, es
también un fenómeno jurídico porque en la actualidad su ejercicio presupone la
existencia
de una regulación estatal previa. Estos condicionantes son importantes si
queremos
evaluar la evolución del empleo en el Perú de fines del siglo XX e inicios del siglo
XXI,
dada la naturaleza multidisciplinaria de esta institución. En el presente trabajo
realizaremos un análisis desde la perspectiva jurídico- económico.
En base a la información disponible, esta investigación se centra en evaluar el
impacto
que han tenido en el mercado de trabajo (diversos indicadores de empleo y
regímenes de
contratación de personal) las sentencias del Tribunal Constitucional de los años
2002,
2003 y 2004 en materia de protección contra el despido.
Desde Setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado
radicalmente el
sistema de estabilidad laboral en nuestro país pues ha restituido la reposición
laboral. Las
sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de más de dos años de haber
fijado el
nuevo criterio jurisprudencial de protección laboral, permiten concluir que estamos
ante un
precedente vinculante reiterado –y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias
- que ha
generado la ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo,
especialmente
de los despidos sin expresión de causa, cuando las normas consideran que la
regla es
desde fines de 1991 la indemnización. Se trata, en definitiva, de analizar los
efectos en el
mercado de trabajo de las sentencias más polémicas emitidas por el TC en
materia laboral.
Efectuar este análisis resulta de interés por varias razones, que podemos resumir
en dos.
La primera tiene que ver con esta larga discusión acerca de si las políticas que
tornan
proteccionistas o rígidas las instituciones que regulan el mercado de trabajo
influyen
6
negativamente sobre los niveles de formalización del mercado laboral y, por tanto,
perjudican al trabajador y son contrarias a los fines que buscó. Hasta ahora, no se
conoce
de estudios concluyentes que refuten o que confirmen ello en modo absoluto y
general. Y
la segunda tiene que ver con el proceso de cambios (no concluidos aún) que a
partir del
año 2001 y concretamente a partir del 2002, se viene dando en la legislación y
jurisprudencia laboral especialmente, que implican un cuestionamiento a las
políticas de
flexibilización del mercado de trabajo que se llevó a cabo durante la década de los
90 y la
consolidación de un sesgo proteccionista en la legislación y jurisprudencia.
En la investigación se podrá apreciar cómo -ya desde el año 1999- el Tribunal
Constitucional empieza a adoptar una postura "a contracorriente” del proceso
flexibilizador
laboral iniciado en la década de los 90. Por ello, la sentencia del Tribunal
Constitucional
de Setiembre de 2002, que ordena reponer a trabajadores despedidos de
Telefónica del
Perú, implicó la consolidación de un proceso de viraje radical en la
conceptualización del
despido por parte de dicho órgano de control de la Constitución.
Actualmente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una postura que
reconoce al
trabajador un mayor nivel de protección laboral fundado en el respeto de sus
derechos
fundamentales. Para ello, ejerce la facultad de “control difuso” que le permite hacer
prevalecer una cierta interpretación de las normas constitucionales frente al texto
expreso
de una ley. La principal consecuencia de esta postura, discutible o no, en materia
de
despido es que cualquier cambio legal que no sintonice con los términos de
interpretación
del Tribunal Constitucional no tendrá razón de ser pues no tendrán efectos
prácticos, a
menos que el Tribunal cambie de postura.
En cuanto al impacto de las sentencias, de una preliminar verificación de la
realidad
laboral podemos presumir que a partir de la sentencia el empresariado nacional se
mostró
más renuente a la contratación de personal a plazo indeterminado o utilizó
diversas
modalidades para eludir el empleo formal. Sin embargo, esta presunción sólo
constituye
una apreciación subjetiva que no nos permite comprender este fenómeno con
claridad.
Por ello, sobre la base del análisis de cuadros estadísticos referidos al empleo en
Lima
Metropolitana y el Perú Urbano, nos hemos propuesto establecer de manera más
cercana
a la realidad si hubo o no una afectación en los niveles de empleo o en los tipos de
contratación, a partir de la emisión de las referidas sentencias del Tribunal
Constitucional.
7
Nuestra investigación se nutre de la información disponible tanto de fuentes
estatales
(Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, INEI, SUNAT, ESSALUD) como
privadas
(OIT, GRADE, IPE).
El trabajo lo hemos dividido en tres partes: La primera de carácter introductorio,
pretende
presentar de manera muy resumida la evolución del derecho del trabajo en el Perú
en los
últimos años, partiendo de una definición de lo que es el derecho del trabajo desde
el
punto de vista jurídico. En esta parte, explicamos cómo nuestro país ha pasado de
una
legislación proteccionista de la década de los 80 (estabilidad absoluta,
comunidades
laborales, derechos individuales reconocidos constitucionalmente) a lo que cierto
sector
denomina “desregulación salvaje” o flexibilización laboral de los 90 (estabilidad
relativa,
derechos no constitucionales, menores beneficios) y que muchos estudios ubican
dentro
de las reformas más radicales introducidas en Latinoamérica (de hecho, Perú y
Argentina
tuvieron la reforma más flexible) .
La segunda parte del trabajo, sitúa ya el análisis del papel del Tribunal
Constitucional en
nuestro sistema jurídico como órgano supremo de interpretación constitucional y
su
relación con el tema del despido laboral. En este punto, presentamos algunas
resoluciones previas del TC referidos al despido que, como señalamos, van “a
contracorriente” del proceso de flexibilización. Más adelante, presentamos la
sentencia de
septiembre del 2002 que resolvió el caso de los trabajadores despedidos por
Telefónica
del Perú y que consolida un régimen más protector del trabajador permitiendo la
reposición en el empleo, a pesar que la Ley ordinaria establecía como reparación
la
indemnización.
Por último, en el capítulo tercero nos referimos específicamente a los diversos
indicadores
de empleo y de contratación laboral en el periodo posterior a la sentencia (2003 y
eneroagosto
2004) tratando de apreciar si en estos indicadores se puede ver el impacto de las
sentencias y la postura del TC sobre el despido laboral.
Esperamos que este trabajo contribuya a definir la importancia exacta que tienen –
o debe
darse- a las instituciones laborales y sus efectos sobre la creación de mayor
empleo
8
formal en nuestro país, que es finalmente el objetivo que nos anima y sobre el cual
debemos trabajar mucho más aún.
Ciertamente, los autores de este trabajo tienen formación jurídica y han tratado de
acercarse al mercado de trabajo a través de estudios de economía laboral que ya
se han
realizado. Por ello, adelantamos las disculpas por cualquier deficiencia en el
tratamiento
de las instituciones de la economía laboral.
9
Capítulo I
La evolución del Derecho del Trabajo en el Perú de los últimos 25 años
2. Introducción:
Un sector importante de la doctrina considera que el Derecho del Trabajo es la
disciplina
más importante de las ciencias jurídicas porque regula la actividad que permite la
realización personal y la subsistencia económica del ser humano. Dada la
importancia de
su estudio, es pertinente comenzar nuestra investigación repasando someramente
su
origen histórico y su evolución en nuestro país en los últimos años.
2. Antecedentes históricos:
El Derecho del Trabajo se inicia en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII
con la
Revolución Industria; por tanto, su origen y el desarrollo de sus instituciones son
un
producto típico del capitalismo industrial. Según refiere Neves Mujica 1, esta
disciplina es
un desprendimiento del Derecho Civil al verificarse la desigualdad existente entre
el
empleador y el trabajador: éste solamente dispone de su energía que debe ofrecer
a
quién la vaya a utilizar, que será un empresario, a cambio de una retribución; pero
como
la necesidad de obtener un empleo es mucho mayor que las posibilidades de
encontrarlo
(como ha dicho ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso, y en nuestro país es
“tremendamente escaso”), inicialmente la voluntad única del empleador establecía
los
derechos y obligaciones entre las partes.
1 NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10.
10
Por tanto, no tardó mucho en surgir una reacción de los trabajadores afectados por
este
sistema a través de las organizaciones sindicales que, en cierto momento, llegaron
a
constituir una amenaza contra el régimen económico y político. Los trabajadores
tenían
conciencia de que sólo por esa vía -la organización colectiva- podían presionar al
Estado
para la fijación de reglas básicas para las relaciones laborales, así como a sus
propios
empleadores, con el fin de lograr un régimen de trabajo más justo.
En este contexto y a fin de preservar el orden social, el Estado se vio en la
obligación de
participar en la regulación del contenido de los derechos y obligaciones de los
sujetos
laborales individuales y de sus empleadores, reconociendo jurídicamente la
desigualdad
existente en la realidad, que trató de compensar por la vía de la regulación estatal.
Así
nace el Contrato de Trabajo y el área que se ocupa de todas las relaciones
derivadas de
él: el Derecho del Trabajo.
3. El Derecho del Trabajo en el Perú:
La primera referencia general que se tiene sobre la regulación laboral del sector
privado
en nuestro país data de 1919 durante el segundo gobierno de José Pardo quien,
debido a
las huelgas masivas de los trabajadores industriales, se vio obligado a emitir el
Decreto
Supremo del 15 de enero de 1919 que fijaba en ocho horas el tiempo del trabajo
diario
entre los trabajadores del sector público y privado. Con esta norma se inicia la
regulación
de la jornada máxima en nuestro país y es también el principio de la regulación
estatal
sobre las relaciones laborales peruanas. A diferencia de EE.UU. y Europa donde el
derecho del trabajo nace como producto de la evolución del capitalismo industrial,
en
nuestro país la regulación aparece en un contexto distinto marcado principalmente
por
relaciones predominantemente agrarias y feudales y cierto capitalismo industrial
en
algunos sectores como el textil.
Sin embargo, ni el derecho a las ocho horas, ni otros derechos del trabajador que
se
encontraban contenidos en normas dispersas, fueron recogidos en las
Constituciones de
1920 y 1933, fue recién con la Constitución de 1979 que se produjo un
reconocimiento
constitucional del Derecho Laboral en nuestro país 2.
2 CANESSA MONTEJO, Miguel. “La Jornada Máxima de Trabajo en el Perú: ¿Un Derecho o una
Quimera?”
En la página web de la Comisión Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.
11
4. De la estabilidad laboral absoluta de la década del 80 a la “desregulación
salvaje” de los 90:
A partir de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1979, se
diseñó
y aplicó en nuestro país un “modelo proteccionista” en materia de regulación
laboral. Este
modelo tenía como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral
absoluta
que posibilitaba la reposición del trabajador al centro de trabajo en caso de
despido
arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro
lado, el
hecho de que la mayoría de las instituciones laborales del derecho individual
(vacaciones,
gratificaciones, jornada, sobretiempo, participación en utilidades) como del
derecho
colectivo (negociación colectiva, huelga, sindicalización) alcanzaran rango
constitucional y
por tanto, un nivel de protección jurídica bastante alta.
En el año 1987 la economía peruana sufrió una profunda recesión y hasta el año
1990
nuestro país vivió un severo proceso de hiperinflación con cifras que alcanzaron
en 1990
un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso
en
práctica un programa de estabilización macroeconómica a partir de agosto de
1990, con
un paquete de reformas estructurales. Con ocasión de ese proceso, nuestro país
experimentó uno de los procesos de liberalización de los mercados y de reforma
del
mercado de trabajo, más rápidos y más profundos en América Latina. La
promulgación en
1991 de la Ley de Fomento del Empleo3 inició la etapa de la flexibilidad de las
instituciones laborales en nuestro país.
Ermida Uriarte4 considera que esta reforma normativa de la década pasada tuvo
devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo
que
denominó la “desregulación salvaje”, ya que dicho autor considera que la reforma
implementada vació de contenido al derecho laboral. Desde esa óptica, ésta sería
una
3 Decreto Legislativo Nº 728 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de Noviembre de 1991, el cual
posteriormente fue desdoblado en 1997 en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y la Ley de Formación y Promoción Laboral, pero sin cambios sustanciales en su
contenido.
4 ERMIDA URIARTE, Oscar. “La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias
comparadas”.
En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad
Católica del Perú, Año III, Nº 4, Mayo de 1992, p. 17.
12
manifestación del denominado “movimiento pendular” de la legislación laboral
peruana,
con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un “modelo
proteccionista”
(década de los 80) a un modelo flexibilizador (década de los 90).
Sobre este concepto de flexibilidad hay diversos enfoques que es necesario
comentar.
Siguiendo a Del Rey, podemos entender por flexibilidad en el Derecho del Trabajo
el
proceso de revisión del “patrimonio normativo”, tendente a posibilitar la adaptación
de la
regulación laboral a las nuevas necesidades económico-sociales 5. La flexibilidad
consiste
así en eliminar los diversos aspectos normativos que impiden que las empresas se
adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la producción 6. La
flexibilidad
supone la necesidad de una regulación que permita la adaptación de la fuerza de
trabajo
a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lógica del
mercado7.
Sin embargo, también hay quienes ven en la flexibilidad la concreción de
determinados
intereses empresariales específicos. Desde ese punto de vista, la flexibilidad
supondría la
necesidad de reformar las estructuras laborales para facilitar una mejor adaptación
de las
mismas a los intereses y necesidades empresariales de carácter económico.
Como
respaldo de esta posición, se plantea al hecho que en algunos casos originalmente
el
debate de la flexibilidad surge de la mano de las presiones empresariales por
motivaciones fundamentalmente económicas.
Tales demandas empresariales se habrían orientado en dos direcciones diferentes.
En
primer lugar, hacia una postura que pretende suprimir la regulación laboral y
eliminar un
conjunto normativo que es considerado excesivamente rígido, y por lo tanto,
molesto e
innecesario para una moderna gestión de la empresa. Y la segunda postura, que
es el de
5 DEL REY GUANTER, Salvador. “Desregulación, juridificación y flexibilidad en el Derecho del Trabajo”.
En:
Relaciones Laborales Nº 10 de 1989, página 285.
