Informe Expropiaciones Directas y Derregulatorias y Reforma Regulatoria Pesquera PDF

Centro de Regulación y Competencia • Tel. 978-5316 • Pío Nono 1, Providencia, Santiago • www.regcom.uchile.cl
INFORME EN DERECHO
EXPROPIACIONES DIRECTAS Y DERREGULATORIAS
Y REFORMA REGULATORIA PESQUERA
Sumario
I. Antecedentes .................................................................................... 2
a. Referencia al caso sobre el que recae el Informe ........................ 3
b. Preguntas que se responden en este Informe ............................. 6
II. La Pesca Industrial en Chile y su Regulación.................................... 7
III. Expropiaciones directas y derregulatorias: el Congreso puede
dictar leyes que alteren el status quo de la industria pesquera
sin necesidad de pagar indemnizaciones a los incumbentes ........... 15
a. Expropiación directa: las autorizaciones de pesca no
constituyen “propiedad susceptible de ser expropiada”
frente a un cambio regulatorio ..................................................... 15
b. Expropiación derregulatoria: ausencia de stranded costs y
de expectativas legítimas que deban recibir protección
constitucional ............................................................................... 36
c. Responsabilidad del Estado Legislador: improcedencia
de un reclamo indemnizatorio frente a un cambio
regulatorio pesquero .................................................................... 44
IV. Conclusiones ..................................................................................... 49

I. Antecedentes*
1. Se ha solicitado al Centro de Regulación y Competencia de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile (RegCom) un Informe en Derecho (el
Informe) que analice el eventual derecho de los titulares de autorizaciones de
pesca actualmente vigentes y sometidos a la medida de administración
pesquera de límite máximo creado por la Ley 19.713 a reclamar intangibilidad
legal o indemnización de perjuicios frente a una posible reforma regulatoria
del sector pesquero-industrial que rija una vez expirada la referida ley1.
2. Este Informe es de Derecho Constitucional. Su análisis se centra en el

problema de las expropiaciones directas y regulatorias (regulatory takings),
más específicamente, en lo que los norteamericanos han llamado
“expropiaciones derregulatorias” (deregulatory takings)2. La pregunta central
es qué circunstancias justifican, constitucionalmente, que un incumbente3
alegue que el proceso de apertura o liberalización de una industria, sector o
mercado le impone daños que jurídicamente no debe soportar.
Concretamente, si los industriales pesqueros incumbentes pueden o no
reclamar fundadamente intangibilidad o indemnización.

* En la elaboración de este informe colaboraron Agustín Barroilhet, Ximena Insunza, Paz
Irarrázabal, Tomás Kreft y Omar Vásquez, todos investigadores de RegCom. Agradecemos
los comentarios de Cristián Román. (En las notas de pies de página hemos preferido no
traducir las citas en inglés para no abultar este Informe).
1 De acuerdo al artículo 23 de la Ley 19.713, “Esta ley tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2012, con excepción de lo establecido en los artículos 11, inciso segundo, 19, 20 números 1,
2, 3, 4 y 5, y 22” (énfasis agregado).
2 Tal como se explica en el ¶ 88 de este Informe, las expropiaciones derregulatorias son
aquellas en las que el daño se produce como consecuencia de la liberalización del acceso de
una actividad que previamente estaba reservada a los incumbentes. Vid. entre otros, J.
Gregory Sidak y Daniel F. Spulber, Deregulatory Takings and the Regulatory Contract. The
Competitive Transformation of Network Industries in the United States (Cambridge University
Press, New York 1998) y Susan Rose-Ackerman y Jim Rossi, “Disentangling Deregulatory
Takings”, 86 Virginia Law Review 1435 (2000).
Informe en Derecho # 5
3 La palabra incumbente es un anglicisimo de uso extendido en la literatura regulatoria (viene

de incumbent). Una firma incumbente es aquella que actualmente ocupa un lugar en el
mercado, y se opone por ello al concepto de firma “entrante” (entrant o new entrant). (El
término también se ocupa en referencia a la firma más grande en un cierto mercado, pero no
es la acepción que seguimos aquí).

2

a. Referencia al caso sobre el que recae el Informe

3. El presente Informe ha sido solicitado por la firma Lota Protein S.A., en
el contexto del procedimiento no contencioso de consulta iniciado por dicha
empresa ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) bajo el
Rol NC 379-10. Si bien la petición de Lota Protein S.A. fue declarada
inadmisible por resolución de fecha 15 de junio de 2010, el procedimiento fue
corregido o convertido mediante la misma resolución en uno de oficio relativo
al ejercicio de las facultades del TDLC contempladas en el artículo 19 N° 4 del
Decreto Ley 2114.
4. Conforme a esta corrección procedimental, el TDLC ha retenido

competencia para pronunciarse sobre eventuales restricciones
anticompetitivas contenidas o causadas por leyes y reglamentos que impidan
el apropiado acceso a los recursos pesqueros en términos de su bienestar o
eficiencia. La norma que define esta facultad establece que corresponde al
TDLC:
Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que
corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y
reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la
dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para
fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
económicas que se presten en condiciones no competitivas5.
5. Si bien el TDLC no es un tribunal constitucional sino un cuerpo

colegiado cuya competencia se centra en evaluar aspectos de bienestar y
eficiencia, en el debate jurídico de este caso han surgido algunas preguntas
relativas a los límites constitucionales de una eventual futura reforma
regulatoria. El presente informe busca colaborar con la función (cuasi)
jurisdiccional del TDLC, advirtiendo la existencia (o inexistencia) de ámbitos
de inconstitucionalidad que puedan restringir el conjunto de
recomendaciones que el Tribunal estimase necesario y procedente adoptar.
6. La discusión a que nos referimos dice relación con la protección que la

Constitución brinda (o no brinda) a las empresas pesqueras incumbentes

4Por resolución de 16 de junio de 2010, se cambió la caratula del expediente a “Artículo 18
N°4 DL 211 sobre Régimen de Acceso a los Recursos Pesqueros”, y se le asignó el nuevo Rol
ERN N° 12-2010.
5 Artículo 18 N° 4 del DL 211.

3

frente a una reforma regulatoria que restrinja y/o termine con los intereses y
privilegios que emanan de las autorizaciones de pesca contemplados en la
Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA) y hoy sujetos a la medida de
administración denominada límites máximos de captura por armador
(LMCA).
7. Esta discusión no es meramente teórica; en el expediente Rol NC 379-

10, algunos incumbentes ya señalaron, a través de la asociación gremial
ASIPES, que “el establecimiento de un régimen de pesca que prescindiera de
los derechos de pesca otorgados de conformidad a la ley tiene carácter
expropiatorio y no meramente limitativo de la propiedad”6. Agregan además
que:
[S]i una vez concluida la vigencia de la Ley de Límites Máximos el legislador
decidiera privar a los pescadores actuales de sus autorizaciones de pesca
para proceder a la subasta de la cuota global, de tal modo que en adelante
sólo tendrán derecho a pescar los adjudicatarios de las subastas
correspondientes, ello implicaría una expropiación, la que sólo podría tener
lugar cumpliéndose los requisitos constitucionales y pagándose las
indemnizaciones correspondientes7.
8. En términos generales, resulta indudable que la protección

constitucional que brinda el artículo 19 N° 24 de la Constitución a la
propiedad genera, en principio, una “inclinación en favor de aspectos
significativos del status quo económico”8. Sin embargo, no se sigue del
referido artículo que las autoridades políticas no puedan innovar mediante la
dictación de regulaciones adversas a los derechos, intereses, expectativas y
privilegios de los incumbentes, o que dichas nuevas regulaciones deban ir
siempre acompañadas del pago de indemnización. De acuerdo a la correcta
doctrina constitucional, el Congreso puede privar a las firmas de intereses

6 Asociación de Industriales Pesqueros de la Región del Biobío A.G. (ASIPES), presentación
“Aportan Antecedentes” de fecha 27 de mayo de 2010, p. 88, disponible en
http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2343&GUID= (última visita,
2 de julio de 2010).
7 Id., pp. 90-91.
8 Laurence H. Tribe, Constitutional Choices (Harvard University Press, Cambridge 1985), p.
166 (“[T]he upshot of the anti-impairment and just compensation requirements... is to

prevent much redistributive or otherwise ‘unsettling’ economic regulation for which the
public is unable or unwilling to pay, or for which such payment would conflict with the
redistributive rationale itself, thereby creating a built-in tilt in favor of significant aspects of
the status quo”).

4

que no constituyen propiedad, así como limitar sus intereses, sean o no

calificables de propiedad9.
9. En efecto, en palabras de la Corte Suprema norteamericana, “la

regulación, por definición, involucra ajustar derechos en función del interés
público. Usualmente este ajuste limita el uso o explotación económica de la
propiedad privada. Exigir indemnización en todas estas circunstancias obligaría al
Estado a regular mediante compras”10. Ahora bien, de ello tampoco se sigue que
la regulación pueda sacrificar libremente a los incumbentes y que nunca deba
indemnizárseles por el daño causado. Que el fin perseguido sea loable, tal
como es el caso de una derregulación eficiente y pro-competitiva, no
constituye una situación especial que permita llegar a una conclusión
diversa11.
10. Con todo, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas son
excepcionales en el Derecho público económico12. La experiencia comparada
muestra que las expropiaciones regulatorias o derregulatorias son eventos
anormales de bajísima frecuencia13. En un sistema democrático como el
nuestro, el Congreso debe ser libre para diseñar e implementar las reformas

9 Vid. Tribunal Constitucional, Rol 1141-2008, Sentencia de 17 de marzo de 2009, C. 17.
10 Andrus v. Allard, 444 U.S. 51, 65 (1979) (“[G]overnment regulation—by definition—
involves the adjustment of rights for the public good. Often this adjustment curtails some
potential for the use or economic exploitation of private property. To require compensation
in all such circumstances would effectively compel the government to regulate by purchase”)
(énfasis agregado). Algo parecido señaló el Juez Holmes Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260
U.S. 393, 413 (1922): “Government hardly could go on if to some extent values incident to
property could not be diminished without paying for every such change in the general
laws”. En la tradición española, puede verse a Eduardo García de Enterría, La Responsabilidad
del Estado Legislador (Civitas, Madrid 2005), p. 35 (“Una democracia no podría existir,
simplemente, si cualquier cambio en el orden jurídico tuviese que ser indemnizado a los
beati possidentis instalados en la legislación anterior”).
11 Vid. Sidak y Spulber, n. 2, p. 8 (“It is easy to cheer the arrival of competition to industries
where it previously has been discouraged or forbidden by law. But the predictable appeal
that competition holds for legislators and regulators should not obscure the fact that the
transition from regulated monopoly to competition, like the transition from dirty air to
clean, is not free”) (énfasis agregado).
12 Vid. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo (10ª ed., Civitas, Madrid 2006), Vol. II, p. 36 (notando como, en el Derecho
administrativo, los derechos subjetivos en sentido técnico tienen una ”extraordinaria
limitación de ámbito”).
13Vid. Santiago Montt, State Liability in Investment Treaty Arbitration (Hart, Oxford 2009), pp.
165-229.

5

regulatorias que estime necesarias y apropiadas14. Así lo hemos señalado

anteriormente:
En el ámbito doméstico... el juez, actuando en protección de la propiedad,
debe ser prudente. Esta es por lo demás la posición habitual en interpretación
constitucional. La indeterminación normativa de la Constitución significa
primeramente libertad configuradora del Congreso, ente soberano por
excelencia; la Constitución no autoriza al juez constitucional a asumir una
posición activista en función de ninguno de los extremos en pugna
[propiedad vs. democracia], más aún cuando el propio contenido del derecho
de propiedad —a diferencia de otras libertades constitucionales— depende
en extremo de los términos y límites fijados por el propio legislador15.
b. Preguntas que se responden en este Informe

11. En el contexto anteriormente descrito, las preguntas que se plantean en
este Informe son las siguientes: terminada la vigencia de la Ley 19.713,
¿existen límites constitucionales que restrinjan o impidan que el Congreso
pueda llevar a cabo una reforma regulatoria en materia pesquera, afectando
adversamente los intereses, expectativas y privilegios de los actuales titulares
de autorizaciones de pesca bajo la LGPA? Más concretamente, ¿son titulares
las empresas pesqueras incumbentes de derechos adquiridos o expectativas
legítimas cuyo sacrificio exija el pago de una indemnización por concepto de
expropiación o responsabilidad del Estado?
12. En síntesis, este Informe plantea que la Constitución no limita ni

restringe las facultades del Congreso para establecer una reforma regulatoria

14 Vid. García de Enterría, n. 10, pp. 54-55.
15Vid. Santiago Montt Oyarzún, “Las inversiones como un nuevo límite a la acción de los
poderes públicos: Expropiaciones indirectas y control del Estado regulador ante tribunales
arbitrales internacionales”, 16 Revista de Derecho Administrativo Económico 33, 67 (2006). Más
aún, como aclara Marco Gómez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de
control (Editorial McGraw-Hill, Madrid 1999), p. xxxi:
Los poderes públicos de un Estado Social se caracterizan por una vocación
dinámica y transformadora que presupone su intervención sobre numerosos
ámbitos de la realidad y las actividades humanas. Dicha intervención
constituye una exigencia del propio modelo constitucional y, por ello mismo,
un imperativo jurídico-normativo que arranca de la Constitución y se
prolonga por todo el ordenamiento jurídico al que, con diferente alcance e
intensidad, se hallan sujetos todos los poderes públicos... Es el legislador

quien más tiene que decir en la construcción del Estado Social, pues la
actuación de los jueces y de la Administración se halla mediatizada y
sometida a la ley.

6

que defina la política pública pesquera que regirá en nuestro país concluida la
vigencia de la Ley 19.713. Las empresas pesqueras incumbentes no cuentan
con derechos adquiridos ni expectativas legítimas sobre el acceso a los
recursos pesqueros que puedan recibir la protección del artículo 19 N° 24 de
la Constitución. Excepcionalmente, el principio constitucional de
proporcionalidad prohíbe cambios regulatorios abruptos y radicales, que
puedan operar con sorpresa sobre los actores económicos; pero, según
veremos, resulta difícil imaginar una reforma legal que pueda tener
elementos de sorpresa o radicalidad al punto de generar una
inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad. Ciertamente, este no será
el caso de una reforma razonable y gradual del sector pesquero.
13. A continuación, el Informe presenta una descripción somera del sector

pesquero industrial, su regulación y los derechos, intereses, expectativas y
privilegios vigentes de los incumbentes. Enseguida analiza las posibles
restricciones constitucionales a una futura reforma regulatoria bajo la
perspectiva de dos instituciones fundamentales: la expropiación y la
responsabilidad del Estado legislador.
II. La Pesca Industrial en Chile y su Regulación

14. Chile tiene aproximadamente 3,4 millones de kilómetros cuadrados de
mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva. La explotación
pesquera de dicho espacio nos sitúa, según la FAO, en el sexto lugar mundial
en pesca extractiva, sólo superados por China, Perú, Estados Unidos,
Indonesia y Japón16.
15. Entre enero y noviembre de 2009, las exportaciones pesqueras y

acuícolas nacionales ascendieron a US$3.463 millones. Los recursos
extractivos representaron aproximadamente el 40% de dicho total. Entre los
principales recursos pesqueros que se extraen de nuestras costas17 se
encuentran la Anchoveta, Sardina, Jurel y Caballa, entre los recursos
pelágicos18, y la Merluza común, Merluza del Sur, Merluza de Cola, Bacalao

16Vid. ftp://ftp.fao.org/fi/stat/summary/summ_06/default.htm (última visita, 19 de julio
de 2010).
17Entre todos ellos, el Jurel es el más importante. Vid. Subsecretaría de Pesca et al, Chile Azul.
Principales Recursos Pesqueros y de Acuicultura, p. 30, disponible en http://www.subpesca.cl/

(última visita, 19 de julio de 2010).
18De acuerdo a la Subsecretaría de Pesca, Informe Sectorial de Pesca y Acuicultura, diciembre
de 2009, p. 1, disponible en http://www.subpesca.cl/ (última visita, 20 de julio de 2010), la
Anchoveta, la Sardina Común y el Jurel representan el 24.8%, 21.9% y 21.8%,

7

de Profundidad, Merluza de Tres Aletas y Congrio Dorado, entre los recursos

demersales19.
16. Los recursos pesqueros extractivos son recursos renovables limitados y

