UNIVERSIDAD CENTRAL

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CURSO DERECHO PROCESAL I
Prof. Jorge Cortés-Monroy de la Fuente

DE LAS CUESTIONES GENERALES A TODO PROCEDIMIENTO

1. LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

En forma preliminar podemos decir que siguiendo la idea del Derecho Romano la doctrina
considero tradicionalmente que la acción y el derecho eran una misma cosa. Este concepto de
acción se caracterizaba primero por la vinculación de la acción al derecho subjetivo privado, y
segundo por situar a la acción en el mismo plano de relación que el derecho subjetivo privado y en
este sentido se llego a decir que la acción era el derecho en movimiento.
Esta propuesta que quizás en el derecho romano se veía como correcta dejo de serlo en el
derecho actual, de ahí que esta concepción se mantuvo en el derecho europeo hasta mediados del
siglo 19, y hasta mediados del siglo 20 en nuestro continente. Las criticas a esta idea se dieron en
una doble dirección:

1. La tutela jurisdiccional del derecho privado no quedaba explicada completa y correctamente

con la referencia a un derecho subjetivo lesionado del que continuaba pretendiéndose su
satisfacción por el obligado pero ahora por vía judicial.

2. La referencia a un derecho subjetivo lesionado no permitía explicar la iniciación y desarrollo de

un proceso cuando la sentencia no reconoce un derecho, es decir, cuando se trataba de una demanda
infundada.

Es evidente que el ordenamiento atribuye el poder de provocar un proceso con

independencia de la existencia de un derecho. Esta polémica y transformación conceptual deriva
de una discusión entre dos juristas alemanes (Muther y Windscheid) esta discusión condujo a la
formación del concepto procesal de la acción como acto provocatorio de la jurisdicción y
sobre ella elaboraron diversas doctrinas sobre la naturaleza jurídica de la acción. Lo
importante de este nuevo concepto de acción fue que más que un concepto jurídico nuevo,
constituyo la base de la autonomía de este derecho, fue a partir de este momento que el derecho
procesal se desprendió del derecho civil.

1.1. Acepciones del vocablo acción

 En derecho mercantil se usa la palabra acción para referirse

a la parte o cuota en que se divide el capital de una sociedad
anónima.

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  En el derecho penal se utiliza para aludir a la conducta
humana constitutiva de lo ilícito.

 En el derecho civil la acción se usa como el mecanismo o

medio de protección de los derechos subjetivos.

1.2. Naturaleza jurídica de la acción

Para estudiarla hay distintas teorías:

1. Teoría monista, conocida también como la teoría civilista de la acción.

2. Teorías dualistas, conocida también como teoría moderna o procesal de la acción. Se

distinguen tres clases.

a. Teorías monistas:

Las teorías monistas de la acción sostenían la identidad entre las concepciones de acción y
derecho subjetivo de manera que para ellos la acción no es más que el derecho subjetivo deducido
en juicio. Esta concepción esta totalmente superada y se le formulan las siguientes criticas:

 No se puede explicar la existencia de derechos sin una acción

destinada a tutelarlos.

 Tampoco se puede explicar el caso de las acciones infundadas.

 Tampoco sirve para explicar el caso de las acciones posesorias que

es un hecho y no un derecho.

2. Teorías dualistas:

Postulan que la acción y el derecho subjetivo son cosas distintas y separan sus
conceptos distinguiéndose tres corrientes dentro de las teorías dualistas, cada una de las
cuales trata de determinar que relación hay entre la acción y el derecho subjetivo.

a) Teorías dualistas concretas, estas teorías conciben a la acción como un derecho a la

tutela jurisdiccional completa, postulan que la acción es un derecho subjetivo público y
además de un contenido distinto del derecho y privado. Estas teorías se llamaron concretas
porque el objeto de la acción no era el proceso sino la obtención de una sentencia de un
contenido determinado y favorable a la parte. Se le critica pues si se entiende de
ese modo el derecho a la acción la existencia de ese derecho es dudoso hasta que se emita
la sentencia de termino, es decir estas teorías no dan explicación a la eficacia y validez del
acto de iniciación procesal que existe con anterioridad y con independencia de la
certidumbre del derecho.

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 b) Teorías dualistas abstractas, de acuerdo con ellas los que las propugnan sostienen
que la acción compete tanto al que tiene derecho como al que no lo tiene y que no existe
ninguna relación entre el derecho subjetivo y la acción. El autor italiano Carnelutti
manifiesta que la acción es un derecho subjetivo procesal y público que se dirige contra el
Estado y que persigue la justa composición del litigio, concibe la acción por ende no como
un derecho al juicio favorable sino que simplemente como un derecho al juicio.

c) Teoría dualista abstracta atenuada, estas sostienen que es indispensable encontrar

un nexo, una relación que una al derecho material con el derecho procesal y más
concretamente al derecho subjetivo y a la acción, y para ellos este nexo se encuentra en la
afirmación por parte del accionante de estar asistido de un derecho subjetivo, es este
derecho el que le sirve de fundamento a la pretensión. La pretensión es el derecho a
invocar un derecho a su favor sea que se tenga o no y ese es el nexo entre el derecho
subjetivo y la acción.

1.3 Acción y derecho a la acción

Hay algunos autores que al tratar este tema de la naturaleza jurídica de la acción distinguen
entre la acción y el derecho a la acción considerando o entendiendo a la acción como la facultad
de provocar la actividad jurisdiccional del Estado, en cambio tener derecho a la acción
significa ser titular de un derecho subjetivo respecto del cual se impetra la tutela jurídica .
En cuanto a la acción como acto provocatorio de la actividad jurisdiccional puede ejercitarse
teniendo o no derecho a la acción, eso si que va a obtener en juicio solo aquel que ejercita la acción
teniendo derecho a ella.

Diferencias entre la acción y el derecho a la acción

 En cuanto al origen de ambas, el derecho nace de un contrato, cuasicontrato, de un

delito, cuasidelito o la ley. En cambio la acción nace del conflicto entre dos personas
sobre la existencia, inexistencia o interpretación de un derecho.

 En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otras , ambas están sometidas a

distintas exigencias y condiciones a su ejercicio.

 En cuanto al objeto de una y otra, la acción tiende a lograr una sentencia por parte del
órgano jurisdiccional. En cambio el derecho a la acción es precisamente la regla que la
sentencia va a aplicar para la solución de la cuestión litigiosa.

1.4 La acción en nuestra legislación

Los códigos procesales latinoamericanos del siglo 19 formulan una definición de lo que se
debe entender por acción en algunos de sus artículos y que prácticamente coinciden con el de los
romanistas.

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 Nuestro código de enjuiciamiento civil no contiene ninguna definición de lo que se debe
entender por acción, con todo es su articulado puede deducirse que los redactores de nuestro
Código de procedimiento civil tuvieron presente el concepto de acción como un elemento del
derecho sustancial, es decir, participaron de la teoría monista o clásica de la acción, así en diversos
artículos del Código se puede observar que ese fue el sentido que se le da, por ejemplo: artículos
17, 19, 21, 271, 290 C.P.C. todos ellos se refieren claramente a la teoría monista, pues hablan de
asegurar la acción. En estos artículos no se observa la característica de que hablaba el autor
español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, de ser un concepto que persigue siempre una misma
finalidad, es decir provocar la actividad jurisdiccional del Estado sino que en cambio en todos estos
artículos se considera a la acción como sinónimo de derecho subjetivo, no obstante inspirarse
nuestro código de procedimiento civil en la teoría monista los autores acogen la nueva acepción de
la acción como un derecho autónomo e independiente del derecho subjetivo y lo definen como el
acto que provoca la actividad jurisdiccional del Estado.

1.5 Elementos de la acción

1. Según los monistas:

a) Existencia de un derecho, ya que la acción no es más que el derecho subjetivo puesto en

ejercicio.

b) Existencia de un interés, es indispensable que el actor tenga interés porque el derecho no

es sino el interés protegido por la ley, y si falta el interés, la protección que es la acción es
innecesaria y desaparece.

c) Existencia de una calidad, es decir que el actor debe estar legitimado para deducir la
acción y lo esta aquel al cual la ley le reconoce la posibilidad de accionar.

d) Existencia de una capacidad, el actor o demandante para deducir validamente su

demanda, es decir, para entablar su acción debe tener capacidad procesal equivalente a la
capacidad de ejercicio del Código Civil.

2. Según los dualistas:

a) Existencia de un sujeto activo, esta la tiene todo sujeto de derecho sea la persona
natural o jurídica.

b) Existencia de un sujeto pasivo, este esta constituido por el Estado, porque la acción se
dirige contra el Estado a través de los tribunales de justicia para que se ponga en
movimiento su actividad jurisdiccional.
c) Existencia de un objeto, este esta constituido por la finalidad de la acción que provoca la
actividad jurisdiccional del Estado.

d) Existencia de una causa, se precisa de una causa que radica en la existencia de un

conflicto jurídico de intereses no resueltos.

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 Estos elementos varían dentro de cada teoría dentro de las teorías dualistas.

Elementos de la acción según don Niceto Alcalá Zamora y Castillo

Integran la acción:

1. Elemento subjetivo, que es la capacidad

2. Elementos objetivos, instancia y la pretensión. Se entiende desde este punto de vista en el

sentido de instar, implica la idea de impulso, de movimiento. Constituye un elemento procesal
invariable a diferencia de la pretensión que es un elemento variable.
Este elemento dinámico mueve el proceso a través de los diversos trámites que lo
componen hasta terminar con las dictación de la sentencia definitiva.

1.6 Acción y pretensión

La pretensión se distingue de la acción por que la acción es un derecho, en tanto que la

pretensión es una declaración de voluntad petitoria. La pretensión es la consecuencia lógica de
la acción. Se ejecuta el derecho de acción para interponer una pretensión. La pretensión es el
objeto del proceso. Como elementos de la pretensión se distinguen:

1. La existencia de un sujeto activo.

2. Existencia de un sujeto pasivo.

3. Existencia de un objeto, que es el beneficio jurídico que el demandante pretende

obtener.

4. Existencia de una causa, esto es el hecho o acto jurídico que sirve de fundamento a
la pretensión.

En cuanto a la clasificación de la acción, si se acepta el concepto de acción como un

derecho autónomo, provocatorio de la actividad jurisdiccional hay que concluir que no es dable
hablar de clasificaciones de la acción.
La ruptura entre el derecho subjetivo material y la acción ha llevado a que el criterio
tradicional de clasificar las acciones con referencia al derecho subjetivo de que se trata deje de tener
utilidad y sentido.
Lo importante deja de ser ya el derecho subjetivo, sino que es la clase de tutela
jurisdiccional que se pide. Hoy en cambio, más que hablar de clasificaciones de la acción
se habla de clasificaciones de pretensiones y atendiendo a la finalidad de la pretensión se
pueden hacer ciertas distinciones:

1. Pretensiones declarativas, y dentro de ellas:

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 a) Declarativas puras, con ellas se pretende obtener la simple declaración de un derecho o
situación jurídica determinado, por ejemplo la declaración de nulidad de un contrato.
b) Constitutivas, con ellas se persigue que mediante una sentencia se constituyan estados
jurídicos nuevos modificando uno existente, por ejemplo, la nulidad de matrimonio (las
acciones)
c) De condena, con ellas se pretende que el actor pida que se imponga al demandado el
cumplimiento de una determinada prestación, es decir, que sea condenado a una
determinada prestación, por ejemplo, pagar el precio.

2. Pretensiones ejecutivas, ellas tienden a obtener el cumplimiento forzado de una obligación que
consta en un titulo ejecutivo o que lleva aparejada su ejecución. Tienden a obtener
coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero.

3. Pretensiones precautorias o cautelares, tienen por finalidad conseguir una resolución judicial
de carácter provisional que garantice la efectividad se la sentencia que recaiga en el juicio.

1.7 Ejercicio de la acción

La acción es un derecho potestativo, es un derecho cuyo ejercicio depende exclusivamente

de la voluntad de su titular. Lo dicho importa entonces que nadie puede ser obligado a ejercitar
una acción. Sin embargo hay ciertos casos en que la acción debe ejercitarse en una oportunidad
o termino preciso o de lo contrario se pierde la acción. Es decir, no se puede hacer valer con
posterioridad, estos casos en que es obligatorio ejercitar la acción en un momento son los
siguientes:

1. En el caso del artículo 21 Código de Procedimiento Civil.

2. El caso de la jactancia, artículo 269 Código de Procedimiento Civil.
3. El caso de las medidas prejudiciales precautorias, artículo 280 Código de Procedimiento Civil.
4. La usura de acción en el juicio efectivo, artículo 474 Código de Procedimiento Civil.

1.7.1 Situación del art. 21 C.P.C.

Cuando una acción corresponde a varias personas y solo una de ellas la ejercita, de
acuerdo con este art. 21 del C.P.C. el demandado tiene derecho a pedir que la demanda sea puesta
en conocimiento de los demás titulares de la acción y que no la han ejercitado. Notificados de la
solicitud del demandado, estos titulares de la acción que no han concurrido a entablar tienen el
termino de emplazamiento para adoptar alguna de las siguientes actitudes:

1. Adherirse a la demanda, en este caso pasan a tener el rol procesal de demandantes

aplicándose los arts. 12 y 13 del C.P.C. los que se refieren a la designación de un apoderado o
procurador común de las partes, es decir, ellas deberán actuar por una sola cuerda.

2. Declara que no se adhieren a la demanda, y en ese caso esa declaración produce el efecto
de hacer caducar su derecho, es decir, no pueden demandar en el futuro.