6 En similar dirección RIVERO LAMAS, J., que define a la flexibilidad como “conjunto de mecanismos e
instrumentos que tiene la empresa para enfrentarse con las variaciones cualitativas y cuantitativas de la
demanda, reduciendo el efecto de estas fluctuaciones sobre su estructura de costes” Ver: “Política de
convergencia, flexibilidad y adaptación del Derecho del Trabajo”. En: VV.AA. La flexibilidad laboral en
España, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, página
13.
En este mismo sentido RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto
de
causas económicas y tecnológicas y su evolución legal, Consejo Económico y Social, Madrid 1994,
página 19.
7 SANGUINETI RAYMOND, W.: “El «discurso de la crisis» y las transformaciones del Derecho del Trabajo:
un
balance tras la reforma laboral de 1994”. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 165, página 30.
13
la flexibilización de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la
supresión de la
normativa laboral, sino su modificación o alteración para lograr una mayor
flexibilidad en
el mercado8.
Independientemente de sus orígenes o motivaciones, en rigor, la flexibilidad
laboral se ha
centrado en la regulación del inicio de la relación laboral, sobre todo a fomentar la
contratación temporal (flexibilidad de entrada) así como en la finalización de la
relación
laboral (flexibilidad de salida), afectando a las vías de extinción del contrato de
trabajo.
Con posterioridad, la flexibilidad se ha centrado también en los elementos internos
de la
relación (flexibilidad interna) 9, extendiéndose a la jornada, el salario, la movilidad
funcional
y geográfica, etc.10. Ciertamente esta flexibilidad ha sido interpretada o percibida
por los
trabajadores como un proceso de continua pérdida de derechos adquiridos o un
desmontaje de la regulación que tenía a su favor.
La reforma laboral peruana de la década del 90 orientada a la flexibilidad, se
insertó
dentro del marco del programa de ajuste económico puesto en marcha por el
gobierno.
Hasta entonces la reglamentación del trabajo consistía en un conjunto de normas
dispersas de diversa data, origen y jerarquía, a menudo contradictorias entre sí.
Aparte de
su sesgo fuertemente protector del trabajador individual e intervencionista en las
relaciones colectivas, la reglamentación reservaba un trato discriminatorio a los
obreros
con respecto a los empleados.
Este panorama cambió drásticamente en poco menos de dos años, pues la
legislación
conoció un proces o notable de concentración legal en tres textos principales: uno
referido
a las relaciones colectivas (sindicalización, negociación colectiva y huelga), el otro
a las
relaciones individuales (contrato de trabajo y beneficios sociales) y el tercero, al
proceso
laboral; aunque no se lograra unificar completamente la legislación nacional en
una Ley
General del Trabajo. El cambio de orientación ideológica fue no menos radical,
pues se
8 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial”. EN:
Revista
Ius Et Veritas No. 28.
9 DEL REY GUANTER, S.: Op. cit., página 289.
10 RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes ámbitos de la flexibilidad en tres:
flexibilidad
del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., página 19.
14
pasó de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el
que prima
la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atípicas 11.
La Ley de Fomento del Empleo, es la norma que sintetiza mucho las relaciones
individuales de trabajo y contiene una regulación completa de la contratación
laboral. Si
bien reitera el principio de la presunción de la existencia de un contrato de trabajo
a plazo
indeterminado, ofrece al mismo tiempo una gama tan amplia de formas de contrato
distintas de éste que lleva a muchos a cuestionarse si aquella presunción es regla
o
excepción. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofrecía
tasas
de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayoría de
trabajadores
el modelo clásico de contrato de trabajo pertenecía más al reino de la fantasía que
al de la
realidad. De ahí que es posible sostener que la Ley de Fomento del Empleo de
1991
representó un esfuerzo por adaptar la ley a la realidad.
5. La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral:
Uno de los temas claves para entender las resoluciones del Tribunal Constitucional
es la
referida a la regulación de la estabilidad laboral y el despido. En materia de
despido, la
Ley de Fomento el Empleo de 1991 derogó las disposiciones que existían desde
los años
setenta en nuestro país y que consagraban un sistema de estabilidad laboral
absoluta,
entendiendo por ello al sistema que brindaba al trabajador la posibilidad de
obtener la
reposición en caso de despido sin causa (estabilidad de salida) pero también a ser
contratado a plazo indeterminado si la naturaleza de las labores que efectúa el
trabajador
son permanentes.
La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservación del
contrato de
trabajo -el contrato típico de trabajo tiene vocación de permanencia y ello por el
carácter
protector del Derecho Laboral- ante las vicisitudes que se presentan en la relación
laboral,
siendo una manifestación del principio de continuidad. En palabras del Plá,
entendemos por
este último principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la más
larga
duración a la relación laboral.
11 BRONSTEIN, Arturo. “Pasado y Presente de la Regulación laboral en América Latina” San José, Junio
1998. Equipo Técnico Multidisciplinario OIT.
15
Según el mismo autor, sin la estabilidad laboral, serían mínimas o nulas las
posibilidades de
ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela
de los
mismos no tendrían la suficiente "exigibilidad" frente al empleador. Así, la
estabilidad laboral,
es, como ha dicho Villavicencio12, la "garantía imprescindible para el ejercicio de
los demás
derechos laborales".
Como se anota en la doctrina13, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:
a) Estabilidad de Entrada.- Es la garantía jurídica por la cual desde el inicio del
contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a una relación de plazo
indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida. En los
contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el
período
de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los caso de los trabajadores de
confianza y de dirección donde puede incrementarse hasta seis y doce meses,
respectivamente).
b) Estabilidad de Salida.- Es la protección frente al término de la relación laboral y
ésta
solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es necesario
reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta
(que conlleva la reposición) o relativa (que importa protecciones distintas como la
indemnización, remuneraciones devengadas, etc.). Esta última manifestación de
estabilidad puede ser propia o impropia. Será propia, cuando se declara la nulidad
del despido sin reposición efectiva; el trabajador demanda la nulidad del despido y
el juez otorga la indemnización por el tiempo de duración del proceso y las
remuneraciones devengadas más intereses. Sin embargo, no existe obligación del
empleador de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposición ficta
pero no efectiva. Por su parte, será impropia cuando la protección es la
indemnización.
Legalmente, el sistema que predomina en el Perú como regla es la estabilidad
relativa
impropia (indemnización como protección ante el despido); la excepción es el caso
de
12 VILLAVICENCIO, Alfredo. “PROEM”. En: Revista Coyuntura Laboral Nº 09. DESCO. Lima, 1996, p. 9.
16
despido nulo que es manifestación de la estabilidad absoluta (reposición), que sólo
se
produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha
ampliado los
supuestos de reposición y, por ende los casos de estabilidad relativa absoluta.
El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que "La ley otorga al trabajador
adecuada
protección contra el despido arbitrario". El reconocimiento de la estabilidad laboral
en el
ámbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulación en
el
ámbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automática:
sólo por ley
puede regularse un derecho constitucional y, además, ésta y cualquier otra norma,
deben
sujetarse a los parámetros establecidos en la Constitución (artículo 51 de la
Constitución de
1993).
De otro, la protección adecuada debiera importar, como se ha indicado, una
causalización
del despido14 y la obligación de que el legislador regule normativamente las causas
y los
procesos aplicables para los diferentes supuestos de extinción de la relación
laboral;
ciertamente, ante la trasgresión de los imperativos de protección laboral, el
legislador debe
fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado.
Del texto constitucional fluye la regulación expresa de la estabilidad laboral de
salida, es
decir, se garantiza al trabajador la protección frente al "despido arbitrario". No hay,
en el
texto, mención alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitiéndose, por
consiguiente, la regulación de este extremo a las normas de nivel
"infraconstitucional".
Pese a lo dicho, siguiendo a Neves15, la estabilidad laboral de salida importa el
reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada,
la
estabilidad de salida no tendría mayor contenido en la medida que los trabajadores
no
pondrían acceder a la estabilidad laboral.
13 Por todos, véase ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. ¿Protección
real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983.
14 Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la
terminación
de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el
Perú.
OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. y VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitución”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p.19.
15 NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitución de 1993". En: La Constitución de
1993.
Análisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 11. Lima, 1995, p. 48.
17
El artículo 27 de la Constitución indica que se protegerá al trabajador frente al
despido
arbitrario. No se señala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel
primario, no
necesariamente será la reposición del trabajador. A diferencia de la Constitución
de 1979,
no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del despido
y la
reposición del trabajador- en el ámbito constitucional.
La Constitución desarrolla los lineamientos genéricos, buscando "contener" sólo
disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y,
de otro
lado, permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo
a las
circunstancias (estabilidad de entrada).
Por último, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la
estabilidad laboral;
en primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 de la OIT -no
ratificado por el
Perú, pero que tiene la eficacia de una Recomendación- señala que la legislación
de los
países puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado
por el Perúprevé
que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la
reposición,
la indemnización o cualquier otra prestación prevista en la legislación interna
(acápite 7.d).
Así, y teniendo en consideración lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y
Final de
la Constitución (los derechos previstos en la Constitución se interpretan de
acuerdo a las
normas internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Perú), es
válido que la
Constitución de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada
o de
salida -en este último caso, absoluta o relativa- a los trabajadores.
En atención a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral -
en adelante LPCL-, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto
Supremo
Nº 003-97-TR, no transgrede la Constitución en la medida que prevé, como regla
general, el
pago de una indemnización ante un despido arbitrario (artículo 34). La LPCL
cumple lo
dispuesto en la Constitución al regular un tipo de protección a los trabajadores
despedidos
arbitrariamente.
18
En función a lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, la LPCL prevé, como
regla, el
pago de una indemnización (artículo 34) cuando el despido es arbitrario (despido
causado
no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La excepción son los casos
donde la
legislación, expresamente, concede el derecho de reposición a los trabajadores:
son los
llamados despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnización se confiere ante un despido arbitrario
de un
trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una
causal
no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades
establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, éste siempre debe ser
comunicado
por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa pero judicialmente se demuestra
que ésta
no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta
grave.
Entonces, estamos ante una sanción de un acto arbitrario del empleador, tal como
lo indica
la Sentencia Casatoria Nº 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la
Corte Suprema:
“Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración, razón
por la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo número cero cero
tres -noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria
equivalente a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope
máximo de doce remuneraciones”.
La indemnización es la prevista en el artículo 38 de la LPCL, y equivale a una
remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce
remuneraciones16. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este
caso, se
16 En caso de que exista una suspensión de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se
han
percibido en el sem estre anterior, como señala la sentencia de Casación Nº 1393-98 de la Sala de
Derecho
Constitucional y Social:
“La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estar remuneraciones debe tomarse
estrictamente las percibidas durante los último seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o
no,
[...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestión pone énfasis en los ingresos percibidos en
el
tramo final de la relación laboral y no el período calendario que precede al despido, por cuanto la base
para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos
que
no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los períodos no laborados por razón de
una
suspensión perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de aceptarse la interpretación
propuesta
por la recurrente, se tendría que admitir que un trabajador con remuneración fija, no percibiría ninguna
19
deben observar las pautas de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobada
por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, para la determinación de la remuneración
mensual).
Ciertamente, el pago de la indemnización en supuesto de despido arbitrario, es
independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En suma, en nuestro sistema jurídico, y fruto del mandato constitucional
contemplado en el
artículo 27 de la Constitución, la causalidad del despido y el procedimiento para la
terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador están regulados por
la LPCL;
en suma, a nivel del sistema legislativo, no está previsto la reposición como
sanción ante un
despido.
indemnización si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o también si este mismo
trabajador
con remuneración variable, hubiera estado suspendido durante los últimos seis meses, lo cual resulta
incongruente”.
20
Capítulo II
El Tribunal Constitucional y el Despido en el Perú
Cabe indicar que, en este capítulo, nos dedicaremos a describir simplemente la
posición
del TC en materia de despidos. Ciertamente, no compartimos la posición del TC
que, de
manera cuestionable, ha optado por la posición de reponer a los trabajadores ante
unos
despidos arbitrarios, cuando las normas internacionales y legales prevén el pago
de una
indemnización. Empero, no se trata, esta vez, de desarrollar los argumentos por
los
cuales consideramos que el TC no debe reponer ante despidos sin expresión de
causa
pero con derecho a la indemnización prevista en las normas legales.
El radical giro dado por el TC al disponer la reposición de trabajadores ante un
despido
sin expresión de causa ha restado flexibilidad a las relaciones laborales pues
importa una
restricción enorme a las facultades del empleador para resolver el vínculo laboral
con el
pago de una indemnización. Brevemente explicaremos los nuevos supuestos de
reposición en el empleo, para luego analizar los efectos que generó el criterio del
TC.
1. El Tribunal Constitucional:
El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurídico y es la base
sobre la
cual descansa el moderno Estado de Derecho17. No es posible que exista un
ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control
de la
constitucionalidad y de la legalidad.
21
En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del
Estado.
Por un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y
hábeas
corpus, no solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos
fundamentales y
agotan la jurisdicción interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema
jurídico,
al ser el máximo intérprete de la Constitución. Por otro lado, las resoluciones del
TC en
materia de acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de
ley
expulsan del ordenamiento jurídico aquellas normas lesivas a la Constitución. En
ese
sentido, la labor del Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme.