“comunes” (common pool)20. Chile, al igual que un sinnúmero de otros países
costeros, regula las actividades pesqueras extractivas que se llevan a cabo en
la Zona Económica Exclusiva (ZEE), a fin de evitar tanto la sobreexplotación
de los recursos pesqueros como su explotación ineficiente21. Las principales
regulaciones de la industria pesquera están contenidas en la LGPA y en la Ley
19.713.
17. En tanto recursos comunes, los recursos pesqueros son susceptibles de

sufrir el problema de acción colectiva conocido como la “tragedia de los
comunes”22. En ausencia de regulación, los incentivos que enfrentan los
actores pesqueros los llevan a sobreexplotar los recursos: cada pez sin pescar
es un pez más disponible para los competidores. Dado que no hay garantía
que los esfuerzos por restringir hoy la actividad pesquera sean
recompensados en el futuro con una mayor cantidad de peces, los pesqueros
prefieren extraer no sólo una cantidad de peces mayor a la óptima, sino una
cantidad excesiva que incluso puede poner en riesgo la sustentabilidad del
recurso23.

respectivamente, de los desembarques de recursos pesqueros pelágicos acumulados a
diciembre de 2009.
19De acuerdo al mismo Informe, p. 3, los recursos demersales más relevantes son la Merluza
de Cola, la Merluza del Sur y la Merluza de Tres Aletas.
20 Económicamente se denomina “recurso común” al recurso que cumple con un
comportamiento particular: su aprovechamiento por parte de un individuo, disminuye la
cantidad de recurso disponible para otros individuos aunque potencialmente pueden
disputar ese aprovechamiento.
21 El artículo 2° Nº 38 de la LGPA define “recurso sobreexplotado” como “aquel recurso
hidrobiológico cuyo nivel de explotación es mayor al recomendado técnicamente para su
conservación en el largo plazo”. Asimismo, el artículo 2° Nº 13 define “conservación” como
el “uso presente y futuro, racional, eficaz y eficiente de los recursos naturales y su
ambiente”.
22 El término viene de Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons”, 162 Science 1243
(1968). El problema fue detectado por primera vez por Aristóteles, Política, Libro II, Capítulo
3 (Vid. Elinor Ostrom, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action
(CUP, New York 1990), pp. 2-3).
23Vid. Gordon Munro, “The Efficiency of Rights Based Fisheries Management Schemes and
the Quest for Resiliency: An Overview”, p. 13, disponible en

8

18. De modo que, el problema descrito es uno de acción colectiva. Si

existiera una sola persona con derecho a pescar, el problema desaparecería,
pues la optimización tendría sólo una variable intertemporal, donde el
pesquero actuaría con la tasa de explotación eficiente que maximiza su
utilidad en el largo plazo24. Es el hecho de que existan competidores sobre un
recurso de libre acceso lo que gatilla la sobreexplotación.
19. Desde el punto de vista de la sustentabilidad del recurso, la solución al

problema antes descrito requiere de la definición de “capturas totales
permisibles” (total allowable catch, o TAC). Desde el punto de vista económico,
aparte de asegurar la sustentabilidad del recurso, se trata de dar respuesta a
un problema clásico de optimización: determinar el límite de captura que
asegure un flujo de retornos máximo de este capital natural a través del
tiempo o, en otras palabras, maximizar las rentas económicas de los recursos
pesqueros25.
20. En términos generales, existen cuatro sistemas regulatorios que

permiten establecer restricciones a las capturas pesqueras:
(a) Libre acceso más impuestos pesqueros

(b) Libre acceso más TAC
(c) Acceso restringido más TAC
(d) Acceso restringido sujeto a un esquema de administración
pesquera basado en derechos de propiedad (individual
transferable quotas, o ITQs)

http://econ.arts.ubc.ca/munro/iceland.pdf (última visita, 20 de julio de 2010), quien explica
el problema en los siguientes términos:
If a fisher refrains from harvesting in order to build up the resource, he/she
may do nothing more than increase the harvests of his/her competitors. The
fisher is given every incentive to regard the resource as a non-renewable one,
a resource to be mined. Thus, to return to the Gordon model, pure open
access leads to dissipation of resource rent and overexploitation of the
resource, as seen from the perspective of society.
24 El primero en exponer esta idea fue H.S. Gordon, “An Economic Approach to the
Optimum Utilization of Fishery Resources,” 10 Journal of the Fisheries Board of Canada 442
(1953).
25Vid. World Bank-FAO, The Sunken Billions. The Economic Justification for Fisheries Reform
(World Bank, Washington D.C. 2009).

9

21. Los problemas asociados a los tres primeros sistemas son conocidos en
la literatura económica26. El sistema (a), si bien es teóricamente factible, es
muy difícil de implementar en la práctica, razón que explica que sea muy
poco usado a nivel comparado. El sistema (b) lleva naturalmente a un exceso
de capacidad pesquera—la flota pesquera es mayor a la necesaria para extraer
el TAC—, y con ello a la correspondiente pérdida de eficiencia productiva del
sector pesquero (desde el punto medio ambiental, el enforcement27 de la ley es
incompleto e imperfecto, lo que también pone en riesgo los recursos
pesqueros bajo este régimen)28. El sistema (c) da lugar a que un grupo
reducido de afortunados29 se disputen el TAC conforme a una pesca de “estilo
olímpico” (también conocido entre nosotros como “carrera olímpica”). Tanto
el sistema (b) como el (c) no solucionan en definitiva el problema de acción
colectiva propio de un recurso tipo common pool, problema que termina por
destruir las rentas económicas que se busca maximizar30.
22. En principio, un sistema bien diseñado de ITQs —régimen de la letra

(d)— puede eliminar el problema de acción colectiva que caracteriza a la
actividad pesquera, preservando las rentas económicas propias de los
recursos naturales31. En todo caso, para asegurar la sustentabilidad de los

26Vid. Tom Tietenberg, Environmental & Natural Resources Economics (8ª ed., Addison-
Wesley, Boston 2009), pp. 322-352.
27El concepto de enforcement no tiene traducción directa al castellano. Se refiere al proceso de
aplicación de la ley por parte de la autoridad, pero en un sentido más bien de política
pública que jurídico: se trata que las normas se cumplan en la realidad, esto es, lograr que los
privados se comporten en los términos esperados por la norma.
28En Estados Unidos, la Corte Federal de Apelaciones del Noveno Circuito, en Alliance
Against IFQs v. Brown, 84 F.3d 343, 344 (9th Cir. 1996), describe el problema en forma precisa:
Commercial ocean fishing combines difficult and risky labor with large
capital investments to make money from a resource owned by no one, the
fish. Unlimited access tends to cause declining fisheries. The reason is that to
get title to a fish, a fisherman has to catch it before someone else does. This
gives each fishermen an incentive to invest in a fast, large boat and to fish as
fast as possible. As boats and crews get more efficient, fewer fish escape the
fishermen and live to reproduce. “The result is lower profits for the too many
fishermen investing in too much capital to catch too few fish.” (citas internas
omitidas).
29 Vid. Daniel N. Bromley, “Abdicating Responsibility: The Deceits of Fisheries Policy”, 34

Fisheries 280 (2009).
30 Vid. Munro, n. 23, pp. 14 et seq.
31En Chile, en defensa del sistema de ITQ, vid. Julio Peña Torres, “Debate sobre Cuotas
Individuales Transferibles: ¿’Privatizando’ el Mar? ¿Subsidios? o ¿Muerte Anunciada de la

10

recursos y la eficiencia del sistema, las cuotas deben ser apropiadamente

asignadas, libremente transferibles y deben estar sometidas a un TAC
correctamente establecido32. Además, el enforcement de la regulación debe
asegurar que el incumplimiento sea castigado de forma tal que ni la trampa ni
el free-riding se transformen en estrategias convenientes para los pesqueros.
23. En Chile, la regulación de los recursos pesqueros ha experimentado

con variantes de prácticamente todos los sistemas reseñados. Entre los cuatro
regímenes que contempla la LGPA —el por defecto (default) o general de
acceso (libre), el de plena explotación, el de pesquería en recuperación y el de
pesquería en desarrollo incipiente—, el segundo de ellos es el más relevante
desde el punto de vista de la implementación efectiva de restricciones a la
actividad pesquera extractiva.
24. En el régimen general de acceso, cualquier interesado puede pedir una

autorización de pesca y la autoridad debe concedérsela33. Ahora bien, frente
al riesgo de sobreexplotación, la Autoridad debe modificar dicho régimen
pesquero a fin de imponer restricciones. Específicamente, la Autoridad debe
declarar la unidad de pesquería34 en “plena explotación”, régimen que el
artículo 2 N° 20 de la LGPA define como:
[A]quella situación en que la pesquería llega a un nivel de explotación tal
que, con la captura de las unidades extractivas autorizadas, ya no existe
superávit en los excedentes productivos de la especie hidrobiológica35.

Pesca Extractiva en Chile?”, 86 Estudios Públicos 183 (2002). En contra del sistema de ITQs,
vid. Seth Macinko y Daniel W. Bromley, “Property and Fisheries for the Twenty-Century:
Seeking Coherence from Legal and Economic Doctrine”, 28 Vermont Law Review 623 (2004).
32El sistema es difícil de diseñar e implementar en la realidad. Vid. Edella Schlager y Elinor
Ostrom, “Property Rights Regimes and Natural Resources: A Conceptual Analysis”, 68 Land
Economics 249 (1992). En sus conclusiones, p. 259, las autoras observan que:
The development of effective property-rights systems to manage inshore
fisheries is extraordinarily difficult no matter what type of property-rights
regime is adopted... Assigning full ownership rights does not guarantee an
avoidance of resource degradation and overinvestment.
33Las autorizaciones son otorgadas conforme a un procedimiento reglado. Ellas sólo pueden
ser denegadas por las causales reconocidas en el artículo 19 de la LGPA.
34De acuerdo al artículo 2° N° 45 de la LGPA, “Unidad de Pesquería” se define como el

“conjunto de actividades de pesca industrial ejecutadas respecto de una especie
hidrobiológica determinada, en un área geográfica específica”.
35 El artículo 21 de la LGPA define el procedimiento para establecer este régimen: “A
iniciativa y previo informe técnico de la Subsecretaría, mediante decreto supremo, podrá

11

25. Este régimen de plena explotación permite a la Autoridad Pesquera36

establecer dos medidas restrictivas fundamentales: el cierre de las pesquerías
y las cuotas globales. La facultad de “cerrar” las pesquerías está contemplada
en el artículo 24 de la LGPA:
Durante la vigencia del régimen de plena explotación, la Subsecretaría
seguirá otorgando autorizaciones de pesca a los armadores pesqueros que
soliciten ingresar nuevas naves a ella. No obstante, a iniciativa y previo
informe técnico de la Subsecretaría y con el acuerdo de los dos tercios de los
miembros en ejercicio de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que
corresponda, por decreto supremo, podrá suspenderse, por el plazo de un
año, la recepción de solicitudes y el otorgamiento de nuevas autorizaciones
de pesca. (énfasis agregado).
26. Por su parte, la potestad para establecer cuotas globales está definida
en artículo 26 inc. 1° de la LGPA:
En las pesquerías sujetas al régimen de plena explotación, se podrán fijar
cuotas globales anuales de captura para cada unidad de pesquería, las que
regirán a partir del año calendario siguiente. No obstante lo anterior, para el
año de la declaración del régimen de plena explotación, se podrá también
fijar cuotas globales anuales de captura para cada unidad de pesquería, las
que regirán ese mismo año. (énfasis agregado).
27. La combinación de estas medidas permitió que la Autoridad

estableciera en nuestro país los sistemas generales de “libre acceso más TAC”
y especialmente el de “acceso restringido más TAC”. Así, durante la década
de los noventa (y en algunos casos, incluso desde antes37), las unidades de
pesquería más relevantes de nuestras costas fueron declaradas en plena
explotación, su acceso cerrado y sometidas a cuotas global anuales de captura
sucesivamente año tras año.
28. Ahora bien, tal como lo prevé la teoría económica, el sistema de “acceso
restringido más TAC” implementado conforme a la LGPA dio lugar al
fenómeno de la “carrera olímpica”. Como resultado, durante este período

declararse una unidad de pesquería en estado de plena explotación con la aprobación por
mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del Consejo Nacional y del Consejo Zonal de
Pesca que corresponda”.

36En ambos casos la decisión es tomada con la participación del Consejo Zonal de Pesca y
Consejo Nacional de Pesca. Vid. Artículos 24 y 26 de la LGPA.
37Vid. Julio Peña Torres, “Regulación Pesquera en Chile: Una Perspectiva Histórica”, 100
Cuadernos de Economía 367 (1996).

12

hubo sobreinversión en activos pesqueros. Como se reconoció en su momento

en el Congreso, este esquema regulatorio incentivaba
... a los diferentes agentes que participan en las distintas pesquerías a
establecer líneas de acción que han generado varios problemas. Entre otros,
cabe mencionar la explotación irracional de los recursos pesqueros; la
exagerada sobreinversión en esfuerzo de pesca; la política extractiva de los
recursos absolutamente contraria a un desarrollo armónico que optimice las
ventajas comparativas del país; la política de objetivos de corto plazo en la
que se procesa la materia prima sin maximizar un adecuado valor agregado,
y la inestabilidad laboral, con empleo temporal y gran inseguridad social38.
29. Frente a la crisis pesquera vivida en la década de los noventa, el año

2000 se dictó la Ley 19.713, cuyo principal propósito fue establecer un sistema
de facto (y no de iure, es decir, sin establecer titularidades jurídicas plenas39) de
ITQs que terminara con la carrera olímpica y sus problemas asociados40. La
Ley 19.713 solucionó temporalmente —en principio hasta el 2002, prorrogado
luego hasta el 201241— el problema de acción colectiva con una medida de
administración complementaria y no derogatoria del estatuto general de la
LGPA: los límites máximos de captura por armador.
30. Desde una perspectiva económica, la aplicación de la Ley 19.713 puede

calificarse como una política pública (parcialmente) exitosa. La carrera
olímpica se ha terminado o al menos aminorado, y los armadores pesqueros
han podido reducir significativamente sus flotas, evitando así que las rentas
económicas de los recursos pesqueros se disiparan en costos productivamente
ineficientes42. Sin embargo, desde una perspectiva asignativa, el resultado no

38 Historia de la Ley 19.713, Mensaje Presidencial, pp. 3-4.
39 Vid. abajo ¶¶ 69-82.
40Siguiendo la nomenclatura de Schlager y Ostrom, n. 32, pp. 254-256, los denominamos “de
facto property rights” (aunque en rigor, las autoras usan el concepto para referirse a sistemas
de asignaciones de cuotas generados por mecanismos de auto-gobierno).
41Esto ocurrió por disposición del artículo 1 N° 5 de la Ley 19.849, publicada en el Diario
Oficial el 26 de diciembre de 2002.
42Vid. Subsecretaría de Pesca, Informe Consolidado de Pesca y Acuicultura 2005, p. 8, disponible
en http://www.subpesca.cl/mostrararchivo.asp?id=3474 (última visita, 20 de julio de 2010),
donde se explica que, al año 2005, de las 360 naves autorizadas, sólo 213 registraron
desembarques. Según Sernapesca, Anuario Estadístico 2008, Subsector Pesquero Industrial

2008 y Gráfico 17, disponibles en
http://www.sernapesca.cl/index.php?option=com_remository&Itemid=54&func=select&id
=380 (última visita, 21 de julio de 2010), sólo 203 naves registraron desembarques en el año
2008.

