Segunda etapa • Año 12 Martes 7 de mayo de 2019

Nº

735

CONSTRUCCIÓN CIVIL
La estabilidad laboral en la jurisprudencia
Págs. 2 y 3 César Lengua Apolaya / Elmer Huamán Estrada

Pág. 4-5 Págs. 6-7 Pág. 8

RETO IMPOSTERGABLE. La obediencia del POR EL DESARROLLO SOSTENIBLE. Una IMPULSO A LAS INVERSIONES. Las barreras
Derecho. Reflexiones a propósito de la obra de aproximación del dominio minero y los conflictos burocráticas, y el papel de la Comisión de barreras
Tom Tyler. Jose Ávila Herrera- Joselyn León sociales en el Perú. Julio F. Zevallos Yana burocráticas del Indecopi. Paul Montjoy Forti.
2 suplemento de
análisis legal
ASPECTOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE
ACUERDO A NUESTRA JURISPRUDENCIA
El régimen de
construcción civil
CÉSAR LENGUA
APOLAYA
Abogado. Socio y Jefe del área
laboral de Lazo & De Romaña
Abogados
ELMER HUAMÁN
ESTRADA
Abogado. Asociado sénior del
área laboral de Lazo & De Romaña
Abogados
U
n debate que se presenta en la
práctica de manera recurrente
es la finalización de la relación
laboral en el régimen de cons-
trucción civil y las posibles con-
tingencias laborales para los empleadores de este
régimen. Pese a la anomia que impera en este
tema, hemos advertido la existencia de ciertos
criterios judiciales que estarían redefiniendo los
alcances de la protección que tiene el trabajador
de construcción civil cuando ve finalizada su
relación laboral sin causa alguna.
I. El período de prueba
En el régimen laboral general es válida la termi-
nación de la relación laboral durante el período
de prueba, tal como lo regula el artículo 10 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único
Ordenado de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral.
Si bien existen posiciones que sostienen que
en el régimen de construcción civil no es apli-
cable esta previsión normativa por tratarse de
un régimen especial, existen cuando menos
dos precedentes jurisprudenciales que apoyan
la tesis contraria.
El primero de ellos lo encontramos en la
jurídica Director: Ricardo Montero Reyes | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Martes 7 de mayo de 2019 LABORAL
sentencia del Tribunal Constitucional (TC)
emitida en el Expediente Nº 01807-2010-PA/
TC, en la que expresamente se afirmó no haber
afectación del derecho al trabajo por haberse
producido la extinción de la relación de trabajo
del demandante dentro del período de prueba.
Asimismo, en un juicio laboral seguido en el
Expediente N° 10639-2017, el 14° Juzgado de Tra-
bajo Permanente de Lima resolvió en la primera
instancia de un proceso laboral seguido por un
extrabajador sujeto al régimen de construcción
civil (sentencia que no fue impugnada por el
trabajador, por lo que el proceso concluyó en esa
instancia), que este podía ser cesado válidamente
en el período de prueba.
Como podemos ver a partir de estos dos
pronunciamientos, el primero emitido en el 2010
y el segundo en el 2017, en lo judicial el período
de prueba parece perfilarse como aplicable en
el régimen de construcción civil.
II. Terminación válida
La terminación válida de la relación laboral
procede: ¿al cierre de la semana o al finalizar
la partida u obra? Pues veamos. La estabilidad
laboral en el régimen de construcción civil es un
tema poco abordado en la jurisprudencia laboral
reciente (salvo las dos sentencias comentadas en
el punto anterior). Mayormente lo que existen
son pronunciamientos emitidos entre el año
1960 y 1990 que han señalado dos posiciones
antagónicas: por un lado, que existe estabilidad
laboral relativa en este régimen; y, por otro, que
no existiría esta estabilidad, ya que el empleador
podría cesar al trabajador al finalizar la semana
de labores sin contingencia alguna.
Sobre la primera posición encontramos 194-75-912000 del año 1975, R. M. 480 del año N° 204-70-DCE del año 1970 y la R. S. D. N°
pronunciamientos como el contenido en la R. 1964, y la R. D. 082 del año 1964, se precisó que 531-81-910000 del año 1981, que señalan que
M. 480 del año 1964, R. S. D. N° 531-81-91100 los trabajadores de construcción civil pueden los trabajadores de construcción civil pueden
del año 1981 y R. S. D. 92-77-913000 del año ser cesados sin aviso previo el día de cierre de ser cesados al cierre de la semana, sin preaviso,
1977, que han señalado que el empleador de su semana laboral, por lo que el empleador no siempre y cuando haya concluido la labor para
una obra solo puede despedir a los trabajadores está obligado por las formalidades de ley exigidas la cual fueron contratados.
de esta sin preaviso de despedida, a condición para cesar a un trabajador. Asimismo, existen pronunciamientos como
de que dicho acto se efectúe el día de cierre de A favor de la segunda posición existen pro- el emitido en el Expediente N° 452-90-TT-LL,
la semana laboral. Asimismo, en las R.S.D. N° nunciamientos como el contenido en el Informe que señaló que los trabajadores obreros de cons-
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responsabilidad de los autores.
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LABORAL Martes 7 de mayo de 2019
suplemento de
análisis legal 3