Si bien hoy en día no se concibe que exista un ordenamiento jurídico donde se
aprecie
que solamente un órgano o poder del Estado gocen de facultades de
interpretación (por
ello en el esquema constitucional diversos órganos y poderes del Estado suelen
tener
prerrogativas y funciones que suponen una interpretación de la Constitución); sin
embargo, es necesario que exista un órgano que tenga preeminencia sobre los
demás en
materia de interpretación constitucional de tal manera que su criterio interpretativo
se
imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada
materia18. Esta necesidad es mayor aún cuando, en un país como el nuestro, se
aprecia
que nuestro sistema jurídico recoge los dos grandes sistemas de control de la
constitucionalidad: el europeo y norteamericano. Por un lado, existe el control
concentrado (europeo) en el TC con las facultades ya señaladas pero por otro
existe el
“control difuso” de los jueces ordinarios (americano) que les permite no aplicar una
norma
cuando esta colisiona con la Constitución.
Si bien en la Constitución de 1993 no existe una disposición expresa que permita
apreciar
que el TC es el intérprete de la Constitución, es decir, que su criterio, en caso de
varias
interpretaciones posibles es la que predominará, es posible interpretar que esa es
su
principal labor.
Analicemos la expresión “control de la Constitución” que se atribuye al TC. Se ha
señalado que la función principal que cumple el TC es de control de la
Constitución; esta
función solamente tendría eficacia y validez si este órgano puede imponer su
criterio de
17 ARAGÓN, Manuel. Constitución y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141
18 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento
Constitucional Nº 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.
22
interpretación sobre otros. Carecería de eficacia tal precepto si se permitiera que,
siendo
el órgano de control de la Constitución, cualquier Juez o Tribunal pueda imponer
su
criterio de interpretación, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada
como
constitucional por el TC o señalando que no existe una violación a un derecho
constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresión a tal derecho
constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carácter formal. La atribución de controlar la
Constitución, expresamente, solamente está establecida en la Constitución para el
TC;
por consiguiente, si bien no es el único órgano que puede interpretar, su criterio de
interpretación es el que debe primar ante un conflicto.
Aun cuando no existe un precepto expreso, consideramos que, de varias
disposiciones de
la Ley Orgánica del TC (Ley Nº 26435), puede inferirse que el TC es el intérprete
de la
Constitución. Así pues, siguiendo a Jorge Danós podemos indicar que la omisión
fue
salvada por la Ley Nº 2643519. El artículo 1 de esta norma señala que el TC es el
órgano
de control de la constitucionalidad, reiterando lo expuesto por el artículo 201 de la
Constitución. Asimismo, el artículo 35 de la Ley Nº 26435 prevé que, en materia de
acciones de inconstitucionalidad, sus resoluciones vinculan a todos los poderes
públicos y
tienen efectos generales desde el día siguiente de su publicación.
Por otro lado, el artículo 39 de la ley comentada dispone que los jueces “deben
aplicar
una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido declarada por el TC”;
lo que
significa que no podrían ejercer el control difuso e inaplicar una norma declarada
constitucional por el TC. El mismo artículo 39 anota que los jueces deben
suspender las
acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad está
ventilándose ante el TC.
Además, con relación a los procesos de hábeas corpus, hábeas data, amparo y
acción de
cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus resoluciones agotan la jurisdicción
interna
y que sus resoluciones tienen carácter vinculante. Con relación a los conflictos de
competencia, el artículo 52 de la Ley Nº 26435 señala que la sentencia del TC
vincula a
los poderes públicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artículo 48
prevé la
19 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional”. En: Lecturas sobre temas
constitucionales Nº 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.
23
suspensión de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como
motivo
una disposición, resolución o acto cuya impugnación se encontrara pendiente de
resolución.
Por último, para corroborar su calidad de intérprete supremo de la Constitución, la
Primera
Disposición General de la Ley Nº 26435, anota que los jueces y tribunales
interpretan y
aplican las normas según los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en
todo tipo
de procesos. De esta forma, la interpretación conforme lo efectúe el TC tiene plena
eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten
aplicables sus
efectos en los diferentes procesos judiciales.
Para concluir este punto, diremos en resumen que la importancia del TC radica en
el
hecho que es el supremo intérprete de la Constitución, que sus resoluciones
vinculan a
todos los poderes públicos y que tienen la capacidad de derogar e inaplicar las
leyes que
expidan tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo.
2. El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento
jurídico:
Las acciones de amparo, que son conocidas por el TC, ciertamente, suelen tener
menor
carga política que las acciones de inconstitucionalidad 20 pero ello no supone que
su
actuación en este campo deje de ser relevantes ya que siempre ejercerá un
control de la
Constitución.
Conforme al artículo 202 de la Constitución, el TC conoce de las acciones
denegatorias
de amparo en última y definitiva instancia. Ello significa que ante la violación de un
derecho constitucional los afectados, luego de recurrir a la vía judicial y al haberse
denegado sus pretensiones, pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional.
Desarrollando este precepto constitucional, el artículo 41 de la Ley Nº 26435
precisa que
el TC conoce el recurso denominado “extraordinario” que se interpone contra las
resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes
24
Superiores; estas resoluciones tienen carácter definitivo en el ordenamiento
interno
(artículo 45 de la Ley Nº 26435). De este modo, la Corte Suprema dejó de conocer
las
acciones de amparo y solamente en caso de denegatoria el TC conoce de tales
acciones.
Es importante señalar que el artículo 42 de la citada Ley, prevé que el TC resuelve
sobre
la forma y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la
sentencia
de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para que resuelva
conforme
al criterio emitido por el TC.
Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 9 de la Ley Nº 23506,
Ley de
Hábeas Corpus y Amparo, las resoluciones que emite el TC –así como las demás
resoluciones definitivas como las de la Corte Superior- sentarán jurisprudencia
obligatoria
que solamente podrán ser inobservada si se fundamenta las razones de hecho y
de
derecho en que se sustenta el haberse apartado de sus criterios.
Por lo expresado, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensión del actor
que
supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en función a cada
período o
momento histórico el texto constitucional 21 y evaluar las consecuencias de sus
decisiones,
tanto como si estuviera resolviendo una acción de inconstitucionalidad. Teniendo
en
cuenta su calidad de intérprete constitucional, con mayor razón, debe haber un
especial
cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo.
3. Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido:
Antes del 11 de Setiembre del 2002, el TC fue perfilando en sucesivos
pronunciamientos
la postura que adoptaría sobre el despido en el Perú. Así, podemos ver la
sentencia
recaída en el Expediente 1112-98-AA/TC de Enero de 1999 donde repone a un
grupo de
trabajadores despedidos de Telefónica del Perú alegando la afectación de su
derecho
fundamental a la defensa y al trabajo22. En esta resolución el Tribunal delimita un
20 PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88
21 AA.VV. (Antonio López ed.). La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania,
Francia e
Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254.
22 EXPEDIENTE 1112-98-AA/TC:

25
concepto que más adelante será utilizado en otras sentencias: la vulneración del
derecho
fundamental al debido procedimiento en el despido arbitrario como causal de
reposición
en el puesto de trabajo, como podemos apreciar en las siguientes resoluciones:
Expediente N° 582-97-AA/TC
Ica
Pedro Roberto Soras Canchari
«Que, la adecuada protección constitucional contra el despido arbitrario, supone que el
trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo
que los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia,
deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin
de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.»
Expediente 731-96-AA/TC
“(…) Que la circunstancia de que las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los
demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisión de la falta grave, así
como la
ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los
demandantes. En efecto, si la carta de imputación no identifica los hechos que configuran la falta grave, el
emplazado por ella no podrá efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qué
hechos
son los que tendrá que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto éste que, por lo demás, se
infiere del artículo 44º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No 001-96-TR, que
establece
que el error en la cita legal en la comunicación que atribuye la comisión de falta grave no la invalida
siempre
que los hechos imputados que den lugar a la falta estén "debidamente determinados". Por otra parte, la
ausencia de sustento probatorio de la comisión de la falta grave imputada, como obra en autos, generó
un
acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta
de
imputación desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podrá defenderse eficazmente de la
imputación efectuada y, así, evitar una sanción injusta. Extremo éste que se agrava tanto más aún,
cuando,
precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artículo 58º del citado Texto Único
Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los
demandantes, establece que tiene que ser "verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa (…)
Que la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a través de un acto lesivo a los
derechos
constitucionales antes señalados, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por
el
artículo 22º de la Constitución Política del Estado, en cuanto la conservación de un puesto de trabajo que
aquél implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad. (…)
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitución
Política del Estado y su Ley Orgánica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintisiete de octubre de mil novecientos
noventa y
ocho, en el extremo que declara improcedente la excepciones deducidas y REVOCÁNDOLA en el
extremo
que declara improcedente la Acción de Amparo y reformándola la declara FUNDADA y ordena que la
demandada, Telefónica del Perú S.A. proceda a reincorporar a los demandantes (…) en los cargos que
venían desempeñando a la fecha en que se dispuso su despido (…)”.
26
Lima
Eduardo Salcedo Peñarrieta
“Que, se ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso en virtud que no ha
podido establecerse la causa justa debidamente comprobada que amerita su separación
del servicio diplomático y que el cese del accionante carece de motivación y razonabilidad
y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados que debe tenerse en cuenta”
Exp. Nº 773-99-AA/TC
Lima
Rosario Benites Mantari
“... conforme al artículo 2º, inciso 24), literal "d", de la Constitución Política del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como
infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no se
ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputación de cargos, mediante
la cual la demandada atribuye a la demandante la comisión de falta grave. En efecto, la
"falta" imputada carece de tipicidad, pues conforme al artículo 58º inciso b) del citado
Decreto Supremo N.° 05-95-TR, constituye falta grave, entre otras, "la disminución
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la
producción…". Por el contrario, en el caso concreto, la carta de imputación atribuye a la
demandante la supuesta falta grave "consistente en la disminución de su productividad" y
se limita simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto
establecer la relación de causalidad entre las características del tipo normativo con la
conducta supuestamente infractora...
...Que la circunstancia de que la respectiva carta de imputación que la demandada notificó
a la demandante no identificó los hechos que configuran la supuesta comisión de la falta
grave, así como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atenta contra el
derecho de defensa de la demandante amparado por el artículo 2º inciso 23) y del artículo
139º inciso 14) de la Constitución Política del Estado. En efecto, si la carta de imputación
no identifica los hechos que configuran la falta grave, la demandante no pudo efectuar
eficazmente el descargo correspondiente porque desconocía los hechos que tendría que
aclarar a efectos de salvar su responsabilidad....
...Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido
proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, en la medida que
garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen
posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si conforme se afirmó en
fundamentos anteriores, el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y
del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia ésta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución
reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las
instituciones privadas —como es el caso de la demandada— en mérito a la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda
conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta
inexorablemente inconstitucional...”.
Los tres casos detallados son sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a
Setiembre del 2002 y todas expresan una tutela al derecho a la defensa y al
debido
27
proceso dentro de la relación de trabajo. En las resoluciones sumilladas podemos
apreciar
la evolución de la tendencia del Tribunal Constitucional de los últimos años hacia
la
adopción de una postura orientada a la protección del trabajador y a la protección
de sus
derechos fundamentales en un marco de flexibilidad laboral.
En la mayoría de las resoluciones podemos notar que el objeto de la protección
del
Tribunal a nivel constitucional, no es el Derecho al Trabajo como norma
programática de
preceptividad diferida, en tanto éste no es exigible inmediatamente, dado que
supone una
obligación del Estado de crear las condiciones necesarias para su ejercicio; sino
que se
orienta a la protección de derechos como el debido proceso y sus diversas
manifestaciones, en estos casos en materia del despido laboral.
4. Sentencia del TC que repone a los trabajadores despedidos del Telefónica
del Perú, de Setiembre de 2002:
Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emitió sentencia en el
Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolución
Aclaratoria
del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial
en
materia de estabilidad laboral.
Ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones
sindicales
de Telefónica del Perú interpusieron una acción de amparo por trasgresión al
derecho al
trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y
tutela
jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada
fundada
por el TC y ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en
forma
incausada (sin expresión de motivo legal) así como la abstención de la empresa
de
incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplicó las normas legales
que
disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados.
Cuando el TC declaró fundada la demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la
base
de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de
defensa,
presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo. Hemos
registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la
exclusiva lesión al derecho del trabajo (Sentencia recaída en el Exp. Nº 111-96-
AA/TC)
pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al
28
establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la
reposición del
trabajador.
Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de Setiembre del 2002
que
ordena la reposición de los trabajadores de Telefónica del Perú por haber sido
despedidos
sin haberles imputado una causa justa, se adoptó el criterio de que dicho despido
era
vulneratorio al derecho al trabajo consagrado en el artículo 22 de la Constitución.
Luego
de un arduo debate y de puntos de vista discordante, el Tribunal tuvo que ir
apuntalando
dicha construcción jurisprudencial paulatinamente, y eso podemos notarlo
claramente, ya
que en dicha resolución no se hace referencia al derecho al debido proceso como
el
derecho tutelable sino el derecho programático al trabajo.
Lo que se intentó con dicha resolución fue otorgarle mayor protección al
trabajador, para
de esta manera brindarle una mayor fuerza a la tutela de los derechos
fundamentales,
siguiendo la corriente jurisprudencial de protección de los mismos. La intención fue
buena, pero consideramos que en un primer momento no se desarrollaron los
mecanismos de protección de manera adecuada, ya que se orientó la misma hacia
la
tutela al derecho al trabajo al considerar que éste no supone únicamente la
adopción de
una política estatal orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo,
sino que
también alcanzaba la proscripción de ser despedido salvo por causa justa.
El Tribunal desarrolló el contenido esencial del Derecho al Trabajo del artículo 22
de la
Constitución, el cual a su vez debía ser conciliada con el artículo 27 y en ese
contexto el
TC evaluó cuándo un despido es arbitrario y las distintas intensidades de
arbitrariedad y
decidió proscribir el despido incausado, tomando como referente el derecho al
trabajo. Al
ser este último de preceptividad diferida se discutió el hecho que fuese tomado
como
referencia para la defensa inmediata ante el despido. Sin embargo, esta
construcción
jurisprudencial fue perfilada de otra manera algunos meses después en base a la
afectación del debido proceso.
