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SUMÁRIO

1 FUNDAMENTOS E RELAÇÕES INTERPESSOAIS NA MEDIAÇÃO DE

CONFLITOS ................................................................................................................ 3

1.1 O Que é Mediação? ............................................................................. 4

1.2 Como Devem ser a Comunicação e o Relacionamento? ..................... 5

1.3 Quais os Conflitos que podem ser Resolvidos pela Mediação? ........... 9

1.4 Mediação também pode ser utilizada no Campo Criminal? ................. 9

1.5 As seis etapas da mediação............................................................... 11

1.6 Qual é a Ética que Norteia a Mediação? ............................................ 15

2 Novas tendências: mediação de conflito na segurança pública. ............... 16

2.1 Conceito de Mediação ........................................................................ 17

2.2 Mediação de Conflito na Atualidade ................................................... 18

2.3 Aspecto Legal ..................................................................................... 18

2.4 Oposição do Ministério Público .......................................................... 19

3 A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO ORIENTAÇÃO

TRANSDISCIPLINAR NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA. ......................................... 20

4 MEDIAÇÃO: NOVAS LEITURAS E APONTAMENTOS ........................... 22

5 A INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO NA ADMINISTRAÇÃO DA

JUSTIÇA 26

6 O tratamento do conflito: entre as lentes da mediação e da dogmática

jurídica 28

6.1 A mediação e os seus conceitos ........................................................ 32

6.2 A mediação e os outros meios alternativos de resolução de conflitos 33

6.3 Negociação ........................................................................................ 33

6.4 Conciliação ......................................................................................... 34

7 Princípios informadores da mediação ....................................................... 35

1
 7.1 Princípio da Informalidade .................................................................. 36

7.2 Princípio da Autonomia ...................................................................... 37

7.3 Princípio da Cooperação .................................................................... 37

7.4 Princípio da Confidencialidade ........................................................... 38

7.5 Princípio da Competência do mediador.............................................. 39

7.6 Tipos de mediação ............................................................................. 39

7.7 Vantagens da Mediação ..................................................................... 40

7.8 Modelos de Mediação ........................................................................ 41

7.8.1 Modelo circular-narrativo (Parkinson, 2008) ................................. 41

7.8.2 Modelo transformativo ou mediação transformativa de Bush e

Folger (2005) 42

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 44

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1 FUNDAMENTOS E RELAÇÕES INTERPESSOAIS NA MEDIAÇÃO DE
CONFLITOS

Esta é uma versão revisada e ampliada de texto publicado com a seguinte

catalogação: VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Educação para a Paz. Relações
Interpessoais e Mediação de Conflitos. Recife: Fundação Joaquim Nabuco, 2006. O
autor é Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Gerente de Prevenção
e Mediação de Conflitos da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos de Pernambuco.
O que é conflito?
Conflito é um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por
causa de posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou
interesse comum. As incompreensões, as insatisfações de interesses ou
necessidades costumam gerar conflitos.
O conflito não é ruim em si mesmo. Ele pode ser aproveitado como
oportunidade para a solução de problemas que estavam sendo “varridos para debaixo
da cama”. O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar
com os conflitos, estes podem ser transformados em confronto, violência.
Todos nós queremos ser tratados com respeito e igualdade. Mas as pessoas
estão muito impacientes e agressivas. Talvez por causa da instabilidade no emprego,
ou do desemprego, ou porque são muitas e muito rápidas as mudanças na vida
moderna, ou porque são muitas as injustiças e necessidades insatisfeitas, ou porque
se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões e outras mais.
A família é a principal caixa de ressonância desses problemas.
No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais
importante para se der bem na vida - além da responsabilidade social, da educação e
de uma profissão - é a capacidade de resolver conflitos. O conflito pode ser resolvido
com ganhos para todas as partes envolvidas.
A capacidade de resolver conflitos depende da nossa comunicação, do nosso
jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva, as nossas
discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos.
Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com a
outra parte. Há pessoas de “sangue quente”, que rompem relações ou revidam,
dificultando ou impedindo um entendimento direto.

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 Daí porque, muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira
pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento.
Quais são os elementos do Conflito?
1 - A pessoa: o ser humano, com seus sentimentos e crenças.
2 - O problema: as necessidades e interesses contrariados.
3 - O processo: as formas e os procedimentos adotados.
Quais são os dois tipos básicos de processo?
Processos não adversariais e processos adversariais. Processos ou
procedimentos não adversariais de solução de conflitos são aqueles em que as partes
não atuam como adversárias, mas como corresponsáveis na busca de uma solução.
A facilitação, a mediação e a conciliação são três procedimentos não adversariais de
solução de conflitos. Nos processos adversariais, que podem ser administrativos,
judiciais ou arbitrais, um terceiro resolve o conflito.

1.1 O Que é Mediação?

Fonte: www.creasp.org.br

Mediação é um procedimento não adversarial em que duas ou mais pessoas,

com o apoio de mediador devidamente capacitado e livremente aceito, expõem o
problema, procuram identificar os interesses comuns e buscam alternativas para a
solução do conflito.
A pessoa que atua como mediadora deve ser capacitada, independente e
imparcial.

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 O papel do mediador é o de auxiliar as partes a se comunicarem de modo
positivo e a identificarem seus interesses e necessidades comuns, para a construção
de um acordo.
As entrevistas de pré-mediação, com cada uma das partes isoladamente,
podem ser efetuadas por facilitadores de mediação devidamente capacitados. Os
facilitadores de mediação devem contar com o apoio de mediadores. Consoante o
Projeto Núcleos de Mediação Comunitária, o papel do facilitador é parecido com o do
mediador, mas o facilitador atua em sua própria comunidade, na fase de pré-
mediação, preparando as partes para uma futura mediação ou até mesmo ajudando-
as, em casos mais simples, a chegarem, diretamente, a um acordo antecipado.
Portanto, o facilitador de mediação deve ter um comportamento que sirva de
exemplo à comunidade. Ele deve ajudar a construir relações justas e pacíficas em sua
comunidade.

1.2 Como Devem ser a Comunicação e o Relacionamento?

Fonte: www.saberonline.net

Os mediadores e facilitadores são treinados em comunicação positiva e

relacionamento construtivo. A comunicação positiva e o relacionamento construtivo
aperfeiçoam as relações interpessoais. Correspondem a uma linguagem persuasiva
5
e igualitária, baseada em princípios. Diferentemente da comunicação dominadora,
que polariza as posições mediante uma linguagem impositiva, excludente e
hierarquizante.
Uma nova linguagem se faz necessária para o avanço da cultura de paz,
consubstanciada no compartilhamento horizontal dos conhecimentos; característica
da pós-modernidade.
Com efeito, a cultura da paz tem sua própria linguagem, marcada pela ideia da
persuasão e centrada no ser humano. Assim, comunicação positiva e relacionamento
construtivo, conforme adiante exposto e proposto, constituem os fundamentos dessa
nova linguagem, especialmente utilizada nas etapas da mediação.
Para uma comunicação positiva:
1º - Adote a Escuta Ativa, ou seja, aprenda que as pessoas precisam dizer o
que sentem. A melhor comunicação é aquela que reconhece a necessidade de o outro
se expressar. Em vez de conselhos e sermões, escute, sempre, com toda atenção o
que está sendo falado e sentido pelo outro. Somente pessoas que se sentem
verdadeiramente escutadas estarão dispostas a lhe escutar.
2º - Construa a empatia. Receba o outro gentilmente. Deixe-o à vontade. Para
tanto, procure libertar-se dos preconceitos, dos estereótipos. Preconceitos e
estereótipos são autoritários e geram antipatia. Pessoas que aprendem a respeitar as
diferenças são capazes de se libertar dos preconceitos e estereótipos. O
preconceituoso se apega às suas “verdades” e condena o que é diferente. A empatia
se estabelece entre pessoas que se veem, se aceitam e se respeitam como seres
humanos, com todas as suas diferenças.
3º - Aprenda a perguntar. Em vez de acusar, pergunte. Perguntar esclarece,
sem ofender. A pergunta lhe protege contra a pressa em julgar o outro. Através da
pergunta você ajuda a outra pessoa a entender melhor o seu próprio problema. As
perguntas podem ser fechadas, quando se busca uma resposta do tipo sim ou não.
Podem ser dirigidas, quando se quer o esclarecimento de um detalhe do problema.
Ou podem ser abertas, para um esclarecimento pleno do assunto.

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 Fonte: www.eduardogomesimoveis.com.br

4º - Estabeleça a igualdade na comunicação. Fale claramente, mas respeite o

igual direito do outro de falar. Após escutar ativamente o que o outro tem a dizer,
estabeleça uma comunicação em que ambos respeitam o direito do outro de se
expressar. Adote, pois, uma comunicação de mão dupla. Pessoas que falam e falam
sem perceber que o outro não está mais a fim de ouvir comunicam-se negativamente.
5º - Adote a Linguagem “Eu”. Quando fizer alguma crítica sobre o
comportamento de alguém use a primeira pessoa: Exemplo: “em minha opinião isto
poderia ter sido feito de outra forma. O que você acha? ” Essa forma de comunicação
evita que você fale pelo outro. Nunca se deve dizer “você não devia ter feito isso ou
aquilo”. Fale por você, nunca pelo outro. Diga: “eu penso que isto deveria ter sido feito
da seguinte forma...”. A linguagem eu, evita que a outra pessoa se sinta invadida ou
julgada por você.
6º - Seja claro no que diz. Comunicação positiva não é bajulação. Ser claro é
ser assertivo. Dizer sim ou dizer não com todas as letras. Com gentileza deve-se dizer
não ao comportamento imoral, ilegal ou injusto. Quem não sabe dizer não também
não sabe dizer sim. O “bonzinho” não é confiável. Ele quer ser agradável para levar
vantagem em tudo. Comunicação positiva se baseia em princípios éticos e não no
desejo de simplesmente agradar o outro.

