Nº

324
Martes 12 de octubre de 2010 • Año 7

Comentarios a
los precedentes
vinculantes
del Tribunal

$.:,
Constitucional
4y5/
JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

$.:,

2 / La cultura en el 3 / La razonabilidad 6-7-8 / Importancia de la dialéctica

derecho penal peruano en sede constitucional en el nuevo modelo procesal penal
JULIO F. ZEVALLOS YANA EDWIN FIGUEROA GUTARRA LUIS LAMAS PUCCIO
 2 Suplemento de
análisis legal
La presencia de la cultura en
el Derecho penal peruano
Julio Fitzgerald
ZEVALLOS YANA
Abogado UANCV- Puno
Egresado de Antropología
UNA-Puno.
Y
a hace un buen tiempo que entró
en vigencia el Código Procesal Pe-
nal (CPP-2004) en varios distritos
$.:,
judiciales del país. Se está caminando
lento pero seguro en cuanto a su imple-
mentación total en todo el territorio de
la República, esto es, en los 29 distritos
judiciales.
En este contexto, es necesario res-
catar algunos puntos importantes que
merecen ser resaltados y que, sin lugar a
dudas, sus elaboradores no se han olvida-
do que vivimos en un país pluricultural y
plurinacional, con características propias
y diferentes entre sí. Pues bien, a esta in-
cuestionable realidad se debe el presente
artículo.
NUESTRA LEGISLACIÓN
$.:,
No debemos olvidar que nuestra Consti-
tución Política vigente desde 1993 consa-
gra el Derecho consuetudinario, en el artí-
culo 149. Asimismo, el Código Penal (CP)
cuenta con un artículo especial denomi-
nado “error culturalmente condicionado”
(ECC), el cual está señalado en el artículo
15º. De igual manera, el CPP-2004, en su
artículo 172º, inciso 2.
Ahora bien, todas estas normas con-
sagran y resguardan las costumbres y
derechos consuetudinarios de nuestros
pueblos indígenas. De tal manera que
ante cualquier hecho delictivo que posi-
blemente vaya a ser una vergüenza para
la sociedad moderna y globalizada, estas
normas jurídicas aceptan como normales
determinadas costumbres que ancestral-
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MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
mente se vienen dando en esas comuni-
dades nativas. En consecuencia, conside-
ramos que esas costumbres no perjudican
al derecho en general y, menos aún, al
derecho penal, en particular.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Nuestro máximo intérprete de la Consti-
tución ya se pronunció al respecto. Pala-
bras más, palabras menos, ha sentenciado
justamente que donde reina la costumbre,
no reina el derecho penal positivo. No
hay duda de que dicha manera de brin-
dar justicia a causa de una costumbre no
sería dable en una provincia o distrito que
alberga a más de 10 mil habitantes. Sin
embargo, es muy efectivo para aquellas
poblaciones menores que tratan de cuidar
sus costumbres y restablecer el orden fun-
cional-estructural de su entorno.
En efecto, si bien muchas de las cos-
tumbres ancestrales se anteponen al de-
recho positivo, y como definición del de-
lito, que es típico, antijurídico y culpable,
se tiene que estos hechos que se basan
en la costumbre carecen de culpabilidad.
Sin embargo, el problema surge en cómo
probar ello. La respuesta sería aplicar el
artículo 172, inciso 2 del CPP-2004, que
hace referencia al artículo 15º del Código
Penal.
CULTURA
No solamente estos tipos de casos se pro-
ducen en el interior del país, sino también
hechos como el error de tipo y el error de
prohibición, que lamentablemente se tie-
ne que con el anterior modelo procesal los
escritos era muy pocos leídos. Ahora, se
tiene un debate adversarial entre el abo-
OPINIÓN
gado y el fiscal, y, lógicamente, se tiene
que llegar a una explicación razonable y
dialéctica de los hechos hacia al juez. Por
ello, tanto el fiscal y el juzgador deben de
tener claro el concepto de los “errores” y
en especial el de “cultura”.
Aunque algunos piensen que se debe
modificar el CPP-2004 en lo que respecta
a los “errores” (tipo, prohibición y cultu-
ral), ya que su aplicación es mínima, cree-
mos que aquella idea tiene su génesis en
el etnocentrismo capital, posiblemente se
tenga que no es muy cotidiano ver esos
casos en las ciudades o capitales de las
regiones, empero, sin ninguna duda, ello
ocurre en el interior del país, como situa-
ción normal.
Finalmente, se debe tomar en cuenta
que somos un país que alberga en sus en-
trañas a varias culturas quechuas, aima-
ras, shipibos, machiguenga, etcétera, las
cuales tienen una referencia diferente del
derecho positivo y siguen regulándose y
controlándose eficientemente por diver-
sas formas y/o costumbres que nada tie-
nen que ver con el derecho occidental. Lo
importante es determinar que si ello no
daña el orden social, no se tiene por qué
punir tal conducta, a menos que, realmen-
te, se esté violando el límite que establece
el mismo artículo 149 de nuestra Carta
Magna.