13

ha sido óptimo: los ITQs fácticos son sólo “parcialmente” transferibles y,

contrariamente al pronóstico del teorema de Coase, la asignación inicial de los
derechos no ha sido indiferente pues sistemas como el grandfathering43
generan barreras de entrada44.
31. Por su parte, el resultado distributivo de esta política es claro: los

armadores pesqueros industriales incumbentes han podido disfrutar de
rentas económicas pesqueras por más de diez años basados en un sistema de
ITQs fácticos, asignados conforme a un criterio histórico de grandfathering que
no implicó el pago de contraprestación alguna al Estado (con excepción de la
patente pesquera, que según ha señalado la Corte Suprema, “tiene como
causa lo que puede considerarse el privilegio de pescar, esto es, de utilizar
recursos naturales escasos”45).
32. Los armadores pesqueros incumbentes beneficiados con las

restricciones de la LGPA y la Ley 19.713 han sido afortunados. El sistema de
ITQs fácticos les ha permitido disfrutar de rentas económicas gratuitamente
conforme a lo que la doctrina constitucional llama daciones públicas o givings46:
tales daciones o givings —contrariamente a las expropiaciones o takings—, son
actos de la autoridad que aumentan el valor de la propiedad o intereses de los
privados.
33. Según veremos a continuación, el Derecho constitucional no protege la

intangibilidad de tales givings de rentas económicas pesqueras; tampoco las
castiga. Simplemente la discusión por el contenido de la reforma pesquera
post 2012 debe darse en el Congreso y no ante la justicia constitucional. Como
advierten más generalmente Rose-Ackerman y Rossi, el proceso político

43Un sistema de tipo grandfathering es aquel en el cual la asignación de las cuotas futuras de
pesca se basa en criterios históricos: se autoriza a pescar a futuro a quienes han pescado en el
pasado y conforme a los volumenes de pesca capturados.
44 Vid. Jonathan Remy Nash & Richard L. Revesz, “Grandfathering and Environmental
Regulation: The Law and Economics of New Source Review”, 101 Northwestern University
School of Law 1677, 1729 (2007) (“Grandfathering generates rent in the form of barriers to
entry that protect existing industry actors from prospective competitors. These barriers to
entry impose higher costs on prospective market entrants, thus allowing existing actors
access to greater profits”). Vid. también, Nathaniel O. Keohane, Richard L. Revesz & Robert
N. Stavins, “The Choice of Regulatory Instruments in Environmental Policy”, 22 Harvard
Environmental Law Review 313, 348-351 (1998).
45 Corte Suprema, Rol 4340-2003, Sentencia de 20 de octubre de 2004, C. 16°.
46 Vid. Abraham Bell y Gideon Parchomovsky, “Givings”, 111 Yale Law Journal 547 (2000).

14

otorga una protección adecuada a las empresas incumbentes y sus

inversionistas47. Los incumbentes son actores políticos influyentes, quienes
no pueden reclamar la protección constitucional de intereses que el
ordenamiento no ha definido claramente como titularidades jurídicas plenas.
III. Expropiaciones directas y derregulatorias: el Congreso puede

dictar leyes que alteren el status quo de la industria pesquera sin
necesidad de pagar indemnizaciones a los incumbentes
34. Según vimos en la introducción de este Informe, los armadores
pesqueros industriales afirman que, terminada la vigencia de la Ley 19.713,
una eventual supresión legislativa de las autorizaciones de pesca constituiría
una infracción al artículo 19 N° 24 de la Constitución. En otras palabras, que
el Congreso no podría, so pena de inconstitucionalidad, establecer un proceso
de licitación de cuotas gradual en el tiempo sin establecer al mismo tiempo el
pago de indemnización en favor de los titulares de autorización de pesca.
35. Sin embargo, tal afirmación no tiene respaldo en el Derecho

constitucional. Lo anterior por dos motivos centrales: primero, no puede
haber expropiación sin que exista “propiedad susceptible de ser expropiada”,
y las autorizaciones de pesca no lo son. Segundo, los armadores incumbentes
carecen de expectativas legítimas susceptibles de recibir protección
constitucional. A continuación analizaremos separadamente cada una de
estas proposiciones.
a. Expropiación directa: las autorizaciones de pesca no constituyen

“propiedad susceptible de ser expropiada” frente a un cambio
regulatorio
36. El reclamo de protección constitucional de las autorizaciones de pesca
conforme al artículo 19 N° 24 es improcedente frente a un cambio regulatorio
de rango legal. Según explicaremos a continuación, las autorizaciones de
pesca no son “propiedad susceptible de ser expropiada” para efectos
constitucionales, por lo que un cambio regulatorio no puede dar lugar a una
expropiación directa de tales actos administrativos.

47Vid. Rose-Ackerman y Rossi, n. 2, p. 1455 (“[T]he political process provides adequate
protections for utilities and their investors”).

15

i. No hay expropiación si no se está en presencia de propiedad

37. El artículo 19 N° 24 de la Constitución protege la propiedad. En la parte
pertinente a los efectos de este Informe, dicha disposición establece que la
Constitución asegura a todas las personas:
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de
la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador.
El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por
el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
(énfasis agregado).
38. Como se desprende de la lectura de la norma citada, para estar frente a

una situación constitutiva de expropiación o privación, se requiere de la
existencia de una propiedad. En el Derecho comparado, así lo ha declarado
expresamente el Tribunal Constitucional Alemán:
El examen de si un evento legal ha de ser caracterizado como expropiación
requiere determinar, como cuestión inicial, si el individuo afectado, al
momento de la privación, tenía una posición legal que fuera susceptible de
ser expropiada48.

48The Gravel Decision, BVerHe 58, 300, 336–38 (1981), citado por Sabine Michalowski y Lorna
Woods, German Constitutional Law. The Protection of Civil Liberties (Brookfield,
Ashgate/Dartmouth, 1999), p. 326 (“The examination of whether a legal event has to be
characterised as expropriation initially requires the determination of whether or not the
individual concerned, at the time of the encroachment, had a legal position that was
susceptible to an expropriation”). Vid. también, Otto Kimminich, “La Propiedad en la

Constitución Alemana” en Javier Barnés (ed), Propiedad, Expropiación y Responsabilidad.
Derecho Comparado Europeo (Madrid, Tecnos 1995), pp. 151, 163, y A.J. van der Walt,
Constitutional Property Clauses. A Comparative Analysis (Cambridge, Kluwer Law
International, 1999), p. 153. Este último afirma que:

16

39. En términos equivalentes, la Corte Suprema norteamericana ha

señalado que:
No todos los intereses económicos son “derechos de propiedad”; sólo
respecto de las ventajas económicas que son “derechos”, que cuentan con el
respaldo del ordenamiento jurídico, y cuando así se reconozca, pueden los
Tribunales obligar a otros a no interferir u obligar a indemnizar en caso de
producirse una invasión49.
40. No cabe duda que la Constitución chilena protege, bajo el concepto de

propiedad constitucional, toda clase de titularidades de contenido
patrimonial. La formulación constitucional es amplia —“toda clase de bienes
corporales o incorporales”—, y no queda restringida a la noción clásica de
propiedad o de derechos reales del Derecho civil. Así lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional50.

[T]he wide concept of property that is recognized for purposes of article 14
does not mean that just any right or interest of patrimonial value is included
in the protection offered by article 14, and the constitutional guarantee is
restricted by two general principles: (a) Article 14 protects concrete rights
and not the subject’s patrimony, wealth or estate in general, and (b) the
guarantee includes only those rights that have already vested or been
acquired, and not mere expectancies.
49 United States v. Willow River Power Co., 324 U.S. 499, 503 (1945) (“[N]ot all economic
interests are “property rights;” only those economic advantages are “rights” which have the
law back of them, and only when they are so recognized may courts compel others to forbear
from interfering with them or to compensate for their invasion”). Vid. casos posteriores en
los que se ha discutido la existencia de propiedad privada: Phillips v. Washington Legal
Found., 524 U.S. 156 (1998), Eastern Enterprises v. Apfel, 524 U.S. 498 (1998), y Brown v. Legal
Foundation of Washington, 538 U.S. 216 (2003). Vid. en general, Thomas W. Merrill, “The
Landscape of Constitutional Property”, 86 Virginia Law Review 885 (2000).
50 Vid. Roles 505 y 506, Sentencias de 7 de marzo de 2007, C. 15:
El artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado asegura a
todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Esta Magistratura no desconoce que a raíz de
haberse asegurado el derecho de propiedad sobre bienes incorporales,
primero a través de la jurisprudencia y luego por medio del precepto
constitucional aludido, se han producido efectos que han generado una
cantidad abundante de debates y críticas, particularmente entre los cultores
del derecho civil. No le corresponde a esta Magistratura resolver ninguno de

esos debates ni referirse a ninguna de esas críticas. El texto de la Constitución
es claro y su sentido inequívoco: la Constitución asegura el derecho de
propiedad sobre bienes incorporales y a ello debe atenerse esta Magistratura
para resolver este caso.

17

41. Ahora bien, quien alegue una expropiación debe ser capaz de
argumentar y acreditar que el ordenamiento —sea el Derecho público o el
privado— le reconoce u otorga una titularidad o derecho subjetivo
susceptible de ser expropiado51. Según veremos a continuación, las
autorizaciones de pesca no cumplen con este requisito. El sacrificio de
intereses económicos formados al alero de la legislación vigente sin
consagración de titularidades, como es el caso de las autorizaciones, no
constituye una expropiación.
ii. Las autorizaciones de pesca de la LGPA no son “propiedad

susceptible de ser expropiada”
42. La determinación jurídica del contenido patrimonial de las
autorizaciones de pesca exige analizar el esquema normativo de la LGPA.
Dado que la existencia de los derechos de propiedad es consecuencia de la
programación del Derecho positivo52, sólo un análisis detallado de la LGPA
permitirá responder a la pregunta de si los armadores incumbentes tienen o
no, en lenguaje del Tribunal Constitucional alemán, “una posición legal
susceptible de expropiación”53.
43. Resulta crucial iniciar el análisis revisando los cinco pilares

fundamentales del Derecho pesquero chileno en materia de acceso a los
recursos pesqueros:

51 Entre nosotros, así lo reconoce Juan José Romero Guzmán, “Cambio en la regulación
eléctrica y estabilidad de los contratos: ¿Cuándo una limitación se transforma en privación?
¿Cuándo compensar?”, en Arturo Fermandois (ed), Sentencias Destacadas 2007: Una Mirada
desde la Perspectiva de las Políticas Públicas (Libertad y Desarrollo, Santiago 2008), pp. 19, 31,
quien formula las siguientes preguntas:
Esta primera interrogante [¿Existe un derecho de propiedad protegido por la
garantía constitucional de integridad patrimonial?] puede, a su vez, dividirse
en las siguientes: ¿Existe un derecho o se está en presencia de simples
expectativas, intereses o situaciones meramente favorables? Verificándose la
existencia de un derecho ¿hay propiedad (y, por ende, protección
constitucional) sobre el mismo?
52Como señala la Corte Suprema norteamericana, Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 567
(1972), “[p]roperty interests, of course, are not created by the Constitution. Rather they are
created and their dimensions are defined by existing rules or understandings that stem from
an independent source such as state law—rules or understandings that secure certain
benefits and that support claims of entitlement to those benefits”.
53 Vid. nota 48.

18

• Los peces son res nullius, esto es, bienes que carecen de dueño y
que son susceptibles de ser apropiados conforme al medio de
adquirir denominado ocupación54.
• La actividad pesquera industrial se realiza en el mar territorial55,

bien que pertenece a la nación toda, y en la zona económica
exclusiva, bien común a todos los hombres56. En ambos casos, el
Estado cuenta con titularidades públicas reforzadas, reconocidas
por el Derecho internacional.
• La Constitución asegura en el artículo 19 N° 23, como principio

general sujeto a excepciones legislativas expresas, la libre
apropiabilidad de toda clase de bienes (entre los que se incluyen
los peces). Por su parte, el artículo 19 N° 21 garantiza también la
libertad para desarrollar actividades económicas, de
conformidad a la ley (incluida, la actividad extractiva pesquera
industrial).
• La LGPA, coherente con las libertades definidas como principios

en la Constitución, establece como régimen normativo por
defecto el “régimen general de acceso”57, conforme al cual, nadie

54Vid. Artículo 606 del Código Civil: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional”, y artículo 607: “La caza y pesca son especies de ocupación por las
cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos [los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces]”.
55 Con excepción de las aguas interiores y las cinco primeras millas marítimas, que están
reservadas a la pesca artesanal (artículo 47 de la LGPA).
56 Vid. Artículo 593 del Código Civil:
El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde
las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero,
para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el
Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona
contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera.
Vid. también, artículo 585 inc. 1° del Código Civil.

57 Artículo 14 inc. 1° de la LGPA:
En el mar territorial, con excepción del área de reserva para la pesca
artesanal, y en la zona económica exclusiva de la República, existirá un
régimen general de acceso a la actividad pesquera extractiva industrial, en

19

está impedido a priori de acceder a las pesquerías. Este régimen

asegura así la libertad de apropiabilidad de los peces y el libre
desarrollo de actividades pesqueras extractivas industriales.
• El ejercicio efectivo de las libertades constitucionales de

apropiabilidad y libre desarrollo de actividades económicas
queda sometido, según las normas generales de la LGPA, a la
obtención de una “autorización de pesca” (asociada a una nave,
relativa a un área y especies determinadas, y por tiempo
indefinido)58.
44. Según vimos, la LGPA contempla cuatro regímenes de pesca, entre los
cuales aquí sólo nos interesan los dos en los cuales tienen vigencia las
autorizaciones de pesca: el general de acceso y el de plena explotación59.
Aunque el régimen general de acceso es hoy muy poco relevante en términos
de capturas pesqueras, sus normas constituyen el punto de partida para
determinar el contenido de las autorizaciones.
45. En el régimen general de acceso, el ejercicio efectivo de la libertad

constitucional a apropiarse de los peces sin dueño y a realizar actividades
pesqueras extractivas, está sometido a la exigencia de obtener una
“autorización de pesca”. El artículo 2 N° 10 de la LGPA define esta
autorización en los siguientes términos:
Para los efectos de esta ley se dará a las palabras que en seguida se definen, el
significado que se expresa:... 10) Autorización de pesca: es el acto
administrativo mediante el cual la Subsecretaría faculta a una persona,
natural o jurídica, por tiempo indefinido, para realizar actividades pesqueras
extractivas con una determinada nave, condicionada al cumplimiento de las
obligaciones que en la respectiva resolución se establezcan.
46. Conforme a las doctrinas clásicas del Derecho administrativo, la

autorización de pesca no es otra cosa que un acto administrativo que remueve
un obstáculo legal para el ejercicio de un derecho preexistente, en este caso la

aquellas pesquerías que no se encuentren declaradas en los régimenes de
plena explotación, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente a
que se refieren los párrafos segundo y tercero de este título.

58 Vid. Artículos 2 N° 10 y 15 de la LGPA.
59 En los regímenes de pesquería en recuperación y pesquería en desarrollo incipiente, la
actividad pesquera se realiza en base a un “permiso extraordinario de pesca”. Vid. Artículos
39 y siguientes de la LGPA.

20

libertad constitucional a apropiarse de los peces y a ejercer una actividad

económica lícita. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional:
Que la doctrina ha definido la autorización como “el acto de la Administración
que habilita a una persona física o jurídica, pública o privada, para ejercer un poder
jurídico o un derecho preexistente” (Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho
Administrativo, p. 414)... [L]a autorización presenta serias diferencias
respecto de otras instituciones, como es el caso de la concesión. Esta última
importa un acto esencialmente creador de derechos, mientras que la
autorización permite el ejercicio de un derecho pre existente. En otras
palabras, las autorizaciones no hacen sino remover el límite, la barrera o el
obstáculo jurídico que impedía el ejercicio del derecho preexistente (Ariel
González Vergara, La concesión, acto administrativo creador de derechos, p.
34). De este modo, la autorización, a diferencia de lo que ocurre con la
concesión, “no confiere ningún derecho ex novo al administrado, sino que se limita
a remover los obstáculos para el ejercicio de alguno, los que ya estaban dentro de su
patrimonio” (Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, p.
176)60.
47. En el mismo sentido se pronuncia además nuestra mejor doctrina

administrativa. De acuerdo al profesor Carlos Carmona, la autorización
administrativa
... es sólo una remoción de límites a una actividad en principio libre para los
particulares, un presupuesto de eficacia, que no crea ningún derecho nuevo
en el particular; el derecho del administrado nació y existía ya antes de la
autorización. La autorización es un acto siempre unilateral, estrictamente
formal y libremente revocable, pudiendo el beneficiario abstenerse de usar de
ella61.