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 Para um relacionamento construtivo:
1º - Separe o problema pessoal do problema material. Quando o conflito for
pessoal e, ao mesmo tempo, material, aprenda a separar o problema pessoal do
problema material. Primeiro enfoque o problema pessoal (a relação propriamente
dita). Somente após restaurar a relação, as partes estarão aptas a cuidar do problema
material (os bens e os direitos envolvidos).
2º - Passe para o outro lado. Diante do conflito esteja consciente de que nós,
humanos, percebemos os fatos do mundo de modo incompleto e imperfeito. Isto
porque a mente humana tende a optar e fixar uma posição. Procure sair da sua
posição e se coloque no lugar do outro para perceber as razões pelo outro lado. Isto
ajudará a descobrir o interesse comum a ser protegido.
3º - Não reaja. Ao sofrer uma acusação injusta, não reaja. Dê um tempo e repita
o que o outro disse, pedindo para ele explicar melhor. Quem reage se escraviza ao
comportamento alheio. Quem reage cede, revida ou rompe, sempre em função do que
o outro fez ou disse. Proteja-se contra a reação reformulando. Quem reformula sai do
jogo da reação e recria a comunicação. Reformula-se parafraseando ou perguntando.
Parafrasear é repetir o que o outro disse com as suas próprias palavras. Exemplo:
entendi que você disse que eu era um mentiroso; foi isto mesmo o que você disse?
Também se reformula perguntando. Exemplo: “por que você acha que eu sou
mentiroso? ” ou “e se o problema...” ou “você não acha que...”. Ao reformular você cria
oportunidades para que a outra parte volte a praticar uma comunicação mais
adequada.
4º - Nunca ameace. A ameaça é um jogo de poder. Ao ameaçar você está
obrigando a outra parte a provar que é mais poderosa do que você. Em vez de uma
solução de ganhos mútuos (ganha-ganha), passa-se a um jogo de ganha-perde ou de
perde-perde. Vai-se do conflito ao confronto e, até mesmo, à violência. Às vezes cabe
advertir a outra pessoa para os riscos que ela está correndo, com base em dados de
realidade. Mas nunca em tom de ameaça.
Quais são as vantagens da mediação sobre outras formas de solução de
conflitos?
Na mediação as partes escolhem ou aceitam, livremente, o mediador;
Nas reuniões de mediação o mediador e as partes se relacionam com respeito
e igualdade;

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 O que é discutido durante a mediação é sigiloso e não pode ser utilizado para
qualquer outro objetivo;
A simplicidade torna a mediação rápida;
Na mediação as pessoas se comunicam positivamente e elas próprias chegam
à solução, com o apoio do mediador;
Através da mediação obtêm-se acordos de ganhos mútuos, permitindo refazer
amizades e parcerias.

1.3 Quais os Conflitos que podem ser Resolvidos pela Mediação?

Fonte:cristinafernandes.com

 Conflitos de gênero;
 Conflitos de propriedade e posse;
 Conflitos de vizinhança;
 Conflitos de relações de consumo;
 Conflitos familiares;
 Conflitos raciais.

1.4 Mediação também pode ser utilizada no Campo Criminal?

A mediação também pode ser utilizada, especialmente nos Juizados Especiais

Criminais, como elemento de apoio à vítima e à comunidade, mediante estímulo à
9
assunção da responsabilidade pelo ofensor, com vistas à restauração da sua relação
com a vítima. As mediações penais comunitárias devem contar com a assistência da
Defensoria Pública e do Ministério Público.
Ela é especialmente útil nos casos em que cabe transação penal, antes do
julgamento, referente a infrações de menor potencial ofensivo, quando, em vez da
reclusão, podem ser adotadas medidas ou penas alternativas, permanecendo o
apenado na comunidade (Lei 9.099/95).
Exemplos:
 Acidentes de trânsito;
 Violência doméstica;
 Abuso de autoridade;
 Lesão corporal leve;
 Ameaça;
 Injúria, calúnia, difamação;
 Estelionato;
 Furto.

Outras infrações em que a pena privativa de liberdade não seria superior a dois
anos, ou há quatro anos, em se tratando de idosos.
A mediação é feita em etapas?
Sim. Nós costumamos dividir a mediação em seis etapas. Antes da primeira
etapa da mediação é feita a pré-mediação.
Como se faz a pré-mediação?
Pré-mediação: Alguém procura pela mediação e é recebido por um facilitador
(ou por um mediador).
Estão sendo criados Núcleos de Mediação Comunitária nas comunidades,
onde os facilitadores atendem as pessoas que necessitam de apoio. Ao receber a
parte solicitante, o facilitador deve criar um clima de confiança. Atende gentilmente e
faz a entrevista de pré-mediação, verificando se o caso comporta mediação.
Na entrevista de pré-mediação o facilitador deve, antes de tudo, ouvir,
atentamente, o que a parte solicitante tem a narrar, formulando as perguntas
necessárias a esclarecer detalhes do conflito. Muitas vezes a narrativa abre caminho
para uma solução mais simples, sem necessidade de mediação.

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 Caso caiba mediação, o facilitador explica o que é e como se faz. Em seguida
combina como será efetuado o convite à parte solicitada (contato pessoal, telefonema,
carta-convite ou etc.);
Caso a parte solicitada compareça o facilitador a recebe com a mesma
gentileza e imparcialidade, escuta ativamente, realiza a entrevista de pré-mediação e
explica o que é mediação.

1.5 As seis etapas da mediação

Primeira etapa: apresentação e recomendações.

Nesta primeira etapa o mediador acolhe as partes e se apresenta de modo

descontraído;
Agradece a presença das partes e destaca o acerto da opção;
Declara a sua independência e imparcialidade;
Explica as regras da mediação;
Esclarece a importância do sigilo;
Solicita o mútuo respeito;
Esclarece sobre a possibilidade de entrevistas a sós (cáucus);
Deixa claro que o acordo vai depender das próprias partes;
Colhe as assinaturas no Compromisso de Mediação e Sigilo;
Assina a Declaração de Independência.

Segunda etapa: as partes expõem o problema:

Esta segunda etapa se inicia com a solicitação do mediador para que cada uma
das partes narre o problema trazido à mediação.
Geralmente a parte solicitante narra primeiro, mas elas estão livres para
combinar quem inicia.
Iniciada a narração o mediador deve relaxar e prestar atenção.
Convém estar na posse de algum caderno de anotações.
Deve anotar apenas o essencial.

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 O mediador também deve estar atento aos seus sentimentos, tendo o cuidado
de não estabelecer julgamentos precipitados.
Não se recomenda interromper a parte em suas primeiras intervenções.
Quando a parte tiver dificuldades, deve o mediador estimulá-la com perguntas;
Caso a parte que está na vez de escutar interfira prejudicando a continuidade
da fala do outro, o mediador deve interrompê-la e esclarecer.
O mediador pergunta se há, ainda, alguma coisa a acrescentar. Em não
havendo mais o que expor, conclui-se esta etapa.

Terceira Etapa: resumo do acontecido:

Fonte: blogspot.com

A terceira etapa se inicia no momento em que o mediador expõe um resumo

do que escutou. E pedirá às partes que corrijam, prontamente, alguma inexatidão ou
omissão.
O objetivo do resumo é juntar as duas exposições numa só. A partir do resumo
elas podem despertar para outras particularidades do conflito.

Neste momento a etapa está concluída.

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 Quarta Etapa: Identificação dos reais interesses:

Concluído o resumo o solicitante e o solicitado estão mais receptivos ao

problema da outra parte. Começam a se desapegar das posições rígidas do início da
mediação.
Neste momento o mediador fará perguntas que levem as partes a identificarem
os seus reais interesses;
Sempre que houver a possibilidade de acordos parciais o mediador deverá
incentivá-los. Os acordos parciais podem aumentar a confiança no procedimento;
Se o mediador constatar que o processo não está avançando, pode sugerir
entrevistas em separado (cáucus);

Quinta Etapa: opções com critérios objetivos:

Nesta quinta etapa são procuradas as opções, as alternativas para a solução

do problema. O mediador pode até utilizar cartazes para que sejam anotadas
alternativas (brain storm).
Às vezes as partes tendem a retornar à terceira ou à quarta etapa. O mediador
deve estar atento para observar se este retorno é realmente necessário ou se é
insegurança ou manipulação.
Exemplo de opções: uma casa pertencente em comum aos dois pode ser
vendida, alugada a terceiros, alugada a uma delas, convertida em ponto comercial,
permutada por outras, demolida para fazer estacionamento, ficar com uma das partes,
passar para o nome dos filhos, etc.
As opções válidas devem estar baseadas em dados de realidade. Os dados
de realidade ou critérios objetivos devem ser devidamente examinados.
Dados de realidade (ou critérios objetivos) permitem saber quais são os valores
econômicos, morais e jurídicos a serem considerados para solucionar o impasse.
Ao se chegar a um consenso sobre a solução do conflito conclui-se mais uma
etapa.
Sexta etapa: acordo:

Nesta etapa final redige-se e assina-se o acordo.

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 O acordo é assinado pelas partes, assessores presentes e, em determinados
países, a exemplo do Brasil, também por duas testemunhas, para que tenha força de
título executivo extrajudicial.
Nada impede que os advogados, em combinação com as partes, aditem ou
mesmo redijam com palavras mais técnicas o acordo obtido;
Ao final, o mediador deve agradecer e parabenizar as partes pelo resultado
alcançado.
Como deve se comportar o mediador?
O mediador deve colocar em prática os seus conhecimentos sobre
comunicação positiva e relação construtiva (relacionamento).
O mediador deve estar vestido decentemente e optar por uma mesa redonda
ou ambiente onde não fique em posição de superioridade.
Deve ter senso de humor e conhecer as suas próprias fragilidades.
Caso possível e ao gosto das partes, pode utilizar fundo musical relaxante.
O mediador não precisa ter nível superior. Precisa, sim, ser de confiança,
competente, independente e imparcial. Profissionais de psicologia, serviço social e
direito costumam ser os mais solicitados.
O facilitador e o mediador devem ter perfil cooperativo. Os quatro perfis:
Perfil competitivo: quando a preocupação com os interesses e necessidades
do outro é baixa e é alta a preocupação com os seus próprios interesses e
necessidades;
Perfil acomodado: quando a preocupação com os interesses e necessidades
do outro é alta e é baixa a preocupação com seus próprios interesses e necessidades;
Perfil evitativo: quando é baixa a preocupação com os interesses e
necessidades em geral;
Perfil cooperativo: quando tanto a preocupação com os seus interesses e
necessidades quanto a preocupação com os interesses e necessidades do outro são
altas.