Tema de gran importancia por debatir
teniendo en cuenta el derecho moderno,
positivo, vigente para contrastarlo con
las costumbres y/o formas de regulación
y control social sumamente eficientes y
efectivas que, de ninguna manera, cons-
tituyen o pudieran interpretarse o signi-
ficar un derecho como el occidental; por
lo tanto, nuestras costumbres ancestrales
no pueden ni deben compararse con él.
Craso error en el que cayeron los antiguos
historiadores del Derecho peruano.◆
Jurídica es una publicación de
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DOCTRINA
La razonabilidad en sede
constitucional
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho. Juez
superior de Lambayeque.
Profesor USMP filial Chiclayo y de la AMAG.
S
entar las bases conceptuales de la
razonabilidad es una tarea por cier-
to compleja, por cuanto no existe
consenso sobre parámetros determinados
de la misma, en tanto ella no puede ser
definida de manera taxativa.
RAZONABILIDAD
Sugiere un esquema de aceptabilidad
y debe ser asimilada por oposición a un
esquema de racionalidad, que constituye
en rigor una particularidad de la norma
jurídica, en sentido coercitivo. Bajo esta
pauta, el esquema kelseniano de seguri-
dad de la norma jurídica deviene enten-
dible, pues el constitucionalista austríaco
pretendía ”blindar” la aplicación de la
norma, desde la perspectiva de que el de-
recho debía igualmente entenderse como
un producto puro, ajeno a otras discipli-
nas que, en suma, solo lograban contami-
nar la idea del derecho, y por extensión,
de la norma.
Es de esta forma que el positivismo
jurídico, en cuanto disciplina, logró el
aserto de establecer un halo de certeza
en la aplicación del derecho, consagran-
do la ley como supuesto de aplicación de
las controversias jurídicas. En ese sentido,
comenta Javier García(1): “Hay logros in-
discutibles del positivismo jurídico, como
son el rigor científico, la comprobación
empírica de los datos, la exclusión de los
juicios de valor y metajurídicos, el método
inductivo, etcétera”. Resultaba compren-
sible, entonces, que el ciudadano de a
pie buscara certeza, seguridad y objeti-
vidad en la resolución del conflicto y en
esa brega. De ahí que, en este contexto,
el positivismo jurídico y la Teoría pura del
derecho (Hans Kelsen) lograron avances
considerables.
MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
Sin embargo, hoy, en los albores del
siglo XXI, en una etapa en la que el Esta-
do Legislativo ha sido superado in exten-
so por el fenómeno de la interpretación
constitucional, poco aporta el positivismo
jurídico para una mejor comprensión de
las controversias jurídicas, sobre todo
cuando la Constitución es reconocida
como una supranorma, sujeta a herra-
mientas interpretativas, como la ponde-
ración y el principio de proporcionalidad,
las cuales superan el concepto aplicativo
de la norma como elemento de única refe-
rencia para la solución del conflicto.
Es aquí donde la razonabilidad desa-
rrolla un rol importante, pues, frente a la
insuficiencia manifiesta del positivismo
jurídico para la resolución de conflictos
complejos, en los cuales ya no solo se dis-
cuten normas sino principios, se hace ne-
cesario introducir criterios axiológico-nor-
Suplemento de
análisis legal
mativos de los derechos fundamentales.
Por un lado, la norma denotará siempre
un mandato, un hacer o, en su caso, un no
hacer, y bajo esa idea entendemos el sen-
tido de un componente racional, el cual
alude a la “razón” del precepto normati-
vo, ciñéndose al esquema de un silogismo
jurídico en el que la premisa mayor es la
norma, la premisa menor el hecho fáctico
que identifica el problema, y la conclusión
está a su vez representada por la decisión
que pone fin al conflicto.
ESENCIA DEL DERECHO
FUNDAMENTAL
Sin duda alguna, la esencia de este dere-
cho o principio es distinta, habida cuenta
de que su componente axiológico o valo-
rativo se traduce en la ausencia de una
fuerza coercitiva inmediata de racionali-
dad y que, más bien, expresa razonabili-
3
dad como un componente valorativo de
aceptabilidad.
La lógica de los derechos fundamen-
tales, por tanto, es distinta al postulado
positivista de seguridad del juicio jurídico
normativo. Desde esa perspectiva, la razo-
nabilidad, como expresión central sustan-
tiva de los derechos fundamentales, esto
es, los principios en su dimensión consti-
tucional, se opone al panorama de ausen-
$.:,
cia de normas aplicables, lo que, en buena
cuenta nos lleva también al sustento de
la idea de que el Derecho constitucional
y, en particular, la interpretación constitu-
cional que esboza la razonabilidad como
emblema aplicativo es propiamente una
teoría de la integración, no en estricto so-
bre la idea de contexto amplio de Rudolf
Smend, sino en cuanto los vacíos y lagu-
nas de la interpretación constitucional, los
cuales son colmados a través de los tests
de razonabilidad impulsados por aquel
que adopta la decisión de fin de la contro-
versia, es decir, el decisor constitucional.