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3. Si nada dicen dentro del termino de emplazamiento les va a afectar el resultado del
proceso sin nueva citación, pero en este caso las partes pueden comparecer en cualquier
estado del juicio respetando todo lo que se obrado con anterioridad.

1.7.2 La jactancia art. 269 C.P.C.

Podemos decir que hay jactancia cuando una persona manifiesta corresponderle un
derecho del cual no esta gozando , por ejemplo, afirmar que es dueño de un fundo que no es
propio. Si nos atenemos al diccionario de la real academia de la lengua española, es la alabanza
propia, desordenada y presuntuosa.

Casos en que hay jactancia:

El art. 270 del C.P.C. nos dice que se entiende haber jactancia:

1. Cuando la manifestación de jactancia conste por escrito.

2. Cuando se haya hecho de viva voz a lo menos delante de dos personas hábiles para dar
testimonio en juicio civil

3. Cuando una persona que ha gestionado como parte es un proceso criminal es titular a la vez de
acciones civiles contra el acusado y no ejercita esas acciones civiles.

Procedimiento del juicio de jactancia:

A esta víctima del jactancioso concede la ley ciertas facultades, esas facultades consisten en
demandar de jactancia a la persona que se dice titular de ese derecho, se le pide al tribunal que fije
un plazo de diez días para que deduzca su demanda bajo apercibimiento, si no lo hace de no ser
oído después en su derecho, art. 269 1° parte. Ese plazo de diez días puede ampliarse
hasta treinta días siempre que haya motivos fundados para ello. Así recién se inicia el juicio de
jactancia, esta demanda de jactancia se somete a los tramites del juicio sumario.
La situación que se puede producir cuando se da lugar a la demanda de jactancia, cuando el
tribunal declara que ha habido jactancia, son que el jactancioso tiene el plazo de diez días para
entablar la demanda. Puede ocurrir eso si que el jactancioso no entable la demanda dentro de
este periodo, si el jactancioso entabla su demanda dentro del plazo de que dispone, se inicia el juicio
correspondiente y se va a someter a las reglas que para el caso particular sean aplicables. Si
ese jactancioso en cambio no entabla la demanda y vence el plazo concedido sin que cumpla lo
ordenado, la parte interesada debe solicitar al tribunal que declare al jactancioso incurso en el
apercibimiento. Si se declara así al jactancioso no podrá con posterioridad deducir su demanda.
Incurso quiere decir que se hace efectivo el no oírla en una oportunidad posterior sino se ha
presentado la demanda en la oportunidad que le señale le ley. Esta solicitud para declarar incurso
en el apercibimiento se tramita como un incidente, en ese incidente se va a acreditar que el
jactancioso no interpuso su demanda dentro del plazo que le fijo la ley, art. 271 C.P.C.
Esta acción prescribe en el plazo de seis meses contados desde que tuvieron lugar los
hechos en que se puede fundar.

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1.8 Medios a través de los cuales se ejercita la acción

Al hablar que la acción debe ejercitarse con las formalidades que señala la ley nos estamos
refiriendo a que ese ejercicio debe realizarse a través de un vehículo, de una prestación que se hace
al tribunal y esa es la demanda. En general podemos decir que la demanda es el medio hábil
para ejercitar la acción siendo esta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.

1.9 Pluralidad de acciones o acumulación de pretensiones

Bajo el titulo de pluralidad de acciones, en realidad se estudia la pluralidad de pretensiones,

a esta pluralidad de acciones se refiere el art. 17 del C.P.C. con el objeto de disminuir los pleitos
conforme al principio de la economía procesal. La ley permite la pluralidad de acciones, es
decir, que se deduzcan varias acciones conjuntamente, en el art. 17 de la ley, no obliga a una
persona a ejercitar todas las acciones, sino que simplemente la faculta para ello quedando esto a
criterio del titular.
Tratándose de las acciones compatibles es necesario que además que sean compatibles las
acciones entre sí, estén ellas sujetas a un mismo procedimiento y sean de competencia de un
mismo tribunal, en ese caso estas acciones se pueden deducir conjuntamente en un mismo escrito,
ello si se trata de acciones compatibles según lo establecido en el art. 17 inc. 1°, por ejemplo se
puede solicitar la resolución de un contrato y además la acción de indemnización de perjuicios, o
también se puede solicitar el cumplimiento de un contrato y las correspondientes indemnizaciones.

Si se trata de acciones que son incompatibles, según el art. 17 inc. 2° es posible que se
puedan deducir varias acciones aún cuando sean incompatibles, es así como este art. señala que se
podrán proponer en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de la otra, por ejemplo se solicita la nulidad de un contrato y en
subsidio se solicita la resolución o el cumplimiento del contrato.
Cuando se propone esta pluralidad de acciones incompatibles, el tribunal primero se debe
pronunciar sobre las acciones principales y solo en el caso de no aceptarlas se va a pronunciar
sobre las acciones subsidiarias en el mismo orden en que esas acciones hayan sido formuladas.
Estos casos del art. 17 son supuestos de una acumulación de acciones iniciales pues
se produce desde el primer acto del procedimiento, es decir desde la demanda. Pero puede
suceder que la acumulación se produzca después de iniciado el proceso y se dice que aquí la
acumulación de acciones es sobrevenida. Esta clase de acumulación de acciones
sobrevenida opera en tres casos:

1. Ampliación de la demanda, una vez que esta ha sido notificada y antes de que sea
contestada.

2. El supuesto de la reconversión, que supone el ejercicio por el demandado de una

pretensión contra la persona que lo hizo comparecer al juicio ante el mismo juez y el mismo
procedimiento.

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 3. Intervención de un tercero excluyente o independiente.

Efectos de la acumulación de acciones

La acumulación, sea inicial o sobrevenida produce los mismos efectos, el primero de ellos es
que todas las pretensiones se discuten en un mismo juicio, y segundo, todas las pretensiones se
resuelven por una misma sentencia.

1.10 Proceso único con pluralidad de partes

Esta se presenta cuando más de dos personas se constituyen en el proceso en la

posición de demandantes o demandado, estando legitimadas para ejercer u oponer una misma
pretensión de tal modo que el tribunal va a pronunciar una única sentencia que tiene la
particularidad que afecta a todas las partes. Tiene lugar por ejemplo en supuestos como la
pretensión de nulidad de matrimonio intentada por un tercero en el que haya una única
pretensión frente al marido y mujer cada uno de los cuales puede adoptar posturas distintas.

1.11 Extinción de la acción

La única causal de extinción de la acción es la renuncia que realiza el interesado que es

titular de la acción.
La prescripción que generalmente se menciona como causal de extinción no opera
sobre la acción procesal, sino que opera sobre el derecho material o sustancial.
Las acciones personalísimas así como las relativas al estado civil se extinguen por la
muerte del interesado, salvo que este haya comenzado a ejercitarlas. Hay quienes estiman
que también son medios procesales de extinción de la acción la sentencia y el desintimiento,
pero en realidad son medios de extinción de l proceso más que de la acción.

Excepciones:

En un sentido amplio excepción es todo medio de defensa que utiliza el demandado

contra el actor para oponerse a sus pretensiones jurídicas . Doctrinariamente a estas
excepciones se les conoce con el nombre de reacción, y tanto acción como excepción aparecen
como derechos paralelos en oposición.

2. EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA JURISDICCIÓN

Podemos decir que por imperativo constitucional la potestad jurisdiccional se ejercita

necesariamente a través del proceso y el derecho a la acción en cuanto dice relación con el

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ejercicio de dicha potestad necesita igualmente del proceso. El proceso es el instrumento
puesto por el ordenamiento jurídico para que la jurisdicción y sus órganos realicen su función.

2.1 Acepciones del vocablo proceso

Se le suele emplear como sinónimo de juicio aún cuando entre ellas hay en realidad una
relación de continente a contenido. Se piensa también que es sinónimo de expediente judicial, se
refiere con esta idea también a la materialidad del expediente, en este último sentido lo considera el
art. 29 del C.P.C.
El problema se da en cuanto hay que determinar la naturaleza jurídica del proceso. El
estudio de la naturaleza jurídica del proceso consiste en determinar si este fenómeno forma parte de
alguna de las figuras conocidas por el derecho, o si bien tiene una categoría especial. La
pregunta para determinar la naturaleza jurídica del proceso es, ¿Cuál es la naturaleza del vínculo
que une a las partes y al juez? Para determinar la naturaleza del proceso hay varias
teorías, las que se pueden agrupar básicamente en dos grandes:

1. Teorías privatistas, entre las que se pueden citar:

a) Las que consideran al proceso como un contrato.

b) Las que consideran al proceso como un cuasicontrato.

2. Teorías publicistas, se mencionan como las más importantes:

a) Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una relación jurídica.

b) Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una situación jurídica.

c) Teoría de la institución.

a. Teorías privatistas

1.a El proceso como un contrato

Los romanos basaban el proceso en el contrato de litis contestatio, por el cual el

demandante y el demandado se comprometían a sujetarse a un juez. La relación que liga al actor
y demandado es de orden contractual, ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une
a los contratantes. Esta litis contestatio del derecho romano presenta hoy cierta similitud con el
contrato de compromiso.
Se critica esta teoría del proceso como un contrato, pues se afirma que el proceso en
fundamentalmente un mecanismo coactivo, este agrega que es absurdo pensar que el demandado
acuda al proceso por que haya llegado a un acuerdo con el actor.
En síntesis no es dable buscar la naturaleza jurídica del proceso como un contrato, ya que el
proceso es fundamentalmente coactivo.

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1.b El proceso como cuasicontrato

Superada la teoría contractual se mantuvo por la doctrina la litis contestatio como figura
fundamental. El punto inicial fue que si el proceso no es un contrato y sin embargo es fuente de
obligaciones entonces el proceso tenia que ser un cuasicontrato pues era la única fuente de las
obligaciones que restaba. Pero la inutilidad de esta concepción quedo pronto al descubierto,
había otra fuente de las obligaciones que era la ley y que es justamente la que explica los nexos y
obligaciones existentes en el proceso.

2. Teorías publicistas o procesalistas

A mediados del siglo XIX se iniciaron en Alemania los intentos por abandonar la concepción
privatista del proceso y adentrándose en el derecho publico surgiendo así tres corrientes distintas:

2.a El proceso como una relación jurídica

Esta teoría además que las otras teorías publicistas arrancan de la base de la litis pendentia
y no de la litis contestatio. El iniciador de esta teoría fue el autor Oscar Von Büllow en su
obra la teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales que fue publicada en
1868, para este autor lo importante no era ya el contrato, lo importante es la relación jurídica pública.
El proceso es relación jurídica, en cuanto varios sujetos investidos de poderes determinados
por la ley actúan en vista de la obtención de un fin, estos sujetos son el actor, el demandado y el
juez, sus poderes son las facultades que le confiere la ley para la realización del proceso y su esfera
de acción es la jurisdicción, y el fin es la solución del conflicto de intereses. Sobre lo que no
existe coincidencia es en lo que dice relación con la forma en que están ordenados estos poderes,
así para el autor alemán de apellido Köhler esta relación jurídica se produce únicamente entre el
actor y el demandado, y se le denomina teoría de la relación jurídica paralela.
Para el autor Helwrig la relación jurídica se expresa en una forma de ángulo debiéndose
comprender como sujeto necesario de ella al juez hacia quien se dirigen las partes, sino que están
unidas solo por el juez, es la teoría de la relación jurídica angular.
Por último el autor alemán Wach determina que esta relación jurídica a lo largo del proceso
es una serie de derechos y obligaciones, de deberes recíprocos entre las partes, pero no solo entre
ellas, sino que también entre las partes y el juez, y formula la teoría de la relación jurídica triangular.

2.b El proceso como situación jurídica

La teoría de la relación jurídica con sus variantes fue objeto de criticas surgiendo así la
teoría del autor James Goldshmidt, este autor reemplaza la noción de la relación jurídica por la de
la situación jurídica, y en 1925 publico su obra intitulada el proceso como situación jurídica.
Situación jurídica es el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y
liberaciones de cargas de cada una de las partes en atención al resultado que espera o
teme obtener en el proceso.
Los lazos jurídicos que nacen entre las partes en el proceso, no son relaciones jurídicas,
sino que derivan de una situación jurídica. Tampoco se puede hablar de derechos y
obligaciones, porque el proceso funciona a base de categorías jurídicas nuevas, y no del tradicional

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binomio derecho – obligación. Para este autor existen otras ideas o conceptos privativos del
derecho procesal, estos son el riesgo, las expectativas, las posibilidades, las cargas y la liberación
de cargas. El concepto de situación jurídica es específicamente procesal, dice este autor que
en el proceso no hay derechos sino que expectativas de una ventaja procesal, tampoco hay
obligaciones sino cargas. La obligación presupone que la parte contraria tiene un derecho a
exigir, en cambio la carga supone un imperativo en interés propio, no existiendo parte contraria que
la exija.
La carga es una facultad cuya no realización trae aparejado un riesgo, en cambio en la
obligación la conducta es de realización necesaria y no facultativa. La obligación tutela un
interés ajeno, la carga en cambio tutela un interés propio, así por ejemplo el demandado al
contestar la demanda lo hace en interés propio y no para beneficio del actor. Por último
señala que de una obligación insatisfecha surge un derecho del acreedor, en cambio en la
carga procesal insatisfecha no surge ningún derecho para otra persona, sino que simplemente
un perjuicio actual o posible respecto del que no ha cumplido.