La estabilidad
laboral en
el régimen de
construcción
civil es un tema
poco abordado en
la jurisprudencia
laboral reciente.
Mayormente lo
que existen son
pronunciamientos
emitidos entre
el año 1960 y 1990
que han señalado
dos posiciones
antagónicas:
por un lado, que
existe estabilidad
laboral relativa
en este régimen;
y, por otro, que
no existiría esta
estabilidad ya
que el empleador
podría cesar
al trabajador
al finalizar la
semana de labores
sin contingencia
alguna.

por tanto protegidos contra el despido que no se

sustente en causal relacionada con su conducta
o capacidad, lo que supone una interpretación
conforme al derecho constitucional de adecuada
protección contra el despido arbitrario […]”.

trucción civil tienen estabilidad relativa, por lo
que podrían ser despedidos sin preaviso aviso
al cierre de la semana siempre que la obra para
la que fueron contratados haya concluido. Final-
mente, en el Expediente. N° 116-88 se precisó que
es procedente el pago de remuneraciones caídas
a los trabajadores de construcción civil, desde
la fecha de despido hasta el término de obra
cuando esta haya concluido con posterioridad
a la ruptura del vínculo.
Como podemos ver, no ha existido en nuestro
medio un tratamiento uniforme a nivel judicial
que analice si cabe o no la reposición y/o indem-
nización por despido arbitrario en el régimen
de construcción civil y, en caso proceda la re-
posición, si corresponde o no el pago de sueldos
devengados.
Por ello, y desde un criterio tuitivo basado
en principios laborales como la protección de
la estabilidad laboral en calidad de derecho
fundamental, podría un juez laboral resolver
que sí es viable la reposición ante un despido
intempestivo en el régimen de construcción, la
que se haría efectiva durante todo el tiempo que
dure la obra o la labor para la que fue contratado
el obrero (por ejemplo, la obra continúa pero
la labor de carpintería ya finalizó); y en caso la
obra ya hubiera concluido o la labor también
al momento de que se emita la sentencia, solo
correspondería el pago de sueldos devengados
desde el cese hasta la finalización de la obra o
de labor para la que se le contrató al trabajador
obrero. Cabe también sostener una postura
completamente contraria, a la luz de las dispo-
siciones anteriormente citadas.
En este contexto jurídico, el pronunciamiento
más reciente sobre la materia es el que ha expe-
dido la Corte Suprema en la Casación Laboral Nº
788-2017-La Libertad. En esta sentencia –que
no constituye precedente vinculante– se ha dis-
puesto que si bien los trabajadores de construc-
ción civil no tendrían derecho a la estabilidad
laboral permanente, gozan sin embargo de una
estabilidad relativa mientras dure la obra para
la que fueron contratados, “[…] encontrándose
Comentario final
Este último criterio de la Corte Suprema coloca
nuevamente en debate los alcances de la estabili-
dad laboral en el régimen de construcción civil,
coincidentemente en una coyuntura en la que
el contenido de la estabilidad laboral en general
se viene discutiendo, a la par que se formulan
propuestas de reforma orientadas a redefinir
los linderos de este derecho.
El último criterio sostiene que sí habría es-
tabilidad laboral en el régimen de construcción
civil, siendo esta una estabilidad “relativa” que
impediría al empleador cesar injustificadamente
al trabajador mientras subsista la obra o la par-
tida para la que fue contratado. No obstante,
estimamos que el debate continuará abierto, lo
que reclama una definición integral por parte
de la jurisprudencia o incluso del legislador.◗
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019

JOSE ÁVILA
HERRERA

Abogado. Magíster en
Derecho Penal y Doctor en
Filosofía.