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1.6 Qual é a Ética que Norteia a Mediação?

Fonte: liderancaeticaeservidora.files.wordpress.com

A ética em mediação de conflitos é baseada em princípios (valores universais),

com respeito às diferenças. Honestidade e altruísmo são princípios universais a serem
praticados no plano interpessoal. Estabilidade democrática, existência digna, igual
liberdade e igualdade de oportunidade são princípios universais no plano social, a
serem promovidos. Com fundamento nesses princípios o facilitador e o mediador
assumem os seus papéis de protagonistas da cultura da paz.
Princípios específicos da mediação:
 Independência (o facilitador ou o mediador não devem ser parentes,
dependentes, empregadores ou amigos íntimos de alguma das partes);
 Imparcialidade (as partes devem ser tratadas com igualdade);
 Credibilidade (o facilitador e o mediador devem dar o bom exemplo para
merecerem a confiança);
 Competência (o facilitador e o mediador devem ter a capacitação
necessária para atuar naquele tipo de conflito);
 Confidencialidade (o facilitador, o mediador e as partes devem guardar
sigilo a respeito do que for revelado durante a mediação);

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  Diligência (o facilitador e o mediador devem realizar as suas tarefas com
o máximo de dedicação).
A Mediação baseia-se em duas culturas complementares. A cultura da paz e
a cultura da cidadania responsável.
A cultura da paz baseia-se no amor, no altruísmo, no sentimento de pertencer
e celebrar a comunidade dos homens e da vida. Funda-se no vigor e na ternura
generosa do cuidador.

2 NOVAS TENDÊNCIAS: MEDIAÇÃO DE CONFLITO NA SEGURANÇA

PÚBLICA.

O Brasil enfrenta graves problemas na proteção dos Direitos Humanos frente à

Segurança Pública. Portanto, analisaremos um novo caminho a se trilhar para atingir
o perfil do policial protagonista, educador em Direitos Humanos e principalmente um
promotor da cidadania.
A resolução pacífica de conflito é uma alternativa para que se preserve
a violência através da construção de uma cultura de paz aplicando-se como
mecanismo desse entendimento a Mediação de Conflitos, que se destina a
transformar padrões de comportamento estimulando o convívio social em ambiente
cooperativo, no qual os conflitos possam ser tratados sem confrontos e de modo que
as partes tentem compreender a situação uma da outra.
A Mediação de Conflitos recebe pleno estímulo da Organização das Nações
Unidas tendo em vista que a Resolução n° 26 do Conselho Econômico e Social
estabelece expressamente que os Estados desenvolvam, ao lado dos respectivos
sistemas judiciais, a promoção dos chamados ADR’s (Alternative Dispute Resolution),
ou seja, Resolução Alternativa de Disputas.
Entende-se, portanto, que este novo instrumento alternativo, especificamente
a Mediação, não deve ser encarado de forma que substitua o Poder Judiciário, pois,
não estaria atuando em seu nome, muito menos para que resolva o déficit de justiça
em razão da alta demanda de processos criminais, ou seja, não tem a finalidade
especifica de diminuir o número de processo, sendo este elemento um possível efeito
de sua aplicação, mas na verdade, é muito mais relevante do que isso, servirá de
amplo alcance social para desconstrução dos conflitos restaurando relações e além
16
do que, ocupará um lugar especial no processo de modernização da justiça,
permitindo a desjudicialização da solução de alguns conflitos oferecendo com isso,
resposta mais imediata da justiça à sociedade.

2.1 Conceito de Mediação

Conflitos fazem parte da nossa vida, portanto, temos conflitos individuais,

sociais, institucionais, empresariais, profissionais, políticos, dentre outros.
A mediação é um processo baseado em regras, técnicas e saberes tendo como
objetivo, gerir a qualidade da comunicação entre os intervenientes em conflito no
sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os opõe, construindo eles
próprios, as suas conclusões.
Esse processo de mediação é na verdade, uma forma de facilitação de
conversas, ou diálogos entre partes que se encontram em situações conflituosas e
que não conseguem chegar a uma conclusão ou uma decisão ajustada. Na verdade,
há um embate de ideias.
É importante distinguir a mediação de outras formas de resolução de conflitos,
tais como: processo judicial, conciliação, negociação e arbitragem. Assim, sendo, não
se confundem, pois cada uma tem suas devidas características.
A mediação proporciona, através da intervenção de um especialista da
comunicação, uma forma mais célere, menos onerosa e mais co-participativa e
facilitadora de diálogo com o objetivo de aclarar, ou melhor, esclarecer as situações
de conflito gerando ainda uma manutenção ou reconstrução da qualidade relacional
entre os desentendidos.
A qualidade da formação dos mediadores, as exigências da atuação segundo
um código ético e deontológico constituem uma garantia da promoção da sua prática
baseada nos princípios de confiabilidade, neutralidade e imparcialidade sendo que um
mediador seguindo esses critérios demonstrará conhecimento e valor na sua
atuação.
Portanto, a mediação enquanto instrumento de gestão da comunicação e
interações, permite instaurar novas dinâmicas relacionais duradouras e contributivas
entre os diferentes intervenientes. Assim, a mediação de conflito é o novo instrumento
destinado à administração de conflitos, onde um terceiro, em nome do Estado, com

17
as devidas técnicas, habilidades e conhecimento, ajustará a decisão proferida pelas
partes.

2.2 Mediação de Conflito na Atualidade

A Mediação como processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade

das decisões cabe somente aos envolvidos no conflito e terá como interventor, o
mediador que é um terceiro imparcial o qual usará de suas técnicas para ajudar as
partes a se dialogarem, auxiliando-as a identificar seus próprios conflitos e interesses
facilitando a conversa com o intuito de que, em conjunto, consigam construir a solução
para o desajuste e a chegarem a um consenso comum definindo-o por fim, através de
um acordo chamado Termo de Conciliação Preliminar, que será encaminhado ao Juiz
juntamente com as demais peças do Termo Circunstanciado, ou seja, só é cabível
para os delitos de menor potencial ofensivo, que após dar vistas ao Ministério Público
que verificando regularidade encaminhará novamente ao juiz para que então, defina
pela homologação ou não do respectivo procedimento.

2.3 Aspecto Legal

A fundamentação legal para a prática da mediação na esfera do Direito Penal é

calcada sob os fundamentos da Constituição Federal em seu artigo 98, inciso I do qual
originou a Lei 9.099/95 que prevê a possibilidade da Mediação na esfera penal,
especificamente em seu artigo 60 “caput” que descreve a atribuição do delegado de
Polícia como conciliador nos crimes de pequenos desentendimentos, senão vejamos:
“Art. 60 O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, têm competência para a conciliação, o julgamento e execução das infrações
penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência”.
(grifo nosso)
Segundo o professor Mario Leite de Barros Filhos[9], o artigo 60 da Lei 9099/95,
ao permitir a conciliação de pequenos conflitos por pessoas que não integram o
quadro do Poder Judiciário, criou a oportunidade para que o Delegado de Polícia
exercer a atividade dessa natureza.

18
 Portanto, percebe-se que a possibilidade do Delegado de Polícia agir como
pacificador social encontra amparo no texto próprio da norma que dispõe sobre os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

2.4 Oposição do Ministério Público

Em contrassenso ao novo instrumento alternativo é a opinião do Ministério

Público de São Paulo, que se opõe a realização dos Termos de Conciliação Preliminar
realizados pela Autoridade Policial em fase pré-processual entendendo que as
atividades exercidas pelos Núcleos Especiais Criminais (NECRIM), não encontram
respaldo legal.
Foi Publicado Aviso no DOE de 11 de junho de 2010[10], Seção I, pelo
Procurador Geral de Justiça, cientificando os membros do Parquet Paulista, que a
Subprocuradoria – Geral de Justiça havia emitido parecer no sentido de que as
atividades do NECRIM são ilegais, tendo em vista que não há a supervisão do membro
do Ministério Público no momento da realização do Termo de Conciliação Preliminar,
pois isso, estaria infringindo o artigo 74 da Lei 9.099/95:
Art. 74 A composição dos danos civis será reduzida a escrito, homologada pelo
juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível
competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação
penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta renúncia
ao direito de queixa ou representação.
Portanto, o Ministério Público é contra a conciliação preliminar de pequenos
conflitos, realizada pela Autoridade Policial por razões da ausência da participação
ministerial na formalização deste ato.
Entende-se que a posição do Ministério Público, é no sentido contrário porque
não há a presença de um promotor de justiça durante a composição da desavença
realizada na Delegacia de Polícia, e por isso, criar-se-ia condições para violação de
direitos e garantias das partes envolvidas em tais conflitos.
Portanto, é devidamente respeitada a referida posição, porém, a mesma é
equivocada, pois, a mediação entre as partes em conflito, é realizada obrigatoriamente
na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil justamente para

19
impedir eventual violação de direitos e garantias individuais, razão pela qual, o ato fica
revestido de total transparência, e posteriormente o referido acordo é encaminhado
ao magistrado que só com a ratificação do Ministério Público homologará a decisão.
Assim, efetivamente, o magistrado, antes de homologar a composição do
conflito, ouvirá o representante do Ministério Público, oportunidade em que se
manifestará quanto à legalidade do ato. Com isso, vale dizer que a decisão final sobre
a iniciativa tomada pela Autoridade Policial de pacificar a desavença será sempre do
magistrado, com a participação do membro do Ministério Público.
Os argumentos alegados pelo órgão ministerial, questionando a validade de
Termo de Conciliação Preliminar, não são procedentes, pois a presença do
representante da Ordem dos Advogados do Brasil no momento do desentendimento
protege os direitos e garantias constitucionais das partes envolvidas, não se podendo
também olvidar de mencionar que o Delegado de Polícia é o primeiro responsável
pela garantia e proteção dos Direitos Humanos.

3 A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO ORIENTAÇÃO TRANSDISCIPLINAR NO

CONTEXTO DE VIOLÊNCIA.

