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MANUAL DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL1

INTRODUCCIÓN

La presente compilación ha sido el fruto de la experiencia recogida en la cátedra

de Teoría general del Proceso, tomando como base las lecciones recibidas por
parte de la Dra. Beatriz Quintero y el Dr. Eugenio Prieto Mesa, mis mentores en
lo académico y el transcurrir de mi carrera como profesional, en su libro
“TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”. La idea de este manual es
presentar de una manera didáctica los contenidos plasmados por los autores
mencionados y en algunos eventos complementándolos con otros doctrinantes
no menos importantes y anotaciones propias, que harán de la materia algo
atractivo para el estudiante. En ningún momento se ha tergiversado la obra
base que soporta este manual, ni se ha querido suplir o apropiarse de las
enseñanzas o teorías mencionadas y se ha referenciado y dejado en claro los
momentos en lo que se ha citado textualmente la obra y cuando se ha usado el
parafraseo o adaptación del contenido. La intención de este manual no se agota
en un burdo resumen del libro fuente del mismo, sino un intento pedagógico
para acercar al estudiante al derecho procesal.

1Compilación y adaptación realizada por Iván Cordero Gutiérrez, Abogado, Magister en derecho procesal
Universidad de Medellín, Docente derecho procesal.
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TABLA DE CONTENIDO

UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL,

LA NORMA PROCESAL, EL CONFLICTO…………………………....................... 3
LAS CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PROCESAL……………….….…….…… 8
LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES…………….…….………… 9
LA EFICACIA DE LA NORMA PROCESAL…………………………………….……. 10
LAS FUENTES DE LA NORMA PROCESAL………………………………..………. 11
EL CONFLICTO……….………………………………………………………………….. 14
UNIDAD 2 LA JURISDICCIÓN, EL DERECHO DE ACCIÓN,
LA COMPETENCIA…..………………………………………………………………….. 19
LA JURISDICCIÓN: LÍMITES, ALCANCES Y DERECHOS……………………… 19
LOS CRITERIOS DE LA JURISDICCIÓN…………………………………………... 20
LAS GARANTIAS SUBJETIVAS DE LA JURISDICCION…………………………. 20
LAS CUALIDADES ESENCIALES DE LA JURISDICCION………………..……. 22
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA…………………………………………………….. 22
LOS PODERES DE LA JURISDICCION…………………………………………....... 24
LAS TUTELAS CONCRETAS DE LA JURISDICCION……………………………. 26
EL DERECHO DE ACCIÓN…………………………………………………………..... 29
LA COMPETENCIA……………………………………………………………………... 33
UNIDAD 3 LA PRETENSIÓN Y LA EXCEPCIÓN…………………….……………. 42
LA PRETENSIÓN……………………………………………………………………........ 42
LA EXCEPCIÓN…………………………………………………………………. 45
UNIDAD 4 LA ESTRUCTURA DEL PROCESO JURISDICCIONAL,
SUS CONTROLES FORMALES Y LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
EN EL PROCESO……………………………………………………………….… 52
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO JURISDICCIONAL……………………. 52
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES………………………………………… 57
CLASES DE PRESUPUESTOS PROCESALES……………………………… 59
LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO
JURISDICCIONAL…………………………………………………………………. 79
UNIDAD 5 LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS……. 87
FORMAS DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS……………………………. 87
LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS…... 87
GLOSARIO…………………………………………………………………………. 98
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………. 100
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UNIDAD 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL, LA NORMA

PROCESAL, EL CONFLICTO2

Para empezar es necesario recordar cuál es la definición del derecho, su

utilidad y finalidad. El derecho nace de la necesidad del hombre que vive e
interactúa en sociedad por mantener el orden en su entorno y por ende repeler
la anarquía y el caos. Esa necesidad de orden, lo ha llevado a establecer las
conductas que deben ser objeto de regulación y una vez determinadas, elevarlas
a la categoría de normas jurídicas para que con su característica imperativa o
coercitiva, sean de obligatorio cumplimiento sin importar la calidad o clase de
sujeto a la cual se encuentra dirigida, pues su esencia se circunscribe a relatar
una conducta que deberá ser cumplida para que se genere la consecuencia que
contiene. Es la sociedad entonces, la fuente directa de todas las actividades que
deberán ser recogidas en normas jurídicas, con el único propósito de conservar
el orden establecido en cada sociedad. No es posible, entender la existencia de
la norma jurídica por fuera de la interacción de los sujetos que componen una
sociedad, ya que estas relaciones que generan las actividades humanas,
implican una necesidad de regulación normativa que justifican su creación.
Esta interacción o relación con los otros es conocida con el nombre de
Alteridad la cuál es definida por Aristóteles como “la justicia, vista en nuestro
trato con otro, no puede ser simplemente ser justo uno en sí mismo. Y este es el
principio de la justicia social” (AFTALIÓN, E, VILANOVA, J, RAFO, J., 1999, pág.
196). Sin la referida Alteridad es imposible que los sujetos sean susceptibles de
adquirir obligaciones o de oponer sus derechos a los demás componentes de la
sociedad. Un hombre que vive aislado de cualquier contacto humano no
necesita de las normas jurídicas, no necesita del derecho, pues nadie va a
desconocer sus derechos y él no tendrá a quién disputárselos o siquiera
reconocérselos. Un hombre que vive aislado del contacto humano solo deberá

2Tomado y adaptado de QUINTERO BEATRIZ, PRIETO EUGENIO, “TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”
EDITORIAL TEMIS, Bogotá, CUARTA EDICION, 2010, ISBN 978-958-35-0696-3
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obedecer las leyes naturales, pues le queda imposible no envejecer, no

enfermarse o dominar los fenómenos naturales que hacen parte de su entorno.
Entendiendo el derecho como resultado de esa necesidad de orden que debe ser
establecido, es imposible abstraerse del concepto de las relaciones que son
generadoras de esas normas ordenadoras y que se circunscriben a los seres
humanos, los cuales deben ser vistos en una relación en la cual sus intereses
constantemente se encuentran enfrentados. De ahí que, la materia prima por
excelencia del derecho sean estas relaciones. El concepto de ALTERIDAD se
refiere a la necesidad del derecho de tener como materia prima una relación
entre entes, entendida esta como la del uno y la del otro, es decir que los
derechos considerados a una persona de forma individual no adquieren
relevancia jurídica sino en el momento en el que se enfrentan a los derechos de
las otras o de otra persona. Es esta la estructura que fundamenta el derecho
sustancial. (QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010). La
Alteridad parte de la existencia de esa interacción entre derechos y obligaciones
pero entendida como un fenómeno en el cual se reconoce la titularidad de esa
relación en cabeza de cada integrante de la sociedad, es decir de cada sujeto
enmarcado dentro de su individualidad. Así las cosas, entendiendo el origen de
la norma jurídica y su finalidad, nos adentramos en el estudio de ella
distinguiendo dos grandes clases o tipos que determinarán el objeto de estudio
de esta materia. Estas dos clases de normas jurídicas se conocen como las
sustanciales y las procesales. Las normas sustanciales son las que recopilan
todas las conductas de la sociedad que son necesarias para mantener el orden
dentro de ella y son conocidas como el derecho sustancial, de lo cual se
desprende el binomio derecho – obligación como una descripción del fenómeno
acción y reacción. Debemos recordar que todos los individuos que componen
una sociedad tienen derechos que sus congéneres deben respetar y a su vez
este sujeto se encuentra obligado a respetar los derechos de sus compañeros
societarios. Todo deber refleja una obligación y en este caso se refiere a la del
respeto por el derecho del otro. De lo anotado anteriormente, podemos
comprender, porque una persona es sujeto de obligaciones y de derechos. Yo en
mi individualidad, soy sujeto de derechos que puedo oponer a los otros y a la
vez debo respetar sus derechos. Las normas procesales cumplen con una doble
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finalidad. En primer lugar son las que establecen al forma de creación de

cualquier tipo de norma sea sustancial o procesal, pues determina los pasos o
etapas que deben seguirse para la génesis, su modificación o extinción. Para
mayor ilustración, sugiero remitirse a las normas que presentan el
procedimiento o trámite necesario para crear una ley en Colombia. También
determinan el órgano u organismos competentes encargados del trámite de
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Por ejemplo. Para
poder tramitar un proyecto de ley debemos acudir a la Constitución Nacional y
al reglamento del Congreso, en donde se establecen los órganos, personas o
funcionarios autorizados para su presentación, formas de discusión y
aprobación para que se concrete este y se convierta en ley de la república. En
segundo lugar, cumplen un papel de soporte o ayuda respecto a la clarificación
o materialización de las normas sustanciales en el momento en el que ellas se
encuentran indefinidas o poco claras pues se encuentran inmersas dentro de
un conflicto. Para entender esta segunda finalidad de las normas procesales, es
necesario hacer referencia a la estructura formal de la norma jurídica, a sus
elementos constitutivos. Toda norma jurídica se encuentra compuesta por dos
elementos que conforman su estructura el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica. El supuesto de hecho es la descripción de la conducta o actividad de la
sociedad que debe ser regulada. La consecuencia jurídica es el resultado de la
realización del supuesto de hecho, es decir, la confirmación de que el supuesto
de hecho se materializará. La consecuencia jurídica se manifiesta como una
sanción o como la efectivización del hecho descrito, por ende no toda
consecuencia jurídica deberá entenderse como una sanción. Una consecuencia
jurídica entendida como sanción puede observarse en las normas penales en
donde la realización del supuesto de hecho generará un castigo, por eje. El que
mataré a otro incurrirá en pena de prisión…… Una consecuencia jurídica
entendida como la efectivización del hecho descrito la podemos observar en el
derecho de propiedad que se deriva de la compraventa, por eje. Si el Comprador
y el vendedor se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa que se encuentran
negociando, se entenderá que ella será del comprador si le paga el precio al
vendedor y este se la entrega. Cuando el supuesto de hecho genera la
consecuencia jurídica sin que ningún sujeto de la sociedad manifieste una
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inconformidad o genere una actitud de rechazo frente a lo realizado, se

entenderá que el derecho sustancial ha sido materializado, concretizado o
simplemente reconocido a quién ha cumplido con todas las exigencias que la
norma ha establecido para irrogarle la calidad o consecuencia que la norma
describe. Por eje. Si he adquirido un inmueble cumpliendo con todos los
requisitos sustanciales que establecen el derecho de propiedad y nadie discute
mi derecho de propiedad adquirido, ese derecho se entiende materializado,
efectivizado o cierto. Pero es posible que ese derecho que es cierto, se torne
incierto por una actividad o manifestación de otro sujeto de la sociedad que
refute, alegue o pelee ese mismo derecho como suyo o como de otro sujeto y en
ese momento es que el derecho sustancial debatido, no tan claro como pensaba,
necesita el soporte o la ayuda del derecho procesal para que pueda ser
aclarado, confirmado o traslado a su verdadero titular. Como conclusión, es
necesario entender que el derecho procesal no solo es el que se encarga de
materializar el derecho sustancial cuando este se encuentra debatido o en
conflicto pues, también es necesario para la generación, modificación o
extinción de todo tipo de derechos. Para Hart el derecho es…”una estructura
que corresponde a una unión de reglas primarias y secundarias…” (QUINTERO
ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 5). Regla primaria: …”las
reglas primarias prescriben a los seres humanos que hagan u omitan ciertas
acciones, imponen deberes a los coasociados…” (QUINTERO ARREDONDO. B y
PRIETO MESA. E, 2010, pág. 5). - Regla secundaria: …”Establecen que los
seres humanos, haciendo o formulando ciertas cosas o enunciados, pueden
crear nuevas reglas, extinguir o modificar reglas anteriores, determinar de
diversas maneras sus efectos o controlar su actuación. Son reglas que confieren
potestades públicas o privadas a personas que reúnen requisitos para legislar y
sentenciar de conformidad con procedimientos…” (QUINTERO ARREDONDO. B
y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 5). Es precisamente según Hart, como el
derecho procesal se sitúa dentro de la categoría de las reglas secundarias y el
derecho sustancial dentro de las reglas primarias. Para Hart las “reglas de
adjudicación” que forman parte de las secundarias, son las que precisamente se
encargan de la definición de conceptos procesales, cuando afirma que “…las
“reglas de adjudicación” que, en su versión más simple, consisten en facultar a
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determinados individuos para juzgar, con carácter de autoridad, sobre si una

regla primaria ha sido o no transgredida. También, normalmente, establecen el
procedimiento a seguir en la tarea de juzgar los casos de transgresión de las
reglas. En las reglas de adjudicación se definen un grupo importante de
conceptos jurídicos: “el concepto de juez y tribunal, jurisdicción y sentencia”
(JARABA.M, 2010). Para H. L. A. Hart (QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO
MESA. E, 2010, pág. 5), el derecho procesal hace alusión al conjunto de normas
que dirigen la producción del derecho sustancial. (QUINTERO ARREDONDO. B
y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 1). Según los tratadistas Beatriz Quintero y
Eugenio prieto. …”El derecho procesal es un régimen para procesar
derecho…para crearlo, para reformarlo, para aplicarlo…” (QUINTERO
ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 6). Es el derecho procesal el
instrumento por medio del cual se definen la competencia, los actos procesales
y la jerarquía de las fuentes o quién puede producir el derecho sustancial, con
cuales actos lo produce y respetando cual jerarquía. (QUINTERO ARREDONDO.
B y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 3). Es por esto que, el derecho procesal no se
limita a determinar las reglas propias de cada juicio o proceso, sino que su
objeto de conocimiento sobrepasa está limitada concepción, ya que, establece
criterios ordenadores para la creación de normas principios constitucionales,
normas reglas entendidas como leyes, los actos administrativos y las sentencias
jurisdiccionales. De lo anterior se deduce que existen diversas clases o materias
de enfoque para el derecho procesal, pudiéndose hablar de uno constitucional,
uno legislativo, uno administrativo y el referido al estudio propio del
procedimiento o instrumento que sirve para proferir una decisión judicial. El
estudio de la teoría general del derecho procesal no se debe enfocar al estudio
del derecho procedimental vigente de cualquier Estado sino a los lineamientos,
teorías, principios e instituciones propias que de él se desprenden. (QUINTERO
ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 3). El derecho procesal se erige
entonces como expresión directa de la soberanía de los Estados al permitírsele
la regulación de los procesos de creación de las normas jurídicas y el ejercicio
propio y exclusivo de la jurisdicción con la finalidad de establecer un orden que
desestime la barbarie y la violencia privada. El derecho procesal contiene
normas jurídicas, las cuales deben ser aplicadas, entendidas e interpretadas
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bajos los criterios que la teoría general del derecho establece en concomitancia
con los conceptos de la filosofía del derecho.…”es norma procesal la que rige
el proceso de aplicación y creación de la ley sustancial...” (QUINTERO
ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010, pág. 50)

LAS CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PROCESAL

1- Formal: Esta característica se refiere a la exigencia de organismos

competentes para la creación y aplicación de la ley sustancial así como a la
realización por parte de ellos de actos procedimentales necesarios para el
cumplimiento de esta específica función, sin inmiscuirse en los asuntos
materiales o de fondo que atañen a la relación sustancial que se encuentra
debatiéndose o por consagrar, que son propios del derecho sustancial. Estos
actos o procedimientos se entienden como exteriores o extrínsecos, es decir no
se refieren al fondo del asunto sino solamente a la forma en que se deben crear
o aplicar. La norma procesal no dirá el sentido de la ley sustancial, ni fijará el
contenido de ella, solo la forma como se hace o se efectiviza. El procedimiento
para crear normas jurídicas sustanciales consagradas en la Constitución o en
el reglamento del Congreso son normas de índole procesal que nada tienen que
ver con el derecho (sustancial o procesal), que se está creando. El
procedimiento que se sigue para resolver un litigio es externo al tema propio
que se está debatiendo, que es propio del derecho sustancial. El procedimiento
es el camino que debe seguirse para que el Juez pueda proferir una sentencia
que resuelva el fondo del litigio. 2- Dinámica: Esta característica se refiere a la
regulación de la forma como debe actuar el organismo competente para crear o
aplicar el derecho sustancial. Es dinámica porque alude a la necesidad de
cumplir con unas etapas para lograr un determinado fin, como es el crear o
aplicar el derecho sustancial. 3- No es favorable ni desfavorable: Esta
característica se expresa como el equilibrio que debe tenerse dentro de la
aplicación de un procedimiento, por ende se deben dar las mismas opciones de
intervención a las partes de acuerdo con la dinámica que el litigio presente.
Dentro de la simbología jurídica la diosa Temis representa a la justicia y ella
porta una balanza, esta es la referencia al derecho procesal como garantía del
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equilibrio que debe existir al momento del procesamiento del derecho sustancial
con miras a su esclarecimiento, al cual se le está sometiendo. 4- Es una norma
Imperativa: Esta característica se deriva de la propia finalidad de la norma
procesal, ya que debe estar revestida del carácter imperativo, propio de los
derechos no disponibles, es decir, de aquellos que escapan del arbitrio de las
partes o de su mera liberalidad al momento de su creación o aplicación, como
garantía para las partes que se encuentran dentro del conflicto jurídico o para
los organismos que se encargan de la creación del derecho sustancial. Esta
normas se encuentran revestidas del carácter de orden público por el especial
interés del Estado en proteger las actividades que considera de alta sensibilidad
o de mayor impacto para la sociedad, como es la aplicación del derecho
sustancial o su creación, lo cual se debe entender como fuera de la posibilidad
de negociación entre los sujetos de la sociedad.

LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

1- Orgánicas: Se refieren a la creación, establecimiento y organización de los

organismos encargados de la aplicación o creación del derecho sustancial. 2-
Materiales: Describen las conductas de las partes que intervienen en un
procedimiento sea de aplicación o de creación del derecho sustancial. Estas
normas materiales imponen deberes y cargas. 3- Formales: Se refieren al
contenido propio de los actos procesales determinando condiciones de tiempo,
modo y lugar, es decir las que determinan las condiciones o elementos de cada
actuación procesal. La inobservancia de estas normas formales generan
sanciones que van desde la ineficacia hasta la nulidad del acto procesal, por
ejemplo si una providencia debe ser notificada personalmente y se realiza por
Estados, estaríamos violando una norma procesal formal ya que el acto de la
notificación se consideraría nulo.
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LA EFICACIA DE LA NORMA PROCESAL

1. Eficacia en el tiempo: La eficacia en el tiempo se refiere a la vigencia o

término de aplicación y efectividad de la norma procesal y para entenderla se
deben considerar los siguientes eventos: a. Desde el momento de su
promulgación: Toda norma procesal se entiende vigente a partir del momento
de su promulgación a menos que el legislador determine vigencias escalonadas
o dentro de determinados periodos de tiempo. b. Cuando una norma superior
la deroga de forma parcial o total. Se plantean entonces las posibilidades de
la retroactividad o de la ultractividad de las normas procesales. Por regla
general la norma procesal es irretroactiva pues dispone para el futuro. La
norma procesal se rige bajo la regla del tempus regit processum, de ahí que se
afirme que el tiempo rige el proceso, es decir, no existe un derecho adquirido
anteriormente para ser juzgado. Será entonces aplicable el procedimiento
vigente al momento de presentarse la confrontación de los derechos
sustanciales de las partes (el conflicto). No podemos entender que el acto rige al
proceso (tempus regit actum). La excepción a esta regla se puede observar
cuando leyes procesales posteriores dejan vigentes temporalmente uno u otro
procedimiento, por razones que se pueden atribuir a cuestiones de favorabilidad
o de simple adecuación de infraestructura para que empiece a regir la nueva ley
procesal.3 2. Eficacia en el espacio: La eficacia en el espacio se refiere a los
ámbitos de aplicación de las normas procesales, es decir dentro de que espacio
físico se aplicarán estas. Para entender esta eficacia es necesario tener en
cuenta estos rangos de aplicación: a. En el ámbito Nacional: La ley procesal
solo se aplica dentro de todo el territorio del Estado que la crea. Este rango es
conocido como el principio de la territorialidad de la ley procesal. b. En el
ámbito Internacional: Aplicación de normas procesales consignadas en
tratados internacionales debidamente ratificados en ambos países. c. En el
ámbito de las diferencias transnacionales: Se refiere a la aplicación de
normas procesales obedeciendo al concepto de globalización como unificación
de estas en diversos Estados o regiones del planeta. d. En el ámbito del
reconocimiento del multiculturalismo o pluralismo: Se refiere a la aplicación

3 Ver ley 154 de 2012 art. 627 Código General del Proceso
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de las normas procesales como fruto del reconocimiento de la diversidad

cultural que pueda tener la población de un Estado. Por ejemplo las
jurisdicciones indígenas.

LAS FUENTES DE LA NORMA PROCESAL

Para abordar este tema, es importante tener en cuenta que las clasificaciones
clásicas diferenciaban si la fuente de creación de la norma procesal emanaba
directamente de la Constitución Nacional como fuente originaria o si esta se
derivaba de forma indirecta de esta. La tendencia moderna se inclina por el
entendimiento de que la norma jurídica surge de la necesidad social de
mantener un orden establecido como principal fuente de su origen, por lo tanto
no es propio clasificarlas como si crearan o no derecho pues es ilógico
establecer que si la única fuente es precisamente esa necesidad de orden,
existan otras posibles causas que justifiquen la creación de las normas
jurídicas. De acuerdo con esa necesidad normativa, se han creado categorías
jerárquicas dentro de los sistemas jurídicos modernos, entendiendo su
aplicación de acuerdo con su importancia o relevancia para atender ese criterio
básico que las origina-el mantener un orden-. Esas categorías las podemos
presentar de la siguiente manera: La Constitución: Dentro de un sistema
jerarquizado de las leyes, esta se erige como la más importante, por consagrar:
1.El tipo de Estado que se ha creado. 2. La estructura de ese Estado y sus
funciones públicas. 3. Los Principios, Reglas principios y valores contenidos
dentro de Reglas de interpretación que determinan su protección, valoración,
garantía y aplicación, Los derechos fundamentales se encuentran inmersos
dentro de estos conceptos. (CORDERO.I & otros, 2016) 4 4. Los mecanismos
para ejercer el control de Constitucionalidad de las actuaciones de sus
pobladores (VERLY.H, 1991)5, en Colombia específicamente encontramos que la
Corte Constitucional tiene la facultad de ejercer este tipo de control generando

4 Para mayor ilustración ver CORDERO GUTIERREZ. IVÁN, “TAXONOMÍA DE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS
PRINCIPIO, LOS VALORES Y LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN.”, Capítulo del libro “Desarrollo Interdisciplinar del
derecho, medio de acción de prácticas”, Editorial CORUNIAMERICANA, Barranquilla 2016, ISBN: 978-958-59080-2-
4.
5 Para mayor ilustración ver VERLY HERNAN,” El argumento contra mayoritario Justificación del control judicial de

constitucionalidad. http://www.alfarolaw.com/tapa/HV%20-%20Argumento%20Contramayoritario.pdf
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sentencias SU o de unificación condicionadas y las de exequibilidad parcial o

condicionadas, que fijan o modifican leyes de carácter procesal y estima que
estas deben ser interpretadas de una manera distinta a la que la propia ley
establecía. Es el dilema de la Corte Constitucional cuando deja su función de
legislador negativo (inexequibilidad total de una norma) y se torna en legislador
positivo, en defensa de la Constitución. 6 (CORDERO.I, 2015) y 5. Los
mecanismos para su reforma. Los Tratados Internacionales: Esta fuente de
derecho no escapa a la órbita de la norma procesal cuando sus regulaciones se
encuentren debidamente ratificadas dentro de nuestro Estado, harán parte de
la Constitución 7 .La Ley: Dentro del sistema jerarquizado de las normas
jurídicas propio de nuestros ordenamientos jurídicos, es mayoritariamente
aceptado el hecho de que la ley se encuentra en un nivel inferior a la
Constitución y refiriéndonos a las normas procesales serán las leyes que se
encarguen de crear, regular o modificar los asuntos procesales. Los Decretos
con fuerza de Ley: Siguiendo la estructura jerárquica de nuestro
ordenamiento, los Decretos con fuerza de Ley como expresión delegada del
Congreso al ejecutivo, pueden crear normas procesales, en especial cuando se
tratan de Decretos reglamentarios que regulen materias procesales. La
Jurisprudencia: Se considera esta como fuente de la norma procesal y es muy
utilizada como soporte de interpretación en temas procesales especialmente en
el tratamiento de las nulidades que atañen al debido proceso. La doctrina
constitucional debate actualmente si el precedente judicial fijado por la Corte
Constitucional se erige como fuente de derecho procesal. (Precedente
Jurisdiccional, 2001) 8 . La Costumbre: Aunque existen serias discusiones
respecto a esta fuente de la norma procesal (Véscovi, Clemente Díaz, Clariá
Olmedo), al ser considerada por algunos tratadistas como una real fuente y
proscrita por otros como tal, es menester citarla pues dicha discusión se
encuentra abierta y de acuerdo con las legislaciones que cada Estado. Como
ejemplo podríamos hablar de la en otra época llamada…”hora judicial…”, que

6 Para mayor ilustración ver CORDERO GUTIERREZ. IVÁN, “El control de constitucionalidad frente a la actividad
legislativa en Colombia durante el período presidencial del Dr. Ernesto Samper Pizano comprendido entre el 7 de
agosto de 1994 y el 7 de agosto de 1998.”, REPOSITORIO INSTITUCIONAL UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, 2015,
http://repository.udem.edu.co:8080/handle/11407/2217
7 Para mayor claridad ver el concepto del bloque de Constitucionalidad.
8 Para mayor claridad ver el concepto del precedente judicial en Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-836/01
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aunque ya no consagrada en los códigos de procedimiento, se respetaba ese

intervalo de tiempo para el inicio de una audiencia. También es el caso de la
espera de las partes y del Juez mientras el ascensor del edificio de Juzgados
los transporta al despacho, que en ciertas horas se encuentra muy
congestionado y no permite la llegada a tiempo y que genera que las audiencias
no inicien a la hora señalada. La Doctrina: Al igual que en el derecho
Sustancial, la doctrina es considerada fuente de la norma procesal, ya que los
estudiosos y académicos del derecho procesal, en sus planteamientos y
discusiones pueden crear figuras procesales que luego se materializarían en
leyes.

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Las normas jurídicas se

presentan como una necesidad de orden dentro de una sociedad. Pregunta:
¿Cuál es la característica que diferencia las normas jurídicas de las otras
normas para que puedan cumplir su propósito? Escoja la respuesta y la
explicación correcta.
La costumbre Aplicación de las leyes
La coercitividad La norma jurídica no la requiere
La aceptación social Es una fuente de la norma jurídica
La Jurisprudencia. Fuerza vinculante y opresora.

Contexto de la Pregunta: El derecho es un producto de la sociedad pues la

materia prima de sus contenidos se encuentra inmersa en la interacción de los
sujetos que la componen. Pregunta: La interacción entre los sujetos que
componen la sociedad recibe el nombre de: Escoja la respuesta y la explicación
correcta.
Alteridad Opinión subjetiva de los sujetos.
Buenas costumbres Interacción de sujetos que genera
derechos.
Introspección Moralidad de las actividades de los
sujetos.
Justicia Relación interna de cada sujeto.
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PISTAS DE APRENDIZAJE:

 Recuerda que el derecho es una necesidad de la sociedad para

mantener el orden y evitar el caos.

 Ten en cuenta que las normas procesales mantienen el equilibrio

entre las partes y determina las actividades de los sujetos
procesales dentro de los procedimientos de resolución de
conflictos.

 No olvides que las normas sustanciales y las procesales son un

complemento, no hay una prevalencia respecto a su aplicación ya
que cada una cumple con una función específica para satisfacer el
ideal de mantener el orden dentro de una sociedad.

EL CONFLICTO
El conflicto se define como la contraposición de intereses en donde no se ha
generado una solución. Según el diccionario conflicto es una…“Oposición o
enfrentamiento entre personas o cosas”…
(http://es.thefreedictionary.com/conflicto). El conflicto presenta estas clases o
tipos: - Personales: Se refieren a la problemática interna de cada individúo. -
Relacionales: a) Interpersonales: Son los que se generan de la interacción de
los individuos que componen una comunidad ya sea por sus propios intereses o
por representación de intereses ajenos. b) Grupales : Son los generados dentro
de grupos que se presentan cohesionados, es decir como uno solo, una familia,
una empresa, una asociación, y los que se desarrollan entre distintos grupos
que se enfrentan. Se caracterizan porque no son de carácter permanente. c)
Sociales: Son los generados entre sectores antagónicos por razones propias que
enmarcan su identidad cultural, de ahí que la permanencia sea una de sus
características primordiales. d) Internacionales: Son los generados entre
Estados u organismos de diferentes nacionalidades. Los conflictos personales
no son objeto de estudio del derecho ya que no se manifiestan externamente ni
producen alteración de la realidad ni produce alteridad entre los sujetos que
componen la sociedad, este tipo de conflicto es de interés para la medicina, la
psicología o la psiquiatría. Los conflictos relacionales si son objeto de estudio
del derecho ya que son producto de la alteridad de los sujetos que componen la
sociedad. Vamos entonces a definir el conflicto relacional que le interesa al
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derecho y es el llamado conflicto Jurídico: El conflicto jurídico, es aquel que

surge cuando el derecho sustancial se torna indefinido, u oscuro respecto a sus
titulares, razón por la cual necesita definición por parte del Estado para que
este diga el derecho como según la acepción Romana…”iuris dicere…”. Es
también entendido como el incumplimiento del derecho sustancial, la parte que
lo incumple es la creadora del conflicto para el mundo jurídico. La relación que
encierra el conflicto es conocida como la sustancial y debemos entender que es
aquella en la que las partes se enfrentan o disputan la claridad frente a sus
derechos sustanciales. Las partes son los extremos de la relación sustancial
que se enfrenta, es decir son los titulares de los derechos sustanciales que se
encuentran en pugna. Los derechos sustanciales, entendidos como el conjunto
de actividades recopiladas y elevadas a la categoría de normas jurídicas
sustanciales, asisten o soportan la necesidad de las partes de buscar la
claridad frente a la efectividad de los mismos, que se tornaron indefinidos, al
momento de chocar o contraponerse entre ellas. Una parte asume la posición
de ataque y la otra la de defensa. A la parte atacante se le conoce como
DEMANDANTE o ACTORA y a la parte que resiste dicho ataque DEMANDADA u
OPOSITORA. En el derecho sustancial la estructura de las relaciones se
desarrolla por dos vías es decir, a un derecho siempre se le opone una
obligación, se entiende esto como una acción y reacción que es propia de la
esencia de cada derecho que se detenta. Un esquema que ayuda a ilustrar la
relación sustancial se presenta de esta manera:

A B
Se puede observar una estructura bilateral en donde las partes se sitúan en los
extremos de la relación, cada una, titular de derechos sustanciales que se
encuentran en pugna, en contraposición y expectantes de una solución,
efectivización o claridad. Los conflictos entonces son aquellas discrepancias que
aún no se han sometido a la decisión o la intervención de la jurisdicción del
Estado, es decir, que aún no ha sido llamada a ser resuelta por el aparato
 16

jurisdiccional, por ende no aparece la figura clave del tercero Juez que sirva
como factor vinculante y obligatorio para la decisión, por eso se puede afirmar
que un conflicto puede ser resuelto sin necesidad de la jurisdicción. En el
derecho procesal la estructura no es bilateral como se presenta en el derecho
sustancial (relación sustancial), ya que aparece una figura o nuevo ente que
hace las veces de nexo vinculante para los entes que se encuentran enfrentando
sus derechos sustanciales, para la producción de actuaciones de tipo
procedimental con miras a resolver sus conflictos mediante la decisión de ese
tercero, esta nueva relación es conocida como la Procesal y se puede
esquematizar de la siguiente manera:

JUEZ

RELACIÓN PROCESAL

A B
RELACIÓN SUSTANCIAL

Podemos apreciar como la relación procesal se torna compleja ya que se

encuentra conformada por otra relación que la justifica y esa es la sustancial.
En la relación procesal aparece un tercero llamado Juez quién es el encargado
de recibir los reclamos concretos de las partes para decidir el litigio, es decir,
aclarar el derecho sustancial que se encuentra oscuro, indeterminado o
incierto. Cuando el conflicto es sometido a la Jurisdicción para que sea
resuelto, estamos frente a un litigio propiamente, el nombre cambia para
distinguir el mecanismo de solución que se está aplicando para su resolución.
Cada parte es la titular de una LITIS o petición, que busca proteger su derecho
discutido. La finalidad de esa Litis tiene por objeto la demostración del
 17

supuesto de hecho y la obtención de la consecuencia que se encuentra en la

norma jurídica, para que se ratifique, corrobore o declare la claridad del
derecho que se encuentra en discusión.
 18

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Los conflictos son fruto de

las desavenencias o desacuerdos entre los sujetos que conforman una sociedad.
Pregunta: ¿Cuál tipo de conflicto le interesa al derecho? Escoja la respuesta y
la explicación correcta.
Interno Es el que surge entre partículas subatómicas
Cósmico Es el que surge al interior de cada sujeto.
Relacional Es el que surge en el universo.
Subatómico Es el que surge entre los sujetos.