5. El Debido Proceso y el Despido Arbitrario:
Hace algunos años había en nuestro país la concepción de que el derecho al
debido
proceso sólo era aplicable a los procesos judiciales o jurisdiccionales, en razón de
la
29
ubicación de dicho derecho en el texto constitucional 23 y de la opinión de cierto
sector de
la doctrina que lo consideraba como un elemento del derecho a la tutela
jurisdiccional
efectiva; sin embargo, a partir de la construcción jurisprudencial, su vigencia
trasciende
los escenarios jurisdiccionales para regir además los demás procedimientos,
incluso los
particulares.
En nuestro país, la aplicación del Derecho al Debido Proceso en las relaciones
entre
particulares se ha venido implementando recién a partir de una sentencia del
Tribunal
Constitucional del 12 de Diciembre de 1996 donde establece que: “(…) el respeto
de las
garantías del debido proceso también son de aplicación en cualquier clase de
proceso o
procedimiento disciplinario privado (…)” 24
En marzo del 2004, el Tribunal adopta una postura respecto a la aplicación del
debido
proceso en las relaciones entre particulares y en especial en el caso del despido
arbitrario, en el Expediente N° 976-2001-AA/TC25 que indica:
“(…)que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del
debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, en la medida
que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen
posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si conforme se afirmó en
fundamentos anteriores, el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y
del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia ésta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución
reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las
instituciones privadas —como es el caso de la demandada— en mérito a la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda
conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta
inexorablemente inconstitucional (…)”.
Para entender la posición del Tribunal habría que señalar que el artículo 31 del
Texto
Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto
Supremo
23 El derecho al debido proceso está ubicado en nuestra Constitución en el artículo 139 inciso 3 como un
principio y derecho de la función jurisdiccional, pero no limita su aplicación solo a dicho ámbito. Esa es la
única referencia al debido proceso en la Constitución de 1993 Capítulo VIII Poder Judicial.
24 Sentencia recaída en el Expediente N° 067-93-AA/TC-LIMA publicada en el Diario Oficial El Peruano el
25
de Febrero de 1997.
25 Exp. N° 976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.A.
30
N° 003-97-TR) establece el procedimiento a seguir para el despido, 26 el mismo que
tiene
por finalidad asegurar al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa o la
corrección
de la deficiencia que se le imputa antes que pueda ser afectado por la decisión
que pueda
tomar el empleador para poner fin a la relación laboral a través del despido.
Por sus características, observa el Tribunal, se trata de un procedimiento privado
sancionador en el que existe una desigualdad entre quien decide y aquél que se
ve
afectado por la decisión; asimismo es un procedimiento particular impropio ya que
el más
poderoso es juez y parte de la controversia; en consecuencia, se trata del marco
ideal
para la aplicación de este derecho fundamental, en razón de buscar hacer menos
notoria
la desigualdad fundante del derecho del trabajo y evitar violaciones de derechos
fundamentales ya que el perjuicio que originaría una decisión arbitraria sería muy
grave
para el trabajador debido a que se quedaría sin sustento económico.
Entonces, siguiendo el razonamiento del TC, este proceso no debe ser cualquiera
sino ser
un proceso justo carente de arbitrariedad para que el trabajador tenga la
oportunidad real
y razonable de conocer la acusación formulada en su contra y de ejercer su
derecho de
defensa.
Asimismo, la tendencia doctrinaria reciente que fue reafirmada por el TC en la
sentencia
recaída en el Expediente N° 875-2000-AA/TC que establece la dimensión
sustantiva del
debido proceso en el sentido que todas las decisiones deben ser objetivas y
materialmente justas, carentes de arbitrariedad y por ende razonables,
proporcionales y
oportunas27. Por tanto, en el procedimiento del despido también sería aplicable
dicha
26 Artículo31: El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad
del
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que
pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en
que
no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija
su
deficiencia.
27 Exp. N.° 875-2000-AA/TC. Mariabel Alina Carranza Rodríguez
Que, en consecuencia, considera este Tribunal que, pese a que la entidad demandada haya sostenido
que no
se ha afectado el derecho constitucional al debido proceso de la demandante, por haberle permitido
ejercer su
derecho de defensa y el derecho a la pluralidad de instancias; tal afirmación no resulta exacta, pues como
este Tribunal ha sido enérgico en afirmar, una afectación del derecho al debido proceso no sólo se
practica
cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no
observa un mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamente
objetivable
a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Son precisamente estos principios los que
no
aparecen en autos, ya que entre las supuestas faltas que sirven a la administración policial para abrir
procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los hechos acontecidos; resulta claro
que no
31
dimensión y que una decisión arbitraria también vulneraría derechos
fundamentales, por
lo que en ambos casos -por tratarse de una violación a un derecho
constitucionalmente
consagrado- deben reponerse las cosas al estado anterior de dicha vulneración,
es decir,
el trabajador debería regresar a su puesto de trabajo.
Así, de acuerdo al TC, en un proceso donde se alegue la vulneración del derecho
al
debido proceso, el Juez Laboral debe aplicar los indicios o sucedáneos probatorios
que lo
lleven a causarle la convicción de que hubo arbitrariedad en la decisión del
empleador.
6. Los supuestos de reposición del Tribunal Constitucional:
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC (Fundamento Nº 15), el TC
describe los nuevos supuestos de reposición laboral, de acuerdo con los criterios
que
viene asumiendo. Seguidamente, abordaremos cada uno de los supuestos y un
breve
desarrollo de cada uno.
Primer supuesto: Los despidos incausados
Para el TC, la protección adecuada contra el despido incausado es la reposición al
centro
de trabajo. Entiende que el artículo 27 de la Constitución no confiere una libertad
al
legislador dado que éste tiene un imperativo de protección adecuada: la reposición
cuando el despido es incausado, y la indemnización en los casos que el despido
tenga
una causa justa pero judicialmente no se demuestre el motivo invocado.
Los fundamentos del TC sobre estos despidos se encuentran especialmente en la
Sentencia recaída en el Exp. 1124-2002-AA/TC (Fundamento Nº 12):
existe ninguna relación objetiva, apreciándose más bien una evidente distorsión de los hechos. Y es que
una
cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de
quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectación de la
libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las
opciones
pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institución policial y, por tanto, ameritar la imposición
de
una sanción administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratándose del segundo supuesto,
donde
la supuesta infracción no sólo no es imputable a la demandante, sino que incluso se practicó contra su
voluntad. El prestigio de una institución no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de
sus
integrantes, sino más bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo
transgreden.
32
a. El derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución) importa no solamente el
acceso al centro de trabajo sino “el derecho a no ser despedido sino por causa
justa (…) Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripción de ser
despedido salvo por causa justa”.
b. Con relación al artículo 27 de la Constitución, ello determina la existencia de: i)
mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulación y, iii) lo más importante, no
se determina la forma de protección.
c. Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitución no confiere al
legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca una regulación legal
“al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho
constitucional”.
d. A continuación, el TC señala que el artículo 34 de la LPCL -que indica que frente
al
despido arbitrario la única reparación es la indemnización- importa una protección
incompatible con la Constitución. Este es el aspecto central de la sentencia citada
del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmación:
i. El artículo 34 de la LPCL vacía de contenido al derecho constitucional al trabajo,
en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y con ello se “vacía
totalmente el contenido de este derecho constitucional”.
ii. El pago de la indemnización ante el despido no supone una institución propia del
derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el empleador y el
trabajador, la Constitución reconoce una serie de derechos y principios laborales,
de tal suerte que la indemnización por despido importa una disparidad
“empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación
laboral”.
iii. La protección ante el despido “no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo”.
33
iv. Con relación al artículo 7.d del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económico, Sociales y
Culturales –en adelante el Protocolo Adicional- se indica que si bien se prevé la
reparación ante un despido arbitrario de la reposición, indemnización y cualquier
otro derecho, debe tenerse en cuenta que “el derecho internacional de los
derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser
susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en
absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución (…) La
interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar
mayores niveles de protección (…) Es extensible este razonamiento a lo
establecido por el Convenio 158 –de la OIT-”.
v. Finalmente, en la Resolución Aclaratoria de la Sentencia recaída en el Exp. Nº
1124-2001-AA/TC (Punto 2.5.b), se destaca que la lesión a la Constitución se
produce cuando existen ceses “sin motivar la causa del despido”. Más adelante
(Punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado a la empresa demandada de que
se abstenga de “efectuar ceses individuales sin expresión motivada de causal
prevista en los artículos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales
hacen referencia a la causalidad del despido por razones de capacidad o
conducta del trabajador”.
Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucional, en forma cuestionable,
los
despidos incausados efectuados al amparo del artículo 34 de la LPCL 28,
inaplicando para
el caso concreto dicho dispositivo legal (control difuso de la constitucionalidad de
las
normas). En estos casos, el TC entiende que sólo procede la indemnización
cuando el
trabajador ha cobrado su indemnización o iniciado la acción de cobro, pues en
este caso
él mismo ha escogido cuál es la protección que le debe dispensar la ley. El criterio
expuesto, puede apreciarse en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0532-2001-
AA/TC
(Caso Ramírez Alzamora)29.
28 La sentencia del TC también alude a la lesión de la libertad sindical (artículo 28.1 de la Constitución).
29 En este caso, se destaca lo siguiente: “…obra la liquidación por tiempo de servicios debidamente
suscrita
por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás
beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que quedó extinguida la relación
laboral
entre las partes, conforme lo que ha establecido este Tribunal a través de uniforme y reiterada
jurisprudencia”.
34
Finalmente, dentro de los despidos incausados también se incluirían los casos
donde no
existen causas objetivas que justifiquen la suscripción de contratos de trabajo
sujetos a
modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas legales exigen que los
contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal justificada, si se
suscriben
contratos sucesivos a plazo fijo, éstos no tendrán validez y estaremos ante
contratos a
plazo indeterminado. De este modo, al encontrarnos ante contratos a plazo
indeterminado, los contratos se debieron extinguir por una imputación de falta
grave
(causalidad en el cese) y no por la falta de renovación del plazo de los indicados
contratos30.
Segundo supuesto: Despido Fraudulento.
El segundo supuesto es el del despido fraudulento, tipo no contemplado
expresamente
por la normativa vigente, pero analizado y sancionado por el TC (y que, de
acuerdo al TC,
tiene un precedente inicial en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 628-2001-
AA/TC31).
En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o
basada en
pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al
trabajador
para dar por concluido el vínculo laboral (renuncia o muto disenso con “vicio de la
voluntad”), o también acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio
de
tipicidad32.
30 Al respecto, el Fundamento 5. de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 1397-2001-AA/TC indica que “La
ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación
como
la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y
como lo
ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada),
procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela
de
derechos”.
31 En este supuesto, ante la alegación del demandante de que fue obligado a firmar la carta de renuncia
previo traslado a una localidad distinta e inclusión en la liquidación de beneficios sociales de que fue
obligada
a suscribir la respectiva carta, el TC señaló que “El derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo
conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la
falta
de equilibrio de las partes (…) Por lo que sus lineamientos constitucionales (…) no pueden ser
meramente
literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el
abuso
del derecho en la subordinación funcional y económica”.
32 En los casos citados por el TC en la Sentencia Nº 976-2001-AA/TC (Fundamento 15), se debe indicar
que,
en rigor, existiría más una lesión al debido proceso que supuestos de despidos fraudulentos pues se trata
de
acciones de amparo donde las faltas imputadas a los trabajadores eran genéricas y abiertas que no
permitían
el ejercicio del derecho de defensa (Expedientes Nos. 555-99-AA/TC y 150-2000 -AA/TC). El caso recaído
en
el Exp. Nº 628-2001-AA/TC sería el único citado por el TC donde se habría configurado un despido
fraudulento en los términos del TC.
35
El TC observa que en este despido se atenta también contra el derecho al trabajo,
pues la
causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la
modalidad de
extinción expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de
las
partes: el trabajador no quiere extinguir el vínculo laboral pero su empleador lo
fuerza a
ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que
regulan
el despido). En suma, en estos casos, el TC indica que “la situación es equiparable
al
despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene en lesivo del
derecho constitucional al trabajo” (Sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-
AA/TC,
Fundamento Nº 15).
El TC ha mencionado que en el proceso de amparo el accionante tiene que
demostrar la
existencia del acto cuestionado y que ello no importa que se dilucide “la titularidad
de un
derecho (…) sino sólo se restablece su ejercicio” y que, por ende, la naturaleza
sumaria
del amparo no impide que pueda analizar el fondo de la controversia (Sentencia
recaída
en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC).
Inclusive, el TC ha manifestado que se debe imputar faltas graves que gocen de
verosimilitud pues si se encontrase “acreditada fehacientemente la notoria
vocación
perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos
meramente formales para cometer un fraude a la ley” 33, cabe la reposición. La
nulidad del
acto de renuncia se aplica también a los casos donde el trabajador cobra la
indemnización
por despido pues el derecho a un despido justificado y no ser coaccionado a una
renuncia
califica como derecho “inabdicable, que goza del beneficio de la interpretación en
favor,
según lo prescrito por el artículo 26 de nuestra Ley de Leyes” 34 y los pagos
realizados
“deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio de que la demandada
puede
repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su reembolso o deducirlo de los
33 Sentencia recaída en el Exp. Nº 0278-2002 -AA/TC, Fundamento Nº 02.
34 La expresión “Inabdicable, que goza del beneficio de la interpretación a favor” supondría la aplicación
de los
principios constitucionales de irrenunciabilidad y de in dubio pro operario. A nuestro entender, no cabía la
aplicación del principio de irrenunciabilidad en tanto que lo que se discute en este caso es la existencia de
un
vicio de voluntad, de una causal de nulidad que deja sin efecto el acto de renuncia mientras que la
irrenunciabilidad presupone la existencia de un acto formado válidamente pero que no tiene efecto por
mandato legal. De otro lado, la invocación del in dubio pro operario tampoco procedería en la medida que
no
estamos ante un caso de duda sobre la interpretación de una norma jurídica sino ante la apreciación de
hechos que pueden motivar o no la nulidad de un acto jurídico.