2.c Teoría de la institución jurídica

Para esta teoría en el proceso se da una correlación de derechos y deberes jurídicos y por
ende hay más de una relación jurídica, de modo que no se puede hablar de una relación jurídica.
Esta multiplicidad de relaciones jurídicas hay que reducirlas a una unidad superior y tal
unidad la proporciona la institución, así por lo demás lo explica en su obra el autor de esta teoría
James Guasp. Los dos elementos de la institución son:

 La idea común y objetiva que es la realización del fin del proceso.

 Las voluntades particulares que se adhieren a aquella idea.

3. EL PROCEDIMIENTO

El juicio se desenvuelve a través de actos procesales los que van encadenados unos a
otros en un orden armónico señalado por la ley, siendo el acto inicial del pleito la demanda, y el
acto procesal de termino, la sentencia. A través de este conjunto de actos procesales se
desenvuelve la contienda ya sea que vengan del tribunal o de las partes, es lo que constituye el
procedimiento.
De ahí que el procedimiento se pueda definir como la forma o modo en que se
desarrolla la controversia a través de los diversos tramites que la ley señala para cada
caso atendida la naturaleza de la acción deducida . El contenido del proceso es el litigio, la
controversia, la contienda o juicio y a través del proceso se resuelve el litigio o juicio.
El juicio se define como la causa o controversia jurídica actual entre partes
sometida al conocimiento de un tribunal de justicia . Dentro de los elementos del juicio
se distinguen:

1. Elementos constitutivos de el:

 Existencia de una controversia jurídica.

 Actual.
 Entre partes.

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  Debe haber un tribunal que resuelva la contienda.

2. Elementos de validez del juicio:

 Competencia del tribunal llamado a resolver la contienda.

 Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal.
 Observancia o cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley para la validez
de los diversos actos que lo forman.

Tanto los elemento constitutivos del juicio como los de validez se conocen en doctrina con el
nombre de presupuestos procesales , luego se pueden definir los presupuestos procesales como
los requisitos que deben concurrir para que la relación jurídico procesal sea válida y
produzca efectos legales .

Exteriorización del proceso

El proceso a través del cual se persigue la solución de conflictos es una relación jurídica que
importa derechos y obligaciones para las partes y para el juez. Pero ese proceso en cuanto es una
relación jurídica es un fenómeno intemporal o inespacial, en definitiva no es más que una
abstracción, y esta abstracción hay que traerla a la realidad física, es decir, que se pueda
materializar, esta materialización se logra a través de actos procesales, de los cuales debe dejarse
constancia material y que esta constituido por los papeles y escritos que consignan los actos
judiciales de las partes y de los órganos de la autoridad, así por lo demás lo indica el art. 29 del
C.P.C. Estos actos procesales representan el desenvolvimiento de los diversos actos procesales, y
este cuerpo de escritos materiales recibe el nombre de autos, causa y comúnmente el nombre de
expediente. El expediente forma un conjunto unitario y numerado de documentos, así por lo
demás lo indica el art 34 del C.P.C.

Divisiones del expediente

Este se puede dividir en razón de la cantidad, en cuyo caso se denominan tomos y cada
tomo se forma con alrededor de 500 fojas. También se pueden dividir en razón de la calidad, y
se habla entonces de cuadernos o piezas, los cuales se forman por separado aunque después se
unan al cuaderno principal o conserven cierta separación.
Hay ciertos asuntos accesorios a la cuestión principal llamados incidentes los que se
tramitan en cuadernos separados y los que algunas veces pueden volver a ser un solo cuaderno con
el principal y en otras mantenerse en forma independiente.
La materialización del proceso se lleva a efecto de dos formas, debiendo para ello
distinguirse si se trata de actos procesales orales o escritos:

1. En actos procesales orales, se debe proceder a su transcripción por escrito, debe dejarse
constancia de ellos reduciéndolos a escritos. Esta materialización recibe el nombre de
documentación .

13
2. En actos procesales escritos basta unirlos al expediente de un modo permanente, lo que se
conoce con el nombre de incorporación .

3.1 Los principios formativos del proceso

Existen ciertos principios conforme a los cuales el proceso siempre debe configurarse de
modo que ellos sean efectivos y respetados. El valor de los principios no es solo teórico, pues
hay repercusiones practicas de los principios pueden manifestarse en diversos campos, por ejemplo,
pueden servir como elemento auxiliar de la interpretación o como elemento integrador de la
analogía en los casos en que haya lagunas legales. Estos principios formativos del proceso son
los siguientes:

1. La contradicción también llamada bilateralidad de la audiencia.

2. La igualdad.

3. Principio dispositivo e inquisitivo.

4. Instancia de parte e impulso oficial.

5. Principios relativos a la apreciación probatoria.

6. Oralidad y escritura.

7. La mediación o mediatividad, y la inmediación o inmediatividad.

8. La continuidad o dispersión y la concentración.

9. La publicidad y el secreto.

10. El formalismo y el aformalismo.

11. La fundabilidad e infundabilidad.

12. La preclusión y la libertad o elasticidad.

13. La economía procesal.

14. La buena fe procesal.

3.1.1. La contradicción o bilateralidad de la audiencia

Este principio consiste en la efectiva posibilidad de que toda persona que pueda ser
afectada por una resolución de carácter judicial puede influir en el contenido de la misma.
El contenido de este principio consiste:

14
  En la posibilidad real y efectiva de tomar conocimiento del contenido material y
jurídico del proceso.

 La igual posibilidad de formular alegaciones y peticiones.

 Implica la posibilidad de probar las alegaciones y de intervenir en la practica de las

pruebas.

La contradicción no quiere decir que necesariamente deben intervenir las dos partes para
que el acto tenga validez, sino que basta con que se les haya dado a las partes la oportunidad real
de intervenir en ellas.

3.1. 2. La igualdad

Significa la igualdad que los derechos, las cargas y las responsabilidades que nacen de un
proceso recaen o se imponen respectivamente sobre las partes sin discriminación entre ellas de
modo tal que el resultado a que cada cual aspira no puede ser favorecido por privilegios a favor, ni
gravámenes en perjuicio.
Deriva este principio del principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
reconocido en la Constitución. Esto, primero que nada se traduce en el igual trato en cuanto a la
concesión de los derechos de acción y defensa, y se traduce también en que las partes están frente
a un juez imparcial, y que a ellas se les conceden iguales posibilidades y derechos, y se les somete
a las mismas cargas.

3.1. 3. Principio dispositivo e inquisitivo

Estos principios se relacionan con la preponderancia de la iniciativa de las partes o del juez
en el aporte, reconstrucción y comprobación de los hechos trascendentes para la resolución final del
juicio.
Se puede hablar de principio dispositivo para aludir al sistema en que la iniciativa en la
proposición y en la producción de las pruebas queda reservada principalmente a las partes,
limitándose la intervención del juez a la ordenación ritual de la prueba, es decir, a su dirección
formal.
Por el contrario, el principio inquisitivo implica que la labor de construcción y comprobación
de los hechos corresponde tanto a las partes como al juez, es decir, corresponde a todas las partes
del proceso.
La tendencia dominante en el campo del derecho procesal actual, es el principio inquisitivo,
así se pueden citar por ejemplo las medidas para mejor resolver, art. 159 C.P.C.

3.1. 4. La instancia de parte o impulso oficial

Se dice que el proceso es un mecanismo esencialmente libre, y que se requiere de motores

que lo hagan avanzar. Como los protagonistas del proceso son el juez y las partes, esos motores o

15
impulsos no pueden venir más que de ellos, de ahí que se define el impulso procesal como la
fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hasta su fin una
vez iniciado . Si esa fuerza o actividad procede de los litigantes, se habla de impulso o de
instancia de parte, en cambio si viene del tribunal se habla de impulso oficial o de oficio.

3.1. 5. Principios relativos a la apreciación probatoria

En general el juez puede dar por acreditados los hechos controvertidos en la sentencia
en la medida que esos hechos hayan sido probados, conclusión a la cual llega mediante la
ponderación, valoración o apreciación probatoria. Para llegar a ella existen
fundamentalmente tres sistemas:

a) Sistema de la prueba legal, tasada o formal, es aquel en que se determinan por la ley los
medios probatorios que se pueden hacer en juicio y al mismo tiempo le señala al juez el mérito
probatorio o eficacia de las diversas pruebas que se rinden por las partes. Es el sistema
predominante en el C.P.C.

b) Sistema de la libre convicción, es aquel en que todo el establecimiento de la verdad jurídica

pende por entero de la conciencia del juez, el que no esta obligado por ninguna regla legal y ni
siquiera debe dar cuenta al fallar de los medios por los cuales se convenció, Este sistema no se
da en nuestro país.

c) Sistema de la sana critica, esta es una manifestación del correcto entendimiento humano,
contingente y variable, con relación a la expresión del tiempo y lugar, pero estable y permanente en
cuanto a los principios lógicos en que debe fundarse la sentencia, todo ellos según Eduardo
Couture.

3.1.6. Principio de la oralidad y la escritura

Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan al juez
por regla general de viva voz. Por el contrario, el principio de la escritura es aquel con arreglo al
cual la resolución judicial ha de basarse solo en el material procesal manifestado por escrito en los
autos.
Es difícil encontrar un sistema absolutamente oral o absolutamente escrito, de manera
entonces que para saber si un proceso esta informado por el principio de la oralidad o escritura,
hay que atender a la tendencia dominante en el proceso de que se trate. Sin duda que el
sistema oral da una marcha más acelerada al proceso evitando así un retardo, pero implantar
un sistema puramente oral implica proporcionar a la administración de justicia de los recursos
económicos necesarios que le permitan disponer tanto de los medios humanos como
materiales que la oralidad presupone.
Se reconoce en doctrina que las bondades de la oralidad no derivan tanto de este principio
en si mismo, sino que ellas son el resultado de la concurrencia de otros principios que se han
asociado al de oralidad y que son los de inmediación y concentración.
Estos dos principios, inmediación y concentración son connaturales de la oralidad.

16
 De ambos principios, oralidad y escritura hay manifestación en nuestro sistema. El
procedimiento ordinario de mayor cuantía es esencialmente escrito, pero dentro de el hay una serie
de actuaciones que se realizan en forma oral, así por ejemplo, en el campo probatorio los testigos
declaran oralmente, lo mismo ocurre con la absolución de posiciones. En los procedimientos de
menor y mínima cuantía se permiten actuaciones orales y lo mismo ocurre en leyes especiales como
las relativas al juicio sumario en que incluso se permite que la demanda se pueda presentar
oralmente.

3.1 7. Principio de mediación o mediatividad y principio de la inmediación o inmediatividad

La inmediación es el principio en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se
halle en permanente e intima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el
proceso. De esta manera recibe directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones
probatorias a fin de que pueda conocer el material de la causa desde el principio de ella hasta su
termino en donde debe pronunciar la sentencia que lo resuelva.
Este principio de la inmediación tiene consagración legal en nuestro sistema procesal, así se
indica por ejemplo que los testigos serán examinados por el juez, y que el juez esta facultado para
tomar la prueba confesional.
En cambio el principio de la mediación o mediatividad es aquel en virtud del cual el juez
o tribunal no se haya en permanente e intima vinculación personal con los sujetos y elementos
que intervienen en el proceso, sino que ese contacto o vinculación se logra a través de un
agente intermediario.

3.1.8. Principios de la continuidad o dispersión y de la concentración

El principio de la continuidad o dispersión, también llamado principio consecutivo obligatorio,

consiste en que la causa se desarrolla a través de diversas etapas constituidas cada una de ellas
por una serie de actuaciones que deben desenvolverse separada y sucesivamente abarcando el
procedimiento un lapso relativamente prolongado. Requiere este principio la resolución previa
de las cuestiones accesorias que se puedan plantear durante el curso del juicio. El principio
de la concentración por su parte tiene por finalidad reunir o concentrar en una sola audiencia o en el
menor número de audiencias el desarrollo total del proceso. Este principio de la concentración
se opone al de la dispersión, que es el que predomina en el C.P.C. A través del
principio de la concentración se desea que los actos procesales sometidos a los tribunales de justicia
se deben realizar sin demora tratando de abreviar los plazos y de concentrar en un mismo acto o
audiencia todas las diligencias que hay que realizar. Este principio de la concentración requiere
para poder existir de otros principios como son el de la oralidad y el de la inmediación.
En nuestro C.P.C. hay una tendencia al principio de la concentración en el juicio sumario en
que una vez presentada la demanda al tribunal, el tribunal cita a un comparendo a verificarse el
quinto día hábil después de la última notificación en donde debe contestarse la demanda o poner
excepciones dilatorias e incidentes entre otras cosas.

3.1.9. Principio de la publicidad y el secreto

17
 Se puede definir este principio de la publicidad diciendo que es aquel que requiere que el
procedimiento mismo quede abierto no solo a las partes, sino que también a cualquier persona, sea
que tenga interés directo en la causa o no.
Se esta por el contrario en presencia del secreto cuando el procedimiento no puede ser
conocido por los interesados y mucho menos por terceros ajenos. Este principio del
secreto existe en nuestro país tratándose del proceso penal en la etapa sumaria.