U
na de las funciones más carac-
terísticas del Derecho es la que
consiste en regular las conductas
de hombres y mujeres que viven en
sociedad, con el fin de obtener una
convivencia pacífica, donde reine la seguridad, y
de lograr, en la medida de lo posible, que la justi-
cia presida las relaciones que se produzcan entre
este grupo de personas. Todo grupo que quiera
transformar la mera coexistencia en verdadera
convivencia humana necesita una serie de cánones
de conducta, es decir, de normas que digan en
cada situación cuál ha de ser el comportamiento
de los miembros del grupo respecto a los demás.
Naturalmente, si esta es la función primordial
que tiene el Derecho, la finalidad primaria a la que
aspira es a ser obedecido, pues si no se obedece
al Derecho, este no puede lograr su objetivo, no
existiendo convivencia, sino mera coexistencia.
Desde este punto de vista resulta obvio que el Reflexiones a propósito de la obra de Tom Tyler

La obediencia
Derecho debe ser obedecido y que su incumpli-
miento implica pésimas consecuencias al grupo
social en el que se produce.
A pesar de que el tema de la obediencia al Dere-
cho ha sido estudiado por un extensísimo número
de filósofos del Derecho, la cuestión no presenta
una ubicación fácil e indiscutida. Si bien es cierto

que podemos encontrar posturas enfrentadas,
la casi totalidad de los filósofos más destacados
sitúan la pregunta sobre la obediencia al Derecho
en el ámbito de la moralidad, en detrimento del
ámbito jurídico e incluso político. A pesar de ello,
el estudio de la obediencia desde uno solo de los
ámbitos enunciados supondría una inexactitud, ya
que nos daría una visión excesivamente limitada e
insuficiente de la compleja realidad que configura
la obediencia al Derecho.
De hecho, quizá este no sea el espacio para
desarrollar con mayor amplitud el debate, pero
queda clara la necesidad de abordar el tema que nos
ocupa desde una triple perspectiva: la obediencia
al Derecho como obligación jurídica, como obli-
gación política y como obligación moral. Pero en
esta ocasión, mi propósito es hacer una descripción
de algunas de las líneas de reflexión del profesor
estadounidense Ton Tyler, expuestas en su libro:
Obediencia al Derecho.
Planteamiento del tema
Hoy, en nuestro país, el respeto al Derecho corre
malos tiempos. Quizá es uno de los peores datos
sobre la salud política. Ejemplos de incumplimien-
to de las leyes proliferan por doquier y marcan con
mucha frecuencia comportamientos destacados
en ciudadanos y autoridades de los gobiernos
nacional, regional y local.
Desde nuestra Constitución, se establece en
ese sentido una obligación jurídica general para
los ciudadanos y los poderes públicos, que “están
sujetos a la Constitución y al resto del Ordena-
del Derecho
miento jurídico”. Es un deber incondicionado,
una exigencia ilimitada para las instituciones y
para las autoridades, que solo tiene un resquicio
individual muy restrictivo y que necesita refrendo
legal o judicial al más alto nivel con la objeción de
conciencia.
Sin embargo, no existe en la estructura del
Estado peruano ninguna instancia técnica-política
que pueda hacer un seguimiento de los impactos
que genera este problema del incumplimiento
de las leyes. El Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos y la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros parecen ser las entidades que tendrían
que hacer esta labor interdisciplinaria clave en el
fortalecimiento de la institucionalidad y la cultura
de la legalidad. Por otro lado, qué extraordinario
y trascendental sería como “innovación cívica”
que los fiscales del equipo especial del Ministerio
Público encargado de la investigación del caso Lava
Jato –que vienen haciendo un trabajo valiente
y hercúleo– puedan incluir en los argumentos
el inmenso daño moral, político, económico y
jurídico que genera la corrupción, al momento de
solicitar sus requerimientos de medidas coercitivas
y de los jueces en el momento de resolver estas.
El Instituto Nacional de Estadística e Infor-
mática (INEI) presentó un informe de seguridad
ciudadana, documento que recoge la percepción de
inseguridad de la población, pero que también da
cifras sobre los accidentes de tránsito registrados
en el país. Allí se da cuenta de que la principal
causa de los accidentes de tránsito a nivel nacional
es la imprudencia y/o ebriedad del conductor. De
los 74,030 accidentes registrados, el 37% tuvieron
dicha causa. La segunda causa es el exceso de
velocidad. En todo el país, 21,184 accidentes fue-
ron por este motivo. El tercer motivo es la propia
imprudencia del peatón y/o pasajero con 5,966
accidentes registrados (El Comercio: 2018). Este
dato de la realidad nos debe genera muchas pre-
guntas. Qué hay detrás de estas conductas en los
ciudadanos. Por qué los ciudadanos no cumplen
con las normas de tránsito. ¿Qué está fallando?
Más allá de la discusión sobre el carácter cien-
tífico del Derecho, hoy no cabe la menor duda de
que uno de los retos y desafíos que tiene el Derecho
no solo es estudiar las normas jurídicas (Derecho
positivo) o el tema de sus métodos y todo aquello
que concierne al lenguaje jurídico. Hay un fuerte
consenso en la comunidad científica de que el
Derecho debe investigar los problemas que se
presentan en torno al tema de la obediencia del
Derecho.
Como dice el profesor español Alberto Calsa-
miglia, los “juristas y los legisladores están acos-
tumbrados a despreciar el tema de las reacciones
de los ciudadanos y de la eficacia de las normas
como criterio de su aceptabilidad. Una ciencia
general del derecho debe incluir una teoría de la
obediencia al derecho. Se debe analizar por qué los
ciudadanos deben obedecer al derecho y si existe
alguna razón que justifique su desobediencia”.
(Calsamilgia:1996, 24).
Entonces, a partir de esa premisa, las inte-
rrogantes que nos debemos hacer son ¿cómo se
estimula en una sociedad la observancia de la
ley? ¿Depende esto únicamente del temor de ser
castigado? ¿O es que el sentido público de justicia
e imparcialidad sugiere otras estrategias más efec-
tivas? Uno de los profesores que ha trabajado estas
interrogantes es el profesor Tom Tyler, quien con
otros expertos, han descubierto muchas líneas de