Como veremos, a bibliografia existente dá conta da mediação sempre como

uma forma que, certamente, a própria etimologia faz crer que mediação é uma técnica
de atuação em situações de conflitos: mediar uma situação, intervir para buscar um
acordo, acertar um conflito pelo acordo.
Mas, superando este conceito, estamos acordes com Jean-Louis Lascoux
(2003), que defende a criação de instrumentos específicos para a mediação posto que
a entende como uma disciplina integral que se inscreve enquanto agente de contra-
cultural contra os poderes instituídos, enquanto nova forma de pensar as relações
humanas e como produto da evolução do pensamento humano.
Assim, a mediação se situa como uma transdisciplina porque ainda
está entre e através dos multireferenciais teóricos no qual se ergueu e, como todas as
disciplinas, nascem de outras áreas limítrofes do conhecimento para depois realizar a
sua autonomia, acreditamos que ainda não está a mediação sendo usada na sua
potencialidade total, condizente com a complexidade social.

20
 Ao mesmo tempo em que perseguindo essa dimensão analítica da mediação
como transdisciplina, como uma prática social autônoma, Six (2001) aponta para a
mediação como uma perspectiva de dinâmica de vida coletiva e, desse modo, com
um papel fundamental no desenvolvimento social, contribuindo até de modo mais
pragmático com a melhoria dos serviços públicos essenciais, a inserção social,
cultural, política e econômica. Para ele, a mediação é, antes de tudo, política, pois
“convida cada um à cidadania, a ser ator, isto é, a agir como cidadão responsável”
(SIX, 2001:239).
A compreensão de conflito em contexto de violência e criminalidade, além de
significar de forma estrita, as conflituosidades intersubjetivas, também agrega em seu
conceito as decorrências da vulnerabilidade social. Assim, entendemos que ao conflito
entre partes antecedem os conflitos internos (individuais) e externos (desvantagens
sociais), ou, as dificuldades de acesso aos bens e serviços essenciais ou mesmo a
falta de tais bens e serviços.
Portanto, temos que superar a compreensão minimalista e reduzida de
mediação como método de resolução de conflitos intersubjetivos e também de conflito
como mera expressão de embates e agressões entre as pessoas. Ainda,
abordaremos uma experiência que aproxima tal entendimento, que julgamos mais
evoluído, que propõe concepção de conflito como apontamos e ainda desenvolve a
mediação pautada nesta nova concepção e incorporando esta concepção na
mediação como instrumento ou mecanismo no trato das conflituosidades
interpessoais e vulnerabilidade social do conflito.
Outro acerto necessário aqui diz respeito à visão ainda vigente que insere a
mediação como técnica ou método de resolução de conflitos extrajudiciais. Primeiro
que traz um paralelo com o sistema judiciário (jurisdicional) tradicional e também reduz
o entendimento de mediação como algo secundário, opcional, com certa validade,
mas não muito confiável. Depois, porque tende a marcar a mediação como alternativa,
inclusive, para resolver os problemas da administração da justiça, com o fim de
desafogar os juízes e tribunais do volume excessivo de processos que aguardam
julgamento. Mas, acreditamos, de fato, que a crise não é somente da
operacionalização para prestação jurisdicional da justiça, mas, em maior medida, a
crise é de depositar na prestação jurisdicional convencional do Estado, a onipotência
de, ao mesmo tempo, responder e dizer o direito para cada pessoa, para cada

21
demanda pontual, regular e solenemente, processada e também responder pela
pacificação social.
Grinover (1988) que atribui o nome de “deformalização das controvérsias” à
tendência de incentivo à difusão de vias alternativas de exercício de acesso à justiça.
Ou seja, não somente as vias judiciais têm a exclusividade em de resolver conflitos
pelo processo.
Defendemos, a mediação como orientação transdisciplinar não tem no conflito
um elemento surpresa ou algo inusitado e que depois de declarado precisa ser
resolvido para encerrar a demanda. Mas, um acordo não é total na segurança de que
não haverá mais conflitos ou que este não se restaurará. A mediação como orientação
não busca resultados por acordos entre as pessoas, mas estabelece processos que
envolvem técnicas para avanço e superação.
Com isso, distintas as compreensões e feitas as devidas precisões no uso e
concepção de mediação, ao fim, a despeito de ainda persistir o entendimento de meio
alternativo de resolução de conflitos, buscamos demonstrar que mediação, como ação
pedagógica, principiológica e como transdisciplina, como a empregamos e
acreditamos, trata-se, em certa medida, orientação e atuação ante a qualquer tipo de
alternativa possível de violência e das violações.

4 MEDIAÇÃO: NOVAS LEITURAS E APONTAMENTOS

Para fins de situar a mediação, convém uma análise mais genérica e

sistemática, não descritiva, da sua compreensão dimensional de atuação.
Utilizando Arnald Stimec (2007), temos que há três níveis de ação na mediação:
a ação voltada pelo conteúdo (resolução de problemas), a ação voltada para a relação
(restauração da relação) e a ação voltada para o processo (modos de funcionamento
das comunicações, fases). Esta é uma dimensão mais pragmática da mediação, mas
fundamental posto que conforme se apresenta há um grau de intervenção adequado.
Em suma, embora possa haver algumas orientações básicas, processuais no
procedimento da mediação, este não deve obedecer a uma dinâmica aplicada,
sugerida e orientada para o caso. Isso, contudo, não descaracteriza a mediação, ao
contrário, reforça seu caráter transdisciplinar.

22
 Ainda, STIMEC (2007) propõe algumas categorias, para fins de compreensão
da ação e orientação das intervenções possíveis, conforme a complexidade em que
se insere as conflituosidades (o que é) e não apenas a compreensão das partes
(porque) do que seja o conflito. É dizer que, não é o que são as coisas que constituem
os problemas, mas as premissas construídas sobre como deveriam ser é que constitui
o núcleo da questão.
Retomando STIMEC (2007), apresentamos, então, algumas considerações
sobre o nível do tipo de intervenção que se pode operar na mediação.
“1. Mediação “relacional” implica uma intervenção voltada à relação e ao
conhecimento do outro bem como a expressão dos sentimentos, emoções e desejos
das partes. Assim, a resolução de problemas é considerada secundária e decorre
naturalmente desse trabalho.
2. Mediação de “apoio na resolução de problemas” ou facilitação concentra-se
nos problemas práticos, técnicos ou materiais para resolver. O mediador propõe às
partes um certo número de instrumentos para explorar a situação e procurara
soluções. As dificuldades relacionais são geridas ou esvaziadas para que não
perturbem o trabalho. Não se procura qualquer gestão das mesmas. A intervenção
centra-se sobre os problemas concretos para resolver.
3. Mediação “mista” busca enquadrar a resolução dos problemas materiais bem
como o trabalho sobre a relação. O mediador exerce uma intervenção diretiva sobre
a forma (o processo), mas não diretiva sobre o fundo (a relação ou conteúdo).
Coordena as intenções tendo como duplo objetivo o respeito mútuo no presente e a
reestruturação futura da relação, incentivando as partes à imaginação e à
concretização das soluções relativamente ao conteúdo. É a forma de mediação
teoricamente mais preconizada. Todavia, na pratica, conforme os casos e evolução
da sessão, a intervenção pode evoluir em direção as formas (1), (2) ou (4).
4. Mediação “prescritiva” pode focar mais ou menos na relação ou no conteúdo
e reveste na prática essencialmente duas formas:
1- O mediador ouve as partes separadamente e depois emite recomendações
(ou um parecer) ou negocia uma resolução amigável. As partes não se encontram no
quadro da mediação.

23
 2- O mediador ouve as partes (juntas ou não) e depois utiliza a sua experiência
e o seu estatuto para favorecer uma conciliação proporcionando informações,
advertências, sugestões ou mesmo pareceres. ” (STIMEC (2007:16)
Conclui Stimec (2007) que após numerosas investigações efetuadas no âmbito
da eficácia da mediação, parece que não seja possível privilegiar uma forma de
intervenção em detrimento de outra. Pelo contrário a eficácia parece contingente, ou
seja, dependente dos casos e das expectativas das partes.
A respeito dos modelos de mediação, convém apenas mencionar que há
estudos deste enquadramento da mediação, mas que nos importa como registro
histórico de sua construção, tendo em vista que atualmente, importa mais, como
acima defendemos, compreender a dimensão e o nível de intervenção da mediação.
Mas, como temos exposto nesse estudo, a concepção que se aplica à
mediação, e como se insere no contexto que a adota, diz mais, inclusive orienta a sua
implantação e implementação como política pública. Conforme a concepção que
orienta a mediação as possibilidades diversificam.
LASCOUX (2008) identifica quatro (4) grandes concepções da mediação:
Concepção Espiritualista, Concepção Jurídica, Concepção Psicologizante e
Concepção Científico-Filosófica. A Concepção Espiritualista se ligada às correntes
religiosas em que a mediação é apenas uma vestimenta laica do perdão religioso
judaico-cristão promovendo a coesão, compreensão e respeito mútuo, solidariedade,
cooperação, uma qualidade de presença empática. Tal concepção religiosa da
mediação parte do pressuposto da bondade fundamental e gentileza do ser humano
face a fragmentação das estruturas tradicionais em termos culturais, sociais e familiar,
em que mediação aparece com um princípio de estruturação das relações humanas,
de suavização das fragmentações e da violência.
A Concepção Jurídica entende a mediação como a via real para uma
humanização e maior democratização face a um sistema judicial pela sua
complexidade, formalidade, morosidade e custos. A implementação da mediação
propõe uma humanização do sistema, chamado justiça de proximidade ou restaurativo
orientado para as necessidades concretas dos autores e que proporciona à vítima, até
agora esquecida, um lugar mais participativo. Propõe a substituição de um modelo
repressivo e neo-retributivo por modelo participativo e reabilitativo.