60 Tribunal Constitucional, Rol 467, Sentencia de 14 de noviembre de 2006, C. 40°-41°.
61 Carlos Carmona Santander, Los Recursos de la Administración: Personal, Bienes y Presupuesto
(Apuntes de Clases, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago 2003), 2ª Parte, p.
20. Vid. también, Ramón Parada Vásquez, Derecho Administrativo (Marcial Pons, Madrid 1999),
Vol. 1, p. 436, quien define la autorización como:
[Aquella clase de actos administrativos] que hace posible el ejercicio de un
derecho o facultad que ya pertenece al administrado. En sí misma, pues, la
autorización no limita derechos, sino que paradójicamente los amplía, quizás
mejor los libera; no obstante, es obvio que la autorización se enmarca en una
operación limitadora porque la autorización no se concibe sin un derecho o
facultad previamente condicionados en su ejercicio
Y Luciano Parejo Alfonso, Manual de Derecho Administrativo (Ariel, Barcelona 1998),

T. I, p. 489:
Es normal que cuando la intervención y, por tanto, la regulación jurídico
administrativa de libertades o derechos de los ciudadanos adquiere un
umbral de intensidad o mínimo de complejidad, se establezca, para asegurar

21

48. Por otra parte, el interés creado por la autorización de pesca tiene en
este régimen escaso o nulo valor económico. Ello por la sencilla razón que
cualquier interesado puede pedir una nueva autorización y la autoridad debe
concedérsela (esto es, no hay escasez)62. Al mismo tiempo, las autorizaciones
son personalísimas, no pudiendo ser transferidas ni constituidas sobre ellas
derechos en favor de terceros, sin perjuicio de su transmisibilidad63.
49. En la LGPA, la autorización de pesca se contrapone al “permiso

extraordinario de pesca” que puede ser licitado por la Autoridad en los
regímenes de plena explotación, pesquería en recuperación o pesquería en
desarrollo incipiente64. A diferencia de la autorización, el permiso
extraordinario sí crea derechos nuevos para el adjudicatario. La distinta
naturaleza de la autorización y el permiso es explicada con perfecta claridad
en el Mensaje Presidencial del fallido Proyecto de Régimen Especial de Pesca:
Cabe anotar que la Ley General de Pesca y Acuicultura, distingue entre
autorización y permiso de pesca. Mientras la primera simplemente habilita a
una persona para desarrollar actividades pesqueras, los permisos

su efectividad, la prohibición del ejercicio de los mismos sin un control
administrativo preventivo, caso a caso, del cumplimiento de aquella
regulación. El prototipo de la técnica en estos casos utilizada es la
autorización, cuyo otorgamiento (por comprobación de la regularidad del
ejercicio pretendido) levanta la prohibición.
Vid. también la completa monografía de Juan Carlos Laguna de Paz, La autorización
administrativa (Civitas, Madrid 2006), y los textos de Ricardo Rivero Ortega, Derecho
Administrativo Económico (Marcial Pons, Madrid 2007), p. 164, y de Luis Morell Ocaña, Curso
de Derecho Administrativo (Aranzadi, Pamplona 1996), p. 93.
62 Vid. supra n. 33.
63 Vid. Artículo 15 inc. 5° de la LGPA:
La autorización de pesca no podrá enajenarse, arrendarse ni constituir a su
respecto otros derechos en beneficio de terceros a ningún título, sin perjuicio
de su transmisibilidad.
64 Vid. Artículo 2 N° 27 de la LGPA:
Para los efectos esta ley se dará a las palabras que en seguida se definen, el
significado que se expresa: ... 27) Permiso extraordinario de pesca: es el acto
administrativo mediante el cual la Subsecretaría a través del procedimiento
establecido en esta ley faculta a las personas adjudicatarias de cuotas
individuales de captura para realizar actividades pesqueras extractivas, por

el tiempo de vigencia del permiso, en pesquerías declaradas en los regímenes
de plena explotación, o en pesquerías en desarrollo incipiente o en
pesquerías en recuperación.
Vid. también, artículos 27 a 46 de la LGPA.

22

extraordinarios, únicos existentes a la fecha en la ley, constituyen bienes

incorporales.
En cuanto acto habilitante, las autorizaciones se vinculan
necesariamente a su titular, y a la nave para la cual han sido otorgadas. Esto
implica que, por regla general, la separación de la trilogía titular, nave y
autorización de pesca, implica el decaimiento o extinción de esta última...
En oposición a esta figura, los permisos extraordinarios se
constituyen sin vinculación jurídica a una nave o titular determinados, son
transferibles, con alguna restricción, y susceptibles de otros negocios
jurídicos, como el arrendamiento y el comodato65.
50. En definitiva, la autorización de pesca en régimen general de acceso no

constituye “propiedad susceptible de ser expropiada”, por la sencilla razón
que no crea derechos nuevos en favor de sus titulares. La autorización de
pesca sólo permite el ejercicio de las libertades constitucionales garantizadas
en el artículo 19 N°s 21 y 23. Dada su definición en la LGPA, la autorización
de pesca, al no ser otra cosa que la remoción de un obstáculo para el ejercicio
de ciertas libertades constitucionales, no puede constituir un freno a las
facultades del Congreso de establecer restricciones, limitaciones y
regulaciones a las mismas66. Como señala el Tribunal Constitucional,
[S]ostener lo contrario importaría la pretensión por parte del titular de una
autorización habilitante (ciertamente no convencional o contractual) de un
verdadero “derecho de propiedad” sobre toda la legislación, de modo que se
incorporaría al patrimonio de cualquier entidad la totalidad de la normativa
vigente al momento de iniciar una actividad económica, la que se petrificaría
y sólo podría modificarse previa expropiación, argumentación que no admite
en principio justificación constitucional en atención a la naturaleza del título
de la requirente67.

65Vid. Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley
que establece el Régimen Especial de Pesca, Boletín 2274-03, 2 de diciembre de 1998, pp. 4-5.
66Aunque sea obvio de señalar, los numerales 21 y 23 del artículo 19 de la Constitución
permiten al Congreso establecer excepciones a los principios constitucionales ahí
garantizados.
67Tribunal Constitucional, Rol 467, Sentencia de 14 de noviembre de 2006, C. 37°. En el
mismo sentido se pronuncia la doctrina extranjera; vid. también, Laguna de Paz, n. 61, p. 37:
La autorización es un acto administrativo declarativo de derechos, que
reconoce una situación jurídica protegida para su titular. Con todo —como
decía FLEINER—, la autorización no constituye un baluarte definitivo frente a las
ulteriores intervenciones de la autoridad. En cada momento, la legislación puede

disponer lo conveniente para el interés general, bien que respetando los
derechos de todos. De esta forma —en respuesta a las nuevas exigencias
sociales, de cuya atención son permanentemente responsables los Poderes
públicos— la evolución legislativa garantiza también la continua adecuación

23

51. Ahora bien, queda todavía por determinar si la conclusión anterior

relativa al contenido de las autorizaciones de pesca es distinta cuando las
unidades de pesquería entran en régimen de plena explotación. Según
demostraremos a continuación, la conclusión es la misma: las autorizaciones
de pesca siguen siendo actos administrativos de contenido favorable a los
administrados pero no creadores de derechos, y los intereses económicos que
se generan en favor de los incumbentes en un régimen de plena explotación
son meros reflejos de las prohibiciones a que quedan sujetos los terceros
(privilegio fáctico no constitutivo de derechos).
52. Como vimos anteriormente, la LGPA contempla restricciones y

limitaciones a las libertades constitucionales de apropiabilidad y desarrollo
económico-empresarial. Esto a fin de dar solución a los problemas de
sobreexplotación y de ineficiencia que se producen en ausencia de
intervención. De forma que, si bien el régimen general de acceso es el default o
por defecto, la misma ley contempla otros regímenes dirigidos a proteger el
medio-ambiente y racionalizar la industria68. El fundamento constitucional de
tales restricciones a las libertades constitucionales se encuentra en el artículo
19 N°s 8 inc. 2°, 21 y 24 (entre otras normas).
53. De acuerdo a la LGPA, cuando una determinada unidad de pesquería

“llega a un nivel de explotación tal que, con la captura de las unidades
extractivas autorizadas, ya no existe superávit en los excedentes productivos
de la especie hidrobiológica”, entonces procede que la Autoridad la declare
sometida al régimen de acceso de “plena explotación”69. El régimen de plena
explotación autoriza a la Autoridad Pesquera a imponer las restricciones de
cierre de acceso y cuotas globales anuales de captura, estableciendo así el
sistema que hemos denominado más arriba de “acceso restringido más TAC”.

de la actividad autorizada, o de sus efectos, al interés general. Esta cuestión
resulta decisiva en las autorizaciones de funcionamiento, que —a proyectarse
a lo largo del tiempo— están sujetas al permanente vaivén normativo, pero
en las condiciones que en cada momento establezca las normativa vigente.
En ocasiones, así lo advierte expresamente la legislación. En principio, la
Administración puede, pues, exigir la adaptación a la nueva normativa y —si no es
posible— ordenar el cese de la actividad. (énfasis agregado).

68Esto sin perjuicio que, el artículo 3° letra c) de la LGPA permite, entre otras medidas, fijar
cuotas anuales de captura “independientemente del régimen de acceso a que se encuentre
sometida” la pesquería.
69 Artículo 2 N° 20 de la LGPA. Vid. supra n. 35 y texto acompañante.

24

54. Como analizamos en la Sección II de este Informe, las principales

pesquerías de nuestro país se encuentran declaradas en plena explotación,
cerradas, y sujetas a cuota global de captura desde hace ya varios años. La
combinación sucesiva, año tras año, de las medidas de cuota global y cierre ha
impedido, en los hechos, que se “diluya” el valor económico de las
autorizaciones de pesca con que cuentan los incumbentes en las pesquerías
respectivas70.
55. Reconociendo que las autorizaciones de pesca toman valor económico

en un sistema de “acceso restringido más TAC”, la LGPA flexibiliza el
estatuto personalísimo de las autorizaciones de pesca propio del régimen
general de acceso. Así, en el régimen de plena explotación, las autorizaciones
de pesca se “transforman” en transferibles, siempre y cuando se cedan junto
con la nave autorizada71. Asimismo, un mismo armador puede sustituir sus
naves pesqueras, manteniendo vigente sus autorizaciones de pesca72.
56. La autorización de pesca no muta en “propiedad susceptible de ser

expropiada” por el hecho de declararse una unidad de pesquería en plena
explotación. El valor económico de la autorización de pesca en el régimen de
plena explotación no está respaldado jurídicamente por la creación de
titularidades o derechos subjetivos. La acumulación legal-administrativa de
restricciones, limitaciones y prohibiciones que impide a nuevas firmas entrar en
la industria pesquera extractiva —fundado en la protección del medio
ambiente y en la racionalidad de la industria73—, no crea derechos en favor de los

70 La introducción de nuevos actores, todos sujetos a una misma cuota global anual, diluiría
el alcance efectivo de las autorizaciones de pesca y su valor económico.
71 Artículo 23 inc. 1° de la LGPA:
Las autorizaciones de pesca vigentes, que facultan a sus titulares para
desarrollar actividades pesqueras extractivas, en unidades de pesquerías
declaradas en estado de plena explotación y sometidas a dicho régimen de
administración, serán transferibles con la nave, en lo que concierne a dichas
unidades de pesquerías, e indivisibles.
72 Artículo 32 de la LGPA:
Los titulares de autorizaciones de pesca, habilitados para desarrollar
actividades pesqueras en pesquerías declaradas en plena explotación o en
pesquerías que tengan su acceso transitoriamente cerrado podrán sustituir

sus naves pesqueras.
73 El artículo 19 N°8 inc. 2° de la Constitución justifica no sólo la cuota global, sino
indirectamente el cierre de las pesquerías. Los costos de monitoreo y enforcement aumentan
con el número de participantes (así como la actividad ilegal). El artículo 19 N°s 21 y 24

25

titulares de las autorizaciones. El valor económico que toma la autorización de

pesca en un contexto normativo semejante es el mero reflejo de la prohibición
que afecta a los competidores potenciales de la firma. Las rentas económicas
que se siguen de prohibiciones que operan como barreras de entrada no dan
derechos adquiridos en ausencia de un texto legal expreso.
57. De modo que, la autorización de pesca en régimen de plena explotación, con

pesquería cerrada y cuota global de captura, es un interés que debe ser calificado de
privilegio fáctico: se trata de un mero espejismo de una prohibición correlativa que
inhibe a los competidores, pero en ningún caso de una “propiedad susceptible de ser
expropiada”74.
58. Cabe señalar que dicha calificación no resulta contradictoria con el

reconocimiento, protección o estabilidad que el ordenamiento pueda entregar
a ese interés en al menos dos dimensiones específicas y acotadas. Por una
parte, según vimos, la LGPA permite algún grado de transferibilidad y
sustituibilidad de las autorizaciones de pesca, reconociendo el valor
económico que el mercado asigna a tales intereses75. Por otra parte, el
ordenamiento protege estos privilegios fácticos frente a los ataques ilegales o

justifica intervenciones destinadas a introducir eficiencia y racionalidad en la industria (esto
es, dirigidas a terminar con los problemas de acción colectiva).
74 Como señala Von Ihering, citado por García de Enterría y Fernández, n. 12, pp. 40-41:
Cuando las normas jurídicas del Derecho público prescriben una
determinada acción u omisión a los órganos del Estado en interés general,
puede ocurrir que el resultado de esa acción o de esa omisión favorezca a
determinados individuos, sin que por ello, el ordenamiento, al establecer la
norma de que se trata, se haya propuesto ampliar la esfera jurídica propia de
esas personas. En tales casos se podrá hablar de un efecto reflejo del Derecho
objetivo.
75 Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Alaska en los Estados Unidos, al señalar en un
juicio de divorcio que los intereses en un ITQ pueden ser propiedad marital sin
necesariamente ser propiedad para los efectos de la Quinta Enmienda de la Constitución
(cláusula que exige “propiedad susceptible de ser expropiada”). Vid. Ferguson v. Ferguson,
928 P.2d 597, 599 (Alaska 1996):
[T]he fact that an interest in an IFQ does not constitute “property” for Fifth
Amendment purposes is not determinative of whether such an interest is
“property” for the purpose of a marital property division. [We have
previously observed] that business good will should be considered in a

property division “if the evidence suggests that it has value and is
marketable.” The same considerations are relevant here. An interest in an IFQ,
while it may not be property under the Fifth Amendment, has value and is
marketable. (énfasis agregado).

26

arbitrarios que pueda intentar la Administración conforme al estatuto legal

vigente76 (incluso por la vía del recurso de protección en aplicación del
artículo 19 N° 21 a 24 de la Constitución77).
59. En definitiva, la precariedad general de la autorización de pesca frente

a los poderes normativos del Congreso no es alterada al reconocérsele a dicho
acto administrativo un grado mínimo de estabilidad en una dimensión
específica y concreta frente a la Administración y conforme a la legalidad
vigente. Por lo mismo, la jurisprudencia judicial y/o administrativa que
reconoce valor a las autorizaciones de pesca en el contexto de ilegalidades
administrativas, no contradice la precariedad de las autorizaciones frente al
futuro legislador.
60. Para terminar el análisis de las autorizaciones de pesca en la LGPA,

cabe revisar tres situaciones específicas de dicho cuerpo legal que demuestran
que no se trata de derechos adquiridos, sino de meras libertades
constitucionales sujetas a ser restringidas o incluso terminadas por la propia
Administración conforme al estatuto vigente de la propia LGPA.
61. Primero, no es obligación para la Autoridad mantener las pesquerías

cerradas conforme al artículo 24 de la LGPA. Por el contrario, no hacerlo es
una facultad discrecional de la Autoridad (incluyendo las voluntades de

76 Es lo que García de Enterría y Fernández, n. 12, pp. 52-53, llaman “derechos subjetivos
reaccionales o impugnatorios”:
[E]l administrado es titular de derechos subjetivos frente a la Administración
en dos supuestos típicos: ... 2.° Cuando ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el
ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el
Estado de Derecho, como garantía de la libertad, le apodera con un derecho
subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al
restablecimiento de la integridad de sus intereses.
77 Vid. e.g., CGR, D. 11105 de 29 de marzo de 2000 (afirma —en el contexto de un
pronunciamiento relativo a una solicitud de sustitución de nave denegada y declaración de
caducidad de una autorización de pesca decretadas por la Subsecretaría de Pesca— que
existe propiedad incorporal sobre las autorizaciones de pesca constitucionalmente
protegida). Vid. también, Corte Suprema, Pesquera Iquique Guanaye S.A. v. Subsecretaría de
Pesca, Recurso de Amparo Económico Rol 4072-2000, Sentencia de 6 de noviembre de 2000,
que confirma fallo de la Corte de Valparaíso, Rol 435-2000, de 10 de octubre de 2000,

especialmente C. 20 del fallo de primera instancia (protege los intereses de los incumbentes y
sus autorizaciones de pesca sobre los recursos merluza del sur y jurel, ambos en plena
explotación y con acceso cerrado, frente a solicitudes de autorización de pesca de un tercero
respecto a 16 especies que a la fecha se encontraban en régimen general de acceso).