PISTAS DE APRENDIZAJE:

 Recuerda que los conflictos se pueden solucionar por diversas

formas.
 Ten en cuenta que la relación sustancial es bilateral, pues se
compone por el sujeto activo y el pasivo que se encuentran en
conflicto.
 No olvides que la relación procesal es compleja, por lo que
involucra los sujetos que componen la relación sustancial y al Juez
a quién le encargan la solución del litigio.
 Procura no confundir los sujetos activos y pasivos dentro de las dos
relaciones que componen el conflicto.
 19

UNIDAD 2
LA JURISDICCIÓN, EL DERECHO DE ACCIÓN, LA COMPETENCIA9

LA JURISDICCIÓN: LÍMITES, ALCANCES Y DERECHOS

Es la función pública que se encarga del juzgamiento de los litigios que la

población genera por causa de la ALTERIDAD existente entre ellos. Esta
función al igual que las otras, se encuentra contenida en la las constituciones
de cada Estado pues se consideran como las actividades adecuadas para que
este pueda cumplir con sus fines. Los ingleses ven como es necesario quitarle
esas funciones al rey para que su poder no sea absoluto, sin que esto afecte su
legitimidad y continuidad en el trono y empiezan una serie de negociaciones,
guerras y batallas políticas que tienen su antecedente más próximo en la carta
magna y se consolidan con la creación del “Bill of rigths” o carta de los derechos
civiles que establece formalmente al parlamento en su función legislativa y
genera la independencia del poder judicial del rey, quedando en manos de este
la dirección de los asuntos de Estado en lo referente a relaciones exteriores y
guerra exterior y a nivel interior con el nombramiento de un subalterno directo
llamado el primer ministro. Con la creación del Estado moderno como aporte de
los Franceses en especial del abate SIEYES (SIEYES.E)10, se impone como una
necesidad, para diluir el poder absoluto del monarca, el concepto de la división
de este poder en las 4 funciones básicas del Estado que son Legislar, Juzgar,
Administrar y controlar. El origen de estas funciones encuentra su explicación
en la simple división del ejercicio del poder dentro de un Estado, para que este
sea viable. Se diferencia de las demás funciones en el sentido de referirse a los
actos concretos que realiza el Juez para la obtención de la resolución de un
conflicto jurídico previo cumplimiento de unos requisitos para definir el derecho
sustancial que debe salir triunfante. El Juez es el único intérprete cualificado
de la ley y el derecho a los cuales les debe obediencia. No se debe confundir con
criterios de competencia, pues esta se encarga de delimitar el ejercicio de la

9 Tomado y adaptado de QUINTERO BEATRIZ, PRIETO EUGENIO, “TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”
EDITORIAL TEMIS, Bogotá, CUARTA EDICION, 2010, ISBN 978-958-35-0696-3
10 Ver a SIEYES “Que es el tercer Estado?”, https://borisbarriosgonzalez.files.wordpress.com/2011/09/sieyes-que-

es-el-tercer-estado.pdf
 20

función jurisdiccional pero no es la función propiamente dicha. La jurisdicción

como poder del Estado es de orden Nacional.

LOS CRITERIOS DE LA JURISDICCIÓN

Estos criterios son los que justifican, explican y delimitan la función pública
de juzgar y se clasifica en estos: Orgánico: Se refiere al órgano específico
que cumple con esa función pública y es el judicial. Funcional: Es el
contenido de la función cuya finalidad que es la aplicación del derecho
sustancial. Formal: Se refiere a estos tres elementos: La existencia de un
Tercero impartial que dirime el conflicto jurídico. (VELLOSO.A, 2008, pág.
Lección 9) El ejercicio de la función interpartes, es decir que
necesariamente deben existir las dos partes titulares de los derechos
sustanciales en litigio. Esto implica que la relación sustancial debe ser
completa o plena. El elemento a y el b. Se refieren a la relación procesal que
como presupuesto de la jurisdicción debe encontrarse perfectamente
establecida, delimitada y vigente. Por ende si no se puede establecer una
relación procesal no se podrá ejercer la función Jurisdiccional. La
necesidad de una sentencia de fondo que confirme, otorgue o niegue el
derecho sustancial que se debate en la Litis.

LAS GARANTIAS SUBJETIVAS DE LA JURISDICCION

Las garantías se entienden como aquellos principios y reglas principio que

protegen y desarrollan otra regla principio continente de estas, denominada el
debido proceso. Sobra entonces advertir que esta regla principio del debido
proceso se encuentra consagrada no solo en la Constitución de cada Estado
sino en el imaginario de la humanidad como una muestra palpable de civilidad.
Estas garantías son: La Independencia: Como órgano, la jurisdicción es
independiente de los otros poderes del Estado. Como función del Estado, la
jurisdicción es independiente de las demás. A nivel interno de la función
jurisdiccional, se debe entender esta independencia, como una derivación del
concepto de la Terceidad, es decir, la posición del Juez dentro de la relación
procesal y se evidencia con estos aspectos: No hay jerarquías en tratándose
 21

de la administración, esto implica que, ningún Juez que no pertenezca al

organismo administrativo de la jurisdicción es el superior jerárquico
administrativo de otro Juez. Solo serán superiores jerárquicos o jefes
administrativos con facultades disciplinarias y administrativas los
funcionarios que sean encargados exclusivamente de estas funciones dentro del
ordenamiento interno o estructural del órgano jurisdiccional. Si existen
jerarquías o prevalencias respecto a los grados de conocimiento, lo que justifica
las instancias y determina cuáles son los funcionarios judiciales encargados de
la resolución de los medios de impugnación de las providencias judiciales
(Autos y Sentencias). El Juez legal o natural: Esta regla principio en particular
garantiza que solamente el Juez autorizado y legitimado por la función misma,
será el encargado de resolver o juzgar el litigio que las partes le han presentado.
Es una garantía porque nos asegura que solo el Juez indicado por la ley es
quién nos debe admitir, tramitar y resolver nuestro litigio. La competencia de
los jueces se fija previamente por la ley como una garantía Constitucional que
desarrolla el derecho fundamental al debido proceso. El Juez técnico: Esta
garantía se refiere más que a una protección, a una exigencia para los jueces,
ya que establece que el mejor de los juristas debe ser el Juez, por lo que es un
compromiso más allá de la ética y de la moral de ellos respecto a la población y
frente a la función, pues se convierte en una exigencia de responsabilidad y
compromiso frente al cumplimiento de la función. Un Juez mediocre es un mal
jurista que atenta contra la función jurisdiccional y por lo tanto no es moral ni
éticamente apto para ejercerla. El Juez único: Se refiere a la seguridad y
confianza que la población debe tener respecto del Juez que se encuentra
resolviendo su litigio, sin importar el número de diferentes jueces encargados
de una misma competencia, que pudieron resolverle su asunto. Esta garantía
supone que el resultado de la sentencia debe satisfacer universalmente a las
partes como si esta decisión la hubiese tomado un único Juez. …”Igualdad de
los iguales en iguales circunstancias…”. El Juez debe en su sentencia satisfacer
los lineamientos que la lógica formal y la material le imponen como requisito
indispensable que soporten su argumentación, para lograr que esa, su decisión,
sea universalmente aceptable tal y como lo hacemos con las leyes
gravitacionales o las físicas. El Juez Jurisdiccional: Se refiere a la
 22

preeminencia que se le debe dar al Juez jurisdiccional como el principal

llamado a resolver el conflicto jurídico, pues no solo es el más calificado para
hacerlo sino el que a través del mecanismo de heterocomposición denominado
proceso jurisdiccional garantiza que todos mis derechos fundamentales en
especial el del debido proceso será respetado, acatado y protegido.

LAS CUALIDADES ESENCIALES DE LA JURISDICCION

La Unidad: La jurisdicción es única como función del Estado y no admite

divisiones por ende no se puede confundir con los factores o criterios de
competencia. La Exclusividad: Como potestad o como función la jurisdicción
corresponde exclusivamente a los jueces.

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Es la administración pública confiada a la jurisdicción, conservando un

carácter de protección de especiales intereses como los menores o los incapaces
absolutos, pues es más confiable que sean resueltos a través de la jurisdicción.
En otros aspectos estos asuntos pueden ser resueltos ante entes
administrativos o privados que ejercen funciones públicas como las notarías o
cámaras de comerciantes. Es un concepto que se presenta dentro de la
jurisdicción como una excepción al criterio formal, ya que en ella se presenta
una relación sustancial incompleta con la presencia de una sola parte, la
activa, quién necesariamente debe acudir ante el Juez para lograr dirimir su
litigio. El litigio no se presenta entre partes sino entre necesidades que le
atañen solo a la parte activa. Esta apreciación es importante para no confundir
este conflicto con uno de tipo personal que, ya se dijo, no es objeto de estudio
del derecho, por ende aunque solo exista una parte en la relación sustancial, el
conflicto seguirá siendo relacional. No es jurisdicción propiamente porque no
existen partes que contiendan, por ej. La habilitación de edad de un menor, la
solicitud de levantamiento de un patrimonio de familia inembargable a favor de
los hijos menores cuando no han cumplido la mayoría de edad. Si la parte
activa no acude a la jurisdicción, no puede lograr por sí mismo el resultado
anhelado, ya que la materia o la naturaleza del derecho no es disponible pues el
 23

bien jurídico que se pretende proteger por el Estado genera un alto impacto en
la sociedad. Sería más apropiado proscribir este título de “jurisdicción
voluntaria” y cambiarlo por el de “asuntos que requieren de la autorización
expresa de la jurisdicción” 11 , para evitar las confusiones a las cuáles me
refiero en este acápite. Como conclusión podría decir que la acepción
jurisdicción voluntaria no es jurisdicción propiamente dicha sino una excepción
a la misma y tampoco es voluntaria pues de forma obligatoria el Estado
considera que estos asuntos deben ser sometidos al estudio y resolución del
Juez. No se observa la voluntariedad, pues ha quedado claro que, solamente es
el Juez, quién se encuentra autorizado para dirimir este tipo de conflictos, por
lo que la voluntariedad en la escogencia del mecanismo o incluso en la
resolución, escapa del arbitrio de la parte activa, única que compone esta
relación sustancial amorfa o más bien incompleta pues la materia o la
naturaleza de los derechos sustanciales a procesar es eminentemente no
disponible. Es importante no confundir, como lo hacen algunas legislaciones
incluyendo la Colombiana, que todos los asuntos que se incluyen dentro del
capítulo de los procedimientos de jurisdicción voluntaria contienen una relación
sustancial incompleta, por ejemplo respecto al tema de las pretensiones que
buscan declarar la incapacidad absoluta o relativa de una persona, esta se
dirige precisamente en contra de una parte pasiva, pues la capacidad es la que
se presume, no la incapacidad y la carga de la prueba recae en la parte activa y
no en la pasiva. Debido a esta mala interpretación, nuestra legislación, anula
las posibilidades de defensa al no consagrar la notificación personal de la
demanda ni la contestación de la misma y su correspondiente presentación de
excepciones como los medios de defensa más importantes de la parte pasiva,
conmutándolas por la simple noticia, informe o aviso del procedimiento a la
parte pasiva (para nuestro legislador “inexistente por tratarse de jurisdicción
voluntaria”) y la posibilidad de intervención en cualquier etapa del mismo antes
de la sentencia aunada a la posibilidad de incoar su rehabilitación
posteriormente. “Tranquilo que si lo declaramos loco, Usted tiene la
posibilidad de pedir su rehabilitación, pues se trata de una sentencia de

11 Afirmación del autor de este manual.

 24

jurisdicción voluntaria que genera cosa juzgada relativa”12. Más adelante

entenderemos la excepción como “la pretensión del demandado”13, es decir
la forma expresa de ataque de la parte pasiva.

LOS PODERES DE LA JURISDICCION

El funcionario encargado de la prestación de la función pública de juzgar, el

Juez, debe estar provisto de unas prerrogativas o poderes especiales propios
de su encargo para su cabal cumplimiento y esto genera connotaciones
especiales que lo diferencian de los demás individuos que componen la
población de un Estado. Estas especiales condiciones o calidades que se le
otorgan al Juez no pueden ser confundidas con la institución de los fueros,
pues estos no se encuentran protegidos por ningún tipo de fuero en materia
penal. En el aspecto disciplinario se genera la discusión respecto a si el
hecho de ser juzgados por funcionarios especializados diferentes a los que lo
hacen respecto a los demás servidores públicos, se debe entender como un
fuero para los jueces. Los poderes que la jurisdicción le otorga a los Jueces
son los siguientes: El Poder De La Gnotio: Este poder garantizará la
formación de la certeza por parte del Juez de conocimiento, de acuerdo al
material probatorio suministrado. La Gnotio implica que el Juez debe tener
acceso a todos los hechos, los medios de defensa y ataque que han
presentado las partes y las pruebas que soportan sus pretensiones para
tomar una decisión universalmente aceptable. El Poder De
Instrumentación O Vocatio: Este poder le permite constreñir al justiciable
para que comparezca al proceso. Se debe entender que si el Juez tiene
acceso a todas las pruebas y a los hechos presentados o no por las partes en
virtud de la Gnotio, la Vocatio se presenta como un complemento de ella, de
ahí que tenga el poder de requerir y hacer comparecer al proceso a toda
persona que considera necesaria para soportar su convencimiento y
resolución del litigio. El Poder De Coerción O Coercitio: Este, le Permite al
Juez aplicar los poderes disciplinarios dentro del procedimiento con miras a

12 Conclusión del autor del manual.

13 Conclusión del autor del manual.

 25

que se usen los instrumentos procesales sin contratiempos, sin dilaciones y

sin maniobras fraudulentas. Esta figura permite al Juez director del
proceso, evitar el fraude procesal o que se atente contra la moralidad del
proceso. Este poder facultará al Juez para la imposición de reglas de
comportamiento dentro de las actuaciones procesales dentro del
procedimiento ya sean escritas u orales y ante el incumplimiento de ellas
por parte de algún sujeto procesal le otorga el poder de imponer sanciones,
multas, amonestaciones, compulsar copias a los Jueces penales, a los
encargados de juzgar disciplinariamente a los abogados o a los servidores
públicos y hasta el arresto de los renuentes. El Poder De Decisión O
Iudicium: Esta herramienta brinda el poder de fallar, decidir o sentenciar,
declarando o ejecutando el derecho que aplica en el caso objeto de litigio;
trayendo como consecuencia la finalización del proceso y pronunciando
definitivamente lo relacionado con la tutela concreta que le han solicitado
las partes. De este poder de decisión se desprenden los efectos de cosa
juzgada y de mérito ejecutivo que acompañan a la sentencia y que
complementan el concepto de seguridad jurídica pues son la garantía de que
no se volverá a discutir el asunto y que en caso no ser cumplida la decisión
de forma voluntaria por las partes se hará cumplir de manera forzosa ante
la propia jurisdicción. El Poder De Executio O Imperium: Es la facultad
que tiene el Juez para hacer cumplir la sentencia o mandato, a través de
actos coactivos, cuando el obligado no lo hace adecuadamente o de forma
voluntaria. Es el poder de los jueces de ejecutar forzosamente el
cumplimiento de sus propias sentencias o las de sus homólogos en
competencia, así como todo lo que se considera como un título ejecutivo. Un
título ejecutivo es un instrumento en donde un derecho que ya es cierto se
somete a la jurisdicción para que de manera forzosa se obligue su
cumplimiento. Los Jueces son los únicos funcionarios judiciales que tienen
este gran poder de ejecución forzosa. Algunos servidores públicos se
encuentran investidos de este poder sin ser jueces pues el Estado al velar
por la defensa de su patrimonio los faculta para que desarrollen la función
coactiva para el cobro de sus acreencias aún por fuera de la Jurisdicción.
Ej. Algunos funcionarios de la DIAN en nuestro país.
 26