3.1.10. Principio del formalismo y el aformalismo

El principio del formalismo es llamado también principio de la legalidad de forma , y el

principio del aformalismo es conocido también como antiformalismo, libertad de forma o
desformalismo. De acuerdo al principio del formalismo las actuaciones procesales deben
acomodarse a las prescripciones que en cada caso determina el legislador, en cambio el
aformalismo se limita a mencionar los correspondientes actos procesales dejando su realización al
buen criterio, a la experiencia proporcional de los que intervienen en la administración de justicia.
Cuando la ley no señala un procedimiento especial para la realización de un acto deben
reputarse admitidas todos aquellas formas que tienden a lograr los objetivos del mismo. En el
sistema del aformalismo se deja a las partes que acceden a un órgano jurisdiccional en libertad para
dirigirse al mismo en la forma que consideren más oportuna y persuasiva, sin necesidad de seguir
un orden preestablecido.
El formalismo es necesario ya que solo una forma preestablecida evita el arbitrio judicial,
pues su ausencia determina la confusión y la incertidumbre. Lo que es criticable eso si es un
formalismo excesivo cuando la forma pierde su objetivo de garantía procesal y se convierte en un
obstáculo para el normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional. El principal peligro que
provoca un formalismo mal extendido es la posibilidad que permite formular incidentes infundados, lo
que conlleva una dilación y a veces suspención del procedimiento.

3.1.11. Principio de la fundabilidad e infundabilidad

En toda contienda judicial no basta que las partes impetren la protección judicial y que el
juez se limite a decidir, tanto unos como otros deben exponer las razones o motivos que hacen
atendibles sus pretensiones o decisiones, por eso el principio de la fundabilidad reviste una serie de
manifestaciones, y desde el punto de vista de los litigantes se traduce en la necesidad de que sus
peticiones se asienten en una exposición de los hechos y en una delegación de los motivos que la
justifican. Así se establece por ejemplo en el art. 294 n°4 del C.P.C. que indica que la
demanda debe contener una enumeración precisa y clara de los hechos y de los fundamentos de
derecho en que se apoya. Mirado desde el punto de vista del juez se requieren iguales
fundamentos jurídicos respecto de su sentencia e incluso respecto de ciertas resoluciones menores,
así el art. 170 n°4 del C.P.C. indica que las sentencias definitivas deben contener las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
Este principio de la fundabilidad se impone también a otros personajes secundarios del
proceso como son por ejemplo los testigos y los peritos, así los testigos deben dar razón de sus
dichos, y los peritos deben sujetarse a las reglas de la ciencia, arte u oficio conforme a la cual emiten
su peritaje o pericia.

18
3.1.12. Principio de la preclusión y de la libertad o elasticidad

El principio de la preclusión es aquel que importa la perdida, extinción o consumación

de una actividad procesal. Se dice que cada actividad procesal destinada a una finalidad
determinada tiene establecido un periodo en el proceso, transcurrido el cual la actividad no
puede realizarse, así entonces se puede decir que la preclusión consiste en la perdida de una
facultad procesal por haberse llegado a los limites fijados por la ley para el ejercicio de esa
facultad en el juicio o en una fase del juicio. A través de la preclusión se produce el efecto
que tiene una etapa procesal de clausurar la anterior la que permanece firme, el proceso luego
puede avanzar pero no retroceder.
Se habla de preclusión y de elasticidad como características generales de un procedimiento
según si el orden de procedencia de los distintos actos procesales esta o no prescrito de un modo
preciso y rígido, de manera que si el acto no se realiza en ese momento o dentro de la fase prescrita
la parte pierde el poder de realizarlo. En cambio a través del principio de la elasticidad se va a dar
a la parte que debe llevar a cabo tal acto una cierta libertad para escoger el momento más oportuno
sin tener señalados lazos perentorios de caducidad.
La preclusión es un concepto puramente negativo, ella no crea nada, solo impide que en una
determinada situación jurídica se intente de cualquier manera sustituirla por otra.

Manifestaciones de la preclusión

Las principales son:

a) El plazo, el transcurso del tiempo sin haberlo aprovechado para cumplir con una determinada
actividad precluye la oportunidad para llevar a efecto dicho acto en beneficio de la parte que debía
realizarlo. Ninguna actuación procesal puede realizarse más allá del plazo fijado por la ley
para su ejercicio, todo plazo fatal constituye un termino preclusivo, y un plazo no fatal llega a serlo
por la declaración de la correspondiente rebeldía.

b) La consumación procesal, se dice que una facultad procesal se extingue por un tramite, se
consuma con su ejercicio, así por ejemplo, el demandado que a evacuado el tramite de contestación
de la demanda no puede pretender, con pretexto que a omitido alegaciones de interés para su
defensa, realizar una nueva contestación. En síntesis se dice que la consumación se
traduce en el impedimento que existe de pretender cumplir por segunda vez una actividad procesal
ya ejercitada validamente con anterioridad.

c) La eventualidad procesal, de acuerdo con este motivo la parte tiene la necesidad de deducir
conjuntamente todos los medios de ataque o de defensa de que dispone en previsión de que uno o
varios de ellos sean desestimados, si así no lo hace precluye su derecho a hacer uso de aquellos
medios de ataque o defensa que no adujo en su oportunidad, el interesado debe deducir en forma
simultanea o sucesiva diversas pretensiones o defensas, aún cuando sea incompatibles entre si
para el evento de no ser acogido alguno de ellos y puedan tener éxito los restantes, un ejemplo son
las excepciones dilatorias que deben deducirse todas y conjuntamente en un escrito, y las
excepciones perentorias, que deben formularse todas al contestar la demanda.

19
d) Incompatibilidad, tiene lugar en aquellos casos en que una disposición legal brinda a un litigante
dos o más vías para la consecución de un determinado objetivo, pero con la condición de que solo
pueda hacer uno de uno de ellos, de manera entonces que la utilización de una de esas vías
descarta automáticamente a las otras y por lo tanto precluye el derecho de hacerla valer, por ejemplo
para hacer valer la incompetencia relativa de un tribunal se puede alegar la vía declinatoria o
inhibitoria, pero nunca se puede alegar por ambas.

e) La cosa juzgada, la preclusión se vincula con la cosa juzgada formal, que implica que la vía
procesal se agota en un determinado momento impidiendo su prosecución, puesto que ella se
traduce en la prohibición de volver a discutir lo ya decidido, la doctrina la llama suma preclusión o
preclusión máxima. No obstante la preclusión y la cosa juzgada tienen diferencias:

 La cosa juzgada produce efectos fuera del proceso, en cambio la preclusión produce
efectos dentro del proceso y para ese proceso.

 La cosa juzgada supone un proceso terminado, en cambio la preclusión solo

produce efectos en un proceso en desarrollo.

No obstante estas diferencias, ambas tienen en común que impiden una nueva discusión.

3.1.13. Principio de la economía procesal

Este principio persigue que el proceso se desenvuelva en el menor tiempo, con el menor
número de actuaciones y con los menores gastos posibles, luego son tres las finalidades que se
persiguen con este principio, ahorro de actuaciones, de tiempo y de gasto.
El proceso como medio que es no puede exigir un gasto superior al valor de los medios
que están en debate, siempre debe existir una proporción entre el fin y los medios, así por
ejemplo los procesos de mínima cuantía deben ser objeto de trámites más simples. Por
otro lado el proceso no puede demandar gastos excesivos para los litigantes por que se estaría
entrabando el derecho que tiene todo individuo a pedir la tutela jurisdiccional del Estado.
Según el autor Eduardo Couture aplicación de este principio de economía procesal son la
simplificación de las formas del debate, también se aplicaría así mismo en la limitación de ciertas
pruebas, por ejemplo el peritaje que es muy oneroso. Se aplica también este principio en una
economía pecuniaria, por ejemplo las costas, los gastos generalmente son menores en los asuntos
más modestos e incluso en algunas legislaciones como la nuestra, el Estado colabora con la
economía procesal eximiendo de todo tributo a las actuaciones o gestiones que se practican ante los
tribunales.

En resumen este principio persigue una justicia barata, con lo cual se procura imponerle
menores gastos a las partes que sean proporcionales al valor e importancia del litigio. Este
principio de economía procesal tiene ciertas manifestaciones en el derecho positivo chileno, tenemos
por ejemplo el art. 19 n°3 inc. 3° que reconoce la posibilidad de contar con un asesoramiento
gratuito para recurrir a los tribunales, el art. 33 al 37 de la ley 16271 que da una tramitación más
simple y sencilla al acto y solicitud de posesión efectiva de la herencia en la medida que el haber

20
hereditario no exceda de cierto monto, asimismo el titulo 17 del C.O.T. trata de la asistencia judicial y
del privilegio de pobreza.

3.1.14. Principio de la buena fe procesal

Este principio también se llama principio de la moralidad, de la probidad o principio de la

inmaculación del proceso. Se puede definir como el poder de ser veraces y proceder de buena
fe de todos cuantos intervienen en el proceso con el sincero convencimiento de hallarse asistido de
la razón. Este principio busca impedir abusos de las partes que tengan por objeto dilatar u
oscurecer el proceso, desvirtuando de este modo sus fines característicos de ahí que corresponde a
todos los que intervienen en el desarrollo de un litigio hacer primar la buena fe y la lealtad procesal
en todos sus actos. Este principio no tiene oponente o contradictor, no existe el principio de la
mala fe.
Nuestra legislación procesal en algunas disposiciones como por ejemplo el art. 88 inc.2° y
4°, 724, 561 inc. 3° del C.P.C. hacen referencia a la mala fe procesal para sancionar conductas
reñidas con la buena fe procesal.

3.2 Antecedentes históricos del CPC

Antes de la dictación del C.P.C. en 1902 regia en Chile la legislación Española, donde se
encontraban el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas, el ordenamiento de alcalá, las leyes de
toro, la nueva recopilación y la novísima recopilación.

Con posterioridad a la independencia de Chile se dictaron diversas y numerosas leyes de

procedimiento que tratan de reemplazar a las existentes en ese instante, ellas se contienen en las
diversas Constituciones políticas, en el reglamento de administración de justicia de 1824, en los DFL
de 1838 conocido como leyes marianas en atención a su autor. No obstante esta proliferación de
leyes procesales lleva a una confusión en la interpretación y aplicación de las normas vigentes. Así
desde 1840 se designan por parte del gobierno (Prieto) una serie de comisiones para elaborar un
proyecto de CPC, las cuales no fructificaron en su empeño. Solo el 28 de agosto del 1902 por la
ley 1552 se aprueba el proyecto de CPC que empieza a regir el 1° de marzo de 1903, texto que ha
sufrido una serie de alteraciones a lo largo de su vida.

3.3 Estructura del Código

El CPC esta estructurado en cuatro libros, 925 artículos y un titulo final.

 El libro I comprende de los artículos 1° al 252 y lleva por titulo disposiciones

comunes a todo procedimiento.

 El libro II comprende entre los artículos 253 al 433 y lleva por epígrafe del juicio
ordinario.

 El libro III va de los artículos 434 al 810 y lleva por epígrafe de los juicios especiales.

21
  El libro IV va de los artículos 817 al 925 y lleva por titulo de los actos judiciales no
contenciosos.

Cada uno de estos libros se divide a su vez en títulos y algunos de estos títulos se dividen
en párrafos. Especial referencia merece el libro II relativo al juicio ordinario de mayor cuantía, ello
por que el artículo 3° del CPC dispone que el es de aplicación general además este juicio ordinario
de mayor cuantía tiene un carácter supletorio, pues sus normas rigen para todos los procedimientos
que no tengan normas especiales como es el caso de la materia probatoria.

3.4 Campo de aplicación del Código

Considerando el tenor del art. 1° del CPC y del art. 1° del COT podemos decir que
actualmente las disposiciones contenidas en el CPC se aplican a todas las contiendas civiles entre
partes y a los actos judiciales no contenciosos cualquiera que sea la calidad de las partes o
interesado que intervienen en ellos y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales de justicia. De
este art. 1° del CPC se desprende que sus normas rigen el procedimiento de las contiendas civiles
entre partes y los actos de jurisdicción no contenciosa cuyo conocimiento corresponda a los
tribunales de justicia.

3.5 Ubicación de las leyes de procedimiento

Las leyes de procedimiento en Chile se ubican principalmente en el CPC y en el CPP,

además el C Procesal Penal, pero existen además otros textos o normativa que se pueden aplicar
como son por ejemplo el Código de justicia militar o leyes que regulan materias especiales, por
ejemplo las leyes sobre alimentos para menores o para mayores, o las que rigen el procedimiento en
los juzgados de policía local.

3.6 Características del procedimiento en Chile

El proceso civil responde normalmente a las siguientes características o principios:

1. Principio de la escritura.

2. Principio de publicidad.

3. Principio dispositivo de partes.

4. Principio de aportación de parte

5. Principio de preclusión y eventualidad.

6. Principio de inmediación en cuanto a las pruebas.

22
 7. Principio de impulso oficial (ocasionalmente).

8. Principio de amplia libertad para la valoración probatoria, por regla general.

9. Esta sujeto a una segunda instancia por regla general.

3.7 Formas en que se aplican las disposiciones del CPC

La idea consiste si en presencia de una causa civil que corresponda conocer a algunos
tribunales de justicia, esa causa por que procedimiento contemplado en el CPC se va a regir, para
ello hay que distinguir si se trata de asuntos contenciosos civiles o asuntos no contenciosos civiles:

1. Asuntos contenciosos civiles, primero hay que ver:

a) Si la acción que se trata de ejercer tiene un procedimiento contemplado en el libro III, en este
caso la causa va a quedar sometida a la siguiente normativa:

 Se tramita conforme al procedimiento especial que trata el libro III.

 Además esas disposiciones del libro III se van a complementar con las disposiciones
del libro I.

 Además se le van a aplicar las reglas del libro II referentes al procedimiento

ordinario en la medida que las reglas del libro III más las del libro I fuesen
insuficientes, ello es así porque el libro II tiene un carácter supletorio en virtud del
art. 3 del CPC.

b) Si la causa no tiene contemplado un procedimiento en el libro III, se le va a aplicar el

procedimiento ordinario del libro II que es de aplicación general, por lo que dispone el art. 3 del CPC, y
esta se complementa con las disposiciones comunes a todo procedimiento del libro I.