36
beneficios que en el futuro correspondan a la demandante” (Sentencia recaída en
el
Expediente Nº 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7).
En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresión de
causa
legal35 y, por esta razón, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposición.
Este es
el caso de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1001-2001-AA/TC, en el cual
no se
habría demostrado o fundamentado los hechos imputados, “no habría certeza
plena
respecto de los hechos imputados al recurrente” 36.
Este es uno de los temas más complejos de los supuestos de reposición laboral en
la
medida que, en estos casos, se debe apreciar los hechos y valorar las pruebas
(que son
solamente instrumentales en los procesos de amparo, de acuerdo con lo previsto
en el
artículo 13 de la Ley Nº 25398).
Nosotros consideramos que las fronteras entre aquellos procesos que requieren
de una
etapa probatoria (vía ordinaria) de los que no necesitan de tal estación (vía
amparo)
resultan complejas y de difícil –sino imposible- delimitación. ¿Cómo demostrar la
existencia de una coacción o violencia sobre el acto jurídico de renuncia?, ¿Cómo
se
aprecia la existencia de faltas graves inventadas?
A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos
jurídicos por
causales de invalidez (ineficacia estructural) que buscan anular los efectos de una
renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias
de lo
expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurídico
para el
término del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de
la
clasificación del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas
probatorias que
se requieren en una vía ordinaria para que éstas sean analizadas dentro de un
proceso
de amparo.
35 ARCE ORTIZ, Elmer. “La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido”.
En
Revista Asesoría Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss
36 En este caso, aparentemente la empresa demandada no presentó las pruebas o indicios que
demostrarían
la inclusión del trabajador en el supuesto de hecho que motiva la falta grave que originó el despido, y de
otro
lado, tampoco “ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 (…) y en las que aparece una
versión
de los hechos totalmente distinta a la señalada por la empresa demandada”. Para el TC, en este caso, no
existiría una conexión entre los hechos imputados como falta grave que causa el despido y los que fluyen
de
los documentos del expediente.
37
Sobre este tema, en una ocasión donde se solicitaba la nulidad del acto de
renuncia, el
TC ha declarado que “la vía del amparo, por su carácter sumario, no es la vía
idónea para
resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la
manifestación de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas
y
diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria” 37. Lo expuesto revela
la
dificultad que existe para encontrar los parámetros que permitan delimitar cuándo
se
requiere de un proceso ordinario y cuándo ello no es esencial.
Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y
profundidad,
se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo (declaraciones
testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende, existe una
adecuada tutela procesal para las partes. Nuestra apuesta, entonces, por este tipo
de
procesos, es que se ventile en la vía ordinaria bajo el procedimiento de nulidad de
acto
jurídico o de indemnización por despido, según sea el caso.
Tercer Supuesto: Despido nulo.
El tercer supuesto atañe al despido lesivo de ciertos derechos fundamentales
regulados
en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por
represalia
(reacción), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeñado
como tal,
por motivos sindicales (afiliación o participación en actividades sindicales), por
razón de
embarazo, o por ser portador del VIH. La denuncia de estos despidos se realiza
normalmente por la vía laboral ordinaria (lo que entendemos no excluye la vía de
amparo). En estos casos, la sanción legal, esto es, la reposición del trabajador, ha
sido
reafirmada por el TC.
Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre
la
demanda de nulidad –reposición- o de indemnización), son los regulados
taxativamente
en el artículo 29 de la LPCL38:
37 Sentencia recaída en el Exp. Nº 0938-2002 -AA/TC (Fundamento Nº 02).
38 Un estudio sobre los despidos nulos, puede verse en VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido
nulo”’. En: Asesoría Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss. Además, puede verse TOYAMA
38
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa
calidad.
c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el
inciso f) del artículo 2539.
d) Supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del período de
gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Según modificación por la
Ley Nº 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva
la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el único caso
donde se presume el despido nulo; en los demás supuestos, el trabajador debe
acreditar la existencia del despido nulo.
f) El despido por razón de SIDA, según la Ley Nº 26626.
g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, según la Ley Nº 27050.
Cuarto Supuesto: Despido con vulneración de derechos fundamentales.
El cuarto supuesto es el del despido con vulneración de otros derechos
fundamentales o
de los denominados “derechos de ciudadanía” o derechos de la persona del
trabajador.
Este supuesto no está regulado expresamente en la sentencia recaída en el Exp.
Nº 976-
2001-AA/TC; sin embargo, es claro que el TC también se ha pronunciado sobre la
vulneración de derechos inespecíficos del trabajador.
En primer lugar, tenemos a los despidos cuyo motivo es la afectación de un
derecho
fundamental distinto a los sancionados por la LPCL, en vía laboral ordinaria, como
despido nulos. Puede ser el caso de los derechos al debido proceso o del derecho
de
defensa, cuya tutela frente a actos lesivos originados por el acto de despido se
realiza por
la vía de amparo. En segundo lugar (“derechos de ciudadanía”), nos referimos a
los
despidos cuyo motivo explícito o encubierto es el ejercicio por parte del trabajador
de
MIYAGUSUKU, Jorge. “La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema”.
En:
Cuadernos Jurisprudenciales. Año 1, Junio 2001. Gaceta Jurídica: Diálogo con la Jurisprudencia.
39
libertades ideológicas, de expresión o cualquiera otra índole que corresponden al
trabajador en cuanto ciudadano40. Para el TC, ambos tipos de despidos, por ser
lesivos
de derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposición del
trabajador; esta
fue la consecuencia aplicada en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1112-98-
AA/TC
(Caso Cossío).
El grupo de despidos más desarrollado por el TC se contrae en aquellos donde se
aprecia una trasgresión al debido proceso41 durante el trámite de despido. Estos
supuestos son los que han merecido de mayor pronunciamiento jurisprudencial por
el TC.
Ya en 1999, el TC ratificaba para los procesos laborales “la plena eficacia, erga
omnes,
de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado
derecho
constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas”
(Sentencia
recaída en el Exp. Nº 1112-98-AA/TC).
Se ha destacado que el contenido del debido proceso en materia laboral, que
resulta
razonablemente necesarios para que el procedimiento sea justo, son los
siguientes:
1. Derecho del trabajador a no ser afectado o sancionado sin que se inicie
previamente el procedimiento disciplinario, garantizando su participación.
2. Derecho de contradicción o de defensa, que incluye el tiempo para elaborar la
defensa.
3. Derecho a que la resolución del empleador sea motivada (conforme a la lógica,
al derecho y las circunstancias fácticas de la causa).
4. Derecho a información oportuna sobre los cargos imputados (en forma
detallada, completa y lenguaje comprensible).
5. Derecho a probar, ofrecer o a producir pruebas y que éstas sean valoradas.
39 Esta causal no aparece expresamente citada en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC
(véase
el Fundamento Nº 15).
40 Es importante señalar que, aunque no referida a un supuesto de despido (y por ello no citada en el
resumen de sentencias anteriormente expuesto), en la Sentencia recaída en el Expediente 895-2001-
AA/TC,
con referencia aun supuesto en el que se hallaban confrontadas la posibilidad del empleador de fijar
turnos y
el derecho de libertad religiosa de un trabajador, el TC ha ratificado la eficacia de los derechos de
ciudadanía
en el marco de la relación laboral. Igual criterio debía primar si un acto de despido limita alguno de estos
derechos ciudadanos.
41 El caso más conocido fue el recaído en el Expediente Nº 1112-98-AA/TC-Lima. En este caso (César
Cossío y Otros contra Telefónica), el despido se produjo por causas no establecidas legalmente y sin que
se
confiera de modo adecuado el derecho de defensa.
40
6. Derecho a que la decisión del empleador se emita en tiempo razonable y sin
dilaciones.
7. Derecho a que la decisión del empleador sea objetiva y materialmente justa 4243.
8. Derecho al principio de inmediatez, esto es, el proceso de despido debe
iniciarse con la mayor rapidez posible desde que el empleador toma
conocimiento de la falta grave44.
En los supuestos indicados, el TC ha mencionado que se trata de una protección
preventiva contra el despido arbitrario, en contraposición con una protección
reparadora
contra este mismo tipo de despidos (Sentencia recaída en el Expediente Nº 976-
2001-
AA/TC, Fundamento 12.a).
En los casos previstos en las Sentencias recaídas en los Expedientes Nº 976-96-
AA/TC
(en este caso, hubo un despido por rendimiento deficiente sin que previamente se
observara el procedimiento legal que se contrae en la confrontación con el
rendimiento de
los demás trabajadores y sin que la autoridad administrativa comprobara la baja de
productividad; en suma, no se observó el trámite interno previo al inicio del
proceso de
despido), 970-96-AA/TC (en este proceso, el accionante fue cesado sin observar
el
trámite previsto en la Ley Nº 27093, norma que permitía el cese de trabajadores
del
Estado por evaluaciones de personal), 795-98-AA/TC (en esta acción, no se
otorgó el
derecho de defensa al trabajador antes de la remisión de la carta de despido),
482-99-
AA/TC y 712-99-AA/TC (en estos dos supuestos, se imputan al trabajador la falta
grave
de “disminución de productividad”, sin que se detallen los hechos que permitían
arribar a
dicha conclusión), 019-98-AA/TC (en este proceso, no se concedió al trabajador el
derecho de defensa con relación a los cargos imputados en la cara de despido) y
1150-
2000-AA/TC (en este caso, se imputó una falta genérica al trabajador que le
impedía
luego ejercer de modo adecuado su derecho de defensa), se abordaron acciones
de
amparo que se referían a la lesión del debido proceso.
42 Estos primeros siete supuestos han sido descritos por BUSTAMANTE, Reynaldo. “Una aproximación a
la
vigencia del debido proceso en los despidos laborales”. En: Revista Ius Et Veritas Nº 21. Lima, PUC, p.
309.
43 Dentro del debido proceso formal, se encuentra, según el TC, la obligación del empleador de imponer
una
sanción proporcional a la falta cometida (Sentencia recaída en el Exp. Nº 1001-2001-AA/TC, Fundamento
2,
f).
44 Este supuesto es desarrollado por ARCE ORTIZ, Elmer. En: “La relevancia…”. Op. Cit. p. 16.

41
Finalmente, en otros casos, el TC se ha pronunciado con relación a derechos
fundamentales diferentes del debido proceso. Así, cabe advertir el sustento del TC
en la
libertad sindical para ordenar la reposición de los trabajadores en la sentencia
recaída en
el Exp. Nº 1124-2002-AA/TC que ordenó la reposición de los trabajadores afiliados
a los
sindicatos accionantes. Empero, consideramos que la sentencia debió profundizar
sobre
las razones por las cuales el despido arbitrario, en los hechos, suponía un despido
por
lesión de la libertad sindical. Así, el nexo causal entre el acto de despido y la
afiliación
sindical es un tema relevante que debió tener un mayor desarrollo en los
considerandos
de la citada sentencia del TC, especialmente porque no existe etapa probatoria en
las
acciones de amparo45.
Además de la libertad sindical, el TC se ha pronunciado en mucha menor
intensidad sobre
otros derechos inespecíficos como el honor, la buena reputación 46.
Quinto supuesto: despido con pago de la indemnización
De lo expresado, el supuesto donde no cabría la reposición laboral pero sí la
aplicación de
una sanción pecuniaria (indemnización) se produce cuando existe una imputación
razonable de falta grave pero en un juicio ordinario laboral, se demuestra que el
trabajador no cometió alguna falta.
En este caso no existe fabricación de pruebas o imputación de faltas graves
manifiestamente inexistentes; se trata, por el contrario, de despidos en los que la
atribución de una falta grave se encuentra respaldada por medios probatorios y
cuyo
cuestionamiento en la vía judicial requiere, por ello, de una etapa probatoria. Este
último
factor hace inefectiva la vía de ampar o debiendo derivarse la controversia a la
jurisdicción
ordinaria laboral cuya protección consiste en el pago de una indemnización. Este
es el
caso de la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, en la cual el TC
indica
que las pruebas presentadas por la demandada que respaldarían la imputación de
falta
grave que motivó el despido requieren de una actuación probatoria de la cual es
ajena los
procesos de amparo.
45 En el mismo sentido, FERRO, Víctor. “El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del
Trabajo
y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional”. En: Revista Laborem. Sociedad Peruana de
Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social Nº 3. Lima, 2003, p. 193.
42
El trabajador no tendría una opción de obtener un resultado favorable ante el TC
(un
proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria). Por consiguiente, en la
vía
ordinaria laboral, el trabajador cuestionaría su despido arbitrario solicitando el
pago de la
indemnización; es posible que los jueces interpreten y valoren que no procedía el
despido
por diferentes razones (la sanción es desproporcionada, el trabajador no cometió
la falta
sino otro trabajador, hay duda razonable sobre la comisión de la falta, etc.) y
dispongan el
pago de la indemnización por despido arbitrario. Este último supuesto es al que se
refiere
el cuadro siguiente: un despido efectuado con imputación de falta grave pero que,
judicialmente, se declara la inexistencia de una falta grave que motiva el despido
justificado (sería la única protección a favor del trabajador) y, por ello, se dispone
el pago
de la indemnización respectiva.