NECESARIA DIFERENCIA
$.:,
Sin embargo, resulta imprescindible dife-
renciar la razonabilidad del margen irres-
tricto de discrecionalidad interpretativa.
Ésta es irrazonabilidad, simple juicio de
arbitrariedad, o un concepto jurídico in-
determinado de vaga entidad, en tanto
solo expresa un decisionismo jurídico sin
mayor sustento que el sentido perceptivo
del intérprete.
La razonabilidad, por el contrario,
apela a la prudencia del intérprete consti-
tucional en su dimensión normativo-axio-
lógica y constituye la base de las decisio-
nes de los jueces constitucionales en la
dilucidación de conflictos sobre derechos
fundamentales.◆
[1] GARCÍA ROCA, Javier. Sobre la
teoría constitucional de Rudolf Smend, a
propósito del libro de Pablo Lucas Verdú:
La lucha contra el positivismo jurídico en
la República de Weimar. En Revista de
Estudios Políticos (Nueva Época) N° 59.
Enero-Marzo 1988. p. 275.
 4-5
Comentarios a
los precedentes
vinculantes del Tribunal
Constitucional
$.:,
José Félix
PALOMINO MANCHEGO
Profesor de Derecho
Constitucional y Filosofía
del Derecho y Director de la Escuela
Académico Profesional de Derecho de
la UNMSM. Miembro Asociado de la
Academia Internacional de Derecho
Comparado. Miembro Correspondiente
de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional.
$.:,
C
on el título de Comentarios a los
precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional (Editora Jurídica Gri-
jley, Lima, 2010, 1160 pp.) mi distinguida
colega y magistrada de carrera Susana Inés
Castañeda Otsu (Chiclayo, 1-II-1955), acom-
pañada de un grupo de profesores, han dado
a la estampa un libro colectivo de viva actua-
lidad –muy pulcramente impreso– conforme
se desprende de su lectura, tanto desde una
perspectiva teórica como también corrobo-
rando la praxis judicial, en especial, a partir
de la jurisprudencia que dimana del Tribunal
Constitucional (TC). Para lo cual, ha contado
también con la valiosa colaboración de Fer-
nando Velezmoro, en su condición de coordi-
nador de la obra.
Recuerde el lector que el resultado
feliz de la presente publicación que está
dirigido a la opinión culta, se complementa
con el celebrado libro colectivo que coordi-
nó Jhonny Tupayachi Sotomayor: El prece-
dente constitucional vinculante en el Perú.
Análisis, comentarios y doctrina compara-
da (Biblioteca Peruana de Derecho Cons-
titucional, Arequipa, 2009, 869 pp. Presen-
Suplemento de
análisis legal MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
tación de Gerardo Eto Cruz y prólogo de
Eduardo Ferrer Mac-Gregor). En el con-
texto que nos ocupa, resulta conveniente
señalar que el cultivo del Derecho Procesal
Constitucional como disciplina académica
continúa ampliando sus horizontes en el
mundo jurídico. ¿Qué mejor ejemplo con
el presente libro que suministra ordena-
damente los precedentes constitucionales
vinculantes del alto tribunal peruano?
LA DIRECTORA DE LA OBRA
Desde hace algunos años atrás he seguido
de cerca la labor académica de mi dilecta co-
lega Susana Inés Castañeda, conjuntamente
con la delicadísima función que cumple, sin
mácula, en la impartición de la justicia, en su
condición de juez superior titular del Distrito
Judicial de Lima. Ambos hemos coincidido
como estudiantes en la maestría con men-
ción en Derecho penal en la UNMSM, en la
Academia de la Magistratura (AMAG) y en
la Universidad San Martín de Porres (USMP)
como docentes, y como expositores en di-
versos congresos internacionales llevados
a cabo en Argentina, España y México, en
donde ha tenido una participación activa y
muy importante.
Consiguientemente, Susana Castañeda,
ha consagrado sus estudios con desvelo en
los campos del Derecho penal y el Derecho
constitucional. Además, es autora de un
ingente número de obras, libros y artículos,
muy valiosos sobre Derecho constitucional:
Derechos constitucionales y Defensoría del
Pueblo, Introducción a los Procesos Consti-
tucionales, Derecho Procesal Constitucional
(2 ts.), entre otros.
EL CONTENIDO DE LA OBRA
El libro colectivo que comentamos se es-
tructura a tenor de la siguiente metodología
expositiva de trabajo:
Presentación
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL PRECEDENTE
Comentario 1
Michele Taruffo: “Dimensiones del pre-
cedente judicial”.
Comentario 2
Juan Igartua Salaverría: “La fuerza vin-
culante del precedente judicial”.
Comentario 3
Juan Antonio García Amado: “Controles
descontrolados y precedentes sin preceden-
te. A propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741-
2004-AA/TC”.
Comentario 4
César Landa Arroyo: “Los precedentes
constitucionales”.
Comentario 5
Fernando Velezmoro: “El precedente
constitucional según la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitu cional peruano y el neocons-
titucionalismo”.
Comentario 6
Úrsula Indacochea Prevost: “Por qué
es obligatorio el precedente constitucional?