27

todos los órganos que deben concurrir a la adopción de la decisión afirmativa

de cierre: Presidente de la República y Ministro de Economía, Subsecretaría
de Pesca, y Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda). De
permitir la Autoridad la recepción de solicitudes y el otorgamiento de nuevas
autorizaciones de conformidad con la ley, se diluiría a los incumbentes, sin
que ellos puedan reclamar ningún derecho o expectativa contraria.
62. Segundo, la LGPA contempla un mecanismo de subastas públicas de

permisos extraordinarios de pesca (artículos 27 y siguientes de la LGPA). Este
mecanismo permite la adjudicación de permisos extraordinarios de pesca de
duración de 10 años—que sí son bienes incorporales “plenos”—, a un ritmo
de 5% de la cuota global al año. Al cabo de 10 años de implementación
sostenida de este mecanismo, se habría licitado el 50% del total de la cuota
global de captura en desmedro de los intereses de los incumbentes78.
63. Tercero, la declaración de pesquería en recuperación supone la

extinción ipso iure de todas las autorizaciones de pesca vigentes, sin derecho a
indemnización. Así lo señala el artículo 39 inc. 2° de la LGPA:
Desde la fecha en que se declara pesquería en régimen de recuperación,
expirarán por el solo ministerio de la ley todas las autorizaciones de pesca
relativas a esas unidades de pesquería. Mientras se mantenga la vigencia de
este régimen, no se otorgarán nuevas autorizaciones.
64. Estas tres características de las autorizaciones de pesca en la propia

LGPA, terminan por confirmar que se trata de meros intereses no respaldados
por el ordenamiento jurídico como derechos. No se trata de posiciones legales
susceptibles de ser expropiadas. Si los intereses que analizamos son precarios
conforme a la propia LGPA, con mayor razón cabe señalar que el legislador
futuro puede prescindir de las autorizaciones de pesca sin tener la obligación
de pagar indemnización, incluyendo el caso de una licitación gradual en el
tiempo definida en términos más gravosos que el actual mecanismo de
subastas públicas contemplado en el artículo 27 de la LGPA. Informe en Derecho # 5

78 La implementación del artículo 27 de la LGPA da lugar a un sistema de “semi-comunes”.
Vid. Henry Smith, “Semicommon Property Rights and Scaterring in the Open Fields”, 29
Journal of Legal Studies 131 (2000) (semicomunes corresponde a un régimen donde interactúa
la propiedad privada con la propiedad común).

28

iii. Las restricciones introducidas por la Ley 19.713 tampoco dan lugar a
“propiedad susceptible de ser expropiada”
65. Finalmente, el análisis de las expropiaciones directas requiere revisar la
situación jurídica de los incumbentes bajo la vigencia de la Ley 19.713. Según
veremos, dicha ley no modifica la naturaleza ni alcance de las autorizaciones
de pesca y tampoco crea derechos nuevos en favor de los incumbentes.
66. El propósito que animó la promulgación de la Ley 19.713 fue terminar

con la “carrera olímpica” y sus problemas asociados. Para ello, el Congreso
creó una nueva “medida de administración” pesquera, denominada “límite
máximo de captura por armador” (LMCA)79. Dicha medida limita la libertad
de pesca de cada armador industrial por la vía de
... distribuir anualmente la cuota global anual de captura asignada al sector
industrial, para la unidad de pesquería, entre los armadores que tengan
naves con autorización de pesca vigente para desarrollar actividades
pesqueras extractivas en ella...80
67. En lo que respecta a las autorizaciones de pesca de la LGPA, la

aplicación de la Ley 19.713 no altera ni modifica su naturaleza y alcance. Los
límites máximos de captura por armador constituyen una medida de
administración complementaria y no derogatoria del estatuto general de la
LGPA. Así lo dispone expresamente el artículo 21 de la misma:
La regulación establecida en esta ley no altera la aplicación de la Ley General
de Pesca y Acuicultura, contenida en el decreto supremo N° 430, de 1991, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y sus modificaciones, en
todo aquello en que no la modifica expresamente.
68. El Mensaje Presidencial que dio lugar a esta ley se pronunció

expresamente en cuanto a que las autorizaciones no serían objeto de ninguna
modificación:
Cabe destacar que la medida de administración propuesta en el presente
proyecto de ley y por las consideraciones antes indicadas, no altera ni modifica
la regulación dada por la Ley General de Pesca y Acuicultura, en especial, por el
Título III ‘Del acceso a la actividad pesquera extractiva industrial’, a las
autorizaciones de pesca81.

79 Artículo 1° inc. 1° de la Ley 19.713.
80 Artículo 1° inc. 2° de la Ley 19.713.
81 Historia de la Ley 19.713, Mensaje Presidencial, p. 9 (énfasis agregado).

29

69. Por otra parte, la Ley 19.713 no cambia las conclusiones a las que
hemos llegado respecto a los intereses que los incumbentes tienen bajo la
LGPA —esto es, meros privilegios fácticos—, pues dicha ley no genera
derechos, intereses o expectativas de ningún tipo. Tres características de la
medida de LMCA prueban esta afirmación: (1) se trata de límites y no de
derechos; (2) la medida es provisional; y, (3) la ley señala expresamente que
no genera derechos adquiridos.
(1) Límites y no derechos

70. Tanto el nombre de la Ley 19.713, el primer título de la misma como su
artículo 1°, se refieren al “límite máximo de captura por armador”. La ley no
deja ninguna duda en cuanto a la naturaleza de lo que ella establece: una
restricción a la libertad de pesca. No se trata de un “derecho a pescar hasta el
límite”, como sería el caso de una cuota en sentido jurídico estricto, sino de
una “prohibición a pescar más allá del límite”82.
71. Por otra parte, los límites máximos constituyen una “medida de
administración”. Es decir, se definen de cara a las potestades de la
Administración del Estado y no de cara a los derechos de los privados. Esta
naturaleza “administrativa” es coherente con su condición de restricciones a
la libertad de los privados.
72. El Mensaje enviado por el Presidente de la República a la Cámara de

Diputados confirma lo que afirmamos:
La herramienta propuesta [en el Proyecto de Ley] es una medida de
administración que establece una nueva limitación al ejercicio de la actividad
pesquera extractiva industrial, dada la insuficiencia que ha demostrado con
el transcurso de los años, el ejercicio de todas las facultades que otorga la
actual legislación pesquera para frenar el crecimiento de la flota y la
sobreexplotación de los principales recursos pesqueros del país83.

82Vid. Cámara de Diputados (Primer Trámite Constitucional), Informe de la Comisión de
Agricultura, Silvicultura y Pesca acerca del proyecto de ley que establece como medida de
administración el límite máximo de captura por armador a las principales pesquerías
industriales nacionales y la regularización del registro pesquero artesanal, p. 54 (“Durante el
debate habido en el seno de la Comisión acerca de los alcances de esta disposición, fue factor
decisivo el hecho de que esta medida de administración no modifica las actuales

autorizaciones de pesca, sino que establece una limitación al ejercicio de la actividad
pesquera industrial”) (énfasis agregado).
83Historia de la Ley 19.713, Mensaje Presidencial, p. 9. El Ministro de Economía, Fomento y
Reconstrucción de la época, José De Gregorio, recalcó este punto tanto en la Cámara de

30

73. La condición de límites de la medida que establece la Ley 19.713 resulta

evidente a la luz de la realidad histórica en la cual dicha ley fue dictada. Con
anterioridad a dicha ley y al proyecto que le dio lugar, el Ejecutivo buscó
establecer derechos subjetivos plenos, pero ello fue rechazado por el
Congreso.
74. En efecto, con fecha 2 de diciembre de 1998, el Ejecutivo envió al

Senado un proyecto de ley que buscaba crear un “Régimen Especial de
Pesca”. Dicho Régimen se caracterizaba por la creación de “permisos
especiales de pesca”, permisos constitutivos de derechos subjetivos plenos en
favor de los armadores84.
75. Sin embargo, la Comisión de Intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura

del Senado, in limine, rechazó la idea de legislar. Los miembros de la
Comisión se mostraron disconformes con la idea presentada por el Ejecutivo,
especialmente por la creación de un sistema que no permitía la entrada de
armadores distintos a los históricos y por el hecho que la asignación de
derechos fuera gratuita85.
76. Dado este rechazo, el segundo proyecto enviado por el Ejecutivo, que
se convertiría luego en la Ley 19.713, definió los límites negativamente como
restricciones. Dicho cambio de definición fue determinante para obtener la
aprobación del Congreso. Así queda de manifiesto en la siguiente opinión del
Senador Horvath:
El H. Senador señor Horvath recordó que cuando la Comisión se abocó al
estudio del proyecto de ley que establecía las cuotas individuales
transferibles como un régimen de acceso a las pesquerías, él expresó su
disconformidad —y votó en contra de la idea de legislar respecto de ese
proyecto— por las razones que expuso en su oportunidad, especialmente,

Diputados como en el Senado. Vid. Historia de la Ley 19.713, Cámara de Diputados,
Legislatura 343, Sesión 22, 5 de diciembre de 2000, Discusión general, p. 91:
Por lo tanto, esta medida no cambia la naturaleza de las actuales
autorizaciones de pesca industrial ni otorga al sector otros derechos
distintos de los que ha recibido desde 1991. (énfasis agregado)
Vid. también, Historia de la Ley 19.713, Senado, Legislatura 343, Sesión 21, 9 de enero
de 2001, Discusión general.

84 Vid. Boletín 2274-03.
85Ver Boletín 2274-03, Informe de la Comisión de Intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura,
recaído en el proyecto de ley que establece un régimen especial de pesca, 17 de mayo de
1999.

31

porque le merecía críticas al hecho de que el referido régimen fuera de

duración indefinida. La situación que plantea esta nueva iniciativa, en tanto,
constituye una medida extraordinaria de administración pesquera, de efectos
transitorios para un espacio de tiempo de dos años, que permite su revisión y
reversibilidad, y que puede servir de freno al aumento del esfuerzo pesquero
y evitar el efecto pernicioso de la llamada “carrera olímpica”86.
(2) Efectos provisionales

77. La medida complementaria y no derogatoria de la LGPA introducida
por la Ley 19.713 es de carácter temporal. De acuerdo a su artículo 23, “[e]sta
ley tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012”87. Conforme a lo
anterior, terminada la vigencia de la Ley 19.713 y en ausencia de una reforma
regulatoria mayor, la LGPA recupera su plena vigencia de acuerdo a sus
términos.
78. Desde una perspectiva política, la aprobación de la Ley 19.713 no

significó una asignación gratuita de rentas pesqueras en calidad de derechos.
La historia de la discusión parlamentaria demuestra que la norma sólo
pretendía solucionar temporalmente el problema de la carrera olímpica,
mientras se procediera a discutir una reforma permanente cuya tramitación y
debate demandaría un esfuerzo político mayor. De acuerdo al Mensaje
Presidencial:
[E]xiste conciencia que un proyecto de esta envergadura [i.e., una reforma
pesquera permanente], requerirá un gran acuerdo nacional, que involucra no
sólo a los actores que participan en la actividad pesquera, sino que toda la
sociedad, por cuanto los recursos hidrobiológicos renovables existentes en el
mar, sin lugar a dudas, serán un motor fundamental en el despegue y
conversión de Chile en un país desarrollado hacia el año 2010...
Por ello, es imprescindible que, mientras madure el proceso de
reforma profunda a la legislación pesquera actualmente vigente, a través del
presente proyecto de ley se modifique, transitoriamente por un plazo de dos
años, la actual Ley General de Pesca y Acuicultura... 88.

86 Historia de la Ley 19.713, Informe de la Comisión de Intereses Marítimos, Pesca y
Acuicultura, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional (Senado), que
establece como medida de administración el límite máximo de captura por armador a las
principales pesquerías industriales nacionales y la regularización del registro pesquero

artesanal, pp. 233-234.
87Según lo señalado en el ¶ 67 y nota al pie 41, el texto original indicaba su validez hasta el
31 de diciembre de 2002.
88 Historia de la Ley 19.713, Mensaje Presidencial, pp. 6-7.

32

79. Durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado, tanto en

Comisión como en Sala, la naturaleza provisoria de la medida introducida
por la Ley 19.713 fue tenida en especial consideración. Así, el Senador Foxley
afirmó que “es importante que la ley en proyecto no se entienda como una
consagración del statu quo en lo referente a cuotas de pesca”89. En términos
similares, el Senador Vega, integrante de la Comisión de Medio Ambiente y
Bienes Nacionales, “puso de relieve el carácter transitorio de las normas
propuestas en este proyecto de ley”90, y señaló que resultaba importante
establecer:
... un período de transición a partir de la actual crisis que vive el sector
pesquero y hasta el momento en que se alcance un acuerdo en torno a un
texto de ley que, en forma global, con estudios profundos y fundados
enfrente con perspectiva de largo plazo la regulación permanente en esta
materia91.
(3) No da lugar a derechos adquiridos

80. Para que no quedara ninguna duda de que los límites provisionales
establecidos por la ley pudieran ser considerados como fuente de derechos o
expectativas legítimas, los Diputados Ceroni, Acuña, Cornejo, Nuñez y
Letelier, todos miembros de la Comisión de Agricultura, Silvicultura y Pesca,

89Historia de la Ley 19.713, Senado, Legislatura 343, Sesión 21, 9 de enero de 2001, Discusión
general, p. 291. Vid. también, Senador Bitar, p. 293:
El tercer tema es el concerniente a la transitoriedad. Y debo admitir que es el
que más me preocupa, porque, como ya lo han señalado otros señores
Senadores, aquí pueden existir presiones para dilatar el proceso más allá de
los dos años, con lo cual en la práctica estaríamos entregando gratuitamente
a una empresa derechos sobre recursos que son de todos los chilenos, sin
mediar siquiera licitación. En mi opinión, esta situación no puede darse bajo
ninguna circunstancia.
90 Historia de la Ley 19.713, Senado, Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes
Nacionales recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional (Senado), que
artesanal, p. 262.
91 Historia de la Ley 19.713, Senado, Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes

Nacionales recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional (Senado), que
artesanal, p. 262.

33

presentaron una indicación para que ello fuera señalado expresamente92. Esta
indicación dio lugar al actual artículo 14 de la Ley 19.713:
El establecimiento del límite máximo de captura por armador a que se refiere
este título no constituirá derecho alguno en asignaciones de cualquier tipo
que se efectúen en el futuro93.
81. En el segundo trámite constitucional, el Senador Foxley recalcó

específicamente cómo la ausencia de derechos adquiridos en la Ley 19.713
permitiría al legislador futuro disponer normativamente sin ninguna
dificultad o obstáculo:
[E]s importante que la ley en proyecto no se entienda como una consagración
del statu quo en lo referente a cuotas de pesca. En este aspecto debe recogerse
la idea de la licitación de cuotas gradualmente transferibles a través del

92 Historia de la Ley 19.713, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión de Agricultura,
Silvicultura y Pesca acerca del proyecto de ley que establece como medida de administración
el límite máximo de captura por armador a las principales pesquerías industriales nacionales
y la regularización del registro pesquero artesanal, p. 57. Según se indica, “[l]os autores de la
indicación la fundamentaron en la necesidad de dar tranquilidad a un sector de pescadores
artesanales y de pequeños y medianos armadores industriales, que han manifestado su
inquietud por los eventuales efectos permanentes y perjudiciales que esta iniciativa
transitoria pudiera producir sobre sus intereses sectoriales. —Puesto en votación, fue
aprobado por mayoría de votos”.
93Cabe mencionar que en la Magnuson-Stevens Fishery Conservation and Management Act de
2006, principal ley pesquera de los Estados Unidos, se establece un sistema de ITQs, en el
que las cuotas son expresamente declaradas como no-propiedad. Vid. 16 U.S.C. §
1853a(b)(2010):
Limited access privilege, quota share, or other limited access system
authorization established, implemented, or managed under this chapter— (1)
shall be considered a permit for the purposes of sections 1857, 1858, and 1859
of this title; (2) may be revoked, limited, or modified at any time in
accordance with this chapter, including revocation if the system is found to
have jeopardized the sustainability of the stock or the safety of fishermen; (3)
shall not confer any right of compensation to the holder of such limited
access privilege, quota share, or other such limited access system
authorization if it is revoked, limited, or modified; (4) shall not create, or be
construed to create, any right, title, or interest in or to any fish before the fish
is harvested by the holder; and (5) shall be considered a grant of permission
to the holder of the limited access privilege or quota share to engage in

activities permitted by such limited access privilege or quota share.
Un caso parecido en términos de precariedad, también sobre derechos de acceso a un
common pool, puede encontrarse en la regulación de slots de aterrizaje sobre las pistas de los
principales aeropuertos norteamericanos. Vid. 14 CFR 92.223(a).