LAS TUTELAS CONCRETAS DE LA JURISDICCION

Este concepto se refiere a los amparos o protecciones específicas que ofrece la

Jurisdicción y que puede otorgar a los accionantes. Estas tutelas determinarán
la decisión del Juez en su sentencia y por ende la congruencia de la misma. El
Juez por regla general no puede conceder o negar lo que las partes no le han
solicitado o demostrado por ende su decisión se encuentra delimitada por estas
peticiones y demostraciones. Cuando el Juez se aparta de lo pedido y
demostrado estamos frente a una vía de hecho pues se afecta la imparcialidad y
la impartialidad de este y se atenta contra la jurisdicción. La imparcialidad
como cualidad única y especial atribuida al Juez como tercero garante de una
decisión objetiva sin mostrar partido a favor o en contra de las partes
sustanciales y procesales. La impartialidad entendida como la no intervención
del Juez en los asuntos propios que le competen a las partes respecto a las
actividades o al impulso procesal que deben realizar como partes tanto las
sustanciales como las procesales. Se entiende como la ausencia total de
paternalismos a favor de alguna o de las partes. La impartialidad debe
entenderse como una regla de no intromisión en las actividades que despliegan
o deben desplegar las partes dentro del desarrollo del procedimiento al que se
encuentran vinculadas. Los procedimientos a seguir en la aplicación del
derecho sustancial también se determinan por las tutelas concretas ya que
estas son las guías para la elaboración o confección de los diferentes
procedimientos que se deben generar para cumplir con la función pública de
juzgar. Las tutelas concretas también fijan el objeto o petitum de la pretensión,
pues son las que determinan que es lo que las partes esperan que la
jurisdicción les proteja al momento de acudir a ella. Las tutelas concretas son
tres a saber: LA TUTELA DECLARATIVA: Es aquella en la que, mediante un
proceso cognoscitivo, de conocimiento u ordinario, se declara la certeza o no de
un hecho, cimentado una situación o Estado jurídico, para emitir una sentencia
condenatoria e imponiendo las sanciones a que haya lugar. La protección
consiste en brindarle a las partes la claridad y certeza respecto a los derechos
 27

sustanciales que componen el litigio y que, en virtud de él, se encuentran

oscuros, indefinidos o inciertos. En caso de no confirmarse la causa afirmada
por el accionante, el pronunciamiento tutelar debe desestimar la pretensión
procesal. Las tutelas declarativas pueden ser concedidas en tres sentidos y Para
que se puedan otorgar en uno en todos, es necesario plasmar un método de
debate, que concluya con una decisión de mérito o de fondo que contenga los
preceptos de cosa juzgada. LOS SENTIDOS DE LA TUTELA DECLARATIVA: El
sentido mero declarativo: La tutela concreta declarativa que se concede en
este sentido, verifica o genera certeza respecto a la existencia de derechos
sustanciales o de relaciones jurídicas a favor de las partes. Eje. Se mero declara
como poseedor, se reconoce la existencia de un contrato. El sentido
constitutivo: La tutela concreta declarativa que se concede en este sentido,
crea, modifica o extingue derechos sustanciales o relaciones jurídicas de la
misma naturaleza. Eje. Se extingue el derecho del propietario, se constituye el
incumplimiento del contrato por una de las partes. El sentido de condena: La
tutela concreta declarativa que se concede en este sentido, impone
prestaciones, mero declaradas o constituidas. Eje. Se ordena la entrega del
inmueble, se condena al pago de prejuicios, se ordena la inscripción de la
sentencia en el registro de instrumentos públicos. La tutela declarativa obedece
al amparo ordinario o clásico. LAS TUTELAS DECLARATIVAS ESPECIALES,
según el profesor Martín Agudelo (AGUDELO.M, Jurisdicción, 2007), estas se
clasifican en: La Tutela De Urgencia Satisfactiva: Esta tutela concreta
declarativa especial se justifica y explica por la urgente necesidad de la
protección de una actual o posible vulneración de un derecho fundamental.
Son las que reclaman decisiones inmediatas y definitivas, sin que pueda
sacrificarse el debido proceso. Por ej. Las acciones de tutela en nuestro país. Se
encuentra amparada en el artículo 86 CN. La Tutela Jurisdiccional
Diferenciada: Esta tutela concreta declarativa especial se justifica y explica
por la necesidad de protección de determinados derechos extra-patrimoniales
como los fundamentales, los colectivos o los intereses difusos (en los que la
titularidad activa no resulta fácilmente determinable). Los derechos
fundamentales de tercera generación o que protegen intereses difusos o
colectivos son una excepción a la legitimación en la causa conocida como las
 28

legitimaciones extraordinarias debido a que la titularidad respecto a este tipo de

derechos es colectiva e indeterminada, ya que cualquier persona que se
encuentre en el país se encuentra legitimado por activa para presentar su
reclamo de esta tutela ante la jurisdicción. En nuestro país la conocemos como
las acciones populares consagradas en el artículo 87 de la CN. La Tutela
Diferenciada Preventiva: Esta tutela concreta declarativa especial se justifica
y explica por la necesidad de eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener
sentencias condenatorias de hacer o no hacer; no susceptibles de ser
satisfechas por reparación patrimonial; es decir, de prestaciones infungibles. No
todas las prestaciones se deben cumplir con bienes fungibles por lo que este
tipo de prestaciones infungibles deben ser protegidas con esta tutela concreta,
por ej. La calidad de padre, la de hijo, la de cónyuge, la de hermano, la de
abuelo, incluso mi nombre no se acaba por su uso. LA TUTELA EJECUTIVA:
Esta tutela concreta se justifica y explica por la necesidad del cumplimiento
obligatorio de una sentencia declarativa para satisfacer la pretensión, del
acreedor, mediante acción coercitiva. Es la solicitud específica a la jurisdicción
para obtener el cumplimiento forzoso de un título ejecutivo. El título ejecutivo
es el instrumento que contiene una prestación clara, expresa y actualmente
exigible. El litigio que se resuelve con esta tutela concreta se refiere al
incumplimiento de una prestación cierta, es decir se está haciendo efectiva una
prestación de manera coactiva o forzosa. No se discute la certeza o el origen de
la prestación sino su incumplimiento con miras a hacerlo cumplir ante la
jurisdicción. LA TUTELA CAUTELAR: Esta tutela concreta se justifica y explica
por la necesidad de asegurar el cumplimiento de una sentencia futura producto
de una tutela declarativa o de una ejecutiva. Este tipo de tutela es accesoria y
cumple su misión como medida preventiva para garantizar la eficacia en el
cumplimiento de una sentencia futura o actual.

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la actividad: Explicar y diferenciar

algunos conceptos sobre las tutelas concretas de la Jurisdicción. Actividad:
Relacionar los conceptos de la columna izquierda con los de la derecha, acorde
con su debida explicación.
 29

CONCEPTOS: EXPLICACIÓN:

1. Tutela Ejecutiva. 1. Busca certeza frente a un hecho o

situación jurídica.
2. Tutela Cautelar.
2. Busca el cumplimento de una
3. Tutela Declarativa. prestación cierta.

3. Busca asegurar el cumplimiento de

una sentencia futura.

PISTAS DE APRENDIZAJE:

• Recuerda que una función se ejerce con alguna actividad y no se

le debe asimilar o confundir.
• No olvides que la jurisdicción te garantizará de una manera más
efectiva tu debido proceso.
• Recuerda que el Juez deberá ser el mejor de los juristas.
• No olvides que la jurisdicción te protegerá tus derechos de acuerdo
a las necesidades que requieras sean tuteladas.
• Recuerda que los derechos no solo se pueden cumplir con
prestaciones fungibles.

EL DERECHO DE ACCIÓN

Es la posibilidad que tiene cualquier persona que se encuentra en un Estado ya

sea como habitante o simplemente de paso, de acudir ante la jurisdicción para
que le brinde la protección que se le solicite y de esta manera le sea resuelto su
conflicto. Es una garantía constitucional que tienen todas las personas para
que sus litigios sean resueltos mediante la obtención de una tutela judicial
efectiva, emitida por la jurisdicción. …”Es el derecho a la jurisdicción…”, es…”el
despliegue de la función jurisdiccional”, lo cual se traduce entonces como
la…”aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos…” (QUINTERO
ARREDONDO, B y PRIETO MESA, E, 2010, pág. 327). El derecho de acción es
abstracto pues no se le endilga su titularidad a una persona específicamente
 30

pues cualquiera se encuentra legitimado para ejercerlo, aunque esta

legitimación la delimita el interés para obrar que pueda tener cada persona.
Puedo tener el derecho a acudir a la jurisdicción pero no tengo interés en
someter el conflicto a la jurisdicción, es decir no lo quiero ejercer pues mi
derecho en este caso es disponible y puedo escoger otro mecanismo para
solucionarlo. Debemos distinguir entre la titularidad del derecho de acción y la
forma de ejercerlo, pues este segundo aspecto, su ejercicio, tiene unos límites
temporales como la caducidad, cuantitativos como la competencia por razón de
la materia, el territorio y la cuantía y formales como los presupuestos
procesales. Las garantías de la acción: Estas garantías se presentan como
reglas principio contenidas en reglas de interpretación, para el ejercicio de este
derecho y son: El acceso a la jurisdicción: Esta regla principio hace alusión
al derecho que tiene la población de acudir a la jurisdicción bajo unas
limitaciones al momento del ejercicio del derecho de acción, es decir no se
puede ejercer un derecho de manera ilimitada pues estaríamos ante el abuso
del mismo y atentamos contra la finalidad propia del derecho que es el orden y
la paz social. Los aspectos que se destacan de esta garantía los podemos
observar teniendo en cuenta que tenemos derecho al Juez jurisdiccional,
entendido este derecho como el que todos tenemos a que sea uno que por
competencia sea el legitimado para conocer y resolver el litigio, es decir,
cualquier Juez no se encuentra legitimado para conocer y resolver mi litigio,
debe ser uno que cumpla con todos los criterios que le fija la competencia. Así
mismo esta garantía del acceso a la jurisdicción nos garantiza que al momento
de prestarnos esa función jurisdiccional, el derecho procesal establecerá y
exigirá unos requisitos mínimos para que la demanda sea admitida,
entendido este derecho como la garantía de un control formal que asegure
desde el inicio del procedimiento la viabilidad de la petición incoada como
ejercicio del derecho de acción, para no desgastar la función con solicitudes
incoherentes o impropias. Estos requisitos presuponen que la demanda que
contiene el reclamo concreto a la jurisdicción debe cumplir con unos
lineamientos y requisitos entendidos como razonables y en concordancia con la
solicitud, por ende ni el Juez ni sus subalternos podrán exigir requisitos
diferentes a los que la ley procesal exige y ha establecido previamente en los
 31

ordenamientos procesales vigentes. Otro aspecto que se revela como garantía

emanada de este acceso a la jurisdicción se manifiesta con el deber del Juez
para autorizar el ingreso de las partes al proceso, entendiendo este derecho
como el deber poder del Juez de velar porque las partes del proceso y los
sujetos del proceso se encuentren debidamente acreditadas y legitimados en el
procedimiento, mediante el cumplimiento de requisitos de admisibilidad propios
de cada materia que se está debatiendo. El derecho al debido proceso: El
derecho de acción se manifiesta como desarrollo de la regla principio
denominada Debido proceso, establecido como derecho fundamental y
consagrado en el Artículo 29 CN. Esta garantía se establece como una
limitación dentro del ejercicio del derecho de acción, pues todos los sujetos
procesales se encuentran obligados a su protección, respeto y acatamiento. La
obtención de un fallo o decisión del litigio: El proceso se erige como
mecanismo de heterocomposición, con una finalidad práctica y es la solución
del litigio, de ahí que sea consecuencia del mecanismo la sentencia que pone fin
a la discusión objeto de la Litis. La sentencia inhibitoria, se proscribe o prohíbe
pues esta decisión se erige como una negación de la función jurisdiccional al
contemplar la posibilidad de decidir que no se decide el fondo del litigio, es un
contrasentido lógico respecto a la finalidad del proceso jurisdiccional. El
ejercicio del derecho de acción garantiza un resultado pues de no ser así, se
atentaría directamente no solo contra el derecho sino contra la función pública
de juzgar, la jurisdicción. Los Elementos Del Derecho De Acción: Estos
elementos evidencian la estructura del derecho de acción en donde se
encuentran mezcladas dos relaciones, la sustancial y la procesal aunada a la
finalidad, causalidad y al objeto del mismo. Los sujetos: La parte activa:
Esta se identifica con los sujetos que componen la relación sustancial y se
encuentra demarcada por la posibilidad de que las partes accedan al aparato
estatal para que por medio de la jurisdicción les sean solucionados sus
conflictos. La parte pasiva: Esta se identifica con el operador jurídico, quién es
ese tercero que debe decidir el litigio y es conocido como el Juez. Este tiene el
deber de brindar la solución solicitada acorde con el derecho. Esta función se le
atribuye directamente el Estado, del cuál es su representante. El Objeto: Es la
prestación de la jurisdicción reclamada por la población. La Causa o
 32

Finalidad: Es la solución de los conflictos por medio de un tercero autorizado

por el Estado para tal fin.

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la actividad: Explicar y diferenciar

algunos conceptos sobre el derecho de acción. Actividad: Relacionar los
conceptos de la columna izquierda con los de la derecha, acorde con su
debida explicación.
CONCEPTOS: EXPLICACIÓN:

1. Normas sustanciales 1. Es una forma de cumplir con los

2. Derecho de acción fines estatales.
3. Normas procesales 2. Son imperativas.
4. Función pública 3. Unas son imperativas y otras
disponibles.
4. Posibilidad de solicitar una tutela
concreta.

PISTAS DE APRENDIZAJE

• Recuerda que el derecho de acción se presenta o justifica como una

forma de desarrollar la regla principio del debido proceso.
• No olvides que una cosa es tener un derecho y otra la forma en la
cuál se ejerce.
• Ten en cuenta que la posibilidad de utilizar el derecho de acción es
personal e intransferible.
• Recuerda que el derecho de acción es la manera en la cual se accede
a la jurisdicción.
• Ten en cuenta que si no existiera la función pública de juzgar (la
jurisdicción), no existiría el derecho de acción, por eso son
conceptos diferentes.
 33

LA COMPETENCIA

Toda función pública debe determinarse respecto a su ejercicio o funcionalidad,

por ende la jurisdicción no escapa a esta necesidad lógica de distribución del
trabajo o de las actividades propias que deben ser desarrolladas dentro de esta.
Se hace necesario, establecer un “manual de funciones”, para que todos los
involucrados tanto en la prestación del servicio jurisdiccional como los usuarios
o benefactores del mismo, se sometan o adapten a ciertos lineamientos que
organizan la prestación de esta función. Esos lineamientos formales se
denominan “Competencia” y se entiende esta como…”la delimitación del
ejercicio de la jurisdicción”. También se puede afirmar que es un conjunto de…”
limitaciones cuantitativas de la jurisdicción…” (QUINTERO ARREDONDO. B y
PRIETO MESA. E, 2010). No se debe entender como el Juez que tiene más o
menos poder recordando que las jerarquías entre los jueces solo se establecen
por grados de conocimiento y por grados administrativos, por ende los grados
de conocimiento obedecen a una simple distribución del trabajo. Estas
limitaciones cuantitativas de la jurisdicción (la competencia) no pueden ser
confundidas con la función propia (la jurisdicción), ni con la pretensión o
petición concreta de las partes (ejercicio del derecho de acción) ni con el
instrumento que la contiene (la demanda) ni con el derecho de acción, pues son
conceptos complementarios pero con una finalidad diferente.

LOS FACTORES DE COMPETENCIA: Los factores de competencia deben ser

entendidos como los indicadores de gestión que deben ser cumplidos a
cabalidad por los sujetos procesales en ejercicio del derecho de acción unos (las
partes sustanciales y procesales), otros en la prestación propia de la función
(los jueces, y funcionarios del despacho) y los que por una u otra razón de
acuerdo a sus intereses intervengan en el procedimiento (Auxiliares de la
justicia, los apoderados judiciales, sus dependientes y terceros intervinientes).
Estos indicadores de gestión se establecen como obligatorios pues se
encuentran desarrollando la regla principio del debido proceso y son: El factor
Objetivo: Se entiende este, como la competencia en razón a la materia o en
razón al litigio o asunto a dirimirse. Es claro que el derecho sustancial al
 34

recopilar las diferentes actividades de una sociedad se encarga de regular

diversas materias que deberán ser abordadas por expertos especializados al
momento de resolver los litigios que surjan por la alteridad de la población de
un Estado. Es por esta razón, que este factor determina explícitamente cuál de
esos profesionales especializados (los jueces) deberá resolver el litigio acorde
con su especial conocimiento (la materia de derecho). Los litigios penales
deberán ser resueltos por los jueces penales, los civiles por los jueces civiles y
así con todas las materias específicas del derecho. Es posible que este factor
permita, por condiciones de economía o densidad poblacional, que un mismo
Juez sea especializado en más de una materia (jueces promiscuos) y la regla de
competencia se amplíe, permitiendo que conozca de varias materias al mismo
tiempo y las pueda resolver válidamente. La materia determinará el
procedimiento a seguir pues de acuerdo al asunto a procesar será o no
necesario un debate más amplio en el tiempo para obtener la decisión y de
acuerdo con esa valoración no será lo mismo resolver un asunto en menos
tiempo cuando el asunto (litigio) sea realmente complejo. La fijación de los
procedimientos también se encuentra íntimamente ligada a la tutela concreta
que se brinda por la jurisdicción, pues por simple sentido común es más difícil
establecer la certeza frente a un hecho, que hacer cumplir forzosamente un
hecho ya declarado como cierto (una prestación cierta), por ende los
procedimientos que resuelven peticiones declarativas serán más extensos que
los que resuelvan pretensiones que resuelvan peticiones ejecutivas. La materia
es un indicador que permite la fijación del número de instancias que pueda
tenerse al momento de la impugnación de un fallo. Por esta razón se entiende
que es posible que existan asuntos que se procesen mediante procedimientos
que solo permitan en razón de la materia una sola o única instancia o permitan
múltiples instancias que sean susceptibles de estudio por el superior jerárquico
en grado de conocimiento del Juez que profirió tal decisión. Si se establece que
una materia sea procesada con una sola o única instancia, se evita que la
decisión sea susceptible de tal oportunidad de estudio posterior por el superior
jerárquico del Juez que profirió la sentencia. El factor según la cuantía: Se
entiende este como la competencia por razón del valor. Es posible que los
litigios puedan ser estimados o cuantificados en unidades monetarias por lo
 35