24
 A Concepção Psicologisante compreende que o conflito é um sintoma
relacionado com a falta de reconhecimento de necessidades, da expressão dos
afetos, das emoções relacionadas com as situações conflituosas. Enfatiza que o
conflito é um sintoma, uma força destruidora em que a intervenção fica centrada sobre
o afeto com técnicas de entrevista que focam a empatia, o apelo aos sentimentos, a
um quadro facilitador que propicie a expressão verbal de tais necessidades
subjacentes.
A Concepção cientifico-filosófica entende que a mediação é uma procura
constante de individuação, uma escolha consciente e responsável do sujeito encarado
numa perspectiva sistêmica (que pensa, sente e age quer em relação às suas próprias
formas de funcionamento quer em relação ao funcionamento do outro e coloca o ser
humano numa nova forma de conceber a relação consigo próprio e com o outro). Aqui
defende-se que os instrumentos de mediação devem ter uma base cientifica
relacionado com a evolução das técnicas de comunicação e conhecimento do ser
humano.
Por fim, entendemos que é preciso diferenciar a abordagem destas afirmações.
A mediação enquanto princípio sempre se aplica. Importa o que frisa LASCOUX
(2008:2) diz que o desafio da formação em mediação é talvez distanciar-se de um
modelo multidisciplinar tal como são a maioria das estruturas de ensino/formação para
promover esta necessidade de abordagem transdisciplinar quer em relação às outras
disciplinas quer em relação aos próprios modelos de intervenção. Com uma análise
fina das suas práticas, dos percursos, dos seus resultados que não se pode limitar à
análise dos resultados quantificáveis dos acordos (aliás não há acompanhamento da
execução dos mesmos a médio e a longo prazo), mas uma análise qualitativa sobre a
reconstrução da qualidade relacional que não passa necessariamente por um acordo
formal. O desafio da formação está em introduzir um processo reflexivo com
investigação sistemática, uma abordagem metacognitiva da construção dos
conhecimentos e da apropriação dos níveis de competência.

25
5 A INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO NA ADMINISTRAÇÃO DA
JUSTIÇA

A Constituição da República reconhece o advogado como sujeito indispensável

à administração da justiça. É ele “expressão refinada de inteligência, de cultura, de
combatividade, de capacidade de persuasão, da arte de argumentar, da fidelidade aos
padrões éticos e sociais, é a negação da grosseria e da violência”1 . A sua função é a
de propiciar ao cidadão a garantia fundamental de acesso à justiça. Deve se entender
essa acessibilidade de maneira abrangente, para além da atuação judicial. O
advogado deve assegurar ao indivíduo acesso à ordem jurídica justa, o que pode se
manifestar em juízo ou fora dele. O acesso à ordem jurídica justa equivale ao acesso
qualificado à justiça, conforme esclarece Kazuo Watanabe:

Não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos
judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais
abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a
obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até
mesmo de simples palavras de orientação jurídica.2

Inexiste hierarquia entre os sujeitos do processo – advogado, juiz e membro do

Ministério Público. A Constituição da República, ao atribuir ao Ministério Público a
qualidade de essencial à função jurisdicional do Estado e ao advogado presença
indispensável à administração da justiça, os coloca na mesma posição hierárquica do
juiz. Todos eles são imprescindíveis para o exercício legítimo da jurisdição. A ausência
de qualquer desses atores desnatura a jurisdição, transformando-a em abjeto
instrumento autoritário.
A competitividade que permeia à cultura processual resta evidenciada na lição
de Cândido Dinamarco que ressalta o agir estratégico do advogado como ferramenta
para obter sucesso no julgamento. Para ele:

[...] volta à baila a necessidade de equilibrar valores e dimensionar reações.

O combativo que não seja profissionalmente preparado desordena o
processo e põe a perder justas pretensões do constituinte. O cordato que não
seja enérgico permite que a sorte dos interesses diretos do cliente seja

1
STF, ADI 1127, Extraído do voto do Relator, Min. Paulo Brossard, DJ 29-06-2001
2
WATANABE, Kazuo. Política Pública do Poder Judiciário nacional para tratamento adequado dos
conflitos de interesses. In PELUSO, Antônio Cezar, RICHA, Morgana de Almeida. Conciliação e mediação:
Estruturação da Política Judiciária Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 3-10, p.4.
26
 conduzida pelo advogado do adversário e pelo juiz que ficou exposto a
postulações e argumentos vindos de um só.3

Entretanto, caso seja assimilado o fenômeno que aconteceu em outros países,

a tendência é de que os rightswarrior, ou seja, os advogados beligerantes percam
espaço para os profissionais qualificados para solucionarem conflitos por outros
métodos. Paul Carrington reconhece que “o que as pessoas trazem ao tribunal é todo
o resto da nossa vida nacional e comunitária, falsidade, avareza, brutalidade, preguiça
e negligência são os materiais com os quais trabalhamos”.4
Países com experiências democráticas mais consolidadas, como Inglaterra,
França e Canadá, têm adotado as formas autônomas de resolução de conflitos: como
a negociação, a conciliação, à justiça restaurativa e a mediação, que têm prevalecido
sobre a adjudicação judicial. Um dos fatores determinantes, apontados pelo inglês
Neil Andrews, é econômico.
O alto custo do processo, o tempo de duração, bem como a elevada
remuneração 10 Apud, MATTOS, Leonardo Nemes de. O poder do advogado na
condução do processo civil: propostas para ampliação. Tese de Doutorado. USP,
2009, p. 89 11 Apud, ANDREWS, Neil. O moderno processo civil. São Paulo: RT,
2010, p. 247 dos advogados estimula a busca pelos métodos autônomos de resolução
de conflitos. Para ele, “a nova proposta é que o processo judicial seja considerado
como a última opção para os litígios”. 5
O Código de Processo Civil está em sintonia com esses entendimentos ao
dedicar norma fundamental determinando ao Estado a promoção da solução
consensual de conflitos. Naturalmente que não se trata de panaceia, havendo de
sopesar os casos em que a solução consensual seja adequada ao caso, além das
hipóteses em que há impedimento legal.
Com efeito, o CPC/2015 trouxe uma nova perspectiva para a advocacia, como
mencionado pelos juristas que compuseram a comissão do anteprojeto:

É importante fortalecer a cultura da resolução do conflito, para que ela

prepondere sobre a cultura da sentença. Nessa direção caminham, também,
as intenções da relatora do grupo, a Dra. Teresa Wambier que destacou a
importância do fortalecimento dos meios alternativos de resolução de

3
Apud, MATTOS, Leonardo Nemes de. O poder do advogado na condução do processo civil: propostas
para ampliação. Tese de Doutorado. USP, 2009, p. 89
4
Apud, ANDREWS, Neil. O moderno processo civil. São Paulo: RT, 2010, p. 247
5
ANDREWS, p. 32
27
 conflitos o que, por certo, trará a diminuição das lides que são enviadas ao
Poder Judiciário. 6

É necessário algum tempo – e algum esforço – para que à cultura de delegação

da resolução de conflito para a autoridade e que a “guerra entre as partes” sejam
também transformadas. Nesse sentido, a aprovação da lei 13.140/2015 não
aconteceu no momento mais oportuno16, ainda menos por veicular algumas
incongruências que necessitam ser acomodadas a partir de uma interpretação
conforme a Constituição Federal e o CPC/2015.
Nem por isso deixa de ser notória a ênfase que o legislador tem dado à auto
composição de conflitos. Espera-se que esses atos sinalizem o futuro do processo
brasileiro, e que ele seja mais democrático, participativo e efetivo.

6 O TRATAMENTO DO CONFLITO: ENTRE AS LENTES DA MEDIAÇÃO E DA

DOGMÁTICA JURÍDICA

VEZZULA (1998) explica que o conflito gera no indivíduo um alerta à sua

integridade psicofísica e às suas posses, motivo pelo qual a reação humana, nessas
situações, costuma basear-se na defesa e no temor. Essa tentativa de se afastar o
conflito por meio de uma atitude defensiva tende a projetar uma solução pouco
amistosa, contribuindo para o acirramento e desgaste das relações envolvidas.
Diante dessa constatação, os estudiosos de métodos não adversariais
passaram a adotar a perspectiva positiva do conflito, encarando-o como algo
inevitável à condição do homem e ao aprimoramento da vida em sociedade.
Quer dizer, o conflito não é um dado social desprezível, pelo contrário. Mostra-
se, muitas vezes, salutar (SALES, 2004b), convergindo-se para o entendimento de
que é a sua boa ou má administração o fator determinante à sua sorte. O conflito é
ontológico, necessário, sempre existiu e sempre existirá, seja na dimensão individual
da consciência humana, seja nas relações sociais e coletivas.
Nesse sentido, MORAIS E SILVEIRA (1998, p. 91) evidenciam o equívoco de
se “pretender supor as relações sociais a partir de uma possível harmonia e de uma

6
Comissão de elaboração do Novo Código de Processo Civil busca a agilidade, a simplicidade e a
efetividade como seus princípios de ação. http:// solweb-5.tjmg.jus.br/audiencia/1_reuniao.pdf
28
eventual conquista do consenso. Nada mais virtualmente ilusório do que imaginar uma
sociedade que estivesse fundada no desaparecimento do conflito”.
Em face oposta, a cultura jurídica tradicional tende a projetar a conflitividade de
forma negativa, tomando-a como uma aberração do sistema, a ser necessariamente
expurgada. Nesse plano, os juristas promovem uma constante redefinição do conflito
como litígio, reduzindo-o a questões de direito e/ou patrimoniais, e não de satisfação.

O juiz resolve conforme o Direito em vigor, em uma intervenção jurisdicional

que tenta compensar economicamente, mediante uma sanção, o agravo que
considere (o magistrado) produzido. Os juízes decidem os conflitos
obrigacionais mudando de lugar uma parte dos patrimônios comprometidos.
Trata-se de um sistema único e excludente de resolução de controvérsias. O
que hoje não se considera mais nem ideal nem conveniente. Nos caminhos
da transmodernidade jurídica, a resolução dos conflitos começa a tornar-se
conveniente quando oferece uma variada gama de procedimentos e
estratégias (…) Novas possibilidades de resolução de conflitos baseadas, nas
necessidades, desejos e interesses das partes, sob formas da integração e
não de enfrentamento reciprocamente destrutivo do outro (WARAT, 1998, p.
14).