2. Asuntos no contenciosos civiles, hay que hacer un distingo:

a) Si el acto judicial no contencioso esta reglamentado en el libro IV, primero se le aplica la

normativa especial del libro IV, esa a su vez se complementa con el titulo 1° del libro IV llamadas
disposiciones generales, si aun fueran insuficientes se complementan con las del libro I, y si aun
subsistiera alguna laguna legal se recurre a las normas del juicio ordinario del libro I.

b) Si no esta reglamentado en el libro IV, primero se aplican las disposiciones generales del titulo
1° del libro IV, estas se complementan si es necesario con las disposiciones comunes a todo
procedimiento del libro I, y si aun existen lagunas legales se acude al libro II del juicio ordinario.

23
3.8 Partes del proceso

Se dice que parte procesalmente es la persona o personas que interponen la

pretensión ante el órgano jurisdiccional, y la persona o personas frente a las que se
interpone, siendo indiferente que esas personas sean físicas o jurídicas .

Las partes que normalmente intervienen en el juicio son el demandante y el

demandado, pero además de esas personas que reciben la denominación de principales o
directas, pueden intervenir otras personas que pueden tener un interés actual en el resultado
del juicio y que reciben el nombre de partes indirectas o terceros, se dice que estos terceros
son aquellas que sin ser parte directa del juicio intervienen en el por tener un interés actual en
sus resultados, de ahí entonces que las partes se clasifican en partes directas o principales, y
partes indirectas o terceros relativos:

1. Partes directas, la designación más general de ellas se hace bajo el apelativo de demandante y
demandado, sin embargo se conocen otros nombres de estas partes según sea la naturaleza del
juicio o del recurso que se pueda interponer, así por ejemplo:

 Tratándose del juicio ejecutivo se habla de ejecutante y ejecutado.

 Si se interpone el recurso de apelación se habla de apelante y apelado.

 En el caso de la casación el que la intenta es el recurrente y el sujeto pasivo es el

recurrido.

 En el recurso de queja el que interpone el recurso se llama quejoso.

Como definición podemos decir que demandante es la parte que pide el

reconocimiento o la declaración de un derecho, o bien aquel que formula una pretensión
respecto de otra parte. Demandado en cambio se dice que es la parte frente a la
cual se formula la pretensión o también se dice que es aquel contra quien se pide algo.

Como observaciones generales respecto de las partes principales podemos decir que
una misma persona puede tener en un juicio la calidad de demandante y demandado, lo que
acontece en caso de deducirse la reconversión. Tratándose de los actos no contenciosos no se
habla de partes, ya que en estos actos nadie pide nada contra otro, no hay litigio, luego el
solicitante recibe el nombre de interesado, y tampoco se habla de causa o juicio sino de
gestión.

2. Partes indirectas, hay que excluir a los terceros absolutamente indiferentes a la relación jurídico
material deducida en el proceso, estos terceros que no tienen un interés en el resultado del juicio
son ajenos a la contienda y no son parte en ella, por ejemplo lo peritos o los testigos. Estas
partes indirectas a su vez pueden ser de tres formas:

 Terceros coadyuvantes

24
  Terceros excluyentes

 Terceros independientes

Cuando puede haber pluralidad de partes

Debemos decir que la relación procesal que se forma en todo juicio puede ser simple o
múltiple, es simple cuando interviene un demandante y un demandado, y va a ser múltiple cuando
una parte o ambas están formadas por varios demandantes o demandados o ambos a la vez,
cuando existe esta última situación se dice que hay pluralidad de partes o litis consortio.

Estas personas que litigan conjuntamente ya sea como demandantes o demandados

reciben el nombre de colitigantes o litis consorte. Si hay varios actores frente a un
demandado se habla de la litis consortio activa, si hay un actor frente a varios demandado se habla
de la litis consortio pasiva, y si hay varios demandantes y demandados están frente a una litis
consortio mixta.

Clasificaciones de la litis consortio

Se puede clasificar según diversos factores:

1. Atendiendo al momento en que se origina

a) Litis consortio inicial, es aquella que nace con la iniciación del juicio por interponerse la
demanda por muchos demandantes contra muchos demandados, o por un actor frente a
varios demandados, o por varios demandantes frente a un demandado. Esta figura se
encuentra consagrada en el art. 18 del CPC.

b) Litis consortio sucesiva o sobrevenida, es aquella que se forma posteriormente a la

iniciación del proceso y a la notificación de la demanda, este es el caso en que en el curso
del proceso se agregan otras partes a las originarias del proceso, por ejemplo la situación
del art. 21 del CPC.

2. Atendiendo a las partes que intervienen en la litis

a) Litis consortio activa, cuando haya varios demandantes y un demandado.

b) Litis consortio pasiva, cuando haya un demandante y varios demandados.

c) Litis consortio mixta, cuando haya varios demandantes y demandados.

25
3. Atendiendo a la obligatoriedad de la litis

a) Litis consortio facultativa o voluntaria, es así cuando nace de la unión de varios

colitigantes por su propia voluntad libre o espontanea. Se consagra esta litis consortio
facultativa en el art. 18 del CPC ya que expresa que en un mismo juicio podrán intervenir
como demandantes y demandados varias personas siempre que deduzcan la misma acción
o acciones que emanen directa o indirectamente de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

b) Litis consortio obligatoria, procede cuando la ley exige a las partes que actúen
conjuntamente, y es lo que ocurre en la situación del art. 19 del CPC.
Aparece la necesidad de esta litis consortio obligatoria puesto que el art. 19 indica que
si son dos o más las partes que entablan una demanda o gestión judicial y deducen las
mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente, constituyendo un solo
mandatario común, este deberán, obliga a que actúen conjuntamente.

Requisitos de la litis consortio, art. 18 CPC

 Que haya pluralidad de partes.

 Que haya unidad de procedimiento, este requisito tiene carácter de esencial y surge
del propio concepto de lo que se entiende por litis consortio.

Casos en que tiene lugar la litis consortio facultativa

El art. 18 señala los requisitos:

1. Que se deduzca la misma acción, así el art. 18 dice que en un mismo juicio podrán intervenir
como demandante o demandado varias personas siempre que se deduzca la misma acción, ejemplo
de ellos es el caso de varios comuneros que ejercen una acción reivindicatoria.
b. Se produce cuando deduzcan acciones que emanan directa e inmediatamente de un
mismo hecho, por ejemplo en la acción de indemnización de daños ocasionados en una accidente
a varias personas.

c. Cuando se procede conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley, por ejemplo se procede por muchos cuando varios herederos del acreedor (difunto)
cobran la deuda por sus respectivas cuotas. Y se procede contra muchos por ejemplo en el caso en
que el Fisco demanda a los deudores morosos en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Casos en que es obligatorio actuar conjuntamente mediante un procurador común

El art. 19 nos indica que no solo debe actuarse conjuntamente, sino que debe constituir un
solo mandatario o procurador común, esto es lo que se conoce como litigar por una sola cuerda.

26
Como se designa el procurador común

El art 12 del CPC indica que en los casos del art. 19, el procurador común va a ser
nombrado por las partes a quienes haya de representar, y que este nombramiento debe hacerse en
un termino razonable que señala el tribunal, es decir, se trata de un plazo judicial.
A su vez el art. 13 señala que si por omisión de todas las partes, o por falta de avenimiento
entre ellas no se hace el nombramiento dentro del termino indicado en el art. 12, lo hará el tribunal
que conozca de la causa, debiendo el nombramiento recaer en un procurador del número o en una
de las partes que haya concurrido, si la omisión es de alguna o de algunas de las partes, el
nombramiento hecho por la otra u otras valdrá respecto de todas.

Revocación del nombramiento de procurador común

El nombramiento hecho por las partes o por el tribunal se puede revocar ya sea por acuerdo
unánime de las partes, o por el tribunal a petición de una de ellas si en este último caso hay motivos
que lo justifiquen. Los procedimientos a que den lugar la revocación del nombramiento se
sigue en cuadernos separados y no suspende el curso del juicio. La revocación no comienza a
producir sus efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador.

Normas a las que debe ceñirse el procurador común

El art. 15 indica que el procurador común deberá ajustar en lo posible su procedimiento a las
instrucciones y a la voluntad de las partes que representa y en los casos en que estas no estén de
acuerdo podrá proceder por si solo o como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la
fiel y expedita ejecución del mandato.
A su vez el art. 16 indica que cualquiera de las partes representada por el procurador común
que no se conforme con el procedimiento adoptado por él podrá separadamente hacer las
alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes pero sin entorpecer la marcha regular del
juicio y usando de los mismo plazos concedidos al procurador común, puede asimismo solicitar
dichos plazos o su ampliación o interponer los recursos a que haya lugar tanto sobre las
resoluciones que recaigan en estas solicitudes como sobre cualquier sentencia interlocutoria o
definitiva.

Excepciones a la constitución del procurador común

Este principio consagrado por el art. 19 tiene su excepción en el art. 20 en los siguientes
casos:

1. Si son distintas entre si las acciones de los demandantes o las defensas de los
demandados, art. 20 inc. 1°, ya que en esta situación cada uno de ellos obra
separadamente en juicio.

27
 2. El art. 20 inc. 2° indica que se puede obrar separadamente desde que parezca haber
incompatibilidad entre los intereses de las partes que litigan conjuntamente.

Capacidad para ser parte

Hay que distinguir:

a) Capacidad para ser parte en juicio, para ser parte como titular de una relación jurídica
procesal basta tener la capacidad de goce que reglamentan las leyes civiles, luego todo hombre es
persona y por lo tanto puede ser parte en el proceso desde su nacimiento hasta su muerte, por ende
pueden ser parte en juicio todas las personas naturales o jurídicas, comprendiendo a los plenamente
capaces y a los absoluta y relativamente incapaces.

b) Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal , es correlativa a la capacidad

de ejercicio, se dice que esta capacidad procesal es la aptitud legal que se requiere para
comparecer ante los tribunales o para actuar en juicio por si mismo , poseen esta capacidad
para comparecer en juicio todas aquellas personas que según la ley sustantiva son capaces de
ejercitar derechos por si mismo sin el ministerio o autorización de otra, es decir, aquellas personas
que tienen capacidad de ejercicio. Las personas que carecen de esta capacidad procesal
deben suplir esa incapacidad de acuerdo a las normas materiales contenidas en el CC o en la ley
respectiva, lo que implica que ellas deberán comparecer ante los tribunales por medio de sus
representantes o autorizados por ellos en el caso de los relativamente incapaces, o a través de sus
representantes legales en el caso de los absolutamente incapaces. Cuando estos incapaces
actúan por medio de sus representantes se dice que están representados y esa representación
recibe el nombre de representación judicial y se rige por las normas del CC.

c) Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi, para intervenir durante el proceso haciendo
peticiones o solicitando diligencias al tribunal se requiere de una capacidad especial. Los
actos procesales no los pueden realizar las partes por si solas, sino que los realizan unos técnicos
en derecho que actúan por ellas, se trata de una capacidad especial, técnica, típica del derecho
procesal, y que se reglamenta en leyes procesales, las personas que carecen de ese ius postulandi
necesitan buscar el ministerio de ciertas personas para actuar en el proceso, so pena de que si no lo
hicieren se declaran improcedentes sus peticiones, luego suplen esta incapacidad técnica con esta
representación especial llamada representación procesal regulada en leyes procesales. El
representante se llama procurador y el representado poderdante, la fuente de la representación es
un poder o un mandato judicial, gozan de esta capacidad de postulación las personas indicadas en
la ley 18.120 art. 2°

Diferencia entre la representación legal y procesal

La representación legal tiene por fin permitir la comparecencia en juicio, sus normas están
contenidas en el CC y otras leyes sustantivas y su fuente es la voluntad de la ley. En cambio
la representación procesal que proviene del ius postulandi permite la actuación de ciertas personas
en el proceso, se rige por leyes procesales y su fuente es un acto convencional llamado mandato
judicial.

28
4. LOS TERCEROS

Podemos decir que en principio el juicio comprende solamente a los que intervienen en el
caso como demandante o como demandado, únicamente a ellos aprovecha o perjudica la sentencia
que se dicta en el litigio, pero es posible que una litis afecte derechos de terceros, los que se pueden
ver vinculados a un juicio en el que no han intervenido y de cuya sentencia no obstante puede
derivarle un perjuicio. Los terceros comparecen al juicio cuando este ya se ha iniciado y lo hacen
por tener un interés comprometido en él.
En esta intervención que hace el tercero puede adoptar posiciones armónicas o
contradictorias con las que solicitan las partes principales. Como concepto podemos decir que
el tercero son personas que sin ser parte directa en el juicio intervienen en el una vez
iniciado por tener interés actual en su resultado, sosteniendo posiciones armónicas o
contradictorias con las de las partes principales . La intervención del tercero en juicio se
conoce con el nombre de tercería, y la tercería se define como la intervención de un tercero
que se presenta a un juicio entablado por dos o más litigantes, ya sea coadyuvando al
derecho de uno de ellos, ya sea deduciendo el suyo propio con exclusión de los otros .

4.1 Admisibilidad de la intervención de terceros

La regla general es que en los distintos juicios y procedimientos de admita la intervención de

terceros sin limitación alguna. Nuestro Código permite esa intervención y la regla cuenta en el libro
I arts. 22 al 24 del CPC.