46 Por todos véase la Sentencia recaída en el Exp. Nº 970-01-AA/TC.
43
Para graficar los supuestos de despido, seguidamente presentamos el siguiente
cuadro:
TIPO DE DESPIDO ¿EN QUE CONSISTE? ¿Qué ESTABLECE LA LEY
AL RESPECTO?
¿QUE HA
ESTABLECIDO EL TC?
INCAUSADO
ES EL DESPIDO REALIZADO SIN
EXPRESIÓN DE CAUSA,
AUSENCIA DE UN MOTIVO
ESCRITO O VERBAL PARA DAR
POR CONCLUIDA LA RELACIÓN
LABORAL.
DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIÓN REPOSICIÓN
FRAUDULENTO
ES EL DESPIDO
MANIFIESTAMENTE ABUSIVO,
CON RAZONES FALSAS E
INVENTADAS Y REALIZADO
MEDIANTE LA COACCIÓN AL
TRABAJADOR.
DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIÓN REPOSICIÓN
NULO
DESPIDO DISCRIMINATORIO CON
AFECTACIÓN A DERECHOS
FUNDAMENTALES REFERIDOS A
LA IGUALDAD DE LA PERSONA
EN SITUACIONES COMO EL
EMBARAZO EN MUJERES, LA
PARTICIPACIÓN SINDICAL,
DISCAPACIDAD, VIH O COMO
UNA REACCIÓN DEL EMPLEADOR
PORQUE EL TRABAJADOR
PRESENTO UNA QUEJA CONTRA
ÉSTE.
DESPIDO NULO
REPOSICIÓN REPOSICIÓN
DERECHOS DE
LA CIUDADANÍA
LABORAL
DESPIDO QUE AFECTA
DERECHOS FUNDAMENTALES
DEL CIUDADANO DIFERENTES A
SUS CONDICIÓN DE
TRABAJADOR COMO SON
INTIMIDAD, RELIGIÓN Y DEBIDO
PROCESO.
DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIÓN REPOSICIÓN
DESPIDO
CAUSADO +
PROCEDIMIENTO
HAY EXPRESIÓN DE CAUSA Y
DEBIDO PROCEDIMIENTO PERO
EN EL PROCESO NO SE LLEGA A
PROBAR LA COMISIÓN DE LA
FALTA GRAVE QUE SE LE IMPUTA
AL TRABAJADOR.
DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIÓN INDEMNIZACIÓN
44
Fuente: Dr. Jorge Toyama Miyagusuku. Miranda & Amado Abogados
7. Hacia una nueva clasificación por el Tribunal Constitucional: despidos
causados e incausados:
De acuerdo con la LPCL, tanto los despidos causados –con imputación de falta
grave
pero no demostrados judicialmente - como los incausados –sin indicación de la
causa del
despido-, importan el pago de la indemnización por despido arbitrario. Como
hemos
indicado, sólo los supuestos de nulidad tenían como protección la reposición al
centro de
trabajo.
Con los criterios del TC, los supuestos de despidos nulos (que importan reposición
al
centro de trabajo) se han ampliado de tal manera que no solamente comprenden
aquellos
basados en motivos propiamente nulos (fondo) sino también los formales
(despidos
improcedentes), esto es, cuando no se imputa la causa del cese al trabajador.
En los hechos, lo resuelto por el TC importa que los despidos inmotivados (sin
expresión
de causa, contenidos en un acto verbal o escrito) son lesivos a la Constitución y,
por
ende, cabe la reposición al centro laboral (estabilidad laboral absoluta), no
aplicándose el
artículo 34 de la LPCL que prevé el pago de la indemnización como única
protección
contra el despido arbitrario. En cambio, los despidos motivados (con imputación de
causa) que no son admitidos judicialmente, sí se adecuan a la Constitución y para
ellos se
predica el artículo 34 de la LPCL. En este último caso, la protección sería el pago
de la
indemnización (estabilidad laboral relativa).
En suma, el TC ha ampliado, en forma cuestionable, los casos de estabilidad
laboral
absoluta (despidos nulos más los novísimos improcedentes por falta de expresión
de
causa, casos en los que procede la reposición) y reducido los supuestos de
estabilidad
laboral relativa (despidos motivados pero no admitidos judicialmente, donde se
paga la
indemnización). Ciertamente, ello estaría reducido a la vía constitucional del
amparo; tras
las sentencias del TC, un trabajador despedido sin indicación de la causa de cese,
no
puede interponer un proceso de reposición en la vía ordinaria.
45
8. Consecuencias en el marco institucional de los criterios del Tribunal
Constitucional:
Las sentencias del TC generan efectos sobre el marco institucional del mercado
de
trabajo y que son fruto del criterio unívoco de protección.
En primer lugar, los criterios del TC impiden -por ejemplo- que para cesar a menos
del
10% de su personal las empresas que tengan razones económicas, financieras,
estructurales, tecnológicas, para hacerlo, puedan tener una salida viable. Las
normas
vigentes impiden que las empresas puedan cesar a menos del 10% de su personal
aun
cuando tuvieran causas objetivas, no quedando más remedio que despedir
pensando que
pueden pagar la indemnización. Pero, ahora con los criterios del TC, tampoco se
podría
despedir con indemnización porque sería un despido incausado o no se habría
observado
el procedimiento legal para el cese. Este es un supuesto en que se encuentran
ciertas
empresas que, luego de las sentencias del TC, no tienen una respuesta legal ante
una
causa válida y universalmente aceptada como son el cese por razones
económicas,
financieras, estructurales y tecnológicas..
En segundo lugar, los criterios del TC también alcanzarían a los trabajadores de
dirección
y confianza (para el TC el solo despido incausado es una lesión a un derecho
constitucional). De este modo, una empresa no podría retirar la confianza a un
gerente
dado que no es una causa prevista en las normas laborales ni tampoco podría
pagarle
una indemnización por despido arbitrario pues el gerente podría también
demandar su
reposición vía acción de amparo.
Un segundo grupo estaría comprendido por los trabajadores domésticos y los
trabajadores de las PYMES. Para el caso de los trabajadores domésticos 47,
expresamente se ha previsto que los despidos incausados deben ser reparados
con una
indemnización y, en el caso de los trabajadores de microempresas 48, la protección
es la
47 El
artículo 7 de la Ley Nº 27986, indica que, “por la naturaleza de confianza del trabajo, el empleador
podrá
separar del empleo al trabajador sin expresión de causa”.
46
indemnización. Entonces, queda por apreciar si los criterios del TC también
alcanzan estos
supuestos especiales de trabajadores que se encuentran en regímenes
especiales.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse la tremenda restricción que ocasiona
el criterio
del TC en los procesos de término de la relación laboral, en los cuales la oferta de
la
indemnización legal más un paquete de beneficios y compensaciones adecuados,
no genera
una obligación al trabajador para aceptar el término de la relación laboral. Hay, en
suma, un
criterio del TC que ha convertido en rígidos los procesos de término de la relación
laboral.
48 Elartículo 49 de la Ley Nº 28015 prevé el pago de una indemnización por despido injustificado
equivalente
al 50% del régimen general.
47
Capítulo III
Impacto de las Resoluciones del TC sobre el mercado de trabajo:
indicadores de
empleo y contratación laboral de los años 2002, 2003 y 2004.
1. Aspectos Generales:
Para efectos de este capítulo y a fin de indagar sobre el impacto que ha tenido las
resoluciones del Tribunal Constitucional (entre Septiembre de 2002 y Agosto de
2004)
sobre diversos indicadores del mercado laboral, hemos considerado pertinente
analizar
cómo se comportaron los siguientes indicadores en el citado periodo:
a) Variación de indicadores de empleo en el Perú Urbano 2002-2004 para
empresas del
sector privado de 10 ó más trabajadores.
b) Evolución del registro de contratos a plazo fijo 2001-2004 que administra el
Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)
c) Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Perú (OIT) 2002-2003
d) Evolución del número de trabajadores dependientes según SUNAT 2002-2003 a
nivel
nacional.
e) Tasas de Subempleo en Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)
f) Variación de la Duración Media de los Empleos en Lima Metropolitana (MTPE)
g) Asalariados del sector privado, según tipo y tamaño de empresas (MTPE)
48
h) Evolución de la Población Económicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los
Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)
i) Encuestas de percepción sobre el mercado laboral y empleo (2004).
2. Evolución del empleo formal en el Perú Urbano:
Es importante mencionar algunos aspectos metodológicos. En primer lugar, las
cifras que
aquí presentamos relacionados con el comportamiento del empleo para el año
2002-2003
se refieren a indicadores del Perú Urbano (no a todo el país), tomando como base
principalmente las estadísticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y
Promoción
del Empleo. Para el año 2004, las cifras se refieren a Lima Metropolitana.
El Perú Urbano comprende a Lima Metropolitana más las 20 principales ciudades
del
interior del país. Ciertamente es un segmento representativo pues el Perú Urbano
concentra el mayor porcentaje del PBI (56.0%) y lidera las inversiones. Asimismo,
a pesar
de los altos niveles de informalidad en el mercado de trabajo, los resultados
estadísticos
para este sector son más confiables que para el resto del país.
En segundo lugar, la estadística del Ministerio de Trabajo analiza el
comportamiento del
empleo formal en las empresas privadas de 10 o más trabajadores (pequeña,
mediana y
gran empresa), no se incluye a la microempresa.
En rigor, el Ministerio de Trabajo49, siguiendo una recomendación de la OIT,
considera
dentro del grupo de los formales a:
a) Las empresas privadas de más de 10 trabajadores,
b) Los profesionales independientes y
c) El sector público;
Mientras que considera dentro del grupo de los informales a:
b) Los microempresarios,
49 “El
Estado del Empleo en el Perú 2003”, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 09 de julio 2004. 67
páginas.
49
c) Los independientes no calificados y
d) Los trabajadores familiares no remunerados.
Una breve descripción del mercado laboral en la actualidad nos indica que según
la
Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se estima que de un total de 27.3
millones de
peruanos (2003), 18.9 millones se encuentra en edad de trabajar (pues
sobrepasaban los
14 años), de ellos 13 millones constituyen la Población Económicamente Activa
(PEA), de
los cuales están trabajando (12.2 millones) o buscando activamente un puesto de
trabajo
(714 mil).
a) El Empleo crece 1.7% el año 2003
Si bien las decisiones del TC a partir de septiembre del 2002 hacen más rígido el
sistema
de despido y, por tanto, incrementan su cos to, no evidencian en los indicadores de
evolución del empleo en el Perú Urbano correspondiente al año 2003 y 2004 un
impacto
negativo sobre el empleo formal. Al contrario, estos indicadores evidencian una
evolución
positiva.
Así, según el Ministerio de Trabajo, durante todo el año 2003, el empleo creció
1.7%
respecto del mismo periodo del año 2002, principalmente por el crecimiento del
empleo en
los sectores extractivos (7.6%), el comercio (4.6%) y servicios (1.6%). Un hecho a
tomar
en cuenta para explicar en parte el crecimiento del empleo es que en agosto del
2002 el
gobierno logró la prórroga de los beneficios del ATPDEA para nuestros
exportadores
hasta fines del 2005.
50
Según el MTPE, el empleo en el sector comercio creció por la recuperación de la
demanda interna y las inversiones que realizadas en el 2002 en Lima
Metropolitana,
plasmados en la apertura y ampliación de centros comerciales dedicados al
comercio al
por menor, incrementando el empleo en las medianas y grandes empresas,
mientras que
en las pequeñas el empleo disminuyó.
El empleo en el sector servicios creció debido al aumento de los servicios
educativos,
financieros y servicios sociales y comunales. El aumento del empleo en los
servicios
educativos se da principalmente en las instituciones de educación superior,
teniendo una
tendencia ascendente desde el inicio de la encuesta. Mientras que el aumento del
empleo en el sector extractivo está ligado a la exportación de los productos
agrícolas,
siendo los principales: espárrago y uva (el primero sirve de insumo para la
agroindustria y
el segundo se exporta directamente).
51
b) Crece el empleo formal y disminuye el empleo informal
En Lima Metropolitana, se observa que el empleo que crece el 2003 respecto del
2002 es
el empleo formal. Así, la ocupación en el sector formal pasa de 38.4% a 39.5%
mientras
que el empleo informal retrocede de 61.6% a 60.5%. En el sector privado, en
particular
destaca el crecimiento del empleo formal en las empresas medianas y grandes
que pasa
de 13.2% a 15.4%.
52
Este indicador es relevante toda vez que lo que precisamente se busca con un
incremento
en el producto es el crecimiento del empleo formal, de buena calidad. En tal
sentido, la
sentencia del TC tampoco influyó de manera negativa en este indicador. Sin
embargo, es
necesario advertir que si se compara con el año 1990 (año en que el porcentaje
fue de
57%) el empleo informal (60.5%) sigue teniendo una presencia importante a pesar
de su
reducción global en los últimos años.
c) El empleo formal siguió creciendo en el 2004
De otro lado, para el periodo acumulado enero-agosto del 2004, según la
consultora
APOYO, el empleo formal en Lima Metropolitana creció 3.5% respecto de similar
periodo
del 2003, mientras que el empleo informal sólo creció 0.3% 50. APOYO atribuye
este
indicador positivo a la recuperación económica, en particular a la continuidad del
50 “Recuperación del empleo y consumo de las familias en Lima Metropolitana”, APOYO CONSULTARÍA,
Informe SAE, 1 de
octubre de 2004.
53
crecimiento de la economía. La economía nacional viene creciendo
sostenidamente
desde el año 2001 a un ritmo promedio de 4% anual.