Una aproximación a los fundamentos de su
vinculatoriedad”.
SEGUNDA PARTE
CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONS-
TITUCIONAL
Comentario 7
José Julio Fernández Rodríguez: “El pre-
cedente vinculante en la justicia constitucio-
nal peruana. A propósito de la Sentencia del
Exp. N° 3362-2004-AA/TC”.
Comentario 8
Víctorhugo Montoya Chávez: “La dis-
cutible sentencia sobre la inhabilitación de
Fujimori. Comentarios al precedente del Exp.
N° 3760-2004-AA/TC”.
Comentario 9
Juan T. Falconi Gálvez: “Lo dice formal-
mente el Tribunal Constitucional, pero ¿el
caso Lizana Puelles es realmente un pre-
cedente? Una opinión a contracorriente a
propósito de la Sentencia del Exp. Nº 5854-
2005-PA/TC”.
Comentario 10
Alejandro José Rospigliosi Vega: “La
libertad de empresa. Comentarios a la sen-
tencia del Exp. N° 2802-2005-AA/TC”.
Comentario 11
Luis R. Sáenz Dávalos: “El Amparo con-
tra Amparo en el Perú. Estado actual de la
cuestión a la luz de los precedentes exis-
tentes (Exps. Nºs. 4853-2004-PA/TC y 3908-
2007-PA/TC)”.
Comentario 12
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera: “El
caso Provías Nacional (Exp. N° 3908-2007-
PA/TC): ¿Inicio de nuevos derroteros para el
tratamiento de los precedentes constitucio-
nales en el Perú?”.
Comentario 13
Luis Alberto Huerta Guerrero: “La pre-
ocupante situación de la revocatoria de
precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional. Reflexiones a partir de las Sen-
tencias de los Exp. N°s 3908-2007-PA/TC y
1412-2007-PA/TC”.

Comentario 14
Luis Castillo Córdova: “El proceso de ra-
tificación de jueces y fiscales y la prohibición
de reingreso a la carrera judicial. Comentario
a la Sentencia del Exp. N° 1333-2006-PA/
TC”.
TERCERA PARTE
PENAL Y PROCESAL PENAL
Comentario 15
Susana Castañeda Otsu: “Los plazos
máximo y razonable de la prisión preventiva.
Comentarios a los precedentes de las sen-
tencias de los Exp. N°s. 1257-2005-PHC/TC,
3771-2004-HC/TC y 2496-2005-PHC/TC”.
Comentario 16
Enzo Paolo Paredes Castañeda: “La
detención en sede policial: La razonabilidad
de su duración. A propósito del precedente
vinculante establecido en el Exp. N° 06423-
2007-PHC/TC”.
Comentario 17
José Luis Castillo Alva: “La prescrip-
ción de la persecución penal. Comentario a
propósito de la sentencia del Exp. N° 1805-
2005-PHC/TC”.
CUARTA PARTE
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
Comentario 18
Susana Castañeda Otsu.
Luz Pacheco Zerga: “Las vías procedi-
mentales para la protección del derecho al
trabajo y los derechos conexos. Comentario
a la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/
TC”.
Comentario 19
Sergio Ramos Llanos/Ernesto Salazar
Campos: “Criterios de procedibilidad para el
Proceso de Amparo en materia laboral públi-
ca y privada. El precedente vinculante Baylon
Flores del Exp. N° 0206-2005-PA/TC”.
Comentario 20
Rocío Limas Vásquez/Edwin López Trigo-
so: “Reflexiones sobre los criterios vinculan-
tes en cuanto a la protección de acci dentes
de trabajo y/o enfermedades profesionales. A
propósito de la sentencia del Exp. N° 02513-
2007-PA/TC”.
Comentario 21
Elena Alvites Alvites: “Contenido y lími-
tes del derecho fundamental a una pensión
de jubilación. Reflexiones a propósito de una
definición jurisprudencial (Exp. N° 1417-
2005-AA/TC)”.
Comentario 22
César Abanto Revilla: “Las nuevas reglas
para el reconocimiento de las aportaciones
del Sistema Nacional de Pensiones en el Am-
paro previsional. A propósito de la sentencia
del Exp. N° 04762-2007-PA/TC”.
Comentario 23
César González Hunt: “Precedente vin-
culante del Tribunal Constitucional en torno
a la libre desafiliación del Sistema Privado
de Pensiones. A propósito de la sentencia del
Exp. N° 07281-2006-PA/TC”.
QUINTA PARTE
ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO
Comentario 24
José F. Palomino Manchego/Mario G.
Chávez Rabanal: “El control difuso y la ju-
risprudencia vinculante del Tribunal Consti-
tucional peruano. El precedente del Exp. N°
3741 -2004-AA/TC”.
Comentario 25
Isabel Chiri Gutiérrez: “El control difuso
del Tribunal Fiscal (Exp. N° 3741-2004-AA/
TC). La paradoja del control difuso en un Tri-
bunal atado de manos”.