No obstante esta ser la regla general en determinados procedimientos se restringe la

intervención de terceros, así sucede por ejemplo en el juicio ejecutivo, en que de acuerdo al art. 518
del CPC solo se permiten las tercerías de dominio, de posesión, de prelación y de pago. Además el
legislador en ciertos tipos de juicios no admite la intervención de terceros lo que es
excepcionalísimo, tenemos como ejemplo la realización de la prenda industrial, y por último el caso
de la compraventa de cosa mueble a plazo.

4.2 Requisitos para permitir la intervención de terceros

 Se requiere que el reclamante tenga la calidad de tercero.

 Que haya un juicio ya iniciado.

 Existencia de un interés actual, esto quiere decir que el tercero tenga derechos
comprometidos y no meras expectativas como seria el caso de un derecho sujeto a
condición.

4.3 Clases de intervención de terceros. Arts 22 al 24

29
4.3.1 Terceros Coadyuvantes, art. 23 inc. 1° CPC

Son terceros coadyuvantes las personas que sin ser parte directa en el juicio
intervienen en el una vez iniciado por tener interés actual en sus resultados,
sosteniendo posiciones armónicas y concordantes con las de una de las partes
directas . Ellos intervienen en el juicio con posterioridad a su inicio y se colocan en la
misma posición procesal de una de las partes directas (demandante o demandado) obviamente
apoyaran al demandante o demandado, a quien lo ligue un interés común y su intervención
estará destinada a apoyar la posición del que sostiene el derecho que el también hace suyo, de
ahí que la ley equipara a este tercero coadyuvante con la parte misma a quien coadyuva. Este
tipo de terceros constituye con la parte directa a la que apoya una sola identidad, por ende
tiene los mismos derechos que concede el art. 16 del CPC a cada una de las partes
representada por un procurador común.

Alcances del art. 23 inc. 1°

1. Una vez que interviene el tercero el juicio continua en el estado en que se encuentre al momento
de la intervención, art. 23 inc. 1° parte final.

2. Estos terceros coadyuvantes pueden intervenir en cualquier estado del juicio, ello significa que
los terceros pueden intervenir tanto en primera como en segunda instancia e incluso ante la Corte
Suprema si conoce del juicio por la vía de la casación.

3. Los terceros coadyuvantes una vez admitida su intervención deben obrar conjuntamente con la
parte a quien coadyuva y por ende debe constituir un solo mandatario, es decir, un procurador
común.

4. Estos terceros coadyuvantes cuando intervienen en el juicio deben respetar todo lo obrado con
anterioridad.

5. Cuando interviene el tercero, este debe hacerlo mediante una presentación escrita, esa
presentación el tribunal debe proveerla conforme al derecho, lo que significa darle una tramitación
incidental puesto que la intervención del tercero es una cuestión accesoria al juicio. Que el
tribunal de una tramitación incidental a la presentación del tercero quiere decir que debe oír a las
partes directas, estas partes directas formularan sus observaciones u objeciones para estimar
procedente o improcedente la intervención del tercero. En esta tramitación incidental el tercero
debe probar su interés para intervenir en el juicio.

4.3.2. Terceros Excluyentes

Como concepto podemos decir que son aquellos que concurren al juicio reclamando
un derecho propio e incompatible con el que pretenden las partes principales, se le llama
también opositor . La situación jurídica de este tercero es diferente a la de ambas partes ya
que los intereses que el invoca son contrarios a los de ambas partes directas. Este tercero

30
concurre al juicio con el fin de reclamar un derecho propio que se contrapone al de las partes y por
ende su intervención no se confunde con ninguna de las dos partes en el pleito, acciona contra el
demandante y demandado de la primitiva relación procesal.
La intervención de este tipo de terceros la admite el legislador con el fin de evitar dos juicios
sucesivos contra el demandante y el demandado, es decir, se admite por razones de economía
procesal.

Observaciones al art. 22

Podemos decir:

1. Cuando interviene este tercero se entiende que acepta todo lo obrado con anterioridad a su
presentación y continua el juicio contra las partes directas en el estado en que se encuentre, art. 22
inc. final.

2. En cuanto al momento en que el tercero puede intervenir el CPC no señala el momento en que el
tercero puede intervenir en forma expresa, pero si lo indica de modo implícito al establecer el art. 22,
si durante la secuela del juicio, lo que significa que el tercero puede intervenir en cualquier estado
del juicio, en primera o segunda instancia, antes de que este firme la sentencia de termino.

3. La presentación que haga el tercero excluyente y por la cual solicita se le admita en esa calidad
se va a tramitar en forma incidental, en ella va a tener que justificar el interés actual que invoca y
calificar la incompatibilidad de este derecho invocado con alguno de los derechos alegados por las
parte principales. Terminado el incidente y acreditado el interés y la incompatibilidad se puede
admitir la intervención en el juicio de este tercero excluyente.

4. En cuanto a la forma en que continua el juicio una vez que se admite la solicitud del tercero surge
un problema a raíz del art. 22 el cual se remite al art. 16. Por esta remisión pareciera a primera vista
que el tercero excluyente debe obrar conjuntamente con alguna de las partes a través de un
procurador común, pero en realidad esta remisión del art. 22 al art. 16 debe entenderse en el sentido
de que el tercero no puede obrar conjuntamente con ninguna de las partes principales debido a que
su interés es contrario e incompatible a los de estos, debe obrar separadamente pues su interés es
contrapuesto al de las partes principales. Luego la referencia a este art. 16 se debe entender
hecha a aquella parte del art. que señala que podrán hacer separadamente las alegaciones y rendir
las pruebas que estimen conducentes pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando los
mismo plazos concedidos al procurador común.

Forma como continua el juicio

Aceptada al intervención del tercero excluyente se presenta el problema de cómo continua el

juicio del tercero que advino y hay distintas opiniones al respecto:

31
a) Algunos entienden que admitido el tercero excluyente se suspende el procedimiento, se paraliza
la causa principal mientras no se resuelva sobre el derecho del tercero. Se tramita esta intervención
en cuadernos separados pero contenido ene l mismo expediente del juicio de las partes principales.

b) Otros autores señalan que lo lógico es generalizar el procedimiento que el CPC establece para la
tercería de dominio del juicio ejecutivo. Para ellos se debe iniciar un tercer juicio en que el tercero
seria el demandante y las partes directas del otro juicio obrarían como demandados, pero ambos
tendrían que fallarse en una sola sentencia. En esta segunda posibilidad hay dos expedientes,
dos cuadernos diversos, uno del juicio primitivo y el otro el del tercero excluyente con las partes
directas del juicio primitivo.
Esta segunda interpretación cuenta con el apoyo mayoritario de la jurisprudencia, debe por
tanto iniciarse un nuevo juicio entre el tercero y las partes directas hasta que llegue la tercería al
mismo estado de tramitación del juicio primitivo, lograda esa similitud en la tramitación continúan
desarrollándose conjuntamente para terminar con una sola sentencia. Se critica esta tesis porque
solamente tendría aplicación cuando la acción que ejercite el tercero se someta al mismo
procedimiento que la acción que han invocado las partes directas.

4.3.3. Terceros Independientes

Como concepto podemos decir que son aquellos que sostienen un interés propio,
independiente o autónomo del de las partes principales o directas . Así aparece en el
art. 23 inc. final que indica que si el interés invocado por el tercero es independiente del que
corresponde en el juicio a las dos partes se observa lo dispuesto en el art. 22.

Observaciones al art. 23 inc. final

Podemos decir que los comentarios que merece este inciso final del art. 23 son similares a
los señalados para los terceros excluyentes, ya que el tercero independiente se encuentra en la
misma situación procesal que el excluyente, por ejemplo si en un juicio ejecutivo se embarga por el
ejecutante (acreedor) un inmueble de dominio del ejecutado (deudor) el que esta arrendado a un
tercero, el arrendatario de ese inmueble que viene a ser un tercero independiente puede intervenir
en la ejecución para ejercer su derecho y lograr que se respete su arrendamiento.

Intervención forzada de terceros

Se distingue la intervención voluntaria y la forzada de terceros en el pleito. La

concurrencia voluntaria de terceros al pleito puede investir el carácter de coadyuvante, excluyente o
independiente. En tanto que la intervención forzada es el llamamiento de terceros al pleito en forma
obligada, ya sea a petición del demandante o del demandado cuando se quiere extender a un
tercero los efectos del juicio, así como también la cosa juzgada que produzca la sentencia que se
dicte en el.
Podemos decir que en nuestro derecho una situación similar a esta descrita pudiera ser la
jactancia o el caso del art. 21 del CPC, pero en estos casos realmente no hay una intervención
forzada de terceros sino que se esta en presencia de un llamamiento que se hace a una persona
para que concurra al juicio en calidad de parte directa.

32
5. LA COMPARECENCIA

La obligación de designar un mandatario judicial

La representación procesal esta regulada en la ley N° 18.120 de 18 de mayo de 1982, sin

perjuicio de ello se encuentra también regulada por el art. 4° del CPC que se refiere a la
comparecencia en juicio. No obstante que el legislador en este art. 4° del CPC habla de
comparecer en juicio, en realidad se refiere al ius postulandi o capacidad para pedir en juicio, este
art. 4° indica que toda persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como
representante legal de otra deberá hacerlo en la forma que determine la ley y precisamente la ley
18.120 es la que determina esa forma. Esta ley tiene una norma especial que establece que si no
se tiene capacidad para pedir en juicio se debe actuar ante los tribunales por medio de un
procurador común representado por un mandatario judicial que reúne los requisitos que exija la ley.

Que personas pueden ser mandatarios o procuradores judiciales

Pueden serlo aquellas personas que según la ley 18.120 tienen ius postulandi y es el art. 2°
de esta ley la que se encarga de indicarlos:

1. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión , se entiende por tal aquel que no esta
suspendido del ejercicio profesional, que no ha sido objeto de una medida disciplinaria, además se
debe estar al día en el pago de la patente profesional, esta patente profesional tiene un valor
variable, se cancela en dos cuotas semestrales, una de enero a julio y la otra de julio a enero. En
los distintos tribunales el secretario esta en condiciones de requerir el certificado de que se esta al
día en el pago de la patente.

2. Procurador del número, están consagrados en el art. 394 del CPC y son auxiliares de la
administración de justicia encargados de representar a las partes.

3. Aquellos que designe la corporación de asistencia judicial , la corporación de asistencia

judicial es una corporación de derecho público encargada de velar para que puedan tener
representación ante los tribunales de justicia y defensa jurídica, las personas que carecen de los
medios necesarios para contratar un abogado, lo que se logra principalmente a través de la práctica
de los egresados de derecho.

4. Estudiantes de derecho de 3° a 5° año, se refiere a los estudiantes actualmente inscritos en

3°, 4° o 5° año de derecho de las facultades de ciencias jurídicas y sociales de alguna de las
universidades autorizadas.

5. Egresados de derecho, se refiere a los egresados de estas mismas facultades hasta tres años
después de haber rendido los exámenes correspondientes.

33
 Pero hay ciertas excepciones y hay casos en que no es necesario designar un mandatario
judicial. No es necesario actuar a través de las personas que indica el art. 2° de la ley 18.120
pudiendo hacerlo personalmente:

 Cuando la ley exige la intervención personal de la parte. Lo que se indica en el art.

2° primera parte de la ley 18.120, por ejemplo cuando se llama a una de las partes a
confesar.

 Tampoco se precisa mandatario judicial en aquellas comunas en que el número de

abogados en ejercicio sea inferior a cuatro, hecho que determina la Corte de
Apelaciones correspondiente, ley 18.120 art. 2° inc. 9°.

 Tampoco se requiere actuar por mandatario judicial en los asuntos que conocen
determinados tribunales señalados en el art. 2° inc. 11 de la ley 18.120.

 Tampoco es necesaria la intervención de mandatario judicial en la solicitud de

pedimento de minas que se solicita al tribunal son perjuicio de tener que cumplirse
esta exigencia en los trámites posteriores a que estas actuaciones den lugar, art. 2°
inc. 10 ley 18.120.

 Tampoco se precisa mandatario judicial cuando el juez ha autorizado a la parte para

que comparezca y actúe personalmente atendida la cuantía del litigio o las
circunstancias que se hicieren valer, art. 2° inc. 3° ley 18.120.

 Debe tenerse presente que en aquellas ciudades en que no hayan entidades

públicas o privadas que presten asistencia jurídica gratuita, las personas
notoriamente menesterosas a juicio del tribunal, serán representadas gratuitamente
por el abogado del turno.

5.1 Comparecencia ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema

Las disposiciones del art. 2° de la ley 18.120 se refieren al ius postulandi ante los tribunales
de primera instancia, sean ellos ordinarios, arbitrales o especiales, así lo dice el art. 1° de la ley
18.120. Pero esto no rige igualmente tratándose de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

Ante las Cortes de Apelaciones se puede comparecer y litigar personalmente, representado

por un abogado o representado por un procurador del número, pero lo alegatos deben hacerse
siempre a través de abogados. Si este litigante ha sido declarado rebelde en la segunda instancia
solo puede comparecer y litigar en ella a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión o por un procurador del número.

En cuanto a la Corte Suprema, en ella solo se puede comparecer por medio de un

procurador del número o a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

34
5.2 Obligación de designar abogado patrocinante

La ley no solamente impone a los litigantes la carga de conferir su representación a un procurador

para que actúe en su nombre, sino que también les exige designar una abogado patrocinante en su
primera presentación, así lo establece el art. 1° de la ley 18.120.