reflexión y debate.
Las investigaciones del profesor Tyler, pre-
tender generar un debate sobre la base de dos
premisas: la teoría del desincentivo (que busca
incentivar o desincentivar una conducta por medio
de amenazas y aplicación de castigos o premios)
y la teoría normativista (que busca el cumpli-
miento voluntario de las normas mediante una
inclinación moral a estas). Según los estudios del
profesor Tyler, el público en general obedece la ley
porque percibe que el proceso es justo e imparcial
y conforme con sus propios valores. Sobre esto
último, hay dos motivaciones de naturaleza ética
que anteceden al acatamiento: la legitimidad y la
moralidad. La legitimidad se refiere a la creencia
de que a la autoridad hay que obedecerla. Desde
otra esquina de sus investigaciones, el profesor
Tom Tyler advierte sobre la compleja relación que
existe entre el Derecho y la sociedad, y muestra
cómo la forma en que se llevan a cabo los procesos
legales determina la confianza en la legitimidad
de las autoridades, lo que a su vez influye en el
cumplimiento del Derecho. Entonces, a partir de
las investigaciones se puede sostener que la forma
en que se hace justicia y la importancia de la moral
colectiva son precondiciones de la efectividad de
un sistema jurídico, tanto más que la existencia
de un sistema de sanciones. Entonces, estas ideas
nos obligan a pensar en alternativas para la cons-
trucción de instituciones jurídicas más eficaces,
justas transparentes y representativas.
El profesor Tom Tyler, en otra de sus notables
investigaciones: Why people obey the law, afirma
que las personas en Estados Unidos obedecen la ley
si creen que es legítima y no por temor al castigo.
Su estudio del entorno social, cultural y legal de
Estados Unidos permite identificar cómo son,
de manera general, las aptitudes del ciudadano
estadounidense frente a sus normas. Mostrando
cómo la motivación de los estadounidenses radica
en las relaciones sociales y juicios éticos, y no prin-
cipalmente por el deseo de evitar los castigos o la
ganancia de recompensas; su documento muestra
cifras como que 16 de 100 ciudadanos señalaron
que frecuentemente viajan a más de 55 millas por
hora (excediendo lo permitido) y 28 aceptaron
que a veces lo hacen, 6 de 100 parquean en zona
prohibida frecuentemente, mientras que 22 lo
abogados
el cumplimiento de sus normas jurídicas. Pero el
Breve perfil Derecho necesita también de la obediencia de las
órdenes y decisiones hechas por las autoridades
Tom R. Tyler [1] departamento de legales. En sus investigaciones, el profesor Tyler
es profesor de Psicología como demuestra que las formas en que se desarrollan los
Derecho Macklin en la Facultad de procedimientos, la legitimidad y la cohesión social
Fleming y profesor Derecho. Antes de son elementos determinantes para el cumplimien-
de Psicología unirse a la Uni- to del Derecho, incluso más que la existencia de
en la Escuela de versidad de Nueva sanciones (Pérez, 2014).
Derecho de Yale, York en 1997, ense- El trabajo de Tyler constituyó un punto de in-
así como director ñó en la Universi- flexión en el modo en que se estudiaba el Derecho.
fundador de The dad de California, La profesora Catalina Pérez (2014) cuenta que era
Justice Collabo- Berkeley, y en común en la academia jurídica norteamericana
ratory. Se unió la Universidad considerar que los individuos solo debían obedecer
a la Facultad de Northwestern. las normas del Derecho más no participar en su
Derecho de Yale Es licenciado en formulación. Lo central era la forma en que se
en enero del 2012 Psicología por desarrollaban los procedimientos, no los incentivos
como profesor de Columbia y tiene para hacer cumplir las normas.
Derecho y Psicolo- un máster y un Asimismo, las ideas expuestas por el profesor
gía. Anteriormen- Doctorado en Tyler y otros autores contribuyeron a descubrir la
te, fue profesor en Psicología Social importancia que tiene la participación de los indi-
la Universidad de de la Universidad viduos en el funcionamiento del sistema legal: no
Nueva York, donde de California en como simples cumplidores de normas abstractas,
enseñó tanto en el Los Ángeles. sino como agentes morales que asumen lo que el