Falta, pois, “nos caminhos da transmodernidade jurídica”, uma teoria que

mostre o potencial do conflito na geração e harmonização das diferenças, isto é, uma
teoria capaz de inscrever a diferença no tempo como produção do novo (WARAT,
2004); o conflito visto pela lente da inclusão de valores plurais e da determinação
responsável da vida em sociedade, onde o outro é paradigma antecedente à própria
resposta da contenda e aos ditames egoísticos do eu.
A partir do incentivo à dialogicidade e à naturalização do conflito vê-se como
possível o redimensionamento semântico deste, com a compreensão de que uma
solução supostamente ideal, para muito além de resolver o caso objetivamente
considerado, deve auxiliar os indivíduos a se transformarem, de modo que consigam
substituir uma atitude temerosa e defensiva por uma atitude mais sensível, criativa e
colaborativa (RODRIGUÉZ ET TAL, 2005).
Aqui faz morada o instituto da mediação, que enquanto forma ecológica9 de
resolução de conflitos sociais e jurídicos (WARAT, 1998) não se detém na vontade
formal dos autos ou na finalidade única do acordo10, concentrando forças nas
relações fragilizadas, a fim de ampará-las e metamorfoseá-las.
Nesse enlace, a mediação não é, a princípio, um simples instrumento de fazer
acordos, conformando-se, antes, em um trabalho sobre as relações humanas, visando

29
propiciar o (re)estabelecimento de ligações entre uns e outros, em uma prática de
criatividade, reparação e gerenciamento (SIX, 2001).
O diálogo facilitado pelo seu método - muito mais psicológico e comunicacional
do que propriamente jurídico - permite que as partes reencontrem-se nas afinidades
e elaborem pontos de convergência, conduzindo o conflito para o campo do mútuo
engradecimento, sem a existência de vencedores em detrimento de vencidos.
O conceito jurídico tradicional, conforme anteriormente mencionado, tende a
reproduzir negativamente a situação conflituosa, flexionando a necessidade do seu
afastamento através da aplicação de normas objetivas e da aferição patrimonial de
danos.
Com gravidade, o Poder Judiciário trabalha o conflito como resultante de uma
causalidade linear: uma reação à uma determinada ação (SILVA, 2004), refutando o
entendimento multicausal dos fenômenos relacionais, o que inclusive revela a
impropriedade não apenas da matemática positivista na dicotomitização entre
culpados versus inocentes (na intenção de forjar uma única verdade), como também
da pretensa purificação do conflito através de sua limitação objetiva (conteúdo) e
subjetiva (partes envolvidas), de modo a impor aos atores da lide “a constante
preocupação de sanear o processo, expurgando do mesmo tudo aquilo que a lei
considera irrelevante para solução” (MORAIS e SILVEIRA, 1998, p. 90).
Os mecanismo jurídicos em geral apoiam-se, metodologicamente, nos
postulados da dogmática jurídica, que se identifica como a parte do Direito que lida
com juízos prescritivos, impassíveis de questionamento no plano primário porque
pressupostamente verdadeiros, conferindo segurança e estabilidade aos sistemas
normativos.

A dogmática jurídica preocupa-se com possibilitar uma decisão e orientar a

ação, estando ligada a conceitos fixados, ou seja, partindo de premissas
estabelecidas. Essas premissas ou dogmas estabelecidos (emanados da
autoridade competente) são, a priori, inquestionáveis. No entanto,
conformadas as hipóteses e o rito estatuídos na norma constitucional ou legal
incidente, podem ser modificados de tal forma a se ajustarem a uma nova
realidade. A dogmática, assim, limita a ação do jurista condicionando sua
operação aos preceitos legais estabelecidos na norma jurídica, direcionando
a conduta humana a seguir o regulamento posto e por ele se limitar,
desaconselhando, sob pena de sanção, o comportamento contra legem
(ADEODATO, 2002, p. 32).

Consoante os ensinamentos de FERRAZ JÚNIOR (2007), a dogmática possui

funções típicas da tecnologia: suas premissas básicas devem ser tomadas de modo
30
nãoproblemático, pois somente assim são criadas efetivas condições de ação, ou
melhor, de decidibilidade dos conflitos juridicamente definidos. Nessa medida, a
racionalidade dogmática funciona como um mecanismo de viabilizar decisões,
simplificando complexidades e solucionando conflitos.
Mais especificamente, o autor esclarece que o saber dogmático está
organizado em torno de três funções essenciais: a função pedagógica; a função de
desencargo; e a função institucionalizante (FERRAZ JÚNIOR, 2007).
A dogmática jurídica, ao findar a controvérsia sem eliminar a incompatibilidade
primitiva (o conflito pode não desparecer entre as partes, mas juridicamente, termina),
impede a continuidade do conflito, tratando-o de forma artificial, dentro da moldura
simplista e uniforme do processo, o qual já não se mostra suficiente aos anseios
transdisciplinares da sociedade contemporânea.
Em nome da decidibilidade, elege-se uma verdade (versão da verdade) e
reprimese o conflito, exigindo-se que as partes se conformem com uma decisão, que,
no mais das vezes, não reflete a complexidade de cada caso.
Tudo isso é feito de um modo persuasivo, para que as decisões judiciais sejam
sempre tomadas por corretas (ainda que o conflito subsista no plano dos fatos). Existe,
por assim dizer, uma racionalidade no modus de operacionalização do Direito pelo
Judiciário que permiti o encobrimento das insatisfações das partes diante de julgados
insuficientes à pacificação das contendas.
Há, nesse contexto, um juiz que decide em sede de procedimento contencioso,
com base em provas e argumentos apresentados pelas partes em juízo, dentro de um
ritual pouco flexível, o qual, como regra, inadmite a correção de equívocos a
destempo. Diferentemente, a mediação, por centrar-se no (re)estabelecimento das
relações, e não na reprodução fidedigna dos fatos ou nos dogmas processualísticos,
permite o saneamento de vícios ao longo das suas sessões, retirando da órbita da
fatalidade erros que, ao final, possam vir a ser essenciais à própria compreensão do
conflito.
A respeito das limitações do processo judicial, destaca RODRIGUES JÚNIOR
(2003, p. 302):

No Judiciário, o litígio é submetido a uma forma rígida, em que o juiz decide

a lide nos limites em que foi proposta, não podendo decidir a questão da favor
do autor, de natureza diversa do pedido, nem condenar o réu em quantia
superior ao objeto diverso do que foi demandado. Por isso, muitas vezes as
decisões proferidas pelos juízes não conseguem a pacificação social, escopo
31
 último da jurisdição, pois o litígio não é resolvido de forma integral; a solução
não é baseada nos verdadeiros interesses das partes. Tem-se a resolução
da lide processual, deixando a lide sociológica de lado, persistindo, assim, o
conflito entre as partes.

O que se está a evidenciar é que a sociedade “transmoderna”12, envolta pelas

angústias próprias de seu tempo, não mais suporta, ao menos no tratamento de
determinadas categorias de conflito, a tradicional forma de se aplicar o Direito (por
meio de processos rígidos e formais e da centralização da norma, de sua interpretação
e de sua imposição.
Nesse sentir, a mediação se apresenta como “uma possibilidade, também, para
resolver os novos conflitos que surgiram no mundo do Direito e que ameaçam instalar-
se nos umbrais do novo século” (que não podem ser tratados como novos direitos que
têm que ser protegidos pelas concepções jurídicas da modernidade)”, afinal “outros
tempos exigem outras proteções contras as tormentas” (WARAT, 1998, p. 06).

6.1 A mediação e os seus conceitos

Mediação, etimologicamente, advém do latim mediare, que significa mediar,

dividir ao meio, intervir (SALES, 2004a). Tal noção primária vige até os dias atuais,
aperfeiçoada no sentido de algo ou alguém que se coloca no meio de duas partes
para alcançar determinado fim.
Conforme se verá adiante, o conceito de mediação enquanto meio alternativo
de resolução de conflitos também parte dessa premissa, com a singularidade de
objetivar o rompimento da animosidade entre os conflitantes mediante a aplicação de
um método amigável e colaborativo.
Em que pese todas as suas definições partirem de um mesmo radical, o
conceito de mediação não é uníssono na doutrina, havendo elementos teleológicos
variantes, a depender das finalidades perseguidas pelo seu procedimento. Nesse
sentido, podem ser individualizadas algumas correntes, com destaque para a
acordista e a transformadora.
A corrente acordista volta-se à produção de um acordo, criado e aceito pelas
partes, possuindo, nesse sentido, uma orientação negativa, ou seja, o conflito
projetado como um problema a ser afastado nos termos de um convênio, com a maior
brevidade possível, em visão mais próxima àquela do tratamento judicial.

32
6.2 A mediação e os outros meios alternativos de resolução de conflitos

A mediação, consoante análise já dispensada no capítulo antecedente, é

mecanismo que vem sendo suscitado no bojo de políticas públicas diversas,
mormente no âmbito do Poder Judiciário, com vistas à expansão dos termos formal e
material de acesso à justiça, a teor das formulações teóricas capitaneadas por GARTH
e CAPPELLETTI (1998).
Emergem, também, nesse contexto, outros meios alternativos de resolução de
conflitos, determinados, em especial, pelo crescimento de empresas e de grupos
sociais organizados, que anseiam por formas de processo decisório cujas respostas
sigam uma linha de eficiência e qualidade muitas vezes não oferecida pelo padrão
tradicional (SALES, 2004a).
Fala-se aqui da negociação, conciliação e arbitragem, institutos que, sem
exceção, possuem relevância para o estudo e prática da solução de conflitos na
atualidade. Por esse motivo, passa-se a examinar o contexto e o modo de actuação
de cada um deles, com ênfase nas características que os diferenciam da estratégia
mediadora.