SEXTA PARTE
RESEÑAS Y SUMILLAS DE LOS DEMÁS
PRECEDENTES DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
– Exp. N° 2798-2004-HC/TC. (Caso Ga-
briel Vera Navarrete).
– Exp. N° 1150-2004-PA/TC. (Caso Ban-
co de la Nación).
– Exp. N° 2302-2003-PA/TC. (Caso In-
versiones Dreams).
- Exp. N° 0053-2004-AI/TC. (Caso Arbi-
trios municipales de Miraflores).
– Exp. N° 1966-2005-HC/TC. (Caso Cé-
sar Lozano Ormeño).
– Exp. N° 0168-2005-AC/TC. (Caso
Maximiliano Valverde Villanueva).
– Exp. N° 2616-2004-PC/TC. (Caso Ama-
do Santillán Tuesta).
– Exp. N° 03482-2005-PHC/TC. (Caso
Augusto Brain Delgado).
– Exp. N° 3361-2004-PA/TC. (Caso Jai-
me Álvarez Guillén).
– Exp. N° 4677-2004-PA/TC. (Caso Con-
federación General de Trabajadores del Perú
- CGTP).
– Exp. N° 4227-2005-PA/TC. (Caso Ro-
yal Gaming S.A.C.).
– Exp. N° 0030-2005-PI/TC. (Caso In-
constitucionalidad de la Ley de Barrera Elec-
toral).
– Exp. N° 4635-2004-PA/TC. (Caso
Sindicato de Trabajadores de Toquepala y
anexos).
– Exp. N° 2877-2005-PHC/TC. (Caso Luis
Sánchez Lagomarcino Ramírez).
– Exp. N° 5189-2005-PA/TC. (Caso Ja-
cinto Gabriel Angulo).
– Exp. N° 3075-2006-PA/TC. (Caso Es-
cuela Internacional de Gerencia High School
EL LIBRO
of Management - Eiger).
– Exp. N° 9381-2006-PA/TC. (Caso Félix
Augusto Vasi Zevallos).
– Exp. N.° 6612-2005-PA/TC. (Caso
Onofre Vilcarima Palomino).
– Exp. N.° 10087-2005-PA/TC. (Caso Ali-
pio Landa Herrera).
– Exp. N.° 0061-2008-PA/TC. (Caso Rí-
mac Internacional).
– Exp N.° 5430-2006-PA/TC. (Caso Al-
fredo de la Cruz Curasma).
De su lectura se colige que la idea rec-
tora de la obra radica en exponer diversos
comentarios o puntos de vista a cargo de
especialistas en la materia tanto nacionales
como extranjeros, al compás de las diversas
disciplinas que forman parte del Derecho Pú-
$.:,
blico: Constitucional, Procesal constitucional,
Penal, Procesal penal, Laboral y Seguridad
Social, Administrativo Tributario.
Penetrando más en la entraña de este
tema, nos dice Castañeda Otsu en la presen-
tación de la obra que, entre las finalidades
que persigue el precedente, destacan: a) Co-
herencia en las decisiones, finalidad vincula-
da al derecho a la motivación de las resolu-
ciones consagrado en el artículo 139 inciso
5 de la Constitución Política; b) Igualdad en
la aplicación de la ley a través de la inter-
pretación uniforme, igualdad que encuentra
sustento constitucional en el artículo 2 inciso
2 de la Norma Fundamental, desarrollado
$.:,
ampliamente por la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional; c) Fomenta la
predictibilidad de las decisiones, finalidad
vinculada a la seguridad jurídica, bien cons-
titucionalmente protegido; y, d) Promueve
la reducción de la discrecionalidad que por
tradición ha caracterizado al juzgador.
REFLEXIÓN FINAL
En suma, nos encontramos frente a un tra-
bajo colectivo en donde los autores han
puesto en evidencia las singularidades y
rasgos característicos del precedente consti-
tucional vinculante en el Perú. Para lo cual,
han tenido como norte la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. No es fácil ordenar
por materias los criterios hermenéuticos
del TC, ora, a través de un aproximado de
cuarenta precedentes constitucionales vin-
culantes. Sin embargo, la experiencia que
tiene a cuestas Susana Ynés Castañeda Otsu
nos permite consultar una obra rigurosa que
tiene organicidad y criterio lógico para poder
apostillar algunas ideas sobre lo que dice el
“órgano de control y supremo intérprete”
de la constitucionalidad, este es el Tribunal
Constitucional. ◆
 6 Suplemento de
análisis legal
Importancia de la
dialéctica en el nuevo
modelo procesal penal
Luis
LAMAS PUCCIO
Abogado penalista
Ex vicedecano del CAL.
“El diálogo auténtico es aquel
$.:,
en el cual se establece una relación
viva entre dos o más personas,
mientras que en el diálogo falso los
hombres creen que se comunican,
cuando en realidad lo único que
hacen, es alejarse unos de otros”.
Martín Buber.
U
na de las razones más importantes
que caracteriza al nuevo proceso
penal que se está implementando
en nuestro medio,(1) es aquella referida al
desarrollo de un procedimiento judicial en
la vía penal más racional y equitativo entre
las partes, en el que el fiscal y el defensor
$.:,
se confrontan ante un juez en igualdad de
condiciones y prerrogativas.