34

tiempo, de tal manera que a futuro haya cierto libre acceso al sector y éste
quede abierto a la competencia94.
82. En definitiva, la explicación precedente demuestra cómo la dimensión

normativa agregada por la Ley 19.713 a la LGPA es precaria y provisional. Al
término de su vigencia el 31 de diciembre de 2012, no le sobrevivirá ningún
derecho, interés, expectativa o privilegio de contenido favorable a los
armadores pesqueros incumbentes. Las limitaciones del Derecho
constitucional, de existir alguna, sólo podrían estar en LGPA.
iv. Conclusión: las autorizaciones de pesca existentes no imponen

restricciones a las facultades del Congreso de definir la política pública
pesquera post-2012
83. Las expropiaciones directas suponen un límite a la potestad legislativa
del Congreso únicamente cuando existe “propiedad susceptible de ser
expropiada”, cuyo sacrificio demanda el pago de indemnización. En ausencia
de “una posición legal susceptible de expropiación”, el artículo 19 N° 24 de la
Constitución no impone ningún límite a la discrecionalidad política y
normativa del Congreso.
84. Las autorizaciones de pesca no constituyen “una posición legal

susceptible de expropiación”. Su valor económico no está respaldado por una
titularidad jurídica propiamente tal. El interés económico que de ellas emana
es un mero privilegio fáctico que se genera como espejismo de la prohibición
correlativa a la que se encuentran sujetos los potenciales entrantes a los
recursos pesqueros con acceso cerrado. En consecuencia, las autorizaciones de
pesca no son bienes incorporales expropiables en Chile y no representan un
límite a las potestades normativas del Congreso.

94Historia de la Ley 19.713, Senado, Legislatura 343, Sesión 21, 9 de enero de 2001, Discusión
general, p. 291. Vid. también, Historia de la Ley 19.713, Senado, Informe de la Comisión de
Medio Ambiente y Bienes Nacionales recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que establece como medida de administración el límite máximo de captura
por armador a las principales pesquerías industriales nacionales y la regularización del

registro pesquero artesanal, p. 261: “[Senador Sr. Horvath:] En relación con el límite máximo
de captura por armador, puso de relieve que este mecanismo no es transferible, se puede
modificar, no establece derechos nuevos, ni dominio sobre el mismo. Estas características, en
su opinión, lo vuelven un instrumento útil y conveniente”.

35

b. Expropiación derregulatoria: ausencia de expectativas legítimas

que deban recibir protección constitucional
85. Los armadores pesqueros industriales son titulares de un conjunto de
activos —naves, bienes raíces, plantas, etc.— que están dedicados a la
actividad pesquera. En caso de tener expectativas legítimas, los incumbentes
podrían argumentar que no deben verse obligados a soportar los costos de
una reforma regulatoria liberalizadora del acceso a los recursos pesqueros.
Que, por ende, los daños infligidos deben ser indemnizados, pues de lo
contrario constituirían una expropiación derregulatoria de dichos activos
pesqueros. A continuación analizaremos cómo esta alegación no puede
prosperar.
i. Estructura del argumento de las “expropiaciones derregulatorias”

86. El argumento reparatorio basado en la idea de expropiaciones
derregulatorias requiere un análisis más detallado. Como hemos indicado, los
incumbentes poseen un conjunto de activos dedicados a la pesca, incluyendo
naves, bienes raíces, plantas, etc. Frente a una reforma pro-competitiva del
sector pesquero —como una que estableciera la obligación de licitar permisos
de pesca gradualmente en el tiempo—, los incumbentes podrían alegar que, si
bien no se han afectado las facultades clásicas de uso, goce y disposición
sobre tales bienes, se ha disminuido el valor de las inversiones realizadas en
activos pesqueros.
87. Debe notarse que los aspectos fácticos del caso en cuestión son distintos
a la hipótesis clásica de las expropiaciones regulatorias (las que en un
porcentaje muy relevante de los casos tanto chilenos95 como extranjeros96, se

95 Vid. Tribunal Constitucional, Rol 245-246 (acumulados), Sentencia de 2 de diciembre de
1996 (Playas I), y Rol 1141-2008, Sentencia de 27 de marzo de 2009 (Playas II). Cabe destacar el
caso Rol 334, Sentencia de 21 de agosto de 2001, donde la propiedad en cuestión no era raíz,
sino el derecho de dominio de los afiliados sobre los fondos previsionales en el contexto del
DL 3500.
96 En Estados Unidos, las expropiaciones regulatorias se rigen, en general, por tres reglas: 1)
la regla categórica (o per se) Lucas, que ordena pagar compensación frente a la destrucción
total de valor económico de una propiedad (Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 US
1003 (1992)); 2) la regla categórica (o per se) Loretto, que ordena pagar indemnización en el
caso de invasiones físicas a la propiedad (Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458
U.S. 419 (1982)); 3) la regla residual Penn Central, que ordena utilizar un complejo test de
balanceo para determinar si se está frente a una expropiación regulatoria (Penn Central
Transportation Co. v. New York CitiPenn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S.

36

refieren a intervenciones relativas al uso y goce de bienes raíces). En las

expropiaciones regulatorias existe típicamente una propiedad concreta
afectada y el sentenciador se pregunta si la intervención pública rotulada
como “regulación” ha ido muy lejos, privando al propietario de su dominio
(afectando usualmente a uno o más de los atributos esenciales del dominio97).
Una variante también típica en nuestro país se refiere a la afectación de
contratos en curso entre privados98.
88. En el caso de las expropiaciones derregulatorias, el daño se produce

como consecuencia de la liberalización del acceso de una actividad que
previamente estaba reservada a los incumbentes. En este escenario, donde la
regulación no está específicamente dirigida a restringir una “propiedad”, los
incumbentes afectados deben necesariamente formular, de una u otra manera,
un argumento basado en lo que la doctrina norteamericana ha denominado
stranded costs. Hovenkamp sintetiza este concepto en los siguientes términos:
Inversiones en activos especializados y duraderos que pueden haber
parecido necesarios o al menos justificables, cuando se construyeron y fueron
puestos en servicio bajo un régimen de precios y de control de entrada, pero
que se han convertido en activos subutilizados o incluso inútiles en el
contexto de la derregulación99.
89. Enseguida, la alegación de stranded costs debe ir acompañada de un

argumento de expectativas legítimas. No basta con haber hecho una inversión

104 (1978)). Los tres casos citados se refiere a lo que los norteamericanos llaman land use
regulation (Derecho inmobiliario). Vid. David A. Dana y Thomas W. Merrill, Property. Takings
(Foundation Press, New York 2002), pp. 86-164; y Montt, n. 13, pp. 165-229.
97 Vid. Tribunal Constitucional, Rol 334, Sentencia de 21 de agosto de 2001, C. 19°:
[N]o sólo se produce privación del dominio cuando se le despoja a su dueño
totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino,
también, cuando ello se hace parcialmente o mediante el empleo de
regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho o uno de sus
atributos mencionados, como ocurre en este caso.
98Tribunal Constitucional, Roles 505 y 506, Sentencias de 7 de marzo de 2007, y Corte
Suprema, Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile, Rol 4309-2002 (inaplicabilidad),
Sentencia de 18 de junio de 2002.
99Herbert Hovenkamp, “The Takings Clause and Improvident Regulatory Bargains”, 108
Yale Law Journal 801, 802-803 (1999) (“[I]nvestments in specialized, durable assets that may
have seemed necessary, or at least justifiable, when constructed and placed into service
under a regime of price and entry controls but that have become underutilized or even
useless under deregulation”). Como agrega enseguida: “In the extreme case of a completely
useless plant, the owner may be able to obtain no more than the facility’s salvage value,
which is typically only a tiny percentage of the unrecovered investment”.

37

especializada y duradera que se transforma en irrecuperable para reclamar

indemnización. De hecho, la regla general en el mercado es que las decisiones
de negocios mal tomadas las paga el dueño (regla básica que fomenta la
eficiencia). Una expropiación sólo es conceptualmente posible si la inversión
fue fomentada por el Estado en términos tales que la firma privada haya
actuado bajo un esquema de “confianza legítima”100.
90. Ahora bien, la “confianza legítima” y las “expectativas legítimas” son

excepcionales en el Derecho público económico101. Esto porque es de público
conocimiento que las regulaciones generales cambian —es deber del Estado
ajustarlas en función del bien común—, por lo que nadie puede alegar a priori
un derecho o expectativa a la estabilidad normativa. Como ha señalado la
Corte Europea de Justicia:
Los comerciantes no pueden reclamar que tienen expectativas legítimas a que
una situación existente que es posible de ser alterada por decisiones tomadas
por las Instituciones Comunitarias dentro de los límites de sus poderes
discrecionales vaya a ser mantenida102.
91. Desde una perspectiva jurídico-económica, resulta razonable aceptar el

pago de una indemnización cuando una firma regulada ha realizado una

100 En Estados Unidos, Sidak y Spulber, n. 2, p. 109, argumentan que en el caso de las public
utilies (servicios públicos regulados) existe un “regulatory contract” (contrato regulatorio).
Este concepto tiene un componente fundamental de confianza o reliance. Así, según los
autores, p. 450, “[t]he existence of a regulatory contract is a necessary condition for the
recovery of stranded investment”. (La existencia de un contrato regulatorio a falta de texto
expreso es resistida por amplios sectores de la doctrina norteamericana).
101Incluso en sistemas jurídicos donde la idea de expectativas legítimas se ha desarrollado
con amplitud, como es el caso de la Unión Europea, el argumento rara vez recibe acogida.
Como afirma Robert Thomas, Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law
(Hart, Oxford 2000), p. 46, “relatively few arguments based on legitimate expectations have
succeeded”.
102 Caso 245/81, Edeka Zentrale AG v. Germany, [1982] ECR 2745, ¶ 27 (“[T]raders are unable
to claim that they have a legitimate expectation that an existing situation which is capable of
being altered by decisions taken by those institutions [Community Institutions] within the
limits of their discretionary powers will be maintained”). Vid. también, Caso 52/81, W. Faust
v. Commission, [1982] ECR 3762, ¶ 27; Caso C-296 and 307/93, France and Ireland v.
Commission, [1996] ECR I-795, ¶ 59; Caso C-375/96, Galileo Zaninotto v. Ispettorato Centrale
Repressione Frodi and Others, [1998] ECR I-6629, ¶ 50; y Caso C-284–94, Kingdom of Spain v.
Council, [1998] ECR I-7309, ¶ 43. De acuerdo a Søren Schønberg, Legitimate Expectations in
Administrative Law (OUP, New York 2000), p. 15, “policies should be, and are known to be,
impermanent, they cannot reasonably be expected to remain fixed forever. Policies do not
bear the mark of finality to the same extent as decisions and individualised representations”.

38

inversión no en base a un riesgo asumido motu proprio, sino conforme a una

orden o plan exigido o inducido por el Estado103. Ahora bien, como señala
Hovenkamp refiriéndose al ámbito de las public utilities, esta situación es la
excepción:
El caso en favor de indemnización es fuerte cuando... el Estado ha iniciado
una acción compeliendo a la empresa regulada a construir una nueva planta
y luego cambia la política regulatoria de manera tal que hace que dicha
planta se torne inútil o no-rentable. Tales actos no involucran una toma de
riesgo no calculada por parte de la empresa regulada, sino simplemente el
cumplimiento con una orden estatal... Sin embargo, tales situaciones deben
ser consideradas la excepción y no la regla, y ellas deben ser probadas. En la
mayoría de los casos, el instigador de la expansión es la propia firma
regulada104.
92. De lo anterior se sigue que las expectativas son legítimas y reciben la

protección del Derecho sólo cuando surgen de actos particularizados
emanados de la Administración, y no de regulaciones generales105. A este
respecto, cabe notar que el grado de formalidad que se exige a los actos de la
Administración oscila en el Derecho comparado. Estados Unidos es
probablemente uno de los países más estrictos, donde por regla general se

103 Vid. Contraloría General de la República, D. 6210-2000:
Por otra parte, no puede dejar de considerarse que la empresa Aguas
Cordillera S.A. ha seguido, cabalmente y de buena fe, un procedimiento
administrativo regulado, realizando inversiones y contratando obligaciones
con terceros, para concretar el ejercicio de su derecho a la ampliación, en la
confianza legítima de que no existiría alteración de las normas
preestablecidas y en la continuidad de dicho procedimiento válidamente
iniciado y proseguido, confianza que ha sido reforzada por la propia acción
de las autoridades, que le solicitaron aumentar el territorio que cubría la
ampliación en trámite, y que por todo ello es valorable como digna de
protección.
104 Hovenkamp, n. 99, 821-822 (“[T]he case for compensation is strong when... the
government actually initiates an action compelling the utility to construct a new facility and
later changes regulatory policy in such a way as to render the facility useless or unprofitable.
Such an act involves no calculated risk-taking at all by the utility, but rather merely involves
compliance with a government order... However, such situations must be regarded as the
exception rather than the rule, and they must be proven. In most cases, the instigator of
expansion is the regulated firm itself”).
105Así lo destaca Paul P. Craig, “Substantive Legitimate Expectations in Domestic and

Community Law”, 55 Cambridge Law Journal 289, 307 (1996): “the individual must be able to
point either to a bargain of some form which has been entered into between the individual
and the authorities, or to a course of conduct or assurance on the part of the authorities
which can be said to generate the legitimate expectations”.

39

exigen “commitments in unmistakable language” (compromisos en lenguaje

inconfundible)106.
93. De modo que, en ausencia de expectativas legítimas, las firmas sujetas

a regulación asumen todos los riesgos de los retornos que obtendrán de sus
inversiones, incluyendo los riesgos políticos correspondientes a cambios
regulatorios. Y, según hemos explicado, sin actos particularizados de la
autoridad, las expectativas que se puedan haber formado los particulares no
son legítimas.
94. Excepcionalmente, las empresas sujetas a regulación de precios cuentan

con un derecho constitucional a que las tarifas sean establecidas de manera
que se asegure un retorno razonable sobre el capital; mientras se cumpla con
dicha condición, el Estado puede regular y re-regular con amplia
discrecionalidad conforme a un test de control constitucional más deferente
que el que se aplica en casos de Derecho inmobiliario107.
ii. Stranded costs y expectativas legítimas en la industria pesquera

chilena
95. El argumento de una expropiación derregulatoria falla en el caso de la
industria pesquera chilena por no cumplirse con ninguno de los dos
elementos estructurales antes analizados: primero, resulta difícil sostener que
existan activos pesqueros que sean stranded costs y, segundo, no existen
expectativas legítimas que reciban el respaldo del ordenamiento jurídico.

106Vid. United States v. Winstar Corp., 518 U.S. 839, 860-891 (1996). Vid. también, un poco
menos estricto, Mobil Oil Exploration and Producing Southeast, Inc. v. United States, 530 U.S. 604
(2000).
107 En Estados Unidos, el estándar más deferente que aplica en estos casos no es el de Penn
Central. Los precedentes relevantes aquí son dos Duquesne Light Co. v. Barasch, 428 U.S. 299
(1989), y FPC v. Hope Natural Gas Co., 320 U.S. 591 (1944); vid. Rose-Ackerman y Rossi, n. 2, p.
1452-1457. Conforme a este test, los tribunales deben enfocarse en la viabilidad económica de
la empresa como un todo, y no en activos específicos o negocios/contratos específicos de la
firma regulada (no se permite un piecemeal approach). Como explican Dana y Merrill, n. 96, p.
165:
[T]he [Supreme] Court has said that courts should determine the total effects
on the utility of all aspects of a rate order, and consider such factors as
whether the order affords a rate of return commensurate with investments of
comparable risk, whether it permits the utility to raise additional capital, and
whether it reflects a fair balancing of investor and consumer interests.