profesor Helbert L. Hart llamaría el punto de vista
interno del Derecho.
hacen a veces. La gente sigue las reglas, incluso
cuando el riesgo de ser capturados y castigados «Llegar a Dinamarca»
es bajo o inexistente, convirtiéndose en “auto- En resumen, estimo que las reflexiones y con-
rreguladores”, teniendo la responsabilidad de la clusiones de los trabajos del profesor Tyler deben
regla en sí mismos. merecer desde lo académico más estudios, debate
En ese marco de evidencias, en Estados Unidos, e investigaciones sobre cada una de las aristas que
el público cree que los funcionarios de la Policía tiene el tema y, desde lo público, este asunto de
y los jueces son autoridades legales que tienen la mayor importancia debe generar una mayor
poderes considerables que pueden emplear para reflexión desde las instancias generadoras de las
hacer cumplir la ley. Se les considera autoridades políticas públicas porque, recuérdese, el país se
cuyas decisiones están respaldadas por el uso encuentra en proceso para lograr su acceso a la
potencial de la fuerza disuasiva mediante castigo, OCDE. Este organismo internacional valora mu-
y a quienes mayormente se les obedece. Sin em- cho que lo países muestren una sólida cultura de
bargo, la realidad, en lo que respecta a la autoridad respeto a leyes.
jurídica estadounidense, difiere grandemente en Pero, sobre todo, sería altamente destacable
dos maneras. Primero, si bien es cierto que los que al momento de fijar las reparaciones civiles en
norteamericanos generalmente respetan la ley, y agravio del Estado en el marco de la judicialización
que muchas veces están dispuestos a someterse de los casos de corrupción que se tramitan en la
a las decisiones de la Policía y de los jueces, su actualidad se tome en cuenta entre los criterios
cumplimiento de la ley no puede darse por sentado. económicos, uno que puedan servir para el finan-
Las autoridades jurídicas estadounidenses ciamiento de estudios, diagnósticos en punto a la
siempre han tratado de fomentar en el público construcción de políticas públicas para mejorar la
el acatamiento de la ley, y existen muchas indi- cultura de la legalidad, como llave clave para llegar a
caciones de que esta lucha se hace más difícil. Dinamarca y, de esa manera, ser un país de primer
Los agentes de policía norteamericanos, en su orden, como lo sostiene Francis Fukuyama en su
trato con los ciudadanos, señalan que cada vez ultimo libro, Los orígenes del orden político. ◗
les es más difícil lograr acatamiento por parte del ……
público, y los jueces informan que es más difícil (Este artículo también fue elaborado con la
ejecutar las decisiones judiciales y lograr que el participación de Joselyn León, del Centro de
comportamiento de los ciudadanos corresponda Estudios en Filosofía y Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres).
con las órdenes de los tribunales.
En términos de la influencia que la ley tiene
en la vida diaria de las personas, hay indicaciones
de que en una amplia gama de comportamientos
PIE DE PÁGINA
–desde pagar el impuesto sobre la renta hasta parar [1] Los datos que se exhiben en el presente trabajo han sido
frente a las luces rojas del tránsito–, los norteame- tomados de una manera resumida del portal web de la Uni-
ricanos prestan menos atención a la ley. No se debe versidad Yale Law School. https://law.yale.edu/tom-r-tyler.
exagerar la magnitud de estos problemas de aca-
Referencias bibliográficas.
tamiento de la ley, pero las autoridades jurídicas, * La obediencia del Derecho. Tom Tyler. Estudio preliminar
cada vez más, dirigen su atención a la necesidad de Catalina Pérez Correa. Siglo del Hombre Editores.
de comprender mejor por qué la gente obedece Universidad de los Andes. 2014.
la ley (Tyler: 2001:19). Desde otra perspectiva del * El Derecho y la Justicia. Edición de Ernesto Garzón Valdés
y Francisco Laporta. Editorial Trotta. Madrid. 1996.
problema, los estudios del profesor Tyler explica ** Temas de la democracia. Boletín Electrónico del Depar-
que el Derecho tiene entre sus objetivos principales tamento de Estado de EE. UU. 2001.
6 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019 MINERÍA