que este factor entrará a determinar cuál es el Juez competente para recibir,
procesar y fallar un asunto de acuerdo a su valor estimado. La cuantía también
determinará el procedimiento a seguir pues de acuerdo al valor será o no
necesario un debate más amplio en el tiempo para obtener la decisión y de
acuerdo con esa valoración no será lo mismo resolver un asunto en menos
tiempo cuando el asunto (litigio) sea realmente complejo. La cuantía también es
un indicador que permite la fijación del número de instancias que pueda
tenerse al momento de la impugnación de un fallo, pues el legislador puede
considerar que un asunto de poca cuantía no amerita un estudio posterior por
parte del superior jerárquico del Juez que profirió la decisión. Existe un medio
de impugnación extraordinario denominado Casación, que se establece como
una oportunidad adicional sin que sea considerada como una instancia, para
que los superiores jerárquicos de los jueces que profirieron un fallo estudien la
formalidad del procesamiento de ese asunto en defensa o en interés de la
protección a la legalidad de las formas de cada procedimiento como una
exigencia que garantiza la regla principio del debido proceso. Este recurso
extraordinario, en razón a su especialidad, exige unos lineamientos diferentes
respecto a la fijación de la cuantía. Por esta razón se deben tener en cuenta
estos dos conceptos: El valor cuestionado, que corresponde al monto
reclamado en la pretensión o petición de tutela concreta específica y El Valor
disputado, correspondiente a la diferencia entre lo pretendido y lo concedido
en la sentencia. El factor Subjetivo: Este se refiere a la especial cualidad que
puedan tener las partes al momento de ejercer el derecho de acción y se
identifica con la institución de los fueros. Si una de las partes se encuentra
investida de algún fuero que lo diferencia de los demás sujetos de la población
del Estado, esta condición será relevante para determinar ante quién deba ser
procesada su solicitud para poder prestarle la función jurisdiccional. El fuero
puede ser materia disponible o no disponible de acuerdo al origen de la
institución o del privilegio y esto lo determina cada Estado o las normas del
derecho de gentes. Si ese fuero es disponible puede ser prorrogable de acuerdo
con la ley el derecho sustancial, es decir, podrá escoger esa persona si se le
respeta o no esa especial calidad. Si ese fuero no es disponible no se puede
prorrogar lo que implica que es irrenunciable y se deberá procesar de acuerdo
 36

con esa precisa y determinada cualidad que envuelve a esa persona. Si las
partes no se encuentran investidas de esta institución del fuero serán
procesadas por la jurisdicción común u ordinaria. El factor funcional: Este
factor corresponde a la fijación de la competencia atendiendo al sistema
jerarquizado dentro del organismo jurisdiccional. Se manifiesta de dos
maneras: Factor funcional por grado de conocimiento, que se presenta
cuando estamos frente al trámite de un medio de impugnación en contra de
una sentencia que genera instancia o exija que su definición sea efectuada por
el Juez superior en grado de conocimiento del que profirió el fallo. De acuerdo
al grado de conocimiento se distingue el Juez Ad quo o de primera instancia
del Juez Ad quem o de segunda instancia. El Factor funcional por etapa del
proceso, se presenta cuando estamos frente al trámite de un medio de
impugnación en contra de un auto que genera instancia o exija que su
definición sea efectuada por el Juez superior en grado de conocimiento del que
profirió la actuación procesal. El factor Territorial: Este factor se refiere a la
vecindad de la sede(el Juez) con los elementos del proceso(partes, hechos,
bienes y pruebas) como un desarrollo del debido proceso y por una necesidad
lógica y practica dentro del procedimiento. Dentro del factor territorial se habla
de foros o lugares específicos en donde de acuerdo a condiciones determinadas
o por simple conveniencia lógica o de economía procesal se establece la
obligación de presentar o de iniciar el procesamiento de la petición. Los foros se
presentan de la siguiente manera: Foro general o personal, el cual se entiende
como el lugar en donde se encuentra el demandado y se aplica solo si la ley no
determina otro en especial. La norma procesal se establece como aquella que
debe mantener el equilibrio entre las actividades que se presentan dentro de la
relación procesal y es precisamente al momento de la presentación de la
demanda en donde se evidencia una posición desfavorable del demandado
respecto al demandante y al Juez, pues es él (el demandado), el último en
enterarse que ocupa tal lugar en la mencionada relación. Como consecuencia
de la situación presentada en el párrafo anterior, se hace necesario que la
norma establezca una carga al demandante, obligándole a presentar su petición
en el lugar del domicilio de su demandado, para restablecer el equilibrio entre
los sujetos que componen la relación procesal. Se debe tener en cuenta el
 37

concepto de domicilio y de mera residencia de la parte demandada, tomando

como criterio imperante para la fijación del foro general el del domicilio del
demandado. El domicilio contractual se contrapone a este personal y podrá ser
objeto de fijación de competencia si la ley así lo determina, en caso contrario
prevalecerá el personal. El Foro Real, que hace referencia a la proximidad que
el objeto del litigio tenga al momento de ser inspeccionado. Se trata de materias
que tengan alusión a inmuebles. Si el objeto del litigio es un inmueble, por una
razón lógica y de economía procesal, el Juez más próximo a dicho inmueble
deberá ser quién asuma la carga de admitir, tramitar y resolver el litigio que
sobre dicho bien se presenta. El Foro instrumental, que se refiere a la mejor
disponibilidad o facilidad para la producción de las pruebas. Se entiende
entonces como el lugar en donde ocurrieron los hechos o el lugar de
cumplimiento de la obligación. Este foro es de común utilización en materias
penales en donde su utilización se presenta con mayor frecuencia, pues se
considera más adecuado realizar toda la investigación la contradicción y el
juzgamiento en el lugar en donde ocurrieron los hechos, pues las pruebas se
encuentran más cercanas a los investigadores, al defendido a la víctima y al
Juez que debe decidir. Cada uno de estos foros puede ser señalado por la ley
como; Exclusivo, cuando solo se permite demandar ante un determinado Juez
y Concurrente, cuando se permite demandar ante diferentes jueces
dependiendo de la materia, de la conveniencia del Estado y de su capacidad en
cuanto a infraestructura. El foro concurrente se puede fijar de dos maneras:
Por elección, cuando se puede elegir entre varios jueces para presentar su
pretensión y Sucesivo, cuando existan varios jueces, pero la elección no es de
la parte, pues se debe entender que es uno a falta del otro. El factor de
competencia Interna: Este factor se refiere a la posibilidad de que existan
varios Jueces que tengan la misma competencia en un mismo lugar ya que por
necesidades atribuibles a la alta densidad poblacional, se hace necesario que
para la óptima prestación de la función jurisdiccional se presente este
fenómeno. Se conoce como el reparto interno que se realiza entre los Jueces que
tienen una misma competencia por materia y por territorio por una simple
distribución del trabajo. El factor por desplazamiento de competencia: Este
se puede presentar cuando hay eventos de pluralidad de pretensiones, de
 38

procesos, por remisión o por atender al fuero de atracción, por razones de

conexidad entre ellas. El desplazamiento de competencia se debe entender
como la suspensión de la competencia que puedan tener varios Jueces al
mismo tiempo respecto a un litigio, para que este sea procesado por un solo
igualmente competente. Para que se presente el desplazamiento se deben tener
en cuenta las conexidades o nexos que puedan entrelazar las pretensiones que
se pretendan incoar al momento de la presentación de la demanda o entre
varios procedimientos ya iniciados que contienen diversas pero conexas
pretensiones y que pueden ser resueltas por un solo Juez. El Desplazamiento
de competencia por acumulación de procesos o de pretensiones: La
acumulación de pretensiones se da en la demanda inicial en donde se puede
elegir un solo Juez, por eso se dice que se desaloja, desplaza o prorroga la
competencia del otro Juez igualmente competente, antes de iniciarse el proceso.
Este desplazamiento de competencia también se presenta en figuras como la
reconvención, en la cita en garantía o en la intervención de terceros por llamado
de terceros o por iniciativa propia de estos. Por ej. Un acreedor hipotecario que
se acumula y su pretensión es más alta lo que genera un desplazamiento a otro
Juez. La acumulación de procesos presupone la existencia de dos o más
procesos que, aunque deban ser tramitados ante diferentes jueces, la ley
determina que por economía procesal se tramitaran ante uno solamente.
Desplazamiento de Competencia por conexión: Se presenta cuando hay dos
pretensiones que deben ser estudiadas por dos jueces diferentes, pero por
conveniencia de las partes, por economía procesal o por disposición de la ley,
serán dirimidos por un solo Juez. Existen eventos o clases de conexión a saber:
Conexidad por coordinación: Esta se presenta cuando el nexo entre las
pretensiones es muy débil, tratándose entonces de razones de conveniencia por
economía procesal. Por Ej. La pretensión ejecutiva de un perito por el cobro de
sus honorarios, que se acumula al procedimiento principal. Esta pretensión,
que es independiente, le es permitida acumularla al auxiliar de la justicia, para
no hacerle más gravosa su situación, ya que, no es admisible que, cumplida su
labor dentro del procedimiento principal, las partes o la parte responsable del
pago de sus honorarios no lo realice. La pretensión del perito en este evento no
tiene ninguna injerencia en la pretensión o pretensiones principales del
 39

procedimiento al cual se vincula ya que el nexo es permitido por simple

economía procesal y por equilibrar la posición del perito respecto a la parte que
le ha incumplido con el pago de sus honorarios. Conexidad por
subordinación: Esta se presenta cuando la causa de una pretensión depende o
se encuentra relacionada con la causa de otra pretensión. Ejemplos. La
pretensión punitiva a la que se le acumula la indemnizatoria. El ejecutivo
subsiguiente al ordinario ante el mismo Juez para hacer cumplir su sentencia.
Conexidad en razón de la continencia de la causa: Se presenta cuando la
sentencia que deba producirse en un proceso genera efectos de cosa juzgada en
otro. Esta conexidad presupone la existencia de dos o más procesos y se
entiende que alguno o algunos de ellos deberán suspenderse o esperar el
resultado de uno que se torna más importante ya sea porque su resultado
afectara notablemente los otros procedimientos o porque se trata del
procesamiento de un litigio que protege bienes jurídicos que generan un mayor
impacto en la sociedad y como consecuencia de ello los demás deben ser
suspendidos para evitar sentencias contradictorias con efectos de cosa juzgada.
Del resultado que se obtenga en el procedimiento que no fue suspendido puede
suceder que el procedimiento suspendido deba terminar o
necesariamente cambien las condiciones que generaron las pretensiones de las
partes y por ende el grado de convicción del Juez y el nivel de congruencia de
la sentencia. Esta es mencionada por la doctrina como conexidad por
concomitancia y existen dos casos a saber: Concomitancia Subjetiva: Se
presenta si la vinculación o conexidad se refiere a dos pretensiones con iguales
sujetos en la relación sustancial. Concomitancia Real: Se presenta cuando
dos pretensiones de diferentes procesos persigan el mismo bien basado en los
mismos hechos. Respecto a las conexidades y las formas de acumulación de
pretensiones se hablara en la unidad siguiente cuando se expliquen los
presupuestos procesales. Es importante establecer que cuando dos
pretensiones sean iguales no se habla de conexidad sino de duplicidad de
procedimientos con una misma pretensión y es menester terminar el
procedimiento más nuevo para evitar sentencias contradictorias.
Desplazamiento de competencia por atracción: Se presenta en los procesos
universales como los concursales y los sucesorios que presentan masas de
 40

bienes para ser repartidas entre quienes acrediten intereses respecto a ellos, en
donde se atraen por excepción todos los procesos vigentes y los que se puedan
generar para que sean tramitados dentro de un único proceso y ante un solo
Juez, pues todos guardan relación con el patrimonio objeto del reparto y
fundamento del procedimiento universal. Este desplazamiento se evidencia en
los procedimientos liquidatarios de sociedades de personas naturales o
jurídicas y en los sucesorios. El desplazamiento de competencia por
remisión: Se presenta cuando la imparcialidad del Juez puede verse afectada
dentro del proceso y se manifiesta de estas tres formas: La recusación del
Juez: Se presenta cuando alguna de las partes expresa abiertamente que el
Juez se encuentra imposibilitado para realizar su función porque su
imparcialidad frente al caso se encuentra en discusión por motivos personales
(inhabilidades) o por sus actividades personales (incompatibilidades). La
excusación o manifestación de impedimento por parte del Juez: Se
presenta cuando el Juez directamente manifiesta que se declara impedido para
resolver pues su imparcialidad puede verse afectada al momento de conocer y
resolver el litigio y el Cambio de radicación del proceso: Se presenta cuando
por amenazas a la imparcialidad o a la integridad del Juez se debe remitir o
desplazar la competencia a otro Juez por factor territorial.

LA JERARQUIA DE LA COMPETENCIA: La limitación del ejercicio de la

función jurisdiccional debe ceñirse a un orden jerárquico que establece
determinadas prevalencias, ordenes o grados de importancia, que dependen
entre sí, para que estas limitaciones reflejen efectivamente una protección
adecuada del debido proceso, estableciéndose como controles formales de la
Jurisdicción. Esta jerarquía establece que antes de satisfacerse un factor
deberá obligatoriamente cumplirse con las exigencias, requisitos o formalidades
que configuran su inmediato y superior factor, haciendo un símil podríamos
pensar en una escalera cuyos escalones son los factores de competencia,
entendiendo que no puedo ascender de forma desordenada dichos escalones,
pues es posible que tenga que devolverme a remediar este defecto. Cada factor
en el orden que establece la prevalencia es requisito de validez del otro. Esta
jerarquía se presenta por la teoría general del proceso de la siguiente manera:
 41

Por jurisdicción: Este es el primer factor en la jerarquía y debe entenderse,

como la asignación de competencia a un órgano especializado para el
conocimiento de una materia. Su violación produce nulidad insubsanable. Por
el factor Funcional: Se determina en atención a la estructura del proceso, lo
que impone la necesidad de respetar cada una de las etapas del proceso pues
no se pueden dejar incompletas, abiertas, saltarlas o pretermitirlas. Su
violación genera nulidad insubsanable. Por el factor subjetivo: Hace
referencia a la necesidad de verificar si el Juez encargado del trámite se
encuentra debidamente autorizado para hacerlo. Su vulneración produce
nulidad absoluta. Por razón de la materia: Cada Juez tiene una competencia
por materia definida en la ley procesal y si se encuentra conociendo de un
asunto que no le ha sido previamente asignado genera un error o vicio formal.
Por ej. Un Juez Laboral conociendo una sucesión. Su vulneración produce
nulidad insubsanable. Por el factor territorial: Se debe comprobar si el Juez
que está conociendo del litigio es competente atendiendo al factor territorial y a
sus foros. Este factor puede versar sobre materia disponible o no y de acuerdo a
esa especial calidad de los derechos que procesa la competencia puede ser
prorrogada o no. No será prorrogable si versa sobre derecho no disponible, su
violación generará una nulidad insubsanable. Será prorrogable si versa sobre
derecho disponible la nulidad se puede subsanar y estaríamos hablando de que
esta competencia se puede prorrogar. Este vicio podrá sanearse por ratificación
si las partes así se lo manifiestan al Juez, por convalidación si la parte afectada
por el vicio se lo manifiesta al Juez y por preclusión si las partes no la alegan
oportunamente y el Juez oficiosamente la sanea.

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Comprender los factores

de competencia y sus diferencias. Pregunta: ¿Qué factor de la competencia
puede ser disponible? Escoja la respuesta y la explicación correcta.
El territorial Cuando es fijado como exclusivo.
El funcional Cuando es fijado como concurrente
por elección
El de la cuantía Cuando es fijado como concurrente
sucesivo.
El desplazamiento por remisión. Cuando es fijado como mínima
 42

cuantía

PISTA DE APRENDIZAJE:

• Ten en cuenta que la competencia no es la jurisdicción, sino una de

las formas de ejercerla.
• Recuerda que el territorio es uno de los factores que permiten fijar
la competencia.
• Ten presente que los factores de competencia se aplican de acuerdo
al orden jerárquico fijado, lo que significa que no puede darse uno
sin cumplirse el anterior.
• Recuerda que los factores de competencia desarrollan la regla
principio del debido proceso.

UNIDAD 3

LA PRETENSIÓN Y LA EXCEPCIÓN14

LA PRETENSIÓN

Es el reclamo concreto que la parte activa de la relación sustancial, le hace a la

jurisdicción al momento de ejercer el derecho de acción y que se encuentra
contenido en un instrumento denominado demanda. De lo anterior se deduce
que Demanda, Pretensión, Jurisdicción y Acción son conceptos diferentes pero
complementarios pues o pueden existir por sí mismos. Sin la función de juzgar
no tendríamos el derecho de accionar ante ella, ni presentar una pretensión
contenida en una demanda.