40

96. En cuanto a los stranded costs, los activos móviles rara vez lo son108. El
activo duradero y especializado por excelencia en este mercado, el buque
pesquero, puede en principio ser vendido en otros mercados. Por otra parte,
las plantas de procesamiento tampoco parecen ser stranded costs. Aunque en
último término se trata de un problema de hecho, varios argumentos llevan a
concluir que no lo son: primero, porque son inversiones realizadas en un
mercado aguas abajo al de la pesca extractiva, y segundo, porque se trata de
activos que no pierden totalmente su valor y pueden eventualmente ser
utilizados en mercados vecinos como el de la salmonicultura. El ingreso de
nuevos actores también es posible que suponga un aumento en la demanda
de estos activos.
97. Enseguida, la historia de la industria muestra que la sobreinversión en

activos pesqueros se produjo durante la década de los noventa no conforme a
un plan inducido por el Estado, sino como consecuencia de un problema de
acción colectiva que afectó a los actores de la misma. Más aún, el esfuerzo
regulatorio estatal de los últimos 10 años ha ido en el sentido de disminuir la
inversión, no de aumentarla, al menos en lo que se refiere a flota pesquera109.
98. Pero más importante, no resulta razonable sostener que los actores
pesqueros cuentan con expectativas legítimas respecto a que la situación
regulatoria se vaya a mantener inalterada. Esto por al menos tres razones.
Primero, porque no hay actos particularizados de la Administración que
permitan llegar a la conclusión de que los incumbentes pudieron formarse
expectativas legítimas.
99. Segundo, porque la historia de la Ley 19.713 demuestra que cualquier

expectativa semejante no es legítima. El debate legislativo dejó perfectamente
en claro que la normativa de límites máximos era provisional en espera de
una reforma profunda y más permanente del sector pesquero110. La llegada
entonces de una reforma no es sorpresa ni puede por ello quebrar la
confianza de ningún actor económico.

108
Como explica Hovenkamp, n. 99, 804, “mobile assets such as aircraft and trucks do not
face the ‘stranded’ cost problem to the same extent as, say, electric generation plants. If an
airplane or a truck becomes superfluous in one market, it can readily be shifted to another”.
109 Vid. supra, ¶¶ 17-33.
110 Vid. supra, ¶¶ 65-82.

41

100. Y, tercero, porque la pretensión de los incumbentes de recibir una

dación pública o giving gratuito permanente de parte del Estado, no puede
tener asociada una expectativa legítima, salvo la excepcionalísima situación
de un reconocimiento legal expreso. En Chile, ningún incumbente puede
pretender recibir rentas económicas del Estado por derecho propio, salvo que
la ley así lo establezca expresamente. Con mayor razón si las inversiones
están amortizadas y si las rentas económicas ya recibidas en los últimos 10 a
15 años han sido sustantivas.
iii. Proporcionalidad y prohibición de cambios regulatorios abruptos y

radicales
101. Para cerrar el análisis de esta Sección, cabe señalar que incluso aunque
las empresas pesqueras incumbentes no sean titulares de derechos adquiridos
o expectativas legítimas, sí gozan de una protección constitucional residual
sobre su patrimonio con base en el principio de proporcionalidad. Y, aunque el
control de proporcionalidad de la ley es tenue y no-intrusivo, el juez
constitucional debe velar porque el fin perseguido por la regulación sea
idóneo, las medidas sean necesarias, y que exista proporcionalidad en sentido
estricto entre las medidas y los fines111.
102. En nuestra opinión, en ausencia de intereses públicos especialmente

preeminentes (vida, salud, etc.), la Constitución no permite en principio
cambios regulatorios abruptos y radicales, esto es, cambios sorpresivos que
no contengan transiciones o normas provisorias112. En términos de Derecho

111 Vid. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (2ª
ed., CEPC, Madrid 2005), pp. 688-805.
112
Así lo ha declarado la Contraloría General de la República, D. 6210-2000:
En efecto, en virtud de tales proposiciones fundamentales aparece la
exigencia ineludible para el legislador de que junto a cualquier nueva regla
que dicte en el ámbito en que ellas inciden, establezca normas transitorias
razonables, de manera de proteger a quienes ya han tomado la iniciativa en
el campo respectivo, razonabilidad que debe especialmente ponderarse
cuando esa regulación importa prohibiciones y se dispone por una
motivación de intervencionismo económico como sucede en la especie.
En la doctrina extranjera, Laguna de Paz, n. 61, pp. 287-290, explica con más detalle
que:
Es claro que la confianza legítima no puede recortar la libertad de

configuración del legislador, petrificando el ordenamiento jurídico. No se
puede impedir un cambio normativo que trate de ser respuesta a las
necesidades que demande el interés general, apreciadas por los órganos que
tienen conferida esa responsabilidad. Este principio tampoco puede

42

alemán, podemos afirmar que nuestra Constitución prohíbe los “excesos

regulatorios” (Übermaßverbot)113. Ahora bien, dada la historia de la regulación
pesquera en nuestro país, es difícil imaginar una reforma legal que pueda
tener elementos de sorpresa o radicalidad al punto de generar una
inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad. En la medida que las
empresas incumbentes ya han obtenido retornos razonables sobre las
inversiones históricas realizadas al alero de la normativa anterior, una
reforma legal gradual, que no excluya la participación de los incumbentes, no
puede ser tachada de inconstitucional114.
103. En efecto, un proceso razonable de licitación de cuotas gradual en el

tiempo no puede ser calificado de exceso regulatorio. Si se trata de introducir

fundamentar generalizadas pretensiones indemnizatorias frente a cualquier
cambio normativo. No obstante, siendo esto asi, también hay que deparar
algún grado de tutela a las situaciones generadas al amparo de una
normativa, cuya radical y brusca sustitución puede afectar singularmente, de forma
desproporcionada. La confianza legítima aparece justamente como reacción
jurisprudencial frente a la utilización abusiva de la norma jurídica o acto
administrativo, que sorprende la confianza de las personas destinatarias de
la norma, que no esperaban tal reacción normativa, al menos sin unas ciertas
medidas transitorias que paliasen esos efectos tan bruscos. Lo que este
principio reclama es una adecuada protección de los derechos e intereses de
quienes —más allá de las cargas generales a que se someten todos los
ciudadanos— puedan verse especialmente perjudicados por una
modificación normativa no previsible para un operador diligente y, por
tanto, consciente de la movilidad del ordenamiento jurídico. (énfasis
agregado).
113Vid. Hanri Mostert, The Constitutional Protection and Regulation of Property and its Influence
on the Reform of Private Law and Landownership in South Africa and Germany (Springer, Berlin
2002), p. 290:
As such, proporcionality gives rise to the prohibition of excesses
(Übermaßverbot), which means that it monitors and culls legislation,
tempering harsh statutory provisions and substantiating exceptions to the
general rule without compomising the general applicability of legislation.
114
Por ejemplo, en Europa, en el caso C-74/74, CNTA v. Commission, [1975] ECR 533, ¶ 43, la
Corte Europea de Justicia ha declarado que:
The Community is therefore liable if, in the absence of an overriding matter
of public interests, the Commission abolished with immediate effect and
without warning the application of compensatory amounts in a specific
sector without adopting the specific measures which would at least permit
traders either to avoid the loss which would have been suffered in the
performance of export contracts, the existence and irrevocability of which are
established by the advance fixing of the export subsidies, or to be
compensated for such loss. (énfasis agregado).

43

competencia y eficiencia —y asumiendo que la reforma regulatoria es bien

diseñada—, el fin sería idóneo, las medidas necesarias, y la relación entre
ambas proporcional. La participación de los incumbentes en los procesos de
licitación de permisos de pesca confirmaría la proporcionalidad de la
regulación.
104. Más importante aún, en términos de transición en el tiempo, los

incumbentes han estado de sobreaviso desde el año 2000 que la regulación
que los rige es provisional y a la espera de un cambio regulatorio mayor y
permanente115. Con ello, incluso aunque la licitación gradual se haga en forma
acelerada, resulta insostenible afirmar que pudiera existir una brusquedad o
radicalidad constitucionalmente prohibida por el principio de
proporcionalidad.
IV. Responsabilidad del Estado Legislador: improcedencia de un

reclamo indemnizatorio frente a un cambio regulatorio pesquero
105. La Sección III demostró que las potestades legislativas del Congreso no
se encuentran restringidas por la existencia de derechos adquiridos o
expectativas legítimas de las empresas pesqueras incumbentes. Esto es, el
Congreso puede establecer discrecionalmente la política pública pesquera que
rija en nuestro país post 2012, y además puede hacerlo constitucionalmente
sin proveer el pago de indemnizaciones a quienes se vean perjudicados con
los cambios introducidos al ordenamiento vigente.
106. Para completar el análisis en cuestión, corresponde finalmente tratar la

figura de la responsabilidad del Estado Legislador. Lo que se busca
determinar en esta Sección es si, a pesar de la constitucionalidad de la
eventual ley que reforme el sector pesquero sin proveer el pago de una
indemnización116, los actuales incumbentes podrían igualmente tener derecho
a pedir indemnización a los tribunales ordinarios de justicia por los perjuicios
causados. Según veremos, la respuesta es negativa, con lo cual el límite cuasi-
constitucional de la responsabilidad del Estado es inexistente en este caso117.

115 Vid. supra, ¶¶ 78-79.
116 Esto, conforme a la discusión realizada en la Sección III de este Informe.
117 Si bien el límite que analizamos aquí opera ex post, por la vía de fallos judiciales que
declaran la responsabilidad, dicho límite puede tener un efecto ex ante de “enfriamiento”

(chilling effect) del proceso legislativo: si se sabe que habrá que pagar, entonces las reformas
no se realizan. El análisis jurídico-político es por ello similar al de la expropiación: si se debe
o no incorporar en los costos expresos de la política pública el pago de indemnización a los
perdedores del proceso regulatorio.

44

107. La responsabilidad del Estado Legislador es una institución cuyo

reconocimiento es discutido en la doctrina nacional y que carece casi
completamente de desarrollo jurisprudencial118. De existir algún espacio para
este instituto, parece prudente que sea en el caso de leyes declaradas
inconstitucionales o inaplicables, tanto por infracción al principio de igualdad
en las cargas públicas como por vulneración de derechos de propiedad119.

118 Vid. Francisco Zúñiga Urbina, Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador (LexisNexis,
Santiago 2005). Vid. también, José Ignacio Núñez Leiva, “Antecedentes de la responsabilidad
patrimonial del estado legislador y su aplicación al caso chileno”, 3 Revista de Derecho 135
(2008), y Hugo Caldera, Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la
Constitución Política de 1980 (Editorial Jurídica, Santiago 1982). Los siguientes artículos se
refieren directa o al menos indirectamente al tema: Daniela Accatino Scagliotti, “Sentencia de
Inaplicabilidad Sobre Inconstitucionalidad de Algunas Disposiciones de la Ley de
Monumentos Nacionales (Corte Suprema)”, 17 Revista de Derecho Universidad Austral 215
(2004); Alvaro Quintanilla Pérez, “Corte Suprema en caso Lolco: no hay responsabilidad
estatal por actos lícitos. El ocaso de la doctrina Galletué”, 12 Revista de Derecho CDE 41(2004);
Guillermo Bruna Contreras, “Derecho Urbanístico y Limitaciones a la Propiedad”, 6 Revista
de Derecho de la Universidad Finis Terrae 347 (2002); José Joaquín Ugarte Godoy, “Limitaciones
al Dominio: de las Meras Restricciones y de Cuándo dan Lugar a Indemnización”, 28 Revista
Chilena de Derecho 425 (2001); Lautaro Ríos Alvarez, “El Principio Constitucional de la
Función Social de la Propiedad”, 6 Anuario de Filosofía Jurídica y Social 185 (1998); Guillermo
Bruna Contreras, “Uso y Goce de la Propiedad Urbana”, 60 Revista de Derecho Público 59
(1996); Enrique Rajevic Mosler, “Limitaciones, Reserva Legal y Contenido Esencial de la
Propiedad Urbana”, 23 Revista Chilena de Derecho 23 (1996); Bulnes Aldunate, Luz, “Análisis
de un Fallo y su Relación con la Ley Nº 17.288 (Monumentos Nacionales)”, 49 Revista de
Derecho Público 31 (1991); José Luis Cea Egaña, “Delimitación y Privación del Dominio en la
Constitución de 1980”, 18ª Jornadas de Derecho Público, Concepción Chile, p. 55 (1988).
119Entre nosotros, Zúñiga, n. 118, p. 148, parece pronunciarse en el sentido de que esta
forma de responsabilidad sólo es procedente en casos de inconstitucionalidad de la ley, la
que además sólo puede ser declarada por el Tribunal Constitucional:
Ciertamente los juicios reparatorios ante jueces del fondo pueden utilizar
como derecho material a la Constitución, pero no pueden erigirse en jueces
constitucionales de la legitimidad de la ley, cuestión que debe establecerse en
un proceso de constitucionalidad (control concreto).
Vid. también, id. p. 45:
[E]l “título de imputabilidad” en este tipo de responsabilidad, que obliga a
indemnizar el daño o lesión injusto, es la ley inconstitucional. Ello importa
situar al juez constitucional como órgano de la decisión de la
inconstitucionalidad de la ley, y sustraer al juez ordinario de un contencioso
constitucional acerca de la legitimidad de ley, porque de lo contrario se

impondría de facto un control difuso de constitucionalidad, bajo el pretexto
de terminar el daño o lesión injusto.
Vid. tambien, Hugo Caldera, n. 118, pp. 63-64, de acuerdo a quien:
“normalmente, la responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de

45

Tratándose de leyes constitucionales, como es la hipótesis que discutimos en

esta Sección120, resulta prácticamente imposible sostener su procedencia.
Como señala certeramente el profesor Barros, “la regla general es que el
Estado no responde por cambios legislativos, en la medida que actúe dentro
del marco de protección de los derechos patrimoniales del artículo 19 N° 24
de la Constitución”121.
108. Incluso frente a leyes inconstitucionales, cabe notar que nuestro sistema
procesal-constitucional hace difícil articular la responsabilidad del Estado
Legislador. En Chile, el control de constitucionalidad ex post se realiza por vía
del recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, siendo la
inaplicación de la norma el único remedio disponible. Aunque otros autores
no ven inconveniente en dicha estructura para que el demandante pueda
pedir indemnización al juez del fondo122, parece ser que nuestro sistema está
procesalmente orientado más bien hacia un petitorio de nulidad o mera
certeza, que hacia una indemnización de daños. Nos acercaríamos así más a la
solución adoptada en Alemania que a la de los Estados Unidos123.

perjuicios causados a los particulares por la dictación y entrada en vigencia de una
ley, tendrá su origen en la inconstitucionalidad de ésta”.
120 Las posibles inconstitucionalidades ya fueron analizadas y descartadas en la Sección II.
121Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurídica,
Santiago 2006), p. 522.
122 Vid. Zúñiga, n. 118, pp. 143-159.
123 En Alemania, la Corte Constitucional Federal (no así el Tribunal Federal Civil,
Bundesgerichshof, ni el Tribunal Federal Administrativo, Bundesverwaltungsgericht) ha
intentado limitar el remedy en caso de “regulaciones excesivas” o Übermaßverbot a la nulidad
de la ley; vid. van der Walt, n. 48, p. 149 (notando que en Alemania, “excessive regulation is
invalid and cannot be transformed into an expropriation through an award of
compensation”). El caso más relevante aquí es el conocido como Allotment (Kleingarten),
BverfGE 52, 1, 28 (1979), donde la Corte Constitucional Federal señaló que:
If the limits following from the Constitution are exceeded, the statutory
provision is void and not an expropriation in the meaning of Art. 14(3) BL [la
Constitución]. Regulations in the meaning of Art. 14(1)(2) BL [esto es,
limitaciones al dominio]... are valid only if they conform with the relevant
provisions of the Constitution. An unconstitutional provision determining
the content cannot be reinterpreted as expropriation, and the violation of the
Constitution cannot be “healed” by awarding compensation unprovided for
by statute. (Vid. también, Caso Gravel (Naßauskiesung), BverfGE 58, 320 (1981).
En Estados Unidos, la situación es la contraria: si bien es difícil ganar un caso de
expropiación regulatoria —donde el único remedy posible es la indemnización, conforme a la
acción de “expropiación inversa”—, es virtualmente imposible ganar un caso de
inconstitucionalidad de la ley vía substantive due process (donde el remedy es la “remoción” de