Las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personas en juicio, pero
solo una de ellas, el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión puede asumir el patrocinio
de estas gestiones ante cualquier tribunal de la República.
Como concepto de patrocinio se entiende el acto por el cual una persona
encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, art. 528 COT . La
diferencia fundamental con el mandato judicial radica en que a través del patrocinio se encomienda
la defensa de los derechos en juicio y no la representación. Al abogado le corresponde la
defensa y al procurador la representación, pero el abogado tiene facultades para desempeñar
cualquiera de esas figuras de manera excluyente o ambas simultáneamente.

Forma en que se entiende cumplida esta obligación de designar abogado patrocinante

Según el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120 se entiende cumplida esta obligación de designar
abogado patrocinante, por el hecho de poner este su firma indicando además su nombre, apellido y
domicilio. El patrocinio sin embargo es un contrato consensual que se perfecciona por la sola
aceptación, y este inc. 2° del art. 1° solo establece cuando se entiende cumplida esta obligación,
pero para perfeccionarse basta la sola aceptación. Si no se da cumplimiento a estos requisitos
esta presentación no puede ser proveída y se tiene por no presentada para todos los efectos
legales. Y las resoluciones que se dicten sobre este punto no son susceptibles de recurso alguno.
En cuanto a la naturaleza jurídica del patrocinio, el art. 528 del COT señala que este
patrocinio es un mandato y que se haya sujeto a las reglas que el CC establece para dicho tipo de
contratos.

5.3 Forma de constituir el patrocinio

La ley procesal no reglamenta la forma de constituir el patrocinio, sino que se remite a las
reglas que al respecto hay en el derecho civil para el mandato, únicamente para los efectos de
constancia en autos y para el ejercicio de los derechos procesales, en relación a esta institución es
que se exige la obligación mencionada en el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120.
Esta exigencia de dejar constancia no constituye el contrato de patrocinio ni siquiera
constituye su aceptación sino que es un simple acto procesal que da a entender que el abogado a
celebrado con su cliente el contrato de patrocinio, que lo ha aceptado y que asume desde su
constancia la defensa de los derechos en juicio.

Facultades de representación del patrocinante

35
 La defensa o sea el patrocinio no significa por si misma representación, la misión del
defensor o sea del patrocinante no es sustituir la persona del litigante o interesado, sino tener la
dirección superior del negocio judicial, esbozar las presentaciones, preparar las acciones y
excepciones, en definitivo acomodar el derecho al caso concreto. Como dice Carnelutti el
abogado patrocinante es el técnico del derecho, mientras que el procurador o mandatario judicial es
el técnico del proceso. El art. 1° inc. 3° de la ley 18.120 señala además que el abogado
patrocinante puede tomar la representación de un patrocinado en cualquiera de las actuaciones,
gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.

5.4 Extinción del patrocinio

Se dice que el abogado conserva este patrocinio y su responsabilidad mientras en el

proceso no haya testimonio de la cesación de ese patrocinio, este patrocinio puede terminar por
renuncia, por revocación o por fallecimiento del abogado patrocinante, art. 1° inc 3° primera parte,
ley 18.120.

a) Renuncia
Expira por renuncia del abogado patrocinante cuando este por su propia voluntad termina el
vinculo representativo. Cuando el patrocinio termina por renuncia del abogado patrocinante este
debe ponerla en conocimiento de su patrocinado junto con el estado del negocio y conservara su
responsabilidad hasta que haya transcurrido el termino de emplazamiento contado desde la
notificación de su renuncia salvo que antes se haya nombrado otro patrocinante, art. 1° inc. 4° ley
18.120.

b) Revocación
Va a terminar por revocación cuando el poderdante pone termino al patrocinio constituido por
su sola manifestación de voluntad, esa revocación puede ser expresa o tácita:

 Es expresa cuando el mandante manifiesta de manera explícita su voluntad de

poner termino al vínculo que lo liga con el patrocinante.

 La revocación es tácita cuando proviene de la ejecución de ciertos actos que

manifiestan de manera implícita al voluntad para terminar con el patrocinio.

c) Muerte o fallecimiento del patrocinante

Si la causa de expiración es el fallecimiento del abogado patrocinante el interesado deberá

designar otro en su reemplazo en la primera presentación que hiciere en la forma y bajo la sanción
sino lo hiciere señalada en el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120.

Excepciones a la carga de designar abogado patrocinante

No obstante lo imperativo de la obligación contenida en el art. 1° de la ley 18.120 de

designar abogado patrocinante, es lo cierto que la misma ley señala una serie de situaciones

36
especiales en las cuales no es necesario designar abogado patrocinante contenidas en el art. 2° de
la ley 18.120.

6. EL MANDATO JUDICIAL

El mandato judicial se rige por los art. 6 y 7 del CPC, por el art. 395 del COT y por algunas
disposiciones del CC.
En general podemos decir que el mandato es un contrato en que una persona confía
la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera . La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que la
acepta se llama apoderado, procurador y en general mandatario .

Si el mandato comprende uno o más negocios determinados se le llama mandato especial, y

si se da para todos los negocios del mandante es un mandato general, art. 2130 del CC.

Por su parte el art. 395 del COT define el mandato judicial desde un punto de vista
procesal expresando que es el acto por el cual una parte encomienda a un procurador la
representación de sus derechos en juicio , luego podemos ver que el mandato judicial es un
mandato especial, pues se refiere a negocios judiciales. A este mandato judicial se le aplican las
reglas contenidas en el CC en cuanto no estén modificadas por el COT o por el CPC o por la ley
18.120.

6 .1 Diferencias entre el mandato judicial y civil

1. En cuanto a la forma como se constituyen.

2. En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario.
3. En cuanto a las facultades del mandatario.

1. En cuanto a la forma como se constituye:

El mandato civil es consensual pues se perfecciona con el mero consentimiento de los
contratantes, art. 2123 CC. El mandato judicial en cambio es solemne y la solemnidad consiste
en que debe constar necesariamente por escrito.

Forma solemne en que se constituye el mandato judicial

El art. 6 del CPC reglamenta la constitución del mandato judicial y de acuerdo con esta disposición
se puede establecer el mandato judicial a través de alguna de las siguientes formas:

 Por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial de registro civil a quien la
ley confiera esta facultad.

 Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez arbitro y
suscrito por todos los otorgantes.

37
  A través de una declaración escrita del mandante autorizado por el secretario del
tribunal que esta conociendo de la causa. Esta es la forma más común o
utilizada.

Otras formas de constituir el mandato judicial además de las señaladas en el art. 6 son aquellos
relativos a la constitución del procurador común conforme lo dispone el art. 12 y siguientes del CPC.
Fuera de estos existe la forma señalada en el art. 29 inc. 2° de la ley 18.092 sobre letras de
cambios y expresa que el endosatario en comisión de cobranza puede cobrar y percibir incluso
judicialmente y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendiéndose en
estas aquellas que la ley señala como facultades especiales o extraordinarias.
Además otra forma de constituir el mandato judicial lo establece el art. 54 de la ley 19.718, esta ley
crea la tesorería nacional penal pública y que indica que se entenderá por el solo ministerio de la ley
que el abogado designado tiene patrocinio y poder suficiente para actuar a favor del beneficiario en los
términos que señala el inc. 1 del art. 7 del CPC. Debiendo comparecer inmediatamente para
entrevistarse con él e iniciar su labor de defensa.

2. En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del mandatario:

En el mandato civil las partes tienen plena libertad para elegir el mandatario. En cambio
en materia de mandato judicial las partes no tienen una libertad absoluta para nombrar al mandatario
judicial, y no la tienen porque esa designación debe necesariamente recaer en alguna de las
personas señaladas en el art. 2 de la ley 18.120, esto es las personas que tienen ius postulandi,
estas personas deben acreditar la calidad de tales:

 En el caso del abogado se acredita a través de un título profesional.

 El procurador del número lo hará mediante el DS dictado por el presidente de la

República en que consta el nombramiento.

 En el caso del mandatario designado por la corporación de asistencia judicial, se

acredita mediante el certificado que expide la misma corporación.

 En el caso de los estudiantes y egresados de derecho lo hacen mediante la

certificación que hace la autoridad universitaria pertinente.

Estas mismas calidades de ius postulandi se requieren para obrar como delegado de un mandatario e
incluso para gestionar o diligenciar exhortos.

Mandato con administración de bienes

38
 El art. 2 inc. 7° de la ley 18.120 indica que en los mandatos con administración de bienes se
puede conferir al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si este no fuere abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador del número, deberá delegarlo en alguna
persona que posea alguna de estas calidades.

Incumplimiento de la obligación de constituir mandato judicial

En caso que no se cumplan las normas relativas a la constitución del mandatario judicial el
art. 2 inc. 4° de la ley 18.120 establece que si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato
este no estuviere legalmente constituido el tribunal se limitara a ordenar la debida constitución de
aquel dentro de un plazo máximo de tres días, extinguido este plazo y sin otro trámite se tendrá la
solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten
sobre esta materia no son susceptibles de recurso alguno.

3. En cuanto a las facultades del mandatario:

De acuerdo a los arts. 2131 y 2132 del CC el mandante en el mandato civil tiene plena
libertad para conferir las facultades que el estime convenientes al mandatario. En cambio
tratándose del mandato judicial hay que distinguir dos clases de facultades, ordinarias y
extraordinarias:

 Las facultades ordinarias son aquellas que se conceden sin expresa mención y
son inherentes al mandato judicial.

 Las facultades extraordinarias son aquellas que para poder ser ejercidas por el
mandatario es necesario que se le concedan expresamente.

6.2 Facultades ordinarias

Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver de manera continua y
normal la relación procesal sin que sea posible al poderdante regularlos a su voluntad.

Características:

a) Son legales, pues la disposición de la ley las genera y los mantiene en el curso del juicio.

b) Esenciales, pues existen aún en contra de la voluntad de los interesados y no se puede

establecer nada para su transformación o menoscabo.

c) Generales, en lo que supone a los actos que deba hacer el representante, esos actos son
ilimitados y sus únicos límites son las normas del respectivo proceso.

El art. 7 inc. 1° del CPC se refiere a las facultades ordinarias, de acuerdo a esta norma se
autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo que podría hacerlo el

39
poderdante interviniendo en todos los tramites o incidentes del juicio, en todas las cuestiones
que por vía de reconversión se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia
definitiva. La representación vale para todo el juicio hasta la terminación del asunto
mediante la ejecución completa de la sentencia definitiva.

Delegación de las facultades ordinarias

El art. 7 inc. 1° en su parte final indica que el mandato judicial en lo que respecta a sus
facultades ordinarias puede delegarse obligando al mandante a menos que este haya negado
esa facultad de delegar, hay aquí una diferencia con el mandato civil, pues si bien en ambos
mandatos se acepta el principio de que el mandatario puede delegar su mandato, es lo cierto
que en el mandato civil el mandatario para efectuar tal actuación requiere autorización de su
poderdante, en cambio en el mandato judicial no se requiere de esa autorización, el mandato
puede delegarse obligando con ello al mandante con la única limitante de no poder hacerlo si
se le niega esa facultad.Se debe además señalar respecto de la delegación del mandato
judicial que el delegado no puede a su vez delegar el mandato, no hay delegado de delegado,
si así se hiciere el segundo delegado carecería de representación.

Limitación de las facultades ordinarias

El art. 7 inc 1° del CPC señala que estas facultades ordinarias no pueden limitarse salvo lo
referido a la delegación del mandato. El mismo legislador se encarga de indicar que las cláusulas en
que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas son nulas.

Extensión de las facultades ordinarias

Sobre este punto hay varios problemas:

 En relación con la ejecución de la sentencia , pues en el caso en que se deba seguir un

nuevo juicio para ejecutar la sentencia definitiva que se ha dictado por el tribunal cabe
preguntarse si el procurador necesita un nuevo mandato para continuar el nuevo juicio o si
bastan las facultades ordinarias ya conferidas. La jurisprudencia es vacilante, se puede
decir que por un lado como el mandato para el juicio se entiende conferido hasta la
ejecución completa de la sentencia definitiva debe entenderse entonces comprendido el
procedimiento de apremio que sea necesario para exigir el cumplimiento con o contra el
mandatario constituido en la medida que ese cumplimiento se solicite dentro del mismo
juicio y en la forma que indica el art. 233 inc. 1° del CPC, pero la situación no es tan clara
cuando el cumplimiento de la sentencia definitiva requiere que se inicie un nuevo juicio.
Autores como Alessandri y Casarino estiman que el mandatario constituido tendrá las
facultades suficientes para iniciar ese nuevo juicio sin necesidad de un nuevo mandato, en
la práctica eso si para evitar problemas por falta de personería se otorga un nuevo mandato
judicial.

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  Relativo a los incidentes que se promueven, pues las facultades ordinarias se extienden
a todos los tramites e incidentes que se susciten en el curso del juicio, art. 7 inc. 1° CPC.
Esta expresión, incidente debe tomarse en un sentido
amplio, es decir, como toda cuestión accesoria al juicio que requiere un pronunciamiento
especial del tribunal con o sin audiencia de las partes. El mandatario constituido en la
causa principal puede perfectamente intervenir en lo que es accesorio a un juicio.

6.3 Facultades extraordinarias

Son aquellas que requieren una mención expresa por parte del poderdante al procurador para la
realización de ciertos actos procesales de carácter dispositivos. En cuanto a las características de
estas facultades extraordinarias podemos decir que son:

a. Convencionales.

b. Su origen no es la voluntad de la ley sino la voluntad de las partes contratantes quienes la

consignan en forma expresa al momento de otorgar el mandato.

c. Son accidentales al poder.

d. Para su existencia se requiere de una cláusula especial en que se señale que se otorgan.

e. Son especiales.

f. Están enumeradas en el art. 7 inc. 2°.

g. Son dispositivas, pues ellas en mayor o menor grado suponen el ejercicio de actos de esta
índole, con este tipo de facultades el representante puede comprometer los intereses de su
representado.