Adicionalmente, destaca APOYO CONSULTARÍA que en el trimestre junio-agosto
2004,
el empleo creció 4.5% respecto de similar periodo del año anterior, la tasa más alta
de los
últimos diecisiete meses.
Según la Consultora, el empleo que está aumentando es el formal y en empresas
de diez
a más trabajadores; asimismo, la recuperación del empleo formal y permanente
favorece
a sectores como los seguros de salud o el sistema financiero y refleja que la
recuperación
del consumo puede ser duradera.
d) El crecimiento del empleo es funcional al crecimiento del producto
¿Cuánto incide el crecimiento del producto en el crecimiento del empleo? De la
información disponible, es posible ver que la demanda de empleo por parte de las
empresas privadas de más de 10 trabajadores crece y es funcional al crecimiento
del
producto (PBI). Así, en los años de crecimiento débil del producto (años 98,99 y
2000) el
empleo asalariado experimentó una reducción permanente (-2.6, -5.2 y –2.6). Pero
desde
la recuperación sostenida del PBI en el 2002 y 2003 (4.9% y 4.0%
respectivamente) se ha
conseguido aumentar la contratación de trabajadores a razón de un punto de
crecimiento
en el empleo por cada dos puntos en el PBI, aproximadamente.
54
¿Cómo explicar que ante un encarecimiento del despido (por la estabilidad
absoluta
impuesta por el TC) o una mayor rigidez en el marco institucional, no se afecte de
modo
relevante el crecimiento del empleo? Una posible explicación podría ser que el
mercado
laboral peruano, con una gran presencia aún de empleo informal, tiene sus propias
particularidades que es necesario desentrañar.
Según GRADE 51 la teoría indica que los costos del despido constituyen un
impuesto que
las empresas deben de pagar al momento de separar a un trabajador. Como tal, a
mayor
costo (estabilidad absoluta o mayor indemnización por despido) se encarece
también el
costo del uso del factor trabajo y, por tanto, se contrata menos trabajadores
formales y
asimismo, se afecta el nivel de empleo de largo plazo. También se afecta la
capacidad de
ajuste del empleo a cambios en el producto y la velocidad de este ajuste.
Así, ante un mayor costo del despido y frente a aumentos en la demanda, el
crecimiento
del empleo es menor. Asimismo, frente a reducciones de la demanda, el empleo
cae
menos si el marco institucional es rígido52. Sin embargo, los autores admiten que
para el
51 SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo “Estabilidad Laboral e Indemnización:
Efectos de los
costos del despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano” GRADE, Lima Perú, 55 Pág.
52
Ídem, Pág. 20 Capítulo4: (Efectos Económicos del costo del Despido)
55
caso peruano analizado, esta velocidad de ajuste es mucho menor que la
observada en
países desarrollados.
Una posible explicación del incremento del empleo formal en el periodo post-
resolución
del TC, estaría dada por este hecho, es decir, por las particularidades del mercado
laboral
peruano. En ese sentido, la evidencia empírica no permitiría mostrar en el corto
plazo los
efectos directos en el empleo de los cambios en el marco institucional dados con
la
sentencia del TC.
3. Evolución del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004:
Como regla general, nuestro sistema jurídico contempla un sistema de
contratación
directa (relación directa entre trabajador y empleador) e indirecta (relación con el
trabajador por medio de un tercero). En virtud de la relación directa, pueden
constituirse
relaciones jurídicas que generen efectos laborales (contratos de trabajo) y no
laborales
(convenios de formación y capacitación laboral). Por medio del segundo sistema,
el
empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de
servicios
especiales y cooperativas de trabajo). Los contratos de trabajo a su vez pueden
ser de
tres tipos: a) A plazo indeterminado b) A Plazo Fijo (sujeto a modalidad) y c) A
tiempo
parcial.
Los contratos a plazo indeterminado tienden a una mayor estabilidad en el empleo
y son
preferidos por el ordenamiento legal, por ello, se establece la presunción de que
todo
contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario; es decir, los
contratos
se presumirán por tiempo indefinido pero las partes pueden pactar que sea
determinado
siempre y cuando recurran válidamente a una de las modalidades de contrato
temporal
admitidas legalmente. Pese a esta preferencia legal, el uso de los contratos
permanentes
se ha ido reduciendo en nuestro sistema laboral.
Los contratos a plazo fijo son los preferidos por los empleadores pues generan
menos
costos y facilitan la ruptura de la relación laboral permitiendo la adaptabilidad de la
56
empresa a las condiciones del mercado. Como señala SAAVEDRA CHANDUVI 53,
se
considera que los contratos temporales han sido utilizados como una medida para
reducir
los costos del despido y las rigideces del mercado de trabajo, tales como los
mecanismos
indemnizatorios o la estabilidad laboral. Ello significaría afirmar que a mayor
rigidez
laboral mayor utilización de estos contratos y a menor rigidez menor uso de estos
contratos.
Sin embargo, como se comprueba en el mismo estudio de GRADE, el uso de los
contratos temporales se expandió de manera sostenida a pesar de la reducción de
los
costos del despido de los trabajadores permanentes. Incluso se llega a afirmar que
analizando cifras absolutas, casi todo el crecimiento del empleo formal observado
en el
periodo 1993-1997, se ha dado utilizando los contratos temporales 54.
Para efectos de nuestra investigación, es pertinente analizar si una mayor rigidez
en el
despido a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional (estabilidad absoluta)
ha
originado un mayor uso de los contratos temporales. Para tal efecto nos remitimos
a las
cifras del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
De acuerdo a la información del MTPE55, el número de contratos a plazo fijo
registrados
según las modalidades de contratación más usadas (temporal, accidental, obra o
servicio
determinado), creció 4.1% durante todo el año 2003. Este crecimiento es
notoriamente
inferior respecto al crecimiento observado en el 2002 que había registrado un
incremento
de 23%.
Contratos de Trabajo por Modalidad (Enero 2001-Abril 2004)
Modalidad
Años
Temporal Accidental
Obra o
Servicio Total
2001 408,778 3,959 232,554 645,291
2002 519,102 5,489 268,844 793,435
2003 556,450 6,018 263,788 826,256
53 Ídem Pág. 24 Capítulo 4.3 Los Contratos Temporales: Una Válvula de Escape del Empleo Formal a los Costos
del
Despido.
54 Ídem Pág. 27.
55 “Contratos de mano de obra nacional presentados por modalidad: enero 2001- abril 2004”, Encuesta Nacional
de
Variación Mensual de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – Mayo 2004.
57
2004 241,635 2,570 118,872 363,077
Fuente: MTPE- Direcciones Regionales de Trabajo, Oficina de Estadística e Informática
Así, respecto del 2001, el año 2002 generó 148,144 nuevos contratos temporales;
mientras que respecto del año 2002 (sentencia del TC), el año 2003 generó sólo
32,821
contratos temporales. Contrariamente a un mayor uso de los contratos temporales
por
una mayor rigidez en el despido, su mayor uso y crecimiento se desaceleró en el
2003.
Sin embargo, las cifras del año 2004 (primeros cuatro meses) indican que dicha
tendencia
podría revertirse pues su uso ha crecido en 18.7% respecto de los primeros cuatro
meses
del año 2003.
Entonces, no se puede inferir que las sentencias del TC motivaron que las
empresas
contraten personal bajo contratos de trabajo a plazo fijo.
4. Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Perú (OIT) 2002-2004
Otro indicador que nos permite evaluar de manera indirecta un posible efecto
negativo de
las sentencias del TC en el periodo analizado sobre el empleo, son las cifras
referidas al
desempleo abierto. Para tal efecto hemos acudido a la información más actual
difundida
por la OIT.
Tasa de desempleo abierto urbano en América Latina (%)
AÑO 2002 AÑO 2003 AÑO 2004
1º
Trimestre
2º
Trimestre
3º
Trimestre
4º
Trimestre Anual
1º
Trimestre
2º
Trimestre
3º
Trimestre
4º
Trimestre Anual
1º
Trimestre
2º
Trimestre
TOTAL
PAÍSES 9.2 9.3 9.0 8.3 9.0 11.3 11.4 11.4 10.4 11.1 11.0 10.8
PERÚ 10.6 9.9 8.5 8.7 9.6 10.0 9.3 9.0 9.4 9.4 10.6 9.5
Total de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Perú, Uruguay y Venezuela
Promedio Ponderado. Los países seleccionados representan el 89% de la PEA Urbana
Regional
Para el caso del Perú representan cifras de Lima Metropolitana
El resaltado en amarillo corresponde al período en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional
Fuente: Elaboración OIT con base a las Encuestas de Hogares de los Países
Oficina Internacional del Trabajo, Avance Panorama Laboral 2004. Primer Semestre. Oficina Regional Para América Latina y el Caribe
Según estas cifras, la tasa de desempleo abierto urbano se redujo de 9.6%
acumulado
para el año 2002 a 9.4% al cierre del año 2003. Si se observa la evolución
trimestral
tampoco hay cambios significativos que puedan indicarnos un efecto importante de
la
sentencia del TC sobre un incremento del desempleo abierto, salvo el hecho que
el
58
desempleo abierto pasó de 8.5% en el tercer trimestre del 2002 (fecha de la
sentencia
TC) a 10% en el primer trimestre del 2003; no obstante, luego la cifra se estabiliza.
En
suma, el nivel de desempleo abierto luego de las sentencias del TC no ha tenido
una
modificación relevante, encontrándose sujeto a los estándares habituales.
5. Evolución del número de trabajadores dependientes (SUNAT) 2002-2003 a
nivel nacional.
Otro indicador relevante que hemos evaluado se refiere al número de trabajadores
dependientes a nivel nacional, según los registros de la administración tributaria.
Según
estos datos, el número de trabajadores dependientes acumulados al cierre del
2002
ascendió a 1´613,000 y cierra el año 2003 con 1´689,000, lo cual significa que la
cifra de
trabajadores dependientes también se mantuvo estable.
Número de Trabajadores dependientes según SUNAT
a nivel nacional
AÑO 2002 AÑO 2003
1º Trimestre 2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre 1º Trimestre 2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre
Trabajadores
Dependientes n.d. n.d. 1,556.1 1,613.6 1,556.2 1,630.8 1,661.1 1,688.7
Información corresponde a Declaraciones presentadas por los empleadores a ESSALUD Y ONP
Como trabajadores dependientes se incluye a las personas naturales afectas al Impuesto a la Renta de Quinta Categoría
En amarillo resaltado el período en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional
Fuente: SUNAT
Elaboración: Intendencia Nacional de Estudios Tributarios y planeamiento de la SUNAT
Si se observa a partir del trimestre resaltado en amarillo (que corresponde a la
sentencia
del TC) el número de trabajadores dependientes pasó de 1´556,000 en el tercer
trimestre
del 2002 a 1´661,000 en el tercer trimestre del 2003, es decir, un incremento en el
número
de trabajadores dependientes.
6. Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)
De acuerdo a los indicadores del MTPE, el INEI y la ENAHO, en general la tasa de
subempleo 56 en Lima Metropolitana no creció significativamente el año 2003
respecto del
56 Enlas estadísticas oficiales, los trabajadores que se encuentran en situación de subempleo son
aquellos
cuya ocupación no es adecuada en términos de horas trabajadas (menos de 35 horas, buscando
más) o de
59
año 2003 mientras que el subempleo por horas bajó ligeramente entre el 2002 y
2003,
pero el desempleo por ingresos creció. Entre estas dos formas de subempleo, la
que ha
predominado entre 1990 y 2003 fue el subempleo por ingresos, que caracteriza la
pobreza en el mercado de trabajo.
Lima Metropolitana: Tasas de Subempleo, 1990-2003 (porcentajes)
0
20
40
60
90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03
Total Horas Ingresos
Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboración: Marta Tostes
Se observa que, posterior al fallo del TC, hay un ligero incremento del subempleo
por
ingresos; sin embargo, este leve crecimiento no significa un efecto importante de
la
sentencia del TC sobre el crecimiento del subempleo.
7. Evolución de la Población Económicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y
los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO).
Tampoco se observa un efecto importante en relación a la PEA ocupada y los
salarios
ocupados que se mantienen relativamente constante, sin “picos” drásticos de
crecimiento
respecto de años anteriores.
ingresos (que refleja pobreza entre los trabajadores), buscando que estas definiciones estadísticas
sigan las
60
Lima Metropolitana: Evolución de la PEA Total, de la PEA Ocupada y de los
Asalariados Ocupados, 1990-2003 (Miles de personas)
1,000
2,000
3,000
4,000
5,000
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
PEA PEA ocupada Asalariados ocupados
Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboración: Marta Tostes
Es más los asalariados ocupados han crecido respecto del año 2002, mientras que
la
PEA ocupada se mantiene estable frente a un ligero crecimiento de la PEA.
8. Variación de la Duración Media de los Empleos Privados.
En este cuadro podemos apreciar que desde 1996, el tiempo promedio de
permanencia
de un trabajador en un empleo (índice de rotación laboral) es de 4 años, cifra que
no ha
cambiado hasta el año 2003. Este indicador también nos permite afirmar que la
Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiembre de 2002 no afectó
considerablemente estos niveles estadísticos.
Lima Metropolitana: Duración Mediad de los Empleos Privados
1986, 1991, 1996, 2000-2003
AÑOS
DURACIÓN MEDIA DE LOS EMPLEOS
(EN AÑOS)
1986 8
1991 6
1996 4
2000 4
2001 4
2002 4
2003 4
orientaciones internacionales que permi tan comparaciones entre diversos países.