6.3 Negociação

A negociação, dentre todos, é o meio de solução de conflitos mais comum,

podendo ser amplamente verificado no cotidiano de qualquer indivíduo. Seja na
família, no trabalho, no comércio ou nas relações de lazer, está-se sempre a negociar
como (e porque) portar-se desta ou daquela maneira.
O grande diferencial da negociação - que ficará mais evidente após a descrição
e análise dos outros institutos - gira em torno da ausência da figura de um terceiro
interventor a administrar o acordo entre as partes, ressalvada a advertência de SALES
(2004a) quanto à possibilidade de participação de um terceiro, a exemplo do
advogado, quando a comunicação se encontrar embaraçada.
Em que pese a negociação apresentar-se como um exercício de aproximação,
tolerância e diálogo, devendo ser estimulado no plano prático para permitir que as
pessoas resolvam seus problemas independentemente da presença de um terceiro
facilitador, este instituto não é suficiente para garantir uma solução efetivamente
horizontal.
33
 De fato, a inexistência de alguém que assegure a igualdade de condições no
diálogo acarreta, muitas vezes, o fechamento de acordos que não repercutem na
esfera de satisfação de todos os envolvidos, haja vista resultarem tão somente do
receio de que um deles sofra um prejuízo mais gravoso caso não desista/renuncie sua
pretensão. Por isso é que, a depender das circunstâncias, a presença de um terceiro
imparcial a intermediar o conflito é fundamental na garantia de uma resposta
equitativa.
Frise-se que a negociação costuma ser um procedimento sem muitas
exigências, pelo qual as pessoas chegam a um acordo objetivo, sem a necessidade
de assinar qualquer documento, restando carente eventual exigibilidade do
cumprimento da obrigação junto ao Poder Judiciário. Contudo, o ato negociado pode
revestir-se de certa formalidade, tendo o seu cumprimento vinculado e “judicializável”,
o que decorre, por exemplo, da celebração de um contrato após a realização da
negociação propriamente dita.

6.4 Conciliação

A conciliação é a forma consensual de resolução de conflitos que mais se

aproxima da mediação, motivo pelo qual, inclusive, acaba por ser utilizada,
equivocadamente, como expressão sinônima desta. Nesse sentido, faz-se essencial
delinear seus elementos característicos, contornando-se um conceito preciso, a fim
de que não mais haja essa confusão entre os dois institutos.
Na conciliação, o terceiro imparcial empreende esforços para que as partes
cheguem, necessariamente, a um acordo, geralmente firmado sobre a base de
concessões mútuas. O conciliador, a despeito de não poder impor uma solução
coercitiva, como convém ao juiz, tem ampla liberdade para sugerir propostas
concretas.
Assim, a conciliação, por força da imprescindibilidade do acordo, trabalha o
conflito em sua superfície, deixando de verificar o que existe para além da desavença
aparente. Demais disso, usualmente, há um excesso de intervenções oficiosas e
desestruturadas por parte do conciliador, que, alheio ao verdadeiro contexto
circundante, “exerce a função de 'negociador do litígio', reduzindo a relação
conflituosa a uma mercadoria” (WARAT, 2004, p. 57).

34
 Ainda sobre a conciliação, cabe sublinhar que ela poderá ser de dois tipos:
endoprocessual, quando desenvolvida a partir do processo judicial, ou extrajudicial,
quando alternativa ao processo judicial. Naquela, em grande parte dos casos, o
próprio magistrado assume o papel de conciliador. Em alguns países, a exemplo do
que ocorre no Brasil20, a legislação impõe a tentativa de conciliação prévia, sob pena
de nulidade do procedimento futuro.
Contudo, em que pese ser bastante vantajosa em termos de economia e
celeridade, a conciliação judicial não se mostra um mecanismo inteiramente eficaz na
resolução de conflitos. O fato das partes se enfrentarem dentro da estrutura do Poder
Judiciário acarreta, quase que automaticamente, o desenvolvimento de um cenário de
rivalidade, o que acaba por dificultar, desde o princípio, a realização do acordo.
Por fim, convém assinalar a utilidade da conciliação para determinadas
categorias de conflitos, especialmente no contexto extrajudicial, a exemplo de
contendas que não envolvam relacionamentos de caráter continuado (as partes não
terão que conviver uma com a outra após a solução)21. Reconhece-se, aqui, a
possibilidade de se trabalhar o conflito somente quanto à sua apresentação formal,
conferindo-lhe uma resposta objetiva, em uma solução divorciada de potencial
repercussão na vida futura das partes (VEZZULLA, 2001).

7 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA MEDIAÇÃO

O procedimento da mediação caracteriza-se pela abertura e maleabilidade,

inexistindo forma pré-determinada para sua condução. No entanto, é possível apontar
para um conjunto principiológico mínimo, que deverá ser considerado
independentemente do local e da matéria a que venha se referir a sessão mediada
(SALES, 2004a).
Não há unanimidade no elenco desses princípios. Contudo, um apanhado geral
(SALES, 2004a; SIX, 2001; SOUZA, 2004; WARAT, 2004) permite delimitar um
consenso em torno dos princípios da informalidade, autonomia ou liberdade das
partes, cooperação ou não competitividade, confidencialidade e competência do
mediador.

35
7.1 Princípio da Informalidade

A informalidade é uma das características mais marcantes do instituto da

mediação, sobretudo em termos comparativos com a via judicial, conhecida pelo seu
formalismo excessivo, que, na ordem prática, acaba por comprometer as finalidades
últimas do acesso a uma ordem jurídica efetivamente justa.
Este princípio se desenvolve em torno de duas ideias centrais: a ausência de
regras rígidas às quais a mediação deva se submeter e o constante esforço pela
máxima simplificação do seu procedimento; tudo dentro de uma estrutura amplamente
maleável, onde a variação estrutural das sessões - número de encontros, tempo de
duração, momento da fala do mediador e dos mediados e o encerramento (com ou
sem acordo) - tem apoio não em regramento específico, mas no comportamento das
partes e nas contingências de cada caso.
Dessa forma, a técnica empregada pela mediação é despojada de maiores
formalismos, reduzida “a una o várias audiencias que, frentando, cara a cara las
partes, ponde de relieve sus posicionaes, punto de conexión y distancia, obrando el
mediador tras la solución del caso, sin tener recorrir a determinados procedimientos
verificatorios” (GOZAÍNI, 1995, p. 15).
Mesmo em relação ao acordo, não se exige uma forma específica para a sua
finalização, podendo inclusive ficar apenas no plano da oralidade. É da livre
determinação das partes escolher acerca de como proceder, se reduzindo-o a termo,
conferindo-lhe status de título executivo extrajudicial, ou não, contentando-se com a
promessa firmada perante o mediador.
Juristas questionam acerca da efetividade dos acordos orais feitos nas sessões
de mediação. Porém, esses profissionais esquecem que os compromissos ali
deduzidos supondo-se a adequada realização da mediação - são fruto do querer e da
determinação de ambas as partes. Além, o restabelecimento do diálogo proporciona
um “cessar fogo”, fazendo com que as eventuais desconfianças e intenções de
prejudicar um ao outro se esvaiam, de modo a tornar bastante raro a circunstância de
descumprimento do acordo.

36
7.2 Princípio da Autonomia

O princípio da autonomia, também conhecido por princípio da voluntariedade

ou da autodeterminação (MENDONÇA, 2006), caracteriza-se pela liberdade das
partes na escolha da mediação enquanto método de tratamento do conflito,
manifestando-se ainda ao longo de outras etapas do procedimento, como quando da
escolha do mediador, da determinação do número de sessões, da decisão sobre a
possibilidade de acordo ou sobre a interrupção da mediação.
Trata-se, pois, “da liberdade para optar pela mediação como meio de solução
de conflitos e a liberdade para decidir e resolver o conflito no processo de mediação”
(SALES, 2004a, p. 45).
A importância dessa autonomia flexiona-se no protagonismo das partes perante
o caso, que tomam o problema para si e constroem caminhos próprios,
potencializando uma solução mutuamente satisfatória. Nesse contexto, o mediador
está apenas como um facilitador da comunicação, auxiliando as partes a descobrirem-
se em meio à alquimia do conflito (WARAT, 2004), distante de uma atuação
vinculante.

7.3 Princípio da Cooperação

O princípio da cooperação, da não-adversariedade (RODRIGUES JÚNIOR,

2003) ou da não-competitividade (SALES, 2004a) é um dos traços mais caros à
maneira de ser da mediação, destacando-a dos demais meios de resolução de
conflitos (estatais e não estatais).
Significa dizer que o objetivo maior da mediação não é realizar um acordo
específico, o qual muitas vezes oculta as reais razões da discordância prática. Mediar
é ir além: é buscar o restabelecimento da comunicação entre as partes e o
enfrentamento do conflito visceral, a fim de haja o resgate do respeito mútuo, onde
seja possível “o tempo da razão, da reflexão suplementar em que nos abstemos de
ceder ao impulso, à cólera, ao 'tudo por tudo'” (SIX, 2001, p. 237).
Como perceptível, a mediação assume importante papel preventivo, uma vez
que, para ela, a composição do conflito real - e não somente do conflito aparente24 -
é vital ao alcance da lide sociológica.

37
 Frise-se que, para tanto, a transparência é fator fulcral, demandando a retidão
de postura do mediador e dos mediados, que deverão conduzir-se honestamente, sem
a utilização de recursos ou subterfúgios que venham a embaraçar o ambiente
colaborativo; a superação do problema pressupõe confiança recíproca, que somente
será eficazmente habilitada a partir do comprometimento de todos os envolvidos.
Por esse motivo é que a primeira conduta do mediador deve ser no sentido de
esclarecer que a mediação não se reduz a uma disputa (na definição de quem está
certo ou errado), importando antes no estabelecimento de soluções que atendam
satisfatoriamente às necessidades de ambas as partes (SOUZA, 2004).

7.4 Princípio da Confidencialidade

A origem real de muitos conflitos diz respeito ao íntimo das pessoas, que
desenvolvem meios particulares e inconscientes de externá-los. O fato é que trazer à
baila esses verdadeiros motivos é uma das tarefas do mediador, que desse modo
poderá desbloquear a comunicação entre as partes e trabalhar o problema para além
de sua aparente configuração.
Todavia, a fim de que as partes se sintam à vontade para dizer o que realmente
sentem, entregando-se aos cuidados da mediação, desenha-se necessário um
ambiente de extrema confiança, sendo a confidencialidade - garantia de que “as
informações, de qualquer natureza, passadas ao mediador não serão repassadas a
terceiros alheios ao processo” (RODRIGUES JÚNIOR, 2003, p. 304) - reserva
imprescindível. Nesse enlace, o mediador deve enfatizar, desde o primeiro momento,
a importância do compromisso de todos para com o sigilo das sessões.
Na verdade, como enfatizado no princípio da informalidade, não existe
regramento inflexível em torno das sessões de mediação, inclusive sobre a
quantidade ou qualidade das pessoas que poderão nelas comparecer. O que o
mediador deve sempre considerar é o quanto a presença delas poderá contribuir, ou
não, para que as partes se reconheçam na transformação do conflito.