Esta igualdad de derechos presupone
como premisa que los medios y oportunida-
des de la defensa de un procesado, deben
ser iguales a las que dispone el fiscal en
un mismo proceso. Esta transformación de
las funciones principales de la fiscalía, tiene
como correlato la presencia de una defensa
también con funciones de investigación y
preparación ante un juicio eventual.
NUEVO MODELO PROCESAL
Se plantea como premisa la “igualdad de
armas” y similitud de oportunidades, para
arribar en los mismos términos a un fallo
basado en el respeto de los principios de
publicidad, defensa, oralidad, contradicción
e imparcialidad. Es por ello que a este nuevo
proceso penal se le califica de “adversa-
rial y antagónico”, en razón a que gana
quien solo dispone de mejores elementos
de convicción, técnicas argumentativas y
MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
métodos de persuasión.
Este lenguaje propio del nuevo modelo
procesal se basa en la dialéctica y en el
debate confrontado entre tesis, antítesis y
síntesis, que no es otra cosa que una distinta
comprensión del mismo problema basada
en la lucha enconada entre los contrarios,
utilizando la dialéctica como herramienta
de argumentación, interpretación y con-
vencimiento.
George W. F. Hegel.
MARCO REFERENCIAL
La dialéctica no es otra cosa que un mé-
todo de razonamiento, cuestionamiento e
interpretación de la realidad, que a lo largo
del tiempo y la historia ha recibido distintas
interpretaciones por parte de las escuelas
filosóficas avocadas a su estudio. Algunos de
estos significados son: el arte del diálogo y
la discusión, la técnica del razonamiento, el
despliegue de una propuesta y su respectiva
DOXA Y PRAXIS
respuesta, la contradicción a través de la
formulación de una síntesis final, etc.
Es el arte de disputar, por el cual refu-
tamos o defendemos una posición determi-
nada por medio de preguntas y respuestas
para disputar una verdad determinada. Es el
principio motor del concepto que disuelve,
pero también produce las particularidades
de lo universal. La más elevada dialéctica
del concepto, consiste en no considerar la
determinación meramente como límite y
opuesto, sino en producir a partir de ella el
contenido positivo y el resultado a través de
un único procedimiento, mediante el cual
la dialéctica es entendida como desarro-
llo, conocimiento, evolución, superación y
progreso inmanente, tal como lo planteó el
filósofo alemán George W. F. Hegel.
En los juicios dialécticos, a diferencia
de los juicios analíticos, las premisas se
forman no a partir de verdades absolutas,
sino de opiniones generalmente admitidas
que puedan dar origen a una controversia
como medio de solución. Su esencia mis-
ma es la persuasión o el convencimiento
basada en la argumentación, la réplica, la
dúplica, el debate y la convicción que se
suscita sobre un hecho o conducta deter-
minada y que es objeto de algún tipo de
apremio, cuestionamiento o referencia.
Quien propone una evidencia, antes que
nada debe estar más que seguro que se
impondrá con la convicción necesaria ante
sus interlocutores frente a quien la refuta
y la cuestiona.
Como es comprensible en materia y
controversia judicial, la dialéctica tiene
especial importancia como estrategia, en
consideración a que es a través de ella como
se puede resolver un enconado debate en
el que cada una de las partes plantea que
tiene la razón.
El término dialéctica y más propia-
mente la expresión “arte dialéctico” están
relacionados con el vocablo “diálogo”.
DOXA Y PRAXIS
Es decir, dos razones o posiciones entre
las cuales se establece precisamente un
diálogo, producto de una confrontación en
la cual surgen acuerdos o desacuerdos, sin
los cuales no podría haber diálogo. Hablo
de una sucesión de cambios de posiciones
en razón a que no necesariamente son
irreductibles, sino que están inducidos por
cada una de las posiciones que plantean
los contrarios.
En ese sentido, en términos filosóficos
la dialéctica permite distinguir entre lo ver-
dadero y lo falso. Hay quienes consideran
que la dialéctica es la única posibilidad de
conducir a una identificación del pensar
con el ser verdadero, según Schleiermacher.
Entonces, la dialéctica es lo que hace posible
el despliegue, la maduración y la realización
de la realidad, tal como lo afirmó Hegel.
DIALÉCTICA Y
RACIONALIDAD
Como quiera que en la antigua Grecia, no
se había teorizado el “derecho de defensa”
tal y como se le entiende en la actualidad,
la función del defensor desde aquella época
era consustancial con el juicio mismo. El
juicio era concebido por los griegos en
términos dialécticos como una relación
dinámica entre los opuestos, una sublime
tentativa de reducción a una sola unidad
de los múltiples, y un instrumento vital
para la composición o resolución de las
controversias y el mantenimiento de la
concordia social.