Sentido del vocablo sin mención expresa

Se discute que significa el termino sin mención expresa usado por el legislador, significa acaso que
estas facultades deben enunciarse una por una por el poderdante, o por el contrario, es suficiente
una referencia general de ellas.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple este requisito de hacer
mención expresa de las facultades especiales y extraordinarias cuando se utiliza por el poderdante
la expresión genérica, como por ejemplo si el mandante señalara que otorga todas las facultades a
que se refiere el art. 7 inc. 2° del CPC y por el contrario, si el mandante no quiere conferir todas o
algunas de las facultades especiales que se contemplan en la citada norma debe expresar que las
excluye.

Las facultades extraordinarias según lo señala el art. 7 inc. 2° son las siguientes:

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1. Facultad de desistirse en primera instancia de la acción deducida

En términos generales se puede decir que se desiste de la acción deducida quien retira la
demanda después que ella ha sido notificada al demandado, ese desistimiento importa un incidente
especial que se tramita conforme a las reglas que para tal efecto señala el CPC, el fundamento de
esta facultad especial se haya en que el legislador estima que si el poderdante dio mandato para
litigar lo ha sido con el ánimo que este juicio termine normalmente mediante la dictación de una
sentencia y resuelva el litigio. Si por el contrario el mandatario tuviera esta facultad en
forma ordinaria no se vería entonces el objeto de haberle conferido tal mandato. Esta facultad
extraordinaria presenta algunas observaciones o comentarios:

 ¿Puede el mandatario desistirse de la acción en segunda instancia? Se podría pero no

por lo que establece el art. 7 inc. 2°, sino que por lo que establece el art. 148 del CPC que
reglamenta el incidente de desistimiento de la demanda señalando que procede esta
facultad de desistirse de y para hacerla valer en cualquier estado del juicio ante el tribunal
que conozca del asunto. Pero no se podría hacer esto ante el tribunal de casación puesto
que este no constituye instancia.

 ¿Es necesario que el procurador tenga facultad expresa para desistirse en segunda
instancia? Se ha concluido que el procurador para desistirse de la acción en segunda
instancia necesita mención expresa porque el ejercicio de esta facultad importa una
extralimitación absoluta del mandato pues imposibilita para llevar a efecto el negocio que el
poderdante encomienda al procurador. No obstante esta redacción del art. 7 inc. 2° ha
permitido a algunos autores concluir lo contrario y estimar que no se requiere mención
expresa.

2. Aceptar la demanda contraria

La aceptación de la demanda tiene que ser expresa, se dice que esta facultad es inconciliable con
la esencia misma del mandato y el art. 313 del CPC reglamenta la aceptación de la demanda
contraria en el juicio ordinario.

3. Absolver posiciones

Esta facultad consiste en llamar a confesar a un litigante sobre hechos personales del mismo,
esta facultad no impide que en un litigio pueda absolver posiciones el mandatario aún cuando
carezca de esta facultad especial. Sobre hechos personales del mismo porque esta facultad
extraordinaria se refiere a confesar sobre hechos personales del mandante y no del mandatario
según lo ordena el art. 396 del CPC.

4. Renunciar los recursos o los términos legales

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 No se debe confundir la renuncia de los recursos con el desistimiento de ellos, renuncia es la
dejación o abandono del derecho que se tiene pero que aún no se ha ejercitado, por el contrario se
desiste del recurso cuando se manifiesta la voluntad de abandonarlo después de interponerlo .

5. Transigir

Es decir celebrar transacción, la transacción es un cuasicontrato contemplado en el CC en los

arts. 2446 y 2448, para que estemos frente a la transacción es necesario la existencia de ciertos
elementos:

 debe haber una determinada relación jurídica incierta

 debe haber una intención de las partes de precaverla o de ponerle término reemplazándola
por otra estable y cierta

 debe haber concesiones reciprocas que se den entre los contratantes

6. Comprometer

Es decir, se refiere a la facultad para someter la decisión de un negocio a la competencia de un

juez arbitro.

7. Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores

Esta íntimamente relacionado con la facultad de comprometer y se entienden comprendidos

dentro de ella los árbitros mixtos ya que estos tramitan como arbitradores.

8. Aprobar convenios

Esta se refiere al convenio regulado en la ley de quiebras y se entiende por convenio todo
acuerdo de voluntad entre el deudor y el conjunto de acreedores que verse sobre cualquier objeto
lícito que se relacione con el pago de la deuda y que produzca los efectos queridos por las partes
siempre que no sea contrario a las leyes, las buenas costumbres o el orden público.

9. Percibir

Se refiere a la facultad de recibir la suma a que ha sido condenada la parte contraria. Debemos
indicar que excepcionalmente no se requiere mencionar esta facultad en el caso del art. 29 inc. 2°
de la ley 18.092 que entiende que el endosatario en comisión de cobranza tiene todas las facultades
del mandatario judicial comprendidas las extraordinarias.

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6.4 La responsabilidad del procurador o mandatario judicial

El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario, pero fuera de esta
responsabilidad general tiene una responsabilidad especial de orden procesal establecida en el art.
28 del CPC, según este artículo el mandatario judicial responde personalmente del pago de las
costas procesales generadas dentro durante el ejercicio de sus funciones que sean de cargo de sus
mandantes sin perjuicio de la responsabilidad de estos, esto es, que la ley presume que el
mandante le da al mandatario los dineros necesarios para hacer frente a los gastos que demandan
la tramitación de un juicio. En cambio en el mandato civil no existe esta responsabilidad especial.

6.5 Término del mandato judicial

En principio el mandato judicial termina por las mismas causales que termina el mandato civil y las
que están señaladas en el art. 2163 CC. Pero esta enumeración de las causales que motivan la
expiración del mandato civil no son totalmente aplicables al mandato procesal, hay ciertas
modificaciones, así podemos decir que el mandato judicial no termina por la muerte del mandante,
art. 396 y 529 del COT.

 Las causales de expiración del mandato judicial no operan de pleno derecho, así el mandato
y por ende el mandatario siguen invistiendo esa calidad en el juicio, aún cuando con el
mérito de la ley sustantiva haya dejado de serlo y va a mantener la calidad de mandatario
judicial mientras en el proceso no haya testimonio de haber cesado o expirado el mandato.

 Si la expiración del mandato se debe a la renuncia del mandatario este esta obligado a
ponerla en conocimiento del mandante junto con el estado del negocio y se entiende vigente
el mandato hasta que transcurre el termino de emplazamiento contado desde la notificación
de la renuncia al mandante.

6.6 Paralelo entre el mandato y el patrocinio

1. Podemos ver o distinguir que el objeto del patrocinio es la defensa de los derechos de una parte
en juicio, en cambio el mandato judicial tiene por objeto la representación de intereses ante la
justicia.

2. El sujeto activo del patrocinio solo puede ser el abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión, en cambio el sujeto activo en el mandato judicial puede ser cualquiera de las personas
señaladas en el art. 2 de la ley 18.120.

3. El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil y tiene naturaleza consensual,
en cambio en mandato judicial se constituye principalmente conforme a una de las formas indicadas
en el art. 6 del CPC y también de aquellas otras maneras que indican otras disposiciones referidas al

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nombramiento del procurador común o al endosatario en comisión de cobranza, siendo
esencialmente solemne pues debe constar por escrito.

4. Las finalidades de uno y otro son distintas y se rigen por diferentes preceptos legales, así la ley
18.120 rige para el patrocinio, y el CC, el COT y el CPC rigen para el mandato por regla general.

6.7 Pluralidad de mandatarios judiciales

En el mandato civil y de acuerdo al art. 2126 del CC puede haber uno o más mandantes y uno o
más mandatarios. Tratándose del mandato judicial en cambio la jurisprudencia y la doctrina han
estimado que esto es improcedente y la razón de no aceptarlo es lo discrepancia que puede
presentarse en la actuación de varios mandatarios y considerando la naturaleza del juicio que
requiere de una sola mano, pero la jurisprudencia permite que las partes en un juicio puedan ser
defendidas por más de un abogado patrocinante ya que no se opone a la economía procesal.

La agencia oficiosa, art 6 inc. 3° y 4° del CPC

El Código admite la comparecencia en juicio de una persona que obra sin poder en beneficio de
otra, siempre y cuando ofrezca una garantía de que el interesado aprobara lo que se haya obrado en
su nombre, a esta persona se le llama gestor o agente oficioso, esta comparecencia oficiosa cuyos
orígenes se remontan al derecho romano se conocen con el nombre de comparecer con fianza de
rato. El gestor debe ofrecer una fianza o garantía llamada fianza de rato o de ratificación y que va
a garantizar que al interesado a cuyo nombre se comparece va a ratificar lo que haga este agente
oficioso o gestor, el tribunal para aceptar la comparecencia debe calificar las circunstancias del caso,
la garantía ofrecida y debe fijar un plazo para la ratificación del interesado. Naturalmente que la
persona por quien actúa no tiene la obligación de aceptar la intervención del gestor o agente oficioso
y si el interesado no ratifica lo obrado dentro de plazo, todo ello queda sin valor y la garantía sirve
para responder de los perjuicios causados a la otra parte, el agente oficioso debe ser una persona
capaz de comparecer ante el tribunal respectivo de acuerdo con la ley 18.120 y si carece del ius
postulandi se debe hacer representar en la forma legal.

Representación judicial de las personas jurídicas

El CPC regula especialmente lo relativo a la representación legal de las personas jurídicas y de

los ausentes:

1. Personas jurídicas

Según el art. 8 del CPC en el caso de las sociedades civiles o comerciales van a ser
representadas por el gerente o administrador de ellas. En el caso en cambio de las corporaciones o
fundaciones con personalidad jurídica, su presidente, estos representantes tienen las facultades

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generales del mandato judicial contempladas en el art. 7 inc. 1°, es decir, las facultades ordinarias
no obstante cualquier limitación que se establezca en los estatutos o acta constitutiva de la sociedad
o corporación. Estos representantes deben obrar en juicio conforme a los términos de la ley
18.120.

2. Ausentes

En cuanto a la representación de los ausentes esta materia se regula en el art. 11 del CPC
teniendo presente para estos efectos que ausente es la persona que ha abandonado el territorio de
la República. Para poder precisar los efectos del ausente en la comparecencia en juicio hay que
distinguir entre:

a) El caso en que haya motivo para tener que ausentarse en breve tiempo del país , en este
caso puede exigírsele a esa persona y en el carácter de medida prejudicial que constituya
en el lugar donde va a entablarse el juicio un apoderado que la represente y que responda
por las costas y multas a que eventualmente pueda ser condenado, todo ello bajo el
apercibimiento de si no lo hace nombrársele un curador de bienes, art. 285 CPC.

b) El caso de una persona que ya se ausento del país , en este caso nuevamente habrá que
distinguir:

 Si dejo constituido mandatario hay que volver a distinguir:

1. Si el mandatario esta facultado para contestar demandas se notifica a ese

mandatario y se sigue el juicio con el, art. 11 CPC.

2. Si el mandatario no esta facultado para contestar demanda habrá que distinguir:

- Si el ausente tiene un domicilio conocido se le debe notificar la demanda

mediante un exhorto internacional.

- Si el ausente no tiene domicilio conocido entonces deberá asumir su

representación el defensor de ausentes, también llamado defensor público, de
obras pías y de beneficencia.

 Si no dejo constituido mandatario habrá que distinguir:

1. Si se ignora su paradero se puede solicitar el nombramiento de un curador de

bienes de acuerdo al art. 473 COT y 845 CPC.

2. Si se conoce el paradero del ausente entonces se le notifica la demanda mediante

el exhorto correspondiente.

La interrupción de la instancia

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 La instancia se puede interrumpir ya sea que se litigue personalmente o a través de su
representante legal.

1. Fallecimiento de la persona que litiga personalmente

A este caso se refiere el art. 5 del CPC, son dos los efectos que produce este artículo:

 Se produce la suspensión de pleno derecho de la tramitación del juicio el día y la hora

exacto en que la persona murió, aún cuando no lo sepa ni el juez ni la contraparte.

 Se debe pedir que se notifique a los herederos de la parte fallecida la existencia y el

estado del juicio, que deben comparecer a hacer uso de su derecho en un plazo igual al
de emplazamiento para contestar demanda que conceden los arts. 258 y 259 del CPC.

Si esa parte estuviera litigando a través de un procurador o mandatario judicial su muerte es

irrelevante para todos los fines procesales pues el mandato judicial no se extingue por la muerte del
mandante. Además todo aquello que se realice en ese juicio con posterioridad al fallecimiento de la
parte que litiga personalmente es nulo.

2. Término de la representación legal de una persona

Esta reglada en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, el representante legal de otro deja
de serlo tan pronto como suceden aquellos hechos que en concepto de la ley sustantiva ponen
término a la representación. Un caso típico es el del padre cuando el hijo llega a la mayoría de
edad. Pero en materia procesal se precisa algo más que la simple ocurrencia de aquellos hechos
para que termine la representación procesal.

Según el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, así se requieren que el representado
comparezca al juicio ya sea personalmente o a través de un mandatario, además se requiere que en
el expediente conste que se haya notificado a ese representado la cesación de la representación y el
estado del juicio, por su parte el representante esta obligado a gestionar para que se practique esa
notificación dentro del plazo que el tribunal dispone bajo sanción de pagar una multa y de abonar los
perjuicios que resulten.
El artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, no se refiere a la situación del fallecimiento
del representante legal.

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