38
7.5 Princípio da Competência do mediador

Por fim, o princípio da competência do mediador indica que a mediação é tarefa

cuja condução exige formação cuidadosa. O mediador deve gozar de certa
qualificação para propiciar um desfecho justo e satisfatório às partes.
Tal requisito se desdobra na capacidade para mediar em sentido técnico e
subjetivo (MENDONÇA, 2006), ou seja, o mediador deve estar capacitado para
perceber a dinâmica do conflito, bem como para conduzir com sensibilidade,
imparcialidade25 e criatividade o ambiente mediado e suas variações (SALES,
2004b).
Por último, cabe sublinhar que não convém ao mediador transferir um dado
conhecimento, aplicando soluções ao caso concreto. Pelo contrário, o mediador deve
motivar a formulação de acordos, preocupando-se em transformar a curiosidade
comum em curiosidade epistemológica sobre o fenômeno jurídico, “eis que tem, como
ponto de partida, o conhecimento dos interessados, considerado senso comum, e,
como ponto de chegada, a construção de uma decisão consignada como a soma entre
o normativo e o sustentado através dos interessados” (CARNEIRO, 200_, p. 08).

7.6 Tipos de mediação

Serrano (cit. in Cunha e Lopez 2006), considera que a mediação poderá ser
dividida em tipologias, tendo em conta o papel do mediador, a relação que existe entre
as partes e o contexto social em que o conflito se insere. Deste modo, podem ser
consideradas:
 Mediação ativa, na qual o mediador assume um papel ativo, lançando
sugestões e elaborando planos de atuação estratégica;
 Mediação passiva, segundo a qual os poderes do mediador estão
limitados fazendo apenas com que as partes prossigam a negociação.
 Seguindo a mesma linha Pruitt (cit.in Cunha e Lopez (2006), defende
que dentro da mediação ativa pode-se fazer a distinção entre:
 Mediação de processo, que se refere aos esforços do mediador para
dotar as partes de competências necessárias à resolução do conflito;
 Mediação de conteúdo, centrada nos aspectos e problemas a resolver.

39
i. Esta última classificação é idêntica à ideia defendida por Touzard (cit. in Cunha e
Leitão 2011) que distingue:

 Mediação centrada na estruturação de tarefas, que possui uma natureza

técnica, uma vez que o mediador é apenas um elemento contratado para
cumprir a sua tarefa;
 Mediação centrada nas relações pessoais, que possui uma base
ideológica.
Gestoso (cit. in Cunha e Leitão 2011), defende a existência de uma trilogia de
mediação: a mediação facilitadora, a avaliadora e a transformadora. A mediação
facilitadora define-se pelo facto de o mediador desempenhar um papel facilitador no
processo, e controlo do mesmo. Deste modo, não cabe ao mediador influenciar a
tomada de decisão e é de importância referenciar, também, que neste tipo de
mediação, o mediador não necessitar obrigatoriamente de deter conhecimento sobre
a área do litígio. Já no que se refere à mediação avaliadora, o conhecimento técnico
representa um ponto nodal, uma vez que as pessoas que a ele recorrem procuram
alguém com capacidades intelectuais para opinar sobre o assunto.
São várias as críticas que lhe são inerentes, uma das quais que as partes
deixaram de possuir autodeterminação na escolha final; por fim a mediação
transformadora, segundo a qual ocorre uma modificação da atitude das partes, em
que ambas serão parte integrante da disputa. Esta última classificação pretende que
do processo resulte a aquisição de conhecimento e competências para a vida futura.

7.7 Vantagens da Mediação

O processo de mediação tem vindo a apresentar diversas vantagens e

resultados positivos na resolução eficaz de conflitos. De acordo com Samper (cit. in
Cunha e Leitão 2011), a mediação fomenta a criação de acordos criativos, uma
vez que cria alternativas possíveis e praticáveis como resposta ao conflito. Por outro
lado, as partes podem criar alternativas ou soluções mais satisfatórias uma vez que
participam em todo o processo de decisão e acordo final, minimizando os aspectos
negativos do conflito.
Em termos práticos, e seguindo a linha orientadora de Wilde e Gaibrois (cit. in
Cunha e Leitão 2011), outra das vantagens da mediação é o seu carácter informal,
40
dado que utiliza uma linguagem também ela informal, permitindo deste modo uma
maior adaptação das partes envolvidas e tornando o processo mais flexível. Segundo
os mesmos autores, outra vantagem da mediação reside na sua característica célere,
o que torna o processo rápido, contribuindo assim para uma redução dos custos
dispendidos no processo.
Folberg e Taylor (cit. in Cunha e Leitão 2011), apontam outras vantagens da
mediação, tal como o seu carácter voluntário, dados que são as partes envolvidas que
decidem quando iniciar ou pôr término no processo e a responsabilização que lhe está
inerente, uma vez que o facto de as partes participarem de forma ativa no processo
responsabiliza-as pelo resultado final.
A manutenção das relações é outra das vantagens da mediação, como
sugerem Cunha e Leitão (2011), uma vez que permite a criação de uma melhoria do
relacionamento entre as partes, reduzindo desta forma o desgaste emocional e
facilitando a comunicação.

7.8 Modelos de Mediação

7.8.1 Modelo circular-narrativo (Parkinson, 2008)

O foco do modelo circular-narrativo prende-se com a comunicação no processo

de mediação, incentivando as partes a influenciarem-se, mutuamente, através do
diálogo. Cabe ao mediador, não só o papel de observador, mas também de
interveniente para solucionar o conflito (Cunha e Leitão, 2011).
Segundo Parkinson (cit. in Cunha e Leitão 2011), o modelo preconiza o
incentivo à reflexão com o intuito de se alcançar uma narrativa alternativa. Rejeitando
por completo outros meios menos convencionais para solucionar os conflitos em
questão.
Modelo de resolução de problemas ou modelo de Harvard, de Fisher e Ury
(1981)
O ponto nodal do modelo de resolução de problemas ou orientado para acordos
reside nos interesses das partes, isto é, nos objetivos individuais de cada parte, e que
estas pretendem alcançar (Cunha e Leitão, 2011). Deste modo, o negociador deve
recorrer a estratégias de negociação por forma a que as partes deixem de prender a
sua atenção nos seus objetivos individuais e passem a centra-la nos interesses e
41
ganhos mútuos. O mediador assume deste modo, e segundo Gestoso (cit. in Cunha e
Leitão 2011), um papel preponderante e fundamental no processo, uma vez que lhe
cabe escutar as partes e fazer com que estas se escutem entre si.
Este modelo apresenta diversas limitações, uma das quais o facto de se centrar
na obtenção de resultados práticos e concretos, não dando ênfase necessária quer
ao contexto, quer à relação entre as partes. Deste modo, a sua aplicação torna-se
mais viável nos campos civis e comerciais (Cunha e Leitão, 2011).

7.8.2 Modelo transformativo ou mediação transformativa de Bush e Folger (2005)

O modelo transformativo centra-se no processo de comunicação entre as

partes, resultado das relações estabelecidas entre elas, isto é, não se cinge somente
na obtenção de um acordo, mas também na modificação da relação entre as partes
(Cunha e Leitão, 2011). Este modelo, de acordo com Folger e Bush (cit. in Cunha e
Leitão 2011), assenta em duas premissas: a primeira refere-se ao facto de a mediação
ter capacidade transformativa para a obtenção de resultados benéficos; e a segunda
referente ao mediador que detém a possibilidade de concretizar dois objetivos:
fomentar a capacitação e autonomia dos sujeitos envolvidos, e a sensibilização dos
sujeitos perante o outro.
No entanto, como sugerem Cunha e Leitão (2011), também este modelo
apresenta limitações tais como o facto de o mediador deter um papel transformacional
dos sujeitos no decorrer do processo, o que ultrapassa os limites éticos da mediação.

7.8.2.1 Etapas do Processo de mediação

São inúmeras as propostas existentes no que se refere às etapas de mediação,

no entanto, embora o número e a ordem das fases variem, o processo é análogo
(Capitel, 2001).
Tomando como linha orientadora Griggs et alii (cit. in Cunha e Leitão 2011),
este propõe uma estrutura baseada em seis etapas:
Pré-mediações, que se traduz na introdução do contrato, em que as partes
envolvidas tomam contato com o processo;

42
  Recolha de informação, sobre o caso recorrendo ao relato dos
envolvidos;
 Identificação do tema, definindo-se o plano a seguir, plano esse que é
criado pelo mediador;
 Comunicação entre as partes, em que começam a surgir ideias e opções
para o plano, auxiliada pelo mediador;
 Negociação das alternativas e realização de acordos, tendo por base
uma resolução benéfica para ambas as partes;
 Redação do acordo final e encerramento do processo.
Folberg e Taylor (cit. in Cunha e Lopez 2006), adicionam uma etapa ao
processo de mediação, defendendo que este deve ser composto por sete fases, todas
elas permeáveis entre si. Deste modo: a primeira etapa caracteriza-se pela criação de
uma estrutura baseada na confiança e cooperação entre as partes; a segunda etapa
representa a delimitação dos factos importantes e dos problemas existentes, que
serão apresentados aos envolvidos; numa quarta fase pretende-se obter a
colaboração das partes para o início da negociação, por forma a obter um acordo
vantajoso para ambos; a etapa seguinte representa uma etapa em que se procede à
elaboração de um plano, por parte do mediador, no qual estejam expressas as
intenções, decisões e futuras condutas das partes; uma sexta etapa representa a
revisão do processo e caso necessário efetuar o processo legal do mesmo; e por fim,
na sétima e última etapa é concretizado efetivamente o acordo.

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