46

109. De hecho, el único fallo que conocemos que se pronuncia expresa y

específicamente sobre responsabilidad del Estado Legislador124, de la Corte de
Apelaciones de Santiago, así lo declaró:
[B]ajo el principio de la soberanía política del legislador, resulta imposible la
responsabilidad, porque la propia Constitución se encarga de establecer los
procedimientos para velar por la supremacía de sus preceptos, por medio del
control preventivo de carácter general que se aplica antes de la entrada en
vigencia de la ley (artículo 93 N° 3), y del control correctivo de carácter
particular, por medio del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
(artículo 93 N° 6) ambos a cargo del Tribunal Constitucional. Los límites que
el derecho impone al legislador están garantizados por estos instrumentos
procesales, cuya finalidad es impedir que entre en vigencia o sea aplicada a
un caso concreto una ley que vulnere derechos garantidos por la
Constitución (E. Barros B. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág.
520, Ed. Jurídica, 2007). Que, de conformidad a lo expuesto, la regla general
es que el Estado no responde por cambios legislativos, en la medida que
actúe dentro del marco de protección de los derechos patrimoniales del
artículo 19 N° 24 de la Constitución125.
110. En cualquier caso, y sin necesariamente negar que en casos extremos

pueda ser conveniente admitir la figura en comento126, los supuestos

la ley). Vid. Lingle v. Chevron USA Inc., 544 U.S. 528 (2005), donde la Corte distingue la
diferencia entre los tests de takings y substantive due proces. Vid. Nestor M. Davidson, “The
Problem of Equality in Takings”, 102 Northwestern University Law Review 1 (2008); y, Steven J.
Eagle, “Property Tests, Due Process Tests, and Regulatory Takings Jurisprudence”, 87
Brigham Young University Law Review 899 (2007).
124La ausencia de pronunciamientos judiciales ha sido notada por nuestra doctrina; vid. J.
Ignacio Núñez Leiva, “La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador: Un Análisis a
Propósito de las Garantías del Contribuyente en el Sistema Chileno”, 8 Estudios
Constitucionales 169, 188 (2010) (“no existen antecedentes jurisprudenciales que se
pronuncien efectivamente sobre la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”).
125Corte de Apelaciones de Santiago, “Zona Franca de Iquique con Fisco de Chile”, Rol N°
7650-2005, sentencia de 2 de junio de 2009, C. 12-13.
126En Alemania, los Tribunales Federales Civil y Administrativo han desarrollado diversas
figuras compensatorias —las cuasi-expropiaciones lícitas (enteignende Eingriff), las cuasi-
expropiaciones ilícitas (enteignungsgleicher Eingriff), y los derechos igualizadores
(Augsgleichsanspruch)—, en oposición al criterio dogmático estricto de la Corte Constitucional
Federal, a fin de dar una salida que permita resolver situaciones de injusticia extrema en
favor de los ciudadanos afectados. En Francia, país donde tradicionalmente no ha existido

revisión judicial de la ley (y por ende, donde no ha existido tradicionalmente
inconstitucionalidad de la ley), la responsabilidad del Estado Legislador se ha construido
como una interpretación de la voluntad presunta del legislador. Y, como explica Duncan
Fairgrieve, State Liability in Tort. A Comparative Law Study (OUP, New York 2003), p.145, “[a]s

47

doctrinarios clásicos de responsabilidad del Estado Legislador —las teorías de

la especialidad del daño (Sonderopfertheorie127) y de la intensidad o gravedad
del daño (Schweretheorie128)129—, no concurrirían en caso de una reforma legal
general y transversal que afecte adversamente los intereses de los industriales
pesqueros incumbentes que se han beneficiado por años de las rentas
económicas derivadas de un recurso natural130.

most statutes are silent on the issue of compensation, it has been left to the courts to interpret
the relevant legislation. The courts have generally concluded that the legislative intention
was not to grant compensation”. El famoso caso La Fleurette de 1938 otorgó indemnización
por la ficción de la interpretación de una voluntad presunta del legislador:
[N]othing in the wording of the law or the travaux préparatoires, or in the
circumstances of the case, could lead one to think that the legislator intended
to place a burden on the claimant which would not normally have fallen
upon it; that that burden, [deriving from activities] for the common good,
must be borne by the community. (caso traducido por Fairgrieve, id., p. 291).
127 Esta es la teoría seguida en Alemania por el Tribunal Federal Civil o Bundesgerichtshof.
Vid. Gunnar Folke Schuppert, “The Right to Property”, en Ulrich Karpen (ed), The
Constitution of the Federal Republic of Germany (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden
1988), pp. 107, 116-117, Mostert, n. 113, pp. 311-314, y Oriol Mir Puigpelat, Responsabilidad
patrimonial de la Administración: Hacia un nuevo sistema (Civitas, Madrid 2003), pp. 71 y ss.
128Esta es la teoría seguida en Alemania por el Tribunal Federal Administrativo o
Bundesverwaltungsgericht. Vid. id.
129 Estos supuestos también resultan aplicables a la responsabilidad del Estado
Administrador por actos lícitos. En este punto, cabe señalar que no debe confundirse dicha
hipótesis de responsabilidad con la del Estado Legislador. Núñez Leiva, n. 124, p. 188, nota
correctamente que muchos de los casos que se invocan al tratar la responsabilidad del
Estado Legislador son en realidad casos relativos a responsabilidad administrativa:
[C]uatro sentencias son citadas con frecuencia por la doctrina tradicional
como ejemplos de eventuales indicios de la aplicación de esta teoría en
nuestro país [teoría de la responsabilidad del Estado Legislador]. Se trata de
los conocidos casos Comunidad Galletué con Fisco de Chile, Sociedad
Agrícola y Forestal Casagrande Ltda. con Fisco de Chile, Sociedad Agrícola
Lolco Ltda. con Fisco de Chile y, recientemente, Sociedad Inmobiliaria
Maullín Ltda. con Fisco de Chile. Si bien las tres primeras sentencias
condenaron al Estado Fisco a pagar una compensación económica, lo
hicieron a causa de hechos del Estado normador, en ejercicio de la potestad
decretal, mas no por actos del legislador.
130Además, como señala Ramón Parada Vásquez, Derecho Administrativo (15ª ed., Marcial
Pons, Madrid, 2003), T. I, p. 632:

La exigencia de la individualización del daño en relación a una persona o
grupo de personas está orientada a excluir el resarcimiento de los daños
derivados de medidas generales, cuya indemnizabilidad las hace, ante los
costes financieros a que obligaría, de imposible exigencia.

48

IV. Conclusiones
111. Los derechos de propiedad representan un freno a las potestades de
reforma legal del Congreso. Como señala Michelman, la propiedad
constitucional es “un principio anti-redistributivo, opuesto a las
intervenciones gubernamentales en el régimen existente de titularidades en
aras de fines distributivos”131. En nuestro sistema legal, existe consenso que
este principio está reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución132.
112. Ahora bien, solamente la “propiedad susceptible de ser expropiada” o,

en nomenclatura alemana, “las posiciones legales susceptibles de ser
expropiadas”, constituye un obstáculo a los fines redistributivos del
Congreso. La doctrina moderna ha agregado también, para casos o
circunstancias más bien excepcionales, la confianza legítima (o expectativas
legítimas). No todos los intereses económicos tienen el status de “propiedad
susceptible de ser expropiada” o de expectativas legítimas. De hecho, lo
normal en el Derecho público económico es, que en ausencia de
reconocimiento jurídico expreso, no lo tengan.
113. De la falta de “propiedad susceptible de ser expropiada” y/o confianza

legítima, se sigue que el Congreso goza de plena discreción para determinar
las distintas dimensiones de la reforma regulatoria que se pretenda
implementar en una cierta industria o mercado133. Y este es precisamente el
caso del sector pesquero industrial en Chile: la LGPA y la Ley 19.713 no
establecen derechos de propiedad y/o expectativas legítimas en favor de los

En el mismo sentido, García de Enterría y Fernández, n. 12, pp. 384-385.
131 Frank I Michelman, “Possession v. Distribution in the Constitutional Ideal of Property”,
72 Iowa Law Review 1319, 1319 (1987) (“we primarily understand property in its constitutional
sense as an antiredistributive principle, opposed to governmental interventions into the
extant regime of holdings for the sake of distributive ends”).
132 Al final del día, dado el contenido anti-redistributivo del derecho de propiedad, el
problema de las expropiaciones regulatorias es y seguirá siendo complejo. No hay soluciones
analíticas o dogmáticas a un problema político de esta magnitud. Vid. Carol M. Rose, “Mahon
Reconstructed: Why the Takings Issue is Still a Muddle”, 57 Southern California Law Review
561 (1984). Por la misma razón, esfuerzos como los de Eduardo Aldunate Lizana,
“Limitación y Expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la
propiedad”, 33 Revista Chilena de Derecho 285 (2006), son insatisfactorios. Qué potencia anti-
redistributiva vamos a reconocer a la propiedad, y mediante qué remedios lo haremos
(nulidad, expropiación o responsabilidad), no son preguntas que se agoten analíticamente.
133 Sujeto obviamente a los principios generales del actuar público, tales como principio de
juridicidad, respeto de los derechos fundamentales, proporcionalidad, etc.

49

incumbentes que deban ser respetados en la definición de la política pública

sectorial que rija post-2012.
114. Conforme a lo anterior, podemos concluir específicamente que:
• Las autorizaciones de pesca no son “propiedad susceptible de

ser expropiada”. La LGPA no las define como titularidades
plenas sino como meros actos administrativos que remueven un
obstáculo al ejercicio de un derecho o libertad preexistente que
es, en principio, restringible vía regulación.
• Los intereses que se derivan de las autorizaciones de pesca en

régimen de plena explotación, con pesquería cerrada y cuota
global de captura, constituyen meros privilegios fácticos: el
valor económico que el mercado les asigna corresponde a un
mero espejismo de una prohibición correlativa que inhibe a los
competidores.
• Los incumbentes carecen de titularidades jurídicas plenas sobre

las rentas económicas que se producen sobre los recursos
pesqueros como consecuencia de los cierres de las pesquerías.
Las rentas que los incumbentes han recibido (cuasi)
gratuitamente como una dación pública o giving durante los
últimos años constituye un privilegio fáctico que no ha sido
dado en propiedad. Sólo ante un texto legal expreso e
indubitado, que no existe en el caso de los recursos pesqueros,
puede una dación semejante constituirse en derecho adquirido.
• El carácter transitorio de la Ley 19.713 y el anuncio público de

una eventual reforma definitiva y permanente al sector público
impide que los incumbentes pesqueros puedan haberse formado
expectativas legítimas de ningún tipo sobre la estabilidad de la
LGPA. Tampoco parecen existir inversiones con las
características de stranded costs que puedan ser reclamadas por
los incumbentes como fundamento de una posible expropiación
derregulatoria.
• En ausencia de derechos adquiridos o expectativas legítimas, la

Constitución no limita ni restringe las facultades del Congreso
para establecer una reforma regulatoria que defina la política

50

pública pesquera que regirá en nuestro país concluida la

vigencia de la Ley 19.713. Tampoco puede sostenerse que un
cambio regulatorio pueda comprometer la responsabilidad
patrimonial del Estado134.
• Excepcionalmente, el principio constitucional de

proporcionalidad prohíbe cambios regulatorios abruptos y
radicales, esto es, cambios sorpresivos que no contengan
transiciones o normas provisorias (prohibición de “excesos
regulatorios”). Ahora bien, dada la historia de la regulación
pesquera en nuestro país, es difícil imaginar una reforma legal
que pueda tener elementos de sorpresa o radicalidad al punto de
generar una inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad.
En la medida que las empresas incumbentes ya han obtenido
retornos razonables sobre las inversiones históricas realizadas al
alero de la normativa anterior, una reforma legal gradual, que no
excluya la participación de los incumbentes, no puede ser
tachada de inconstitucional.
Es cuanto podemos informar. Quedamos a su disposición para aclarar y

ampliar cualquier aspecto relacionado con el presente Informe.

134 Tampoco se compromete la responsabilidad del Estado ante el Derecho internacional
(BITs y CIADI). Así lo afirmamos expresamente en Montt, n. 13, p. 252, dando como ejemplo
derechos débiles sobre un common pool como es el caso de los slots de aterrizaje en USA (vid.
supra n. 93):
Regulatory programs that allocate scarce resources, such as access to common pools,
are usually designed and implemented to be provisional. Therefore, the implicit
policy decision is to reserve the state’s rights to withdraw all titles in order to
reallocate them in the future, hopefully according to a more rational plan. So, what
happens when this moment arrives, and the regulator, in accordance with domestic
law, withdraws the airport slots? Can the investor claim compensation? Assuming
appropriate procedures and timing, I think not, nor do I think that investor can claim
legitimate expectations in those circumstances.

51

Atentamente,
Santiago Montt Oyarzún
Doctor en Derecho (JSD), Yale University

Master en Políticas Públicas, Princeton University
Director Centro de Regulación y Competencia
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Santiago, 29 de julio de 2010

52

Informe Expropiaciones Directas y Derregulatorias y Reforma Regulatoria Pesquera PDF

Încărcat de

Informații document

Descriere originală:

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Informe Expropiaciones Directas y Derregulatorias y Reforma Regulatoria Pesquera PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

EXPROPIACIONES DIRECTAS Y DERREGULATORIAS

Y REFORMA REGULATORIA PESQUERA

2. Este Informe es de Derecho Constitucional. Su análisis se centra en el

3 La palabra incumbente es un anglicisimo de uso extendido en la literatura regulatoria (viene

a. Referencia al caso sobre el que recae el Informe

4. Conforme a esta corrección procedimental, el TDLC ha retenido

5. Si bien el TDLC no es un tribunal constitucional sino un cuerpo

6. La discusión a que nos referimos dice relación con la protección que la

7. Esta discusión no es meramente teórica; en el expediente Rol NC 379-

8. En términos generales, resulta indudable que la protección

166 (“[T]he upshot of the anti-impairment and just compensation requirements... is to

que no constituyen propiedad, así como limitar sus intereses, sean o no

9. En efecto, en palabras de la Corte Suprema norteamericana, “la

regulatorias que estime necesarias y apropiadas14. Así lo hemos señalado

b. Preguntas que se responden en este Informe

12. En síntesis, este Informe plantea que la Constitución no limita ni

intensidad, se hallan sujetos todos los poderes públicos... Es el legislador

13. A continuación, el Informe presenta una descripción somera del sector

II. La Pesca Industrial en Chile y su Regulación

15. Entre enero y noviembre de 2009, las exportaciones pesqueras y

Principales Recursos Pesqueros y de Acuicultura, p. 30, disponible en http://www.subpesca.cl/

de Profundidad, Merluza de Tres Aletas y Congrio Dorado, entre los recursos

16. Los recursos pesqueros extractivos son recursos renovables limitados y

17. En tanto recursos comunes, los recursos pesqueros son susceptibles de

18. De modo que, el problema descrito es uno de acción colectiva. Si

19. Desde el punto de vista de la sustentabilidad del recurso, la solución al

20. En términos generales, existen cuatro sistemas regulatorios que

(a) Libre acceso más impuestos pesqueros

22. En principio, un sistema bien diseñado de ITQs —régimen de la letra

29 Vid. Daniel N. Bromley, “Abdicating Responsibility: The Deceits of Fisheries Policy”, 34

recursos y la eficiencia del sistema, las cuotas deben ser apropiadamente

23. En Chile, la regulación de los recursos pesqueros ha experimentado

24. En el régimen general de acceso, cualquier interesado puede pedir una

34De acuerdo al artículo 2° N° 45 de la LGPA, “Unidad de Pesquería” se define como el

25. Este régimen de plena explotación permite a la Autoridad Pesquera36

27. La combinación de estas medidas permitió que la Autoridad

Pesca que corresponda”.

hubo sobreinversión en activos pesqueros. Como se reconoció en su momento

29. Frente a la crisis pesquera vivida en la década de los noventa, el año

30. Desde una perspectiva económica, la aplicación de la Ley 19.713 puede

desembarques. Según Sernapesca, Anuario Estadístico 2008, Subsector Pesquero Industrial

ha sido óptimo: los ITQs fácticos son sólo “parcialmente” transferibles y,

31. Por su parte, el resultado distributivo de esta política es claro: los

32. Los armadores pesqueros incumbentes beneficiados con las

33. Según veremos a continuación, el Derecho constitucional no protege la

otorga una protección adecuada a las empresas incumbentes y sus

III. Expropiaciones directas y derregulatorias: el Congreso puede

35. Sin embargo, tal afirmación no tiene respaldo en el Derecho

a. Expropiación directa: las autorizaciones de pesca no constituyen

i. No hay expropiación si no se está en presencia de propiedad

38. Como se desprende de la lectura de la norma citada, para estar frente a

susceptible to an expropriation”). Vid. también, Otto Kimminich, “La Propiedad en la

39. En términos equivalentes, la Corte Suprema norteamericana ha

40. No cabe duda que la Constitución chilena protege, bajo el concepto de

del derecho civil. No le corresponde a esta Magistratura resolver ninguno de

ii. Las autorizaciones de pesca de la LGPA no son “propiedad

43. Resulta crucial iniciar el análisis revisando los cinco pilares

• La actividad pesquera industrial se realiza en el mar territorial55,

• La Constitución asegura en el artículo 19 N° 23, como principio

• La LGPA, coherente con las libertades definidas como principios

Vid. también, artículo 585 inc. 1° del Código Civil.

está impedido a priori de acceder a las pesquerías. Este régimen