JURISDICCIÒN → DERECHO DE ACCIÓN →

COMPETENCIA → PRETENSIÒN → DEMANDA

14Tomado y adaptado de QUINTERO BEATRIZ, PRIETO EUGENIO, “TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”
EDITORIAL TEMIS, Bogotá, CUARTA EDICION, 2010, ISBN 978-958-35-0696-3
 43

Según Jaime Guasp, la pretensión es la…”declaración de voluntad en la que se

solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada…”
(QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010). Es la forma como se
materializa, se ejerce o efectiviza el derecho de acción. Es el canal requerido
para incoar la acción. Tiene la específica función de darle nacimiento a un
proceso jurisdiccional. Fija la existencia y desarrollo del proceso hasta tanto
siga vigente, sea que se halla satisfecho o no. La desaparición de la pretensión
conlleva la del proceso, por ende la del litigio. Según la Dra. Beatriz Quintero la
pretensión…”Es aquel acto que origina, mantiene y concluye un proceso…”
(QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010). La pretensión es el
objeto del proceso, es el Thema decidendum o tema a decidir, es el objeto
litigioso. Si existen varias pretensiones entendemos que hay varios objetos
litigiosos. La pretensión fija los límites de la excepción y de la sentencia, ya que
ni el demandado ni el Juez pueden salirse del objeto de estudio o discusión que
plantea la pretensión. La pretensión es uno de los elementos que fijan la
congruencia del fallo. El otro elemento de la congruencia es la excepción.

LA ESTRUCTURA DE LA PRETENSIÓN: Esta se refiere a los elementos que se

erigen como las bases o pilares fundamentales de la petición que debe hacer la
parte activa o demandante en la relación sustancial y que conforma la parte
activa de la relación procesal. Si alguno de estos elementos faltaré al momento
de la petición, no estaríamos frente a una pretensión procesal, sino ante un
burdo reclamo a la jurisdicción que deberá ser pulido para que pueda ser objeto
de procesamiento o rechazado in limine. Los elementos estructurales de la
pretensión son: El elemento Subjetivo: Este se refiere a los titulares de los
extremos de la relación sustancial que se torna litigiosa y al tercero destinatario
de la pretensión para que la resuelva. Es plural, ya que lleva implícito al
pretensor o atacante, al opositor o resistente y al tercero que debe resolverla.
Para elaborar este elemento es necesario determinar si las partes y el Juez son
competentes y capaces para cumplir con sus calidades y funciones. El
elemento Objetivo: Este elemento se refiere a la tutela concreta que se solicita,
por ende es necesario determinar claramente qué tipo de tutela o amparo
requiero de la jurisdicción para que me sea resuelto el litigio. Este elemento lo
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determina el derecho sustancial que se debate pues de él depende la especial

protección que reclamo de la Jurisdicción. La doctrina lo denomina como el
petitum u objeto de la pretensión. El elemento Causa: Este elemento se refiere
a la declaración de voluntad que contiene una petición fundada para ser
debatida entre los sujetos que en ella intervienen y acerca del objeto sobre el
cual recae. Este elemento se encuentra compuesto por los siguientes
componentes: La Petición: Esta es la declaración en sí misma, es el reclamo
que se expresa ante el Juez para ser debatido con la parte resistente y resuelto,
basada o fundamentada en el elemento sustancial que comprende el objeto. Es
la solicitud específica que se le realiza al Juez basado en el derecho sustancial
que estoy defendiendo y que deseo sea aclarado por este. La causa debe ser
Jurídica: Este componente se refiere a la necesidad de soportar la petición en
la norma sustancial vigente ya que toda actividad de la sociedad se soporta en
estas normas. La causa debe soportarse en elementos de derecho sustancial,
pues de no ser así, estaríamos frente a una actividad no reglada, por ende no
considerada derecho sustancial en sentido formal. Las normas procesales no
son fundamentos de derecho de la causa a menos que sean normas de tipo
mixto que complementan, adicionan o aclaran el derecho sustancial. Este
componente es conocido en las legislaciones procesales como los fundamentos
de derecho. La causa debe ser Fundada: Este componente hace alusión a los
hechos que soportan la petición, extrayéndola del campo impersonal o
abstracto y adecuándola a la realidad que fundamenta la petición. La
proposición Romana “Dame los hechos y te daré el derecho”, soporta este
elemento pues sin hechos que presentar, la petición no tiene asidero fáctico
dentro del mundo físico. Aunado a este componente deberán presentarse como
complemento las pruebas que permitan demostrar los hechos aducidos o
presentados en la pretensión.

LAS CLASES DE PRETENSIONES: Esta clasificación se corresponde con la

tutela concreta reclamada, la cual debe coincidir con la consecuencia jurídica
que se desprende de la norma de derecho sustancial que la soporta. Las Mero
declarativas: Con esta pretensión se reclama la comprobación o fijación de
una relación jurídica. Eje: Se determinan las obligaciones derivadas de un
 45

contrato que no se pactaron claramente. Las Constitutivas: Con esta

pretensión se reclama la creación, modificación o extinción de una situación o
de una relación jurídica. Eje. Que se establezca que hubo una relación laboral.
Las De condena: Con esta pretensión se reclama con estas la imposición de
una situación jurídica. Eje. Se ordene el pago de perjuicios a una de las partes.
Las Ejecutivas: Con esta pretensión se reclama la efectividad de una situación
jurídica ya definida. Eje; El cobro de un pagare no pagado a tempo. Las
Cautelares: Con esta pretensión se asegura el cumplimento de una sentencia
futura, sea declarativa o ejecutiva.

LA EXCEPCIÓN

Es el medio de defensa por excelencia de la parte pasiva de la relación

sustancial. El Demandado se encuentra inicialmente en una posición
desventajosa respecto al Demandante y al Juez pues es el último en enterarse
que ha sido demandado, por esta razón la norma procesal le brinda esta
alternativa de defensa como desarrollo de la regla principio derecho de
contradicción y defensa, regla que desarrolla o protege otra regla principio
denominada debido proceso. La posición de inicial desventaja del demandado
también se explica por el corto tiempo que tiene para preparar su defensa y
esgrimir su ataque, pues el demandante tiene el término que le fija la caducidad
para preparar su pretensión que generalmente es bastante amplio, mientras
que el demandado solo cuanta con escasos días para hacerlo. La excepción se
puede definir como la pretensión del demandado ya que en esta debe plasmar
todas sus peticiones al Juez como estrategia de ataque en contra del
demandante. Toda acción genera una reacción, entendida la acción como la
pretensión incoada (sin equipararla) y la reacción como la excepción. La
denominación de excepción se crea para diferenciar desde que extremo de la
relación sustancial proviene el ataque y así entrar a conocer y dirimir el
conflicto. También se explica por el simple hecho de identificar claramente las
posiciones antagónicas dentro del debate, necesidad propia de cualquier
contienda, de ahí la necesidad de los uniformes o estandartes en los ejércitos.
Las excepciones se encuentran contenidas en un instrumento que se denomina
 46

la contestación de la demanda. Este instrumento contiene todas las

herramientas de defensa y ataque del demandado. La excepción se encuentra
delimitada respecto al objeto del debate por la pretensión, pues si el demandado
tiene otros objetos diferentes que oponerle al demandante estaríamos ante
nuevas pretensiones en donde las posiciones de las partes se cambian y
estaríamos ante una posible reconvención, entendida esta, no como una
contrademanda sino como una nueva demanda en contra del demandante
inicial. Debemos recordar que la pretensión es la encargada de limitar la
sentencia y la excepción pues es la que contiene el objeto del proceso, la Litis
como tal, el objeto litigioso. La excepción debe entenderse como una
contrademanda, es decir va en contra de la pretensión esgrimida en contra del
demandado y contenida en la demanda. La contestación de la demanda no solo
deberá contener las excepciones que el demandado desee incorporar como
medio de ataque, también incluirá todas sus argumentaciones respecto a su
posición respecto a los elementos de la pretensión manifestando expresamente
si le constan, si son ciertos o si se encuentran debidamente fundados. La
excepción se encuentra estructurada de la misma manera que la pretensión,
por eso la afirmación de que es la pretensión del demandado. Los elementos de
la excepción son el subjetivo, el objetivo y la causa con sus elementos
particulares que son a la petición, la cusa de derecho y la causa de hecho. Al
estructurarse la excepción con los mismos elementos de la pretensión
delimitados por los elementos presentados en la pretensión, la excepción deberá
realizar un estudio pormenorizado del derecho sustancial, los hechos, el
petitum y las causas que soportan la pretensión, pues son el objeto de su
ataque, para luego entrar a examinar el derecho sustancial, los hechos, las
pruebas y las causas propias del demandado que soportarán el ataque. Por lo
anterior la excepción es un acto complejo que no solo se agota con el ataque
directo a la pretensión. Sino que requiere además, la justificación precisa del
derecho sustancial propio que se “pretende” defender. Una contestación de
demanda puede estructurarse de la siguiente manera: Un pronunciamiento
sobre los elementos de la pretensión y La estructuración de la excepción
delimitada por el objeto de la Litis que es la pretensión y estructurada
con sus elementos. La excepción podrá contener nuevos hechos no
 47

presentados en la pretensión siempre y cuando guarden relación con el debate

o con el asunto que esta fijó, con la posibilidad de presentar pruebas y
fundamentos de derecho propios que soporten estos nuevos hechos. También
en la formulación de la excepción es posible solicitarle al Juez nuevas pruebas
tendientes a desvirtuar los hechos presentados por el demandante en su
pretensión o pedir que las pruebas solicitadas por el demandante no sean
decretadas por considerarlas inconducentes o improcedentes. Al momento del
pronunciamiento respecto a los elementos de la pretensión es necesario
argumentar o soportar cada comentario pues de no hacerlo es posible que se
considere como probado ese hecho o elemento respecto al cual me estoy
pronunciando. Esta inversión en la carga de la prueba depende de cada
legislación pues no es una determinación de la teoría general del proceso
establecerla. “UNA CONTESTACIÓN DE DEMANDA SIN EXCEPCIONES ES
COMO UNA DEMANDA SIN PRETENSIONES”.15

LAS CLASES DE EXCEPCIONES: La excepción presenta tres clases y son: Las

excepciones previas: Este tipo de excepciones se refieren al aspecto formal de
los procedimientos y se encaminan a atacar la viabilidad de la pretensión desde
la formalidad o la ritualidad del mismo. También lo formal se refiere a las
solemnidades necesarias que conforman los elementos de la pretensión, por
ende si en el estudio de estos aparece un error o vicio que no haya sido
observado por el Juez se le deberá poner de manifiesto mediante la proposición
de este tipo de excepción. Se conocen en la doctrina como formales, de trámite,
procedimentales o previas. Se establece entonces la excepción previa como una
oportunidad adicional al demandado para que realice un examen formal de la
pretensión. Oportunidad adicional, pues el Juez ya lo ha hecho al admitirla y
como una ventaja que equilibra su desigual posición al inicio del procedimiento
pues es el último en enterarse de la demanda en su contra y es quién tiene el
menor tiempo para preparar su ataque y defensa. Esta clase de excepción es de
naturaleza propiamente procesal aunque deba soportarse en normas de
derecho sustancial al igual que la pretensión. Entendemos entonces que son
instituciones procesales con efectos no solo procesales sino sustanciales. Las

15 Conclusión del autor del manual.

 48

excepciones previas deben su nombre al momento en el cuál se resolverán

dentro de la estructura del procedimiento y es en la etapa inicial o de
inmaculación en donde se estudia la viabilidad de la pretensión. La pretensión
entonces deberá pasar por varios filtros formales para que pueda ser viable su
procesamiento, si no pasa los controles formales debe desaparecer pues no se
justifica llevar a sentencia una pretensión inviable. De lo anterior se deduce
entonces que las excepciones previas como parte de esos controles formales que
se le realizan a la pretensión es el último filtro que pasa la pretensión en la
etapa inicial del proceso, en la etapa de inmaculación. La justificación de esta
excepción previa se soporta también en la lógica del procesamiento, pues el
producto final no puede verse alterado por la mala calidad de las materias
primas, explicación más de conveniencia respecto a la calidad de un producto,
que algunos autores consideran como la regla principio de la economía
procesal. Para que desgastar a la función jurisdiccional con pretensiones
plagadas de vicios de forma que la tornan no viable. La oportunidad para
presentar este tipo de excepciones es dentro del término para la presentación de
la contestación de la demanda. La teoría general del proceso determina que este
tipo de excepciones hacen parte de la contestación de la demanda pues es la
oportunidad y el instrumento apropiado para contenerlas. En algunas
legislaciones como la nuestra, se exige que la presentación de este tipo de
excepciones se haga en un escrito diferente o separado del escrito de
contestación incluso con un término menor para su interposición, por razones
que solo se explican por el sistema procesal que se adopten en cada Estado,
pues la teoría general del proceso no tiene una explicación plausiblemente
razonable para esta diferenciación. Las excepciones de mérito: Este tipo de
excepciones se concentran en atacar el aspecto material o propiamente el
derecho sustancial que soporta la pretensión o la propia excepción como medio
de ataque en contra del derecho sustancial que se le está oponiendo al
demandado. Estamos frente a un estudio sustancial o material de los elementos
que componen la pretensión y los que componen la excepción, para soportar,
modificar, crear o extinguir los derechos sustanciales que se le oponen al
demandado o sus propios derechos sustanciales. Son entonces excepciones de
tipo sustancial que producen efectos procesales dentro del proceso. Se conocen
 49

por la doctrina como materiales, de fondo, sustanciales o de mérito. El

momento u oportunidad para presentar este tipo de excepciones es dentro del
término para la contestación de la demanda pues hace parte de la estructura
del mismo y es el momento adecuado procesalmente para hacerlo. El momento
en el cuál el Juez entrará a resolver o estudiarlas será en la etapa del fallo pues
hacen parte de la congruencia que lo delimitan y al tratarse de derechos
sustanciales contrapuestos. Solo este instante es el propicio para hacerlo pues
le antecede toda la etapa de inmaculación y la probatoria, es decir es lo único
que le falta por estudiar al Juez para proferir la sentencia. Las excepciones
mixtas: Este tipo de excepciones son una mezcla entre las previas y las de
mérito ya que se nutren tanto del derecho sustancial como del procesal. Estas
excepciones atacan la viabilidad formal y la sustancial de la pretensión al
mismo tiempo. Se presentan igualmente dentro del escrito de contestación de la
demanda, pues es este el instrumento que las contiene. La doctrina ha
discrepado el momento o la oportunidad en la cual deban ser estudiadas por
parte del Juez ya que unos consideran que si solo atacan la viabilidad formal de
la pretensión deberá ser estudiada en la etapa inicial o de inmaculación y no
esperar la del fallo. Otro sector considera que si solo atacan el derecho
sustancial deberán entonces ser estudiadas y resueltas en la etapa del fallo.
Como posición intermedia me inclino a proponer que sean resueltas en la
etapa inicial y si no prosperan entonces volver a estudiarlas en la del fallo
después de agotada la etapa probatoria en donde podría ser más evidente la
existencia de la mencionada excepción. Como estas excepciones gozan de este
carácter mixto sería ocurrente presentarlas como previas y como mixtas para
no dejarle al Juez otra opción que estudiarlas en las etapas de inmaculación y
en la del fallo y de esa manera no perder oportunidades de defensa. Para
concluir, es importante resalar que la contestación de la demanda es la
oportunidad y el acto procesal de defensa más importante para el demandado
quién no puede dejar pasar pes las consecuencias pueden ser nefastas como el
ser considerado contumaz, es decir alguien que eligió como estrategia de
defensa el guardar silencio y no pronunciarse respecto a la pretensión que en
su contra han formulado. El contumaz no pierde por el hecho de no haber
contestado la demanda su calidad de parte sustancial ni la de parte procesal
 50

pues puede ejercer contradicción y su derecho de defensa respecto a las

actuaciones posteriores de los sujetos procesales pero respecto solo a lo que
propuso el demandante pues él, guardó silencio en el momento más importante
que el proceso le brinda para que se manifieste a favor o en contra de la
pretensión que le incoan desfavorablemente. El contumaz no puede pedir
pruebas, no puede formular nuevas excepciones, solo puede contradecir las
pruebas practicadas y presentadas por el demandante.

LA PRETENSIÓN Y LA EXCEPCIÓN
 51

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Actividad: Diferenciar las clases

de excepciones. Actividad: Relacionar los conceptos de la columna
izquierda con los de la derecha, acorde con su debida explicación.
CONCEPTO EXPLICACIÓN
Excepciones previas Se refieren a aspectos instrumentales
del procedimiento y sustanciales del
litigio.
Excepciones de mérito Se refieren a aspectos sustanciales del
litigio.
Excepciones mixtas Se resuelven antes de la sentencia.
Excepciones de fondo Se refieren a aspectos instrumentales
del procedimiento.
Excepciones mixtas Se resuelven antes y en la sentencia.
Excepciones formales Se resuelven en la sentencia.