El primer modelo embrional de lo que
podría haber sido un proceso judicial ba-
sado en la “contraposición dialéctica” entre
denunciante y acusado, lo encontramos
desde los tiempos de Homero. Sin embargo,
será solo más tarde en la Atenas de Peri-
cles (siglo IV a. C.) con el afianzamiento
progresivo de la democracia a través de
los valores de libertad, igualdad y justicia,
que se empezará a delinear y consolidar un
tipo de proceso judicial no muy diferente
al que hoy denominamos como acusatorio
o adversarial.(2)
Ante la falta de precisas referencias
historiográficas, no se sabe mucho de
aquel tránsito desde las arcaicas reglas
consuetudinarias de la venganza privada
hasta el logro de un sistema de justicia más
ecuánime, fundado en una verificación judi-
cial de culpabilidad del acusado por parte
de un órgano institucionalmente encargado
de ejercitar esa función. Tanto es así, que la
misma institución del Areópago –el tribunal
más antiguo de la humanidad– ahonda
MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
Pericles.
sus raíces en el mito.(3) Es un hecho que
este arquetipo primordial de lo que sería
un proceso judicial emblemático e inmor-
talizado en los versos de Esquilo, apareció
inspirado en lo que sería más adelante y
con el transcurrir de los años el principio
del contradictorio. (4)
Sobre el particular, se señala, ¿si no
es verdad que un juez podría verificar más
fácilmente la verdad de un hecho, si no
encontrara en el camino a un defensor
Suplemento de
análisis legal
que le dé problemas ejercitando su papel
de contradictor dialéctico del fiscal?; o
también, ¿no sería acaso más racional,
equitativo, democrático y justo –según la
misma feliz intuición de Heráclito– que
cada nueva conquista en el saber, en el
campo del conocimiento y en el develar de
los hechos, que la verdad surja como fruto
mismo de un proceso dinámico de verifica-
ción de tesis e hipótesis que se encuentran
contrapuestas?(5)
7
Surge de esta manera la interrogante,
sino será acaso que un juez trabajando en el
vació de la intuición y los presupuestos de
su propia apreciación, imaginación de inter-
pretación de los hechos, acaso no encuentre
en su camino ningún soporte u objeciones
de la contraparte que lo equilibre, y en el que
pueda, a su vez, basarse para llegar a una
conclusión racional y equitativa. Como la
paloma, a la que se que refiere Kant, cuando
señala “que como siente la resistencia del
aire que surca al volar libremente, también
podría imaginarse que volaría mucho mejor
aún en un espacio vacío”. (6)
DIALÉCTICA Y ORALIDAD
Es primordialmente en la etapa del juz-
gamiento o en el juicio oral,(7) a través de
los alegatos preliminares del fiscal, de los
abogados defensores, del actor civil, del
$.:,
tercero civilmente responsable y del propio
acusado, conocidos también como alegatos
de apertura; del propio interrogatorio y
contra interrogatorio del acusado, de los
testigos y de los peritos llevados cabo por
cada una de las partes que intervienen en
esta etapa; de la oralización de las pruebas
materiales y documentales y de las objecio-
nes que cada una de las partes mencionadas
considera conveniente; y, por último, de los
denominados alegatos finales llevados a
cabo por los mismos actores del proceso
en términos de objeciones y de defensa,
en donde el manejo de la dialéctica como
técnica de litigación oral adquiere su real
y trascendental dimensión.(8)
$.:,
Aunque a lo largo de todo el proceso
penal y en las distintas diligencias que se
llevan a cabo, de una u otra manera subyace
la dialéctica como método de confrontación
de ideas y posiciones, es a través de la
oralidad en donde las partes confrontadas
requieren depurar al máximo las técnicas de
litigación oral y el uso de la dialéctica como
medio que compara posiciones y plantea
soluciones. Las audiencias de control sobre
los distintos actos procesales, implican por
su propia naturaleza un debate dialéctico
entre las partes y en el que se discute y se
confrontan posiciones sobre fundamentos
de hecho o de derecho. Igual puede aconte-
cer con las resoluciones que son objeto de
apelación o impugnación, en razón a que
la naturaleza misma del proceso es en todo
su contexto eminentemente controversial
y adversarial.
En el entendido del carácter adver-
sarial del nuevo proceso, que implica el
encuentro dialéctico entre las dos partes y
 8 Suplemento de
análisis legal
en la que cada una trata de imponer ante
un juez imparcial su posición o teoría del
caso, es que la defensa se ve precisada a
desarrollar una labor de investigación para
posibilitar que los actos preparatorios para
el juicio oral, se adelanten de una manera
metodológica, estratégica y eficaz. En el
nuevo proceso penal, el defensor asume
un papel que va más allá de la tradicional
asistencia técnica o jurídica del imputado,
dado que tendrá que adelantar la investi-
gación con una participación muy activa
en ella, si desea que su preparación para
el juicio oral sea adecuada.
Hablo de un abogado defensor que
no solo defiende los derechos de su de-
fendido en términos legales o jurídicos,
sino que a través de su propia metodolo-
gía argumentativa y dialéctica tiene una
participación activa en la solución de los
$.:,
conflictos, mediante la manifestación del
principio de oportunidad, abstención, sus-
pensión o renuncia de la persecución penal.