Julio
F. Zevallos Yana
Abogado. Profesor de la
Universidad Privada San Carlos
de Puno.

L
os conflictos sociales por el control
de los recursos mineros se han ido
gestando en una situación cada vez
más crítica en el Perú. Ante ello, di-
versas son las opiniones que venimos
recogiendo desde el sector legal y social; por un
lado, que la explotación de los recursos naturales
deberían de pasar a ser administrados por los
propietarios de la superficie y, por el otro, se
debería comenzar a evaluar alternativas de una
cooperación entre el titular de la concesión y el
propietario de la superficie, a fin de que ambos
puedan trabajar, generar y obtener ganancias.
La propiedad minera o dominio minero en el
país alberga un conjunto de sistemas que buscan
definir la titularidad de los recursos minerales;
es decir, de determinar a quién le pertenecen
los recursos metálicos como no metálicos. Sin
embargo, el Perú ha tomado partida por uno
de los sistemas, a razón de que se enmarca en
las mejores opciones legales, políticas y eco-
nómicas para su adecuado aprovechamiento
y administración.

Los sistemas en debate

Por un lado, tenemos el Sistema de la Acce-
sión o Fundiario (o del dominio absoluto del MODELOS PARA UN APROVECHAMIENTO ÓPTIMO
superficiario). Aquí no existe una distinción

El dominio minero
legal entre el propietario de la superficie y el
propietario del yacimiento minero; el propie-
tario de un inmueble superficial se convierte de
forma automática en propietario del yacimiento
y todo recurso que se encuentre en los límites
de su propiedad (usque ad coelos et usque ad

y los conflictos
inferos). Así, según la posición de este sistema,
el derecho de propiedad abarcaría todo lo que
esté debajo de la propiedad como lo que esté
encima de este.
Por otro lado, tenemos el Sistema de la Ocu-
pación. De acuerdo con este, nadie es propietario