PISTAS DE APRENDIZAJE:

• Recuerda que las excepciones y las pretensiones son los

medios de ataque de las partes que componen la relación
sustancial.
• Ten en cuenta que siempre en la contestación de la demanda
se debe hacer un pronunciamiento completo respecto a los
elementos de la pretensión y presentar las excepciones
basados en la misma estructura de la pretensión.
• No olvides que tanto la pretensión como la excepción se
encuentran limitadas por la competencia y los presupuestos
procesales.
• Ten presente que no hay proceso ni procedimiento sin
pretensión.
• Recuerda que la pretensión fija los límites de la excepción y
la sentencia.
 52

UNIDAD 4

LA ESTRUCTURA DEL PROCESO JURISDICCIONAL, SUS

CONTROLES FORMALES Y LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL
PROCESO16

LA ESTRUCTURA DEL PROCESO JURISDICCIONAL

El proceso Jurisdiccional como mecanismo de heterocomposición se presenta

como un método de procesamiento delimitado por una “serie secuencial
consecuencial” (ALVARADO VELLOSO. A, GRISALES CARDONA. W, 2011, pág.
53), lo que implica que cada etapa o instante del procedimiento se debe a la
inmediata ocurrencia y debida culminación de un conjunto de hechos propios
de cada materia a procesar. Se establece cada etapa como soporte lógico y
consecuente de la anterior para la obtención del producto final que en este caso
es la sentencia o fallo. Como consecuencia lógica de esta característica no es
posible hablar de la pretermisión u omisión de las etapas, por lo que se deduce
que las mismas son preclusivas, es decir se agotan para darle paso a la
siguiente hasta la culminación del procedimiento en una decisión o fallo o en su
posterior ejecución para darle forzoso cumplimiento. El proceso como
mecanismo de heterocomposición es uno solo pero se desenvuelve o desarrolla
en múltiples procedimientos de acuerdo a las materias que deba procesar, por
esta razón existen procedimientos Laborales, penales, Administrativos, civiles,
de familia etc. Debemos recordar que los tipos de procedimientos se definen por
los factores o criterios de competencia de acuerdo a las tutelas concretas que la
jurisdicción brinda, de ahí que existan procedimientos declarativos, ejecutivos y
cautelares y las categorías intermedias como los de jurisdicción voluntaria y los
liquidatarios. EL IMPULSO PROCESAL: Las actividades propias para tramitar
un procedimiento se conocen con el nombre genérico del “impulso procesal”,
siendo este una obligación cuyo cumplimiento es necesario para el logro del
máximo objetivo procesal el cual es la solución del litigio. Este impulso procesal

16Tomado y adaptado de QUINTERO BEATRIZ, PRIETO EUGENIO, “TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”
EDITORIAL TEMIS, Bogotá, CUARTA EDICION, 2010, ISBN 978-958-35-0696-3
 53

se entiende como una carga u obligación de hacer o no hacer determinada

actividad dentro del mundo físico por parte de los sujetos procesales, que
genera efectos dentro del procedimiento. Las cargas se han clasificado como: La
Carga facultad: Es aquella que su cumplimiento depende
exclusivamente del sujeto procesal, quién asume la responsabilidad
plena de su hacer o de su omisión, sin que su incumplimiento genere
exclusivamente una sanción dentro del procedimiento. La Carga
Sanción: Es aquella cuyo incumplimiento acarrea para el renuente una
sanción ya sea directa en el procedimiento o en procedimiento alterno
(Un disciplinario, un incidente, un procedimiento penal). El impulso
procesal se materializa en el procedimiento mediante la ejecución por parte de
los sujetos procesales de los denominados actos procesales. Estos actos
procesales se refieren a las actividades que se deben cumplir dentro del
desarrollo de cada etapa del procedimiento desde la apertura de la misma hasta
su cierre o conclusión, para entender entonces que queda precluída. Si no se
realizan todos los actos procesales inherentes a cada etapa, incluyendo los de
inicio y los de cierre, se entenderá que la etapa no ha concluido por lo tanto, no
ha precluído.

Las Etapas Del Proceso Jurisdiccional: Se presentan de la siguiente

manera: La etapa de inmaculación: Contiene la pretensión, la
resistencia a la pretensión, la fijación de los hechos y el estudio detallado
del cumplimiento de las formas propias de cada procedimiento mediante
la aplicación de los presupuestos procesales. El objetivo primordial de
esta etapa es determinar la viabilidad de la pretensión ya que se enfoca
en su totalidad al estudio formal de ella con miras a preparar una
sentencia real de fondo. La Etapa Probatoria: Inicia con la providencia
que admite y decreta las pruebas, la práctica de las mismas, los
alegatos de conclusión y el estudio detallado del cumplimiento de las
formas propias de cada procedimiento mediante la aplicación de los
presupuestos procesales. La etapa del Fallo: inicia cuando el Juez ha
verificado el cumplimiento formal y material de las etapas precedentes
 54

y el cumplimiento de las formas propias de cada procedimiento

mediante la aplicación de los presupuestos procesales, por lo que solo le
resta ingresar el expediente a su despacho para que profiera la
sentencia. La Etapa de ejecución del Fallo: Una vez en firme el fallo si
este no es cumplido de manera directa por las partes, la interesada en el
cumplimiento de la misma la ejecutará forzosamente ante la jurisdicción.
La Etapa de Liquidación de la obligación cierta: Esta etapa se
presenta en los procesos que otorgan tutelas concretas ejecutivas y es
apenas un reflejo lógico del procedimiento en donde se concretó la
obligación a pagar con la sentencia pero es necesario establecer el monto
actualizado de ella. La Etapa de Avalúo de bienes embargados: Esta
etapa se presenta en los procesos que otorgan tutelas concretas
ejecutivas como consecuencia de la necesidad de hacer efectiva la
sentencia avaluando antes del remate los bienes embargados, pues este
valor fijará los límites del remate de los mismos. La Etapa del remate
de los bienes embargados, avaluados y secuestrados: Esta etapa se
presenta en los procesos que otorgan tutelas concretas ejecutivas como
consecuencia de la necesidad de hacer efectiva la sentencia realizando el
remate de los bienes debidamente embargados, avaluados y
secuestrados.
 55

LAS ETAPAS DEL PROCESO JURISDICCIONAL Y LOS

PROCEDIMIENTOS

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Determinar que es una

etapa procesal. Pregunta: ¿Que se entiende por etapa procesal? Relacione la
respuesta correcta con la explicación adecuada.
Es una faceta del proceso Una carga para las partes.
Es un momento específico del proceso Mecanismo de solución de litigios.
Es una Obligación dentro del proceso Como luce el proceso.
Es el proceso jurisdiccional Fase consecuencial necesaria.
 56

Contexto de la Pregunta: Fijar el concepto de preclusividad de las

actuaciones y etapas procesales. Pregunta: Las etapas procesales se agotan y
no reviven porque… Relacione la respuesta correcta con la explicación
adecuada.
Se establecen como una serie Obligatorias no significa preclusivas.
consecuencial para obtener una
sentencia.
se deben cumplir obligatoriamente Su alteración repercute en el resultado
final.
se pueden obviar o cumplir de Las etapas procesales se causan por una
acuerdo a las necesidades de los sola vez para evitar reprocesos.
sujetos procesales.

Contexto de la Actividad: Fijar los conceptos de etapas procesales.

Actividad: clasificar por orden de funcionalidad.
Establezca el orden de las etapas dentro de Establezca el orden de las etapas dentro de
un proceso declarativo: un proceso Ejecutivo:

______PROBATORIA ____ FALLO.

_______INMACULACIÓN ____ LIQUIDACIÓN.
_______FALLO. ____ INMACULACIÓN.
____ REMATE.
____ PRUEBAS.
____ AVALÚO.

PISTAS DE APRENDIZAJE:

• No olvides que las etapas del proceso se aplican a todos los

procedimientos dependiendo del tipo de tutela concreta que se
solicite en la pretensión.
• Recuerda que No es posible saltarse o dejar etapas inconclusas
pues deben iniciarse y terminarse con las actuaciones procesales
adecuadas y determinadas por la ley procesal.
• Ten en cuenta, que cada procedimiento desarrolla el mecanismo
del proceso jurisdiccional que es único.
 57

• No olvides los conceptos de carga procesal y su relación con el

impulso procesal para saber cuándo se inicia o termina una etapa
procesal.
• Recuerda que alterar una etapa procesal afecta la regla principio
del debido proceso y contraviene la finalidad de las normas
procesales.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Estos presupuestos procesales son creados como condiciones necesarias para
realizar un control formal de todas las etapas del proceso. Se entienden como
los indicadores de gestión a cumplirse y respetarse, pues se encuentran
establecidos para la protección de la regla principio del debido proceso. Se
establecen entonces como una garantía constitucional que se deriva
directamente del debido proceso. Son los limites necesarios que deben respetar
los sujetos procesales dentro del decurso del proceso y sus procedimientos. Es
una forma directa de controlar la actividad de las partes y en particular la del
Juez. Estos requisitos o controles formales se establecen o soportan sobre estas
dos premisas: Que la decisión sea razonable: Esta premisa le exige al Juez
que su decisión sea universalmente aceptable lo que implica que debe satisfacer
con ella la lógica formal y la material y esto lo logrará con los criterios que le
brinda la argumentación. Que se haya observado el procedimiento
adecuado para obtener esa decisión: Esta premisa le exige a la pretensión
un desenvolvimiento óptimo y validado a través de estos controles formales
para que pueda ser objeto de una decisión final. Estos controles persiguen
entonces determinar sin equívocos la viabilidad de la pretensión para que
pueda ser debidamente procesada y obtenerse la sentencia. Según Véscovi…”el
Juez no solo estudia la razón o sin razón de las partes, el fondo o el mérito del
asunto, sino también el propio proceso…”. (QUINTERO ARREDONDO, B y
PRIETO MESA, E, 2010, pág. 401) Los presupuestos procesales son concebidos,
como los mecanismos adecuados para realizar el control formal del proceso. Se
puede concebir como un proceso paralelo para evitar los posibles sesgos que
puedan generarse dentro de un proceso. Para Rosemberg…” en cualquier
proceso…. Debe distinguirse entre las cuestiones referidas a la admisibilidad
 58

del procedimiento y las que se contraen a su fundamentación. Si la

inadmisibilidad puede declararse de oficio, se estructura un presupuesto
procesal; si es necesario que la parte lo pida, se hablará de un impedimento
procesal o de una excepción…” (QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO MESA.
E, 2010, pág. 402) Estos presupuestos procesales se acercan en algunos casos
a situaciones que tocan directamente con el derecho sustancial que se pueda
estar debatiendo, pero no por eso pierden su naturaleza de controles formales
dentro del proceso. Estos presupuestos se han denominado como los materiales
para la sentencia de fondo, que aunque se nutren del derecho sustancial, sus
efectos son de carácter procesal, porque si no se cumplen impiden el estudio de
fondo de la pretensión.

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Establecer la finalidad de

los presupuestos procesales. Pregunta: Los presupuestos procesales se
encargan del control formal del procedimiento, porque: Relacione la respuesta
correcta con la explicación adecuada.

son los mecanismos que limitan la Garantizan el debido proceso.

actividad de los sujetos procesales dentro
del procedimiento.
son las establecidas en la ley procesal. Prioridad para todos los sujetos procesales.

son una prioridad exclusiva para el
demandante.
son una prioridad exclusiva para el Juez.
Los presupuestos procesales son los indicadores de
gestión de los sujetos procesales.
La ley establece todas las reglas, pero los
presupuestos procesales son los encargados de
cumplir con esa finalidad restrictiva.
 59

CLASES DE PRESUPUESTOS PROCESALES

1. LA JURISDICCIÓN.17

2. LA COMPETENCIA.18

3. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE: Este presupuesto procesal hace

alusión directa a la capacidad de goce como hace referencia el derecho
sustancial civil en el libro de las personas. La Capacidad De Goce, es la
que tienen las personas para ser sujetos de derechos y obligaciones y
hacen referencia a los atributos jurídicos de la personalidad. Parte de la
premisa de la existencia de las personas ya sean naturales o jurídicas.
Tiene naturaleza sustancial pero con marcados efectos procesales.

SI EXISTO ⇒ SOY PERSONA NATURAL O JURÍDICA

⇒ SUJETO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ⇒ SOY
PARTE

17 Véase el tema en la unidad 2

18 Véase el tema en la unidad 2
 60

Las Partes Procesales: Son los titulares de los derechos sustanciales que se
sitúan en los extremos de la relación litigiosa, quienes se manifiestan con
actitudes ofensivas y defensivas, en pro de sus derechos generando un
conflicto. Los terceros intervinientes también se consideran partes cuando se
presentan al proceso. Se pueden presentar como partes originales o sucesivas
haciendo referencia a la oportunidad en la cual aparecen dentro del proceso.
Originales: Si son las que inician el procedimiento, es decir se encuentran
relacionadas en la demanda. Sucesivas: Si se incorporan al procedimiento
después de haberlo iniciado, es decir son aquellas que no fueron relacionadas
en el texto de la demanda. Por Ej. El Cesionario en una cesión de derechos
litigiosos, el sucesor procesal en una sucesión procesal. También se hace
alusión al concepto de parte permanente y al de parte incidental, según su
permanencia en el proceso. Permanente: Es la que no sale del procedimiento,
es decir se mantiene desde su inicio hasta el fallo. Incidental: Es aquella que
aparece en el procedimiento de manera eventual y luego sale de él al satisfacer
su interés particular. Por Eje. El perito que presenta una pretensión en contra
de la parte que no le pagado sus honorarios por el experticio presentado en el
procedimiento principal. También se debe considerar si la parte se entiende en
sentido procesal o en sentido sustancial. Parte en sentido procesal: Es toda
persona que llega al proceso como demandante o como demandado y que no es
propietaria del derecho sustancial que se debate en el procedimiento, pero si
tiene un interés en el resultado del mismo pues puede afectársele su propio
derecho sustancial. Parte en sentido sustancial: Son los sujetos del litigio,
son los titulares de la relación sustancial pues son sus derechos sustanciales,
los que se constituyen en el objeto de la Litis. La parte sustancial siempre
tendrá las facultades o prerrogativas de una procesal pues además de tener la
propiedad sobre el derecho sustancial que se debate, necesita ejercer actos
procesales para la defensa del mismo. Mal podría pensarse en que al tener el
derecho sustancial no lo pudiera defender mediante actos procesales utilizando
el derecho procesal (recuerden una de las finalidades del derecho procesal).

PARTE SUSTANCIAL ∞ PARTE PROCESAL

 61

La parte procesal solo podrá ejercer actuaciones procesales en pro del

titular del derecho sustancial pues no es su titular o dueño, pero tiene
un interés en su defensa. Cuando el sujeto que interviene en un
procedimiento pretende defender un interés propio se considera parte
sustancial y por ende procesal.

PARTE PROCESAL puede ser PARTE SUSTANCIAL

dependiendo de su interés.

Pueden existir sujetos que no son considerados litisconsortes necesarios por

no ser los titulares de los derechos sustanciales debatidos en el
procedimiento, por lo que la Litis puede iniciarse sin vincularnos desde el
inicio, pero se hace ineludible su vinculación al mismo ya sea de forma
forzosa o voluntaria pues los efectos de la sentencia afectará sus derechos
sustanciales aunque no sean debatidos aún. Estos sujetos son los que la
doctrina y las legislaciones consideran como litisconsortes cuasi
necesarios, pues deberán ser vinculados al procedimiento, pero actuarán
en calidad de parte procesal, pues su interés es coadyuvar o adherir a
alguna de las partes para que no sea vencida o al menos no se afecte o
pierda su derecho sustancial, que no se debate en el proceso, pero se
afectará por esta Litis, que no es suya de forma directa. La Personalidad:
Es la aptitud para ser parte dentro del proceso, ya sea persona natural o
jurídica. Por ende si se trata de un difunto este no podrá ser parte ya que
carece de personalidad. La inexistencia de la persona implica la ausencia de
este presupuesto procesal de la capacidad para ser parte, lo cual se traduce
en la imposibilidad de formular un pronunciamiento de fondo, razón por la
cual el proceso debe terminar.

4. LA CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO: Es conocida como

capacidad procesal o legitimación para el proceso. Se debe entender que
es la capacidad de ejercicio tal y como de ella hace referencia el derecho
sustancial. La representación: Es la figura jurídica mediante la cual
una persona actúa en nombre de otra por mandato directo de ella o por
 62

imposición de la ley. Se deben tener en cuenta los eventos o casos de

representación, a saber: Las representaciones Voluntarias: Son las
que toda persona plenamente capaz le confiere a otra con la intención de
que lo represente como parte en un proceso jurisdiccional. La persona
que representa a la parte no es la parte, es quién se encuentra legitimada
por la parte para actuar en el proceso como ella. Generalmente se
conceden estas autorizaciones bajo la figura de un poder general, aunque
algunos sectores de la doctrina coinciden en afirmar que un poder
especial específico para actuar como parte dentro del proceso es también
válido. La representación voluntaria, se refiere a los eventos en los que
las personas aun teniendo capacidad plena para comparecer al proceso,
lo quieran hacer a través de representantes. Las representaciones
obligatorias: Son aquellas que recaen sobre las personas que tienen
una capacidad reducida o restringida como los incapaces sean absolutos
o relativos y las persona jurídicas, pues para algunos o todos los
eventos necesitarán de una persona que los represente ya que no
cuentan con la plena capacidad de ejercicio. En el aspecto procesal, estas
personas con capacidad restringida, no pueden comparecer al proceso
por si mismos aun teniendo atributos como personas naturales de
derecho. Estos representantes deben cumplir con todos los
requerimientos propios que la ley sustancial les exige para que puedan
actuar en tal calidad. El incumplimiento de los requisitos sustanciales de
estos representantes genera consecuencias o efectos de índole procesal
que se traducen en una nulidad frente al proceso, comúnmente
denominada indebida representación. La indebida representación se
consagra como excepción previa y como causal de nulidad. Este defecto
no puede ser saneado por preclusión, pues solo se puede sanear cuando
se cumple con los requisitos necesarios para que se pueda ejercer
plenamente la representación. Los efectos del incumplimiento de este
presupuesto van más allá de la sentencia, ya que pueden ser alegados
aún en la ejecución del fallo y se establece como una causal del recurso
extraordinario de revisión. La postulación para pedir: Este concepto
hace referencia a la necesaria comparecencia a cierto tipo de procesos en
 63

donde las partes deben estar representadas por un abogado. Se ha

entendido por la doctrina no como una representación legal sino como
una convencional ya que su origen es en virtud de un contrato y no por
mandato de la ley. El apoderado es un mandatario con funciones
específicas. Esta capacidad de postulación se deriva o desprende de la
capacidad para comparecer al proceso. Las agencias del derecho hacen
parte integrante de las costas y son las erogaciones a las cuales la parte
perdedora dentro del conflicto debe asumir al igual que los gastos por
haber ejercido el derecho de acción o contradicción y haber sido vencido.
Las agencias en derecho son el reconocimiento a la parte vencedora de
las erogaciones que tuvo que hacer para pagar los honorarios de su
abogado. Las agencias no son para el abogado sino para la parte y
tampoco se pueden equiparar a los honorarios pagados o pactados con el
abogado.