En tal sentido, el imputado requiere de un
defensor con mayor protagonismo desde
la misma etapa de investigación a través
del adecuado manejo de las destrezas de la
negociación y de la litigación oral.
La dialéctica como esencia del proceso
oral no solo aparece enraizada dentro de
la oralidad misma sino que tiene estrecha
vinculación con el contraditorio, en razón a
que posibilita que las partes puedan contro-
vertir no solo las pruebas, sino también las
posturas procesales que cada uno asume y
los argumentos de las mismas.
$.:,
Es decir, la dialéctica a través de la
oralidad, nos permite dar a conocer nues-
tras posiciones en torno al tema materia
del debate, con la finalidad de que ambas
partes que se contraponen puedan lograr
conclusiones convincentes que esclarezcan
los hechos. Aunque la contradicción se da
con la norma o con los hechos, sin embargo,
tiene mayor desarrollo en la oralidad, en
la que la controversia puede ser analizada
con mayor detalle conforme a los elementos
fácticos que conforman cada caso y al nivel
de dialéctico que impere, según la valoración
y el cuestionamiento que se haga de cada
uno de los hechos.
La contradicción sustentada en la
dialéctica no solo presupone posiciones
[1] D. Legislativo N° 957. de 29-07-2004. [2] Véase HOMERO, Iliada, canto XVIII. [3] TRAVERSI. La defensa penal: técnicas argumentativas y oratorias. Thomson. Aranzadi. pp. 24-25. [4] ESQUILO.
Euménides, vls. 582-610. [5] HERÁCLITO. Fragmentos. N°s. 14-15. [6] KANT. Crítica de la razón pura. Introducción. Secc. III. [7] Artículos 356° al 403° del Código Procesal Penal (CPP-2004). [8]
Ibid. Artículos 371°, Inc. 2; 375°, 378°, 378°, incisos 5 y 7; 383°, 386°, 387°, 388°, 389° y 390°. [9] DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico.
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cuadernos del rectorado N° 17. Lima. 2009. pp…. [10] Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. pp. 121-122.
MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
contrarias sobre un mismo hecho, sino
el conocimiento por parte de los sujetos
procesales de todas las pruebas y argu-
mentaciones sustentadas, y de la forma
en que se aportaron al proceso, a fin de
evitar medios de convicción secretos y me-
canismos indebidos que no sean objeto
de controversia y oposición de las partes,
las que pueden, justamente, a través de la
dialéctica desvirtuarlas o darles un viraje
o alcance diferente. La realización plena
del contradictorio se produce cuando el
Immanuel Kant.
sistema permite la interacción de las partes
en forma equilibrada y racional.
CONCLUSIONES
Visto de esta manera, el nuevo proceso
penal en nuestro medio implica contraponer
en términos dialécticos al imputado con
el persecutor (Ministerio Público) y con la
intervención de un tercero completamente
imparcial: el juez en su calidad de guardián
del debido proceso y de los derechos que
competen a las partes, de lo que se des-
DOXA Y PRAXIS
prende que lo adversativo a través de la
dialéctica asegura una igualdad de armas
entre la fiscalía y el acusado, con el único
propósito de poder llevar información de
calidad a los órganos jurisdiccionales que
son los que administran justicia.
Conforme a lo señalado, los abogados
con el nuevo proceso penal asumen el reto
de transformar sus propios paradigmas,
para de esa manera ingresar en el ejerci-
cio dialéctico y retórico del razonamiento
forense u oral, en consideración a que su
más inmediata prioridad es persuadir a los
juzgadores que su pretensión es la más
creíble y está ajustada a la verdad de los
hechos, lo cual implica, obviamente, la
aplicación de valores y de la moral como lo
exigió Sócrates frente a los sofistas. Esto es,
no deberá haber doble moral o relatividad
de la misma según los intereses personales.
Deberá primar, sin duda alguna, la verdad
y la justicia.(9)
Las habilidades y destrezas orales no
son herramientas para convertir al abogado
en un actor, ni siquiera en un orador excelen-
te, sino en un orador efectivo, real y convin-
cente. Esta habilidad se la da precisamente
el poder del lenguaje verbal que acerca al
juzgador a un fallo justo y encomiable, en
virtud a que los interrogatorios y contra
interrogatorios se hicieron técnicamente
de una manera tan eficiente, es lo que
permitirá argumentar sobre una historia
veraz de los hechos y que el alegato final
no es una simple repetición de los hechos,
sino por el contrario una argumentación
basada en cómo la prueba establece y
demuestra fehacientemente que el hecho
cuestionado coincide perfectamente con el
derecho invocado.(10)
Todo ello, solo es factible alcanzarlo
a través de las habilidades orales y del
conocimiento acertado en el uso de una
dialéctica a la altura de las circunstancias
y de una retórica veraz y responsable. De
ahí, que la nueva prioridad de los abogados
defensores se centre con el nuevo proceso
en demostrar que su pretensión a través
de su teoría del caso, es la más creíble,
convincente y sobre todo ajustada a los
hechos, y no aquella que por todos los
medios de una u otra manera pretende
demostrar el fiscal. ◆