de los minerales, ni el propio Estado, sino que se
le atribuirá su propiedad a el que los descubra
y trabaje primero.
No obstante que estas concepciones han ido
evolucionando en la doctrina minera como tal, y
en la legislación comparada, diversos países aún
no toman partido de las ya citadas; en razón a
ello, se tiene el Sistema de la Res Nullius (cosa de
nadie). Este se basa en que el propietario de los
recursos minerales no es el del suelo o superficie,
tampoco se le atribuye tal título al descubridor,
ni mucho menos al Estado; sin embargo, ya que
la Nación le atribuye el carácter de representante
o tutor al Estado y administrador de los recur-
sos naturales como tal, será este último el que
otorgue su explotación al que le brinde mejores
condiciones ambientales, sociales y, sobre todo,
económicos. Para este sistema se deja de lado
la primacía de la propiedad y, por ende, del
sociales en el Perú
propietario, por lo que se le brinda preferencia
a aquella persona (natural o jurídica) que goza
de mayor estatus económico.
El Sistema Dominalista mantiene una regu-
lación propia respecto a la superficie, al suelo,
al subsuelo y al yacimiento propiamente dicho;
además, atribuye que la propiedad de los recur-
sos mineros recae en la colectividad (Nación)
representada por el Estado.
Lo que se debe resaltar es que este sistema
se divide en dos: a) Dominalista-Regalista, que
brinda la titularidad de los recursos mineros al
Estado y este la puede brindar en concesión a
terceros para su explotación correspondiente; y
b) Dominalista-Socialista, para quien el único
administrador de los recursos mineros es el
Estado, quedando prohibido la concesión a ter-
ceros, salvo excepción. De todos estos sistemas
expuestos, nuestra legislación ha adoptado por
la Dominalista-Regalista, en clara alusión a lo
consagrado en el artículo 66 de nuestra Cons-
titución Política. Además, a fin de poseer un
sustento jurídico, la normativa peruana también
hace referencia a lo que reza el artículo 954 de
nuestro Código Civil y, al mismo tiempo, a lo
consagrado en el artículo 9 del TUO de la Ley
General de Minería-D. S. N° 014-92-EM, en
que claramente se hace una distinción entre el
propietario del suelo con el del subsuelo.
De lo expuesto, queda ahora abarcar el
tema de los conflictos sociales por el control
de los recursos naturales en el Perú (incluido
los minerales), ya que si bien es cierto que el
Minería
Estado es el encargado de velar por la correcta
administración de estos, diversos propietarios
de la superficie (sobre todo las comunidades
campesinas) reclaman una distribución de las
ganancias, a fin de que el beneficio no solo se
quede en una compensación superflua del titular
minero, sino que también se prolongue y, sobre
todo, sea sostenible.
Los últimos conflictos sociales en el Perú
relacionados con los temas ambientales se han
incrementado de forma paulatina. Según el
reporte de la Defensoría de Pueblo, a marzo
pasado se tiene registrado 183 conflictos, de
los cuales el 62.8% está relacionado con los
conflictos socioambientales. Se puede indi-
car que dichos conflictos se deben a que las
comunidades campesinas exigen a la empresa
minera que la retribución que reciben por el uso
de sus tierras no es justa, más aún teniendo en
consideración las ganancias que se proyectan
los titulares mineros; es decir, el pago que se
realiza no compensa el uso de los terrenos que
Martes 7 de mayo de 2019
suplemento de
análisis legal
quedan en calidad de servidumbre y/o usufructo
para la explotación de los recursos minerales
por un determinado tiempo (en su mayoría
más de 20 años).
Las opciones que han salido a la palestra de
diferentes frentes hacen ver que la situación de
la explotación y propiedad de los recursos mine-
rales en el Perú podría dar un giro al presente,
teniendo en consideración que actualmente los
titulares mineros si bien es cierto pactan una
compensación por el uso de los terrenos superfi-
7
nuestra
legislación ha
optado por la
Dominalista-
Regalista, en clara
alusión a nuestra
Constitución.
Además, para
poseer un sustento
jurídico, nuestra
legislación hace
referencia al
Código Civil y a
la Ley General
de Minería, en
que claramente
se hace una
distinción entre
el propietario del
suelo con el del
subsuelo.
ciales, los propietarios de estos no tienen ningu-
na otra forma de obtener beneficios directos por
los terrenos dados para su explotación minera,
sin dejar de lado el tema de responsabilidad
social o los famosos convenios marcos que se
firman entre los titulares mineros y la población
de su área de influencia directa y, de esa forma,
pueda existir un beneficio en particular.
Sin embargo, la experiencia nos lleva a ver
más allá y analizar algunos casos en los que el
titular minero de una concesión está dispuesto
a compartir parte de su concesión con el propie-
tario de la superficie (sea comunidad o persona
natural) mediante un contrato de cesión, para
que de esa forma exista un trabajo en conjunto
y, sobre todo, sostenible, respetando todos los
parámetros de seguridad social y, en especial,
ambiental. Si bien es cierto que este modelo de
trabajo aún está en pañales, es hora de evaluar
algunas alternativas a los sistemas de dominio
expuesto en párrafos iniciales, esto a razón de
que los últimos conflictos suscitados no reportan
un rechazo a la actividad minera, sino a la forma
de trabajo en la que se viene accediendo a los
terrenos superficiales.
Diversas empresas mineras ya aplican dicho
modelo y aunque no es muy atractivo para el
mercado y para el mismo sector, es hora de
poner sobre la mesa el modelo que se viene
planteando para su discusión y, sobre todo,
velar por el tan ansiado desarrollo sostenible
que establece nuestra Constitución, no solo en
razón de la actividad minera y los beneficios
que se pueden obtener de ella, sino también
para resguardar ese compromiso de fortale-
cer capacidades y buscar un aprovechamiento
óptimo para nuestras comunidades a partir
de una adecuada explotación de los recursos
minerales. ◗
8 suplemento de
análisis legal
RIESGOS FRENTE
A LA PERMANENCIA
DE LOS AGENTES
EN EL MERCADO
¿Disfrazando
barreras burocráticas?
PAUL
MONTJOY FORTI
Abogado. Asociado en Derecho
Penal Empresarial y Administrativo
García Sayán Abogados.
E
l rol económico del Estado es subsi-
diario, esto quiere decir que prima la
libertad de los privados para ejercer
un rol protagónico en la economía.
En ese sentido, y siendo consecuente
con ello, la Comisión de Barreras Burocráticas
del Indecopi sanciona todos aquellos obstáculos
estatales (costos, requisitos, prohibiciones) inne-
cesarios, que ponen en riesgo la permanencia de
los agentes en el mercado, o dificultan el ingreso
de nuevos, así lo regula el Decreto Legislativo 1256.
Solo en el primer trimestre del 2018 se eliminaron
más de 2,000 barreras burocráticas, lo que generó
un ahorro de más de 100 millones de soles a favor
Martes 7 de mayo de 2019
de los ciudadanos, según el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Una barrera burocrática puede ser desde la
obligación de presentar ante cualquier entidad
una copia del DNI para realizar un trámite, hasta
cobros sin sustento impuestos por cualquier órga-
no del aparato público, sea a una persona o a una
empresa. Entre las características de una barrera
burocrática se encuentran: que se pretenden eje-
cutar con cierta apariencia de legalidad (por eso
la necesidad de denunciarlas), y que generan un
sobrecosto innecesario. Sin embargo, la misma
norma que regula esta figura establece qué no se
configura una barrera burocrática: tratándose de
exigencias establecidas por ley, cobros contenidos
en contratos, tarifas o contraprestaciones por
servicios públicos, aranceles, entre otros.
La apariencia de legalidad
Pero ¿qué ocurre cuando, con base en esa apa-
riencia de legalidad, una barrera burocrática se
disfraza justamente de aquello que la ley dice
que no es una barrera? Por ejemplo: un cobro, el
cual, sin serlo por su naturaleza, se le denomina
tarifa. Es la Comisión de Barreras Burocráticas del
Indecopi la encargada de analizar si determinado
obstáculo es ilegal y, por lo tanto, debe ser sancio-
nado. Ese análisis debe estar siempre orientado
a determinar la naturaleza del obstáculo, para
así saber si una barrera es sancionable o no. Eso
quiere decir que la comisión debe ser capaz de
analizar más allá de la apariencia de legalidad
que toda barrera tiene. ¿Qué pasa si una barrera
burocrática se disfraza de una tarifa establecida
por una norma? Es decir, que se ejecuta un cobro
al que la norma llama “tarifa”, pero que no es una
tarifa realmente en su naturaleza porque, por
ejemplo, no se cobra como contraprestación por
un servicio efectivamente brindado.
El camino fácil y equivocado por el que la
comisión puede verse tentada, es decir: “no soy
competente porque la norma dice expresamente
que es una tarifa”. Ello carecería de fundamento
por un principio básico: las cosas son lo que su
naturaleza determina y no lo que dice su nombre.
En ese sentido, por más que una norma afirme
que un determinado cobro es una tarifa, si este
no cumple con las características esenciales de
tarifa, será cualquier cosa menos eso. Recurrir a
la excusa de decir “esto es así porque la norma lo
dice”, es autolimitar la propia capacidad que tiene
corporativo
la comisión para conocer estos casos, puesto que
se estaría quedando en la apariencia de legalidad.
El camino correcto es que la comisión analice
más allá de esa apariencia de legalidad y estudie
la naturaleza del obstáculo, a fin de determinar si
es o no una barrera burocrática. Esto para evitar
que el Estado imponga obstáculos carentes de
legalidad, camuflándolos justamente en aquello
que la ley afirma que no es barrera burocrática.
Así la comisión, en el ejemplo citado, deberá de-
terminar (más allá del nombre) si la naturaleza
del obstáculo pertenece al de una tarifa o no. En
caso el obstáculo sea efectivamente una tarifa, la
Comisión no deberá hacer otra cosa que aplicar
la ley; es decir, resolver que se ha hecho el test
de legalidad y que el cobro tiene naturaleza de
tarifa y por ello no se sanciona. Sin embargo, si la
comisión determina que este obstáculo no tiene
naturaleza de tarifa y, por lo tanto, configura una
barrera burocrática, no deberá hacer otra cosa que
sancionar. En ambos casos se habrá aplicado la ley.
Lo mismo debería aplicarse para todos aque-
llos conceptos que la norma no considera una
barrera burocrática. No vaya ser que, por que-
darnos en el nombre, estemos permitiéndolas
en perjuicio de los ciudadanos. ◗