Se debe entonces diferenciar la capacidad para ser

parte de la que se tiene para comparecer al proceso y
para postular o pedir directamente en el proceso.
 64

LA CAPACIDAD DE EJERCICIO
 65

5. LA DEMANDA TÉCNICA Ó DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LA

PRETENSIÓN: La demanda es el instrumento o documento en el cual se
plasma, contiene y ejerce la pretensión. Se considera como el primer acto
de la parte demandante. Se encuentra compuesta por una serie de ritos o
formalidades reglamentadas en los diversos ordenamientos procesales de
acuerdo con cada materia específica, los cuales deben ser cumplidos a
cabalidad. Se entiende entonces que la demanda es un acto formal no
solo porque contiene la pretensión sino que como instrumento debe
reunir cierto tipo de formalidades o requisitos para que produzca los
efectos necesarios para que surta sus efectos. La identificación de la
pretensión se refiere a la debida individualización de los sujetos activos y
pasivos de la misma y a la no contradicción en la formulación de sus
elementos causa petendi, petitum y razón de ella. Esta especial solicitud
respecto a la individualización de la pretensión hace también referencia a
la claridad que debe tener el sujeto pasivo para que pueda ejercer de
forma eficaz su derecho a la contradicción. Las ambigüedades en la
formulación de la pretensión no solo afectarán el juicio de Juez sino la
forma en la cual se debe preparar la defensa por parte del demandado.
…”no hay proceso jurisdiccional, proceso propiamente tal, sin una
pretensión que se formule de manera precisa…” (TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO PROCESAL, pág. 430). La pretensión no puede ser
cambiada dentro del proceso. Las actuaciones consideradas como
anticipatorias de un proceso o más bien conocidas como requisitos de
procedibilidad (audiencia de conciliación), debe entenderse como una
etapa liminar o anterior al proceso por ende se pueden encargar a
funcionarios administrativos que tengan o no jurisdicción. Ej. Las
pruebas anticipadas. Este presupuesto se refiere a los elementos
estructurales de la pretensión explicados en la unidad anterior.

6. EL TRÁMITE ADECUADO: Este presupuesto procesal se presenta como

una garantía constitucional que emana del debido proceso y atiende los
lineamientos del principio del formalismo del proceso jurisdiccional,
entendiendo que este es oficial, público e imperativo, es decir no
disponible por regla general. Cada pretensión incoada debe tramitarse
 66

por el procedimiento previamente establecido por la ley procesal. La falta

a este presupuesto puede alegarse como excepción previa dentro de la
etapa de inmaculación o de examen formal de inicio de un proceso. Al
Juez le asiste la obligación de velar por la debida formalidad del proceso
aplicando la figura o concepto del despacho saneador, por lo tanto, si es
competente, puede adecuar el trámite de oficio para evitar una nulidad
insubsanable en etapas posteriores vale decir por ej. al momento de
dictar la sentencia. Si el Juez advierte el defecto pasada la etapa de
inmaculación (antes de decretar las pruebas), debe decretar la nulidad y
por lo tanto, devolver o retrotraer el proceso hasta la etapa en la cual se
deba subsanar el error adecuando de oficio el trámite. El trámite
inadecuado es una norma de carácter eminentemente imperativo por lo
que escapa al arbitrio de las partes su aplicación. El despacho saneador
se refiere a la debida adecuación del trámite al derecho sustancial que se
debate. El trámite inadecuado no conduce a una sentencia inhibitoria
sino a una errada lo que se constituye en un error judicial.

7. LA NO CADUCIDAD DEL PLAZO PARA PRESENTAR LA PRETENSIÓN:

Este presupuesto procesal se refiere al transcurso del tiempo sin que se
ejerza el derecho de acción frente a una posible y determinada
pretensión. La caducidad es un límite temporal establecido por la ley y se
debe entender como que el derecho sustancial no puede ser ventilado en
un proceso jurisdiccional, se extingue el derecho procesal de incoar la
acción. La caducidad, con carácter eminentemente procesal, se
interrumpe entonces con la presentación en tiempo de la debida
pretensión. Es de oficiosa declaración por parte del Juez y puede ser
alegada por la parte resistente como excepción formal en la etapa de
inmaculación del proceso. Si el Juez observa su operancia dentro del
análisis de la demanda, debe rechazarla. No se debe confundir con el
fenómeno de la prescripción, de carácter sustancial, ya que esta no
puede ser declarada de oficio por el Juez, pues es de resorte exclusivo de
la parte resistente el alegarla como excepción de fondo y esto obliga a que
el Juez deba estudiarla en el momento preciso del fallo y declararla solo a
petición de parte y no en la etapa de inmaculación.
 67

8. LOS NECESARIOS PARA QUE SE PUEDA EMITIR UNA SENTENCIA

DE FONDO: Son conocidos también como los presupuestos materiales
de la sentencia de fondo. Estos presupuestos determinan la viabilidad
de la pretensión desde un punto de vista sustancial con efectos
procesales. Como ejemplo supongamos que existe un proceso iniciado y
extrajudicialmente ocurre una transacción, podemos observar que el
asunto sustancial no se arregló dentro del proceso sino por medio de otro
mecanismo de resolución del conflicto y es precisamente esta solución la
que repercute procesalmente en la suerte del proceso jurisdiccional
llevándolo a su culminación no mediante un fallo sino por el hecho
mismo de la transacción, por ende no se puede dictar la sentencia en el
proceso iniciado, pues el conflicto ya se resolvió por la utilización de un
mecanismo de autocomposición. Estos presupuestos materiales la
doctrina los ha presentado de la siguiente manera: LA DEBIDA
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES: Este presupuesto material implica
un proceso acumulativo cuando sirve para la solución de dos o más
pretensiones, las cuales podrían haber sido tratadas en procesos
independientes, deben recordar los eventos de desplazamiento de
competencia vistos en la unidad respectiva. La acumulación de estas
pretensiones se justifica por razones de conveniencia y oportunidad
derivada de las conexidades que existan entre ellas. La conveniencia se
refiere a la economía ya que asumir diversos procesos suele ser más
costoso que encaminar las pretensiones por uno solo. La conexidad que
justifica el proceso acumulativo se debe atender este tipo de criterios: La
Conexidad Subjetiva: Se refiere a los sujetos que componen la relación
sustancial y es de dos clases: Subjetiva Total: Es la identidad subjetiva
plena entre las diversas pretensiones y presupone un proceso
acumulativo bilateral con un solo demandante y un solo demandado.

A→B
 68

Subjetiva Parcial: Es aquella en donde los sujetos se encuentran conectados

respecto a alguna de las pretensiones incoadas lo que determina que el proceso
será plurilateral. Los sujetos entonces son parcialmente idénticos.

A → B, T, M
C →
T → Z
M →

Estas personas son titulares de intereses jurídicos que persiguen diferentes

consecuencias jurídicas, de ahí que se pueda colegir que en estos casos existen
partes plurales, pueden entonces en este tipo de procesos existir dos
demandantes en contra de un solo demandado o un demandante en contra de
dos demandados o cada parte estar ejerciendo una actitud de ataque respecto
de las otras. La Conexidad objetiva: Esta conexidad se entiende como el
petitum o la protección solicitada a la jurisdicción respecto a las tutelas
concretas que esta brinda. Esta conexidad objetiva requiere que al menos se
cumpla con la subjetiva parcial para que se puedan acumular. Esto quiere decir
que al menos un sujeto debe ser común a las pretensiones acumuladas por su
objeto, petitum o tutela concreta solicitada. No podemos entonces acumular
una pretensión declarativa a una ejecutiva, ya que los amparos solicitados
versan sobre razones y objetos diferentes. La Conexidad Causal o actividad:
Este conexidad se refiera a la coincidencia o aprovechamiento común respecto a
los elementos que componen la causa de la pretensión. La causa la define
Carnelutti como…”Título o hecho del que la demanda depende”, eje: el
contrato, un accidente, son los hechos que originan la pretensión que se
discute en el proceso. Esta debe ser entendida como la modificación de la
realidad referida al propio objeto de la pretensión. Estos hechos son los
componentes de la causa de hecho y de la causa de derecho. La conexidad
instrumental: Esta conexidad se refiere a la posibilidad de que varios litigios
 69

puedan ser resueltos haciendo uso de las mismas pruebas si las diversas
pretensiones se encuentran fundadas en la misma razón o fundamento de
derecho. Ej. Dos ejecutivos que persigan un mismo bien, una responsabilidad
por varias lesiones ocasionadas por un solo conductor con consecuencias
disímiles. Requisitos Adicionales A La Conexidad: Como requisito adicional
a la conexidad se requiere que las pretensiones no sean contradictorias. Serán
contradictorias cuando el empleo de una hace ineficaz la otra. La elección de
una impide el ejercicio de la otra. Eje. Pedir que se declare la nulidad absoluta
de un contrato y a la vez su cumplimiento. Tipos De Acumulación De
Pretensiones: Este concepto se refiere a la manera o forma de acumular
pretensiones con la finalidad de evitar la exclusión o la anulación o
contradictoriedad entre ellas, es decir, que una elimine a la otra. La
Acumulación bilateral: Esta se presenta cuando la relación entre partes es
bilateral, es decir con conexidad subjetiva Total. La Acumulación
plurilateral: Esta se presenta cuando existe pluralidad de partes o conexidad
subjetiva parcial y hace referencia a las figuras propias de la intervención de
terceros. Cuando las pretensiones reúnen al menos dos de estos elementos en
común estaríamos hablando de conexidad entre ellas lo que permitiría su
acumulación en un solo proceso. La conexidad entre las pretensiones obliga la
necesidad de por lo menos coincidir frente a uno de los sujetos pues no sería
posible entablar un debate entre sujetos diferentes que no se entrelacen frente
a los elementos de cada pretensión. La conexidad es referida en algunas
ocasiones como identidad de partes, de objeto y de causa. En algunas
legislaciones procesales como la nuestra es posible acumular pretensiones si se
cumple con las conexidades Objetiva y Subjetiva Parcial. Cuando confluyen las
tres se habla de conexidad material o clásica. Formas De Acumular
Pretensiones: Acumulación principal: Bajo esta figura podemos acumular
pretensiones que no sean contradictorias, se le denomina también acumulación
simple, autónoma o concurrente. Generalmente se observa cuando existe
acumulación por identidad de sujetos sobre varios objetos independientes entre
sí. Ej. Ejecución a un mismo sujeto por parte de tres acreedores. La sola
identidad de partes genera el proceso acumulativo y se vislumbra plenamente
en la reconvención, que no es una contrademanda sino una pretensión distinta
 70

a la inicialmente incoada y que ejerce la parte inicialmente demandada.

Acumulación subsidiaria o condicional: Presenta tres modalidades, a saber:
Sucesiva o consecuente: Bajo esta modalidad se requiere que otra pretensión
sea estimada previamente en la sentencia, para que esta sea resuelta, pues solo
en ese instante cobra vida. Esta pretensión entonces depende de la suerte de la
principal. Ej. La pretensión principal de filiación y la sucesiva o consecuente de
petición de herencia. ! ¡Si no soy declarado hijo no puedo ser heredero! Este tipo
de acumulación se permite por economía procesal ya que las dos pueden
esgrimirse de forma separada en procesos diferentes. Es una presentación
anticipada de una pretensión. Esta se presenta entonces como una excepción al
principio que consagra que el derecho debatido debe existir en el momento en el
que se instaura el proceso. La acumulación de prestaciones periódicas puede
considerarse como este tipo de acumulación, ya que estas aparecen después de
haberse iniciado el proceso. Ej. Las cuotas de administración de propiedad
horizontal que se siguen causando después de haber presentado la demanda.
La doctrina las ha denominado como pretensiones escalonadas. Otro tipo de
acumulación sucesiva se conoce con el nombre de consecuenciales legales que
se refieren directamente al objeto de la pretensión y se derivan del
reconocimiento del derecho sustancial debatido en el proceso, las cuales no
deben escapar del pronunciamiento del Juez así las partes no las hayan
presentado ya que devienen como consecuencia directa del derecho debatido.
Ej. En un divorcio contencioso es inminente el tema respecto de la liquidación
de la sociedad conyugal, el tema de las obligaciones alimentarias, la custodia y
regulación de visitas de los hijos, las sanciones y condenas que puedan surgir
del divorcio etc. Las restituciones mutuas que siguen a la declaratoria de una
nulidad de contrato de compraventa. En este último evento se trata entonces de
una sola pretensión que la ley vuelve compleja, por ende las liga a una
principal. Subordinada ò eventual: Se presentan dos o más pretensiones con
el fin de que sea estimada una de ellas en el evento de no ser acogida una u
otra. Se propone una pretensión distinta en caso de que otra no sea estimada.
No es necesario que una misma causa las ligue pero si un hecho común. Ej. En
una pretensión de regreso, solicitar que se reintegre la totalidad de la obligación
avalada o todo lo pagado efectivamente por el obligado solidario. Si las
 71

pretensiones no presentan al menos conexidad respecto a un mismo hecho no

podrían acumularse de esta manera, pues será necesario iniciar un proceso
para cada pretensión. El Juez solo pasará a estudiar la pretensión eventual una
vez haya desestimado la principal pues se interpreta que su principal solicitud
es la primera que incoa y así sucesivamente si se trata de más de dos
pretensiones acumuladas de esta forma. Si no me estiman la principal entonces
estime la segunda y si no estima esta segunda entonces la tercera etc. Si se
estima la principal, las demás no serán tenidas en cuenta. Ej. Una resolución e
compraventa en donde se pida como principal la devolución del bien y como
eventual el pago del dinero objeto del contrato. Alternativa: Supone esta
acumulación la presentación de dos pretensiones diferentes, quedando el
demandado en libertad de elegir frente a cuál de ellas se defiende o al Juez
determinar cuál de ellas va a estudiar. Ej. Se pretende el cumplimiento de un
contrato y el pago de la indemnización que se deriva de su incumplimiento. Se
pueden entender como pretensiones que se fundamentan en consecuencias
jurídicas iguales. No es de común ocurrencia ya que el actor prefiere acumular
este tipo de pretensiones de forma eventual. La posibilidad de una
reconvención: Es una pretensión contrapuesta por el demandado a la
pretensión del demandante y se refiere a una que hace relación a un litigio
diferente. Se trata de una acumulación de pretensiones una propuesta
inicialmente por el demandante y otra por el demandado al momento de
contestar la demanda. En este caso se supondría la existencia de dos
excepcionantes dentro de un mismo proceso. Se exige al menos una conexidad
de tipo subjetivo y respecto a alguno de los hechos que forman la causa de la
pretensión del demandante, para que proceda esta figura. Esta figura tiene
unos límites para su ejercicio: Límite subjetivo: Se refiere a la posibilidad de
solo reconvenir frente al demandante y no frente a los terceros. Límite objetivo:
Solo puede presentarse en procesos declarativos o de conocimiento. No puede
presentarse en un proceso penal o en uno de ejecución. Límites temporales:
Esta facultad para el demandado se agota con el vencimiento del término para
contestar la demanda.
 72

LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: El concepto hace referencia a la titularidad

del derecho, es decir quién detenta esta titularidad es quién se encuentra
legitimado para presentar una pretensión o para resistirla. Por ende se puede
hablar de legitimación por activa o por pasiva dentro de un Proceso. Si las
titularidades son coincidentes respecto al derecho sustancial debatido entonces
podemos hablar de que la legitimación se encuentra completa. Ej. Si A es
arrendador y B es el arrendatario, los conflictos que se generen dentro del
desarrollo de esa relación contractual legitiman a estos