61
FUENTE: MTPE Encuesta de Niveles de Empleo 1986 y 1991
Convenio MTPE-INEI, Encuesta Nacional de Hogares III Trimestre, 1996-2001
MTPE, Encuesta de Hogares Especializados en Niveles de Empleo, 2002 y 2003
9. Asalariados del sector privado, según tipo y tamaño de empresa (MTPE)
Del análisis de este cuadro se desprende que, según información del MTPE, del
año 2000
al 2003 en Lima Metropolitana:
-Aumentaron los Contratos de Trabajo a Tiempo Indefinido en 0.9 %
-Aumentó en 0.45% el porcentaje de Servicios Profesionales
-Disminuyó en 2.40% el porcentaje de trabajadores sin contrato en Lima
Metropolitana
Todo ello nos lleva a considerar que tampoco se produjeron efectos negativos en
estos
indicadores luego de la sentencia del TC.
Lima Metropolitana: Asalariados del Sector Privado según Tipo y Tamaño de Empresa, 2000,
2003 (En Porcentajes)
Tipo de Contrato Microempresa
Pequeña
Empresa Mediana y Grande Total
2000
Indefinido 7.75 18.77 40.11 22.17
Honorarios
Profesionales 3.17 6.05 6.64 5.12
Sin Contrato 87.72 55.57 17.28 54.41
2003
Indefinido 5.59 19.82 43.40 23.07
Honorarios
Profesionales 2.85 11.83 3.23 5.57
Sin Contrato 87.38 47.23 20.13 52.01
Fuente: Convenio MTPE -INEI Encuesta Nacional de Hogares 2000 III Trimestre
MTPE, Encuesta de Hogares Especializada en Niveles de Empleo, 2003
10. Encuestas de Percepción sobre el Mercado Laboral.
Para el año 2004 y siguientes, las expectativas empresariales respecto del empleo
y de la
realidad laboral al interior de las empresas peruanas son más positivas respecto
del año
2003, según indica la VI Encuesta Anual a Líderes Empresariales (175 presidentes
de
directorio) realizado por el Barómetro de la Universidad de Lima entre septiembre
y
octubre del 2004 sobre un universo de mil empresas de mayor facturación durante
el
2003.
62
Ante la pregunta referida al número de trabajadores que tiene el 2004, un 45.1%
de
empresarios manifestó que tiene un número mayor de trabajadores en su empresa
respecto del año 2003, un 34.9% respondió igual y un 18.9% menor. Ese mismo
indicador
para el año 2003 respecto del año 2002 arrojó un 29.4% con la respuesta “mayor”,
un
34% con la respuesta “igual” y un 25.9% para la respuesta “menor”. Ello evidencia
que
respecto de la realidad manifestada por este segmento de empresarios las
decisiones del
Tribunal tampoco afectaron.
Número de trabajadores en su empresa
respecto del año pasado
2002 2003 2004
Diferencia 2003-
2004
Mayor 16.4 29.4 45.1 +15.7
Igual 42.5 43.5 34.9 - 8.6
Menor 41.1 25.9 18.9 - 7.0
No Contesta 0 1.2 1.1 - 0.1
100 100 100
Fuente: Barómetro de la Universidad de Lima – 2004 Pregunta Nro. 27
De otro lado, respecto a la percepción acerca de cuáles son los mayores
impuestos,
contribuciones y sobrecostos laborales que más afectan la economía de sus
empresas, el
sector empresarial identifica principalmente a los temas tributarios (mayor
impuesto a la
renta empresarial y el Impuesto a las Transacciones Financieras) como los de
mayor
afectación mientras que el costo laboral que mayor los afecta es la gratificación
aunque
con un puntaje mucho menor respecto de los dos primeros.
Impuestos, contribuciones y sobrecostos laborales
que más afectan a su empresa
Año 2004
Impuesto a la Renta Empresarial (Tercera Categoría) 34.9
Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) 28.0
Gratificaciones 7.4
Impuesto Extraordinario de Solidaridad 6.9
Tributos Municipales 4.0
CTS 3.4
ESSALUD 2.3
Seguros Obligatorios 2.3
AFP 1.1
Otros 5.7
No contesta 4.0
100
Fuente: Barómetro de la Universidad de Lima – 2004 Pregunta Nro. 24
63
Nótese que, dentro de los temas indicados, no aparece el despido laboral, las
limitaciones
en los procesos de término de la relación laboral, etc.
11. La elevación de los costos del despido
Nuestro país, como han dado cuenta muchos países, tiene un alto costo laboral en
comparación con otros países de la región, ello se puede apreciar en un estudio
realizado
por investigadores de la OIT.
Costos no salariales en la manufactura en América Latina,
circa 1998
Fuente: Tokman y Martínez
0 10 20 30 40 50 60 70
Argentina
Brasil
Chile
Colombia
México
Perú
costos no salariales (% del salario bruto)
Por otro lado, los costos de protección del empleo, que incluyen a la indemnización por
despido, también son altos en la región, tal como se puede apreciar en el siguiente
cuadro
de Jaramillo y Saavedra:
64
Costos de la protección del empleo en América Latina (2003)
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
años en el empleo
remuneraciones mensuales
Venezuela
Colombia
Perú
Brasil
México Chile
Argentina
Luego de las sentencias del TC en materia de despido, es necesario actualizar
estos
cuadros pues la reposición en el trabajo como garantía ante un despido es la
forma más
radical de protección laboral. Ello convierte, a nuestro país, en función a la
legislación
comparada en uno de los países que prevén un costo laboral alto pero, luego de
las
sentencias del TC en setiembre de 2002, el Perú debiera tener el costo laboral
más alto
de América Latina.
En efecto, la acumulación de gratificaciones (dos remuneraciones), CTS (1.17
remuneraciones), asignación familiar (S/.41 mensuales), IES (1.70% mensual),
vacaciones (30 días desde el primer año), aportes a ESSALUD (9%), seguro de
vida legal
(entre 0.53% y 0.71%), Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (porcentaje
variable, aplicable a actividades riesgosas), Contribución al SENATI (0.75%, para
empresas industriales), utilidades laborales (distribución entre 5-10% de la renta
neta
anual antes de impuestos) e indemnización por despido arbitrario (1.5
remuneraciones por
año, con tope de 12), convierten al Perú en uno de los países con mayor costo
laboral.
Ahora, si agregamos a esta estructura la reposición en el empleo ante un despido
como
ha resuelto el TC, el costo laboral peruano se convertiría en el primero de toda
América.
65
Conclusiones Finales
1. La sentencia del Tribunal Constitucional que encarece el despido a partir de
septiembre del año 2002 al restituir la reposición en el trabajo frente a un despido
arbitrario no ha tenido, por el momento, efectos significativos que puedan
considerarse “de impacto negativo” en los principales indicadores laborales de
empleo analizados (empleo informal, utilización de los contratos de trabajo a plazo
fijo, número de trabajadores dependientes, subempleo, duración media de los
empleos, entre otros) .
2. Los resultados para el primer año (2003), arrojan, en alguno de los indicadores
analizados, lo contrario: el empleo formal se incrementó (1.8%) mientras que la
velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo de 23% a
4.1%.
3. La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco ha afectado la percepción de
un
sector importante de empresarios (los de mayor facturación) sobre el crecimiento
del empleo en su empresa. Así, el 45% afirma tener hoy más trabajadores que el
2003% frente a un 29% que afirmaba lo mismo el año 2003.
4. A pesar que no hay indicadores disponibles, se puede afirmar que no es posible
que como consecuencia de las sentencias del TC se haya producido un
incremento en el uso de la intermediación laboral (services o cooperativas) pues
éste fue regulado a partir de julio del año 2002 con un sesgo limitativo. No
obstante, no es posible descartar lo mismo sobre un posible mayor uso de la
tercerización laboral (outsourcing), aún cuando el fenómeno es reciente y aún
poco significativo. Lamentablemente, no existen estadísticas disponibles sobre
este indicador.
5. Si bien coincidimos de manera general con quienes sostienen que un
encarecimiento de los costos del despido tienden a afectar el empleo formal y la
velocidad de ajuste del empleo a las variaciones en el producto; en el caso del
66
mercado laboral peruano puede encontrarse evidencias particulares y en algunos
casos contradictorias como en el caso de la resolución del Tribunal Constitucional
sobre reposición laboral. En tal sentido, se requiere efectuar mayores estudios
para explicar este fenómeno de manera integral.
6. En esta investigación se ha demostrado que, tras dos años de producida la
sentencia del Tribunal Constitucional, los indicadores de empleo evolucionaron
favorablemente. Sin embargo, ello no nos puede llevar a afirmar que el efecto es
nulo o que no se producirá ningún efecto en el futuro.
7. El marco institucional per se parece no ser determinante para afectar el empleo
formal en particular cuando la economía crece a tasas razonables (4%) y los
indicadores macroeconómicos se mantienen estables. En consecuencia, bajo
ciertos supuestos, el marco institucional tendría un efecto residual y relativo sobre
el empleo formal.
8. En las cifras de empleo formal se explican principalmente por el comportamiento
de cuatro variables concurrentes: La oferta de empleo (la fuerza laboral), la
demanda de empleo (las empresas), el marco institucional (normas e instituciones)
y la tecnología. La dinámica del empleo no está influida o determinada
necesariamente por uno de los factores sino por lo menos por la correlación y
dinámica de los cuatro.
9. Sin embargo, las variaciones relevantes en el Producto Bruto Interno (PBI) son
determinantes para el crecimiento del empleo formal. A mayor crecimiento del
producto, mayor incidencia determinante sobre la demanda de empleo y por tanto,
mayor nivel de empleo formal. El marco institucional y la tecnología influyen en la
velocidad de dicho crecimiento más no es determinante o responsable per se de
ese crecimiento.
10. Ciertamente, sobre la estructura global de costos laborales, sí existe un
impacto
pues la reposición como garantía en el empleo convierte a nuestro país –gracias al
TC- en uno que ocuparía el primer lugar en costos globales (incluye costos
económicos y reposición en el empleo) en Latinoamérica.
67
Bibliografía
AA.VV. (Antonio López ed.). La garantía constitucional de los derechos
fundamentales: Alemania, Francia e Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254.
ARAGÓN, Manuel. Constitución y control del poder. Ed. Ciudad Argentina.
Bs.As.,
1995, p. 141
ARCE ORTIZ, Elmer. “La relevancia constitucional de las formalidades y
procedimientos en el despido”. En Revista Asesoría Laboral. Lima, mayo de 2003,
pp. 11 y ss.
BRONSTEIN, Arturo. “Pasado y Presente de la Regulación laboral en América
Latina” San José, Junio 1998. Equipo Técnico Multidisciplinario OIT.
BUSTAMANTE, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia del debido proceso
en
los despidos laborales”. En: Revista Ius Et Veritas Nº 21. Lima, PUC, p. 309.
CANESSA MONTEJO, Miguel. “La Jornada Máxima de Trabajo en el Perú: ¿Un
Derecho o una Quimera?” En la página web de la Comisión Andina de Juristas
http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.
CORTES CARCELEN, Juan Carlos. “Flexibilidad en la terminación de la relación
de trabajo por decisión unilateral del empleador”. En: Estudios sobre la flexibilidad
en el Perú. OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss.
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional”. En:
Lecturas sobre temas constitucionales Nº 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.
DEL REY GUANTER, S. “Desregulación, juridificación y flexibilidad en el
Derecho
del Trabajo”, Relaciones Laborales nº 10 de 1989, página 285.
ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas.
¿Protección real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983.
ERMIDA URIARTE, Oscar. “La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas
experiencias comparadas”. En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año III,
Nº 4, Mayo de 1992, p. 17.
68
FERRO, Víctor. “El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del
Trabajo y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional”. En: Revista
Laborem. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Nº
3. Lima, 2003, p. 193.
GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como
problema”.
En: Pensamiento Constitucional Nº 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.
GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el
entorno
empresarial
JARAMILLO, Miguel. La regulación del mercado laboral en el Perú. GRADE,
2004.
NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitución de 1993". En:
La
Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales Nº 11. Lima, 1995, p. 48.
NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Lima, PUCP Fondo
Editorial 2003 p. 9-10.
PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Ed. Tecnos.
Madrid, 1988, p. 88
RIVERO LAMAS, J., “Política de convergencia, flexibilidad y adaptación del
Derecho del Trabajo”, en VV.AA. “La flexibilidad laboral en España”, Instituto de
Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993,
página 13.
RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes ámbitos de la
flexibilidad en tres: flexibilidad del mercado, flexibilidad de las empresas y
flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., página 19.
RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J.: “De la rigidez al equilibrio flexible. El
concepto de causas económicas y tecnológicas y su evolución legal”, Consejo
Económico y Social, Madrid 1994, página 19.
SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo “Estabilidad
Laboral e Indemnización: Efectos de los costos del despido sobre el
funcionamiento del mercado laboral peruano” GRADE, Lima Perú, 55 pgs.
SANGUINETI RAYMOND, W. “El «discurso de la crisis» y las transformaciones
del
Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994”, Revista de
Trabajo y Seguridad Social, nº 165, página 30.
TOKMAN, Víctor. & MARTÍNEZ, Daniel). “Costo laboral y competitividad en el
sector manufacturero en América Latina”. En: Revista de la CEPAL No. 69.
Santiago: Comisión Económica para América Latina, 1999.
69
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La prueba del despido nulo en la jurisprudencia
casatoria de la Corte Suprema”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Año 1, Junio
2001. Gaceta Jurídica: Diálogo con la Jurisprudencia.
VILLAVICENCIO, Alfredo. “PROEM”. En: Revista Coyuntura Laboral Nº 09.
DESCO. Lima, 1996, p. 9.
VINATEA RECOBA, Luis. “El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitución”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p.19.
VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”’. En: Asesoría Laboral.
Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss.
Páginas web:
www.tc.gob.pe
www.mintra.gob.pe
www.inei.gob.pe
www.oit.org.pe
www.sunat.gob.pe
www.grade.org.pe
www.essalud.gob.pe
www.ulima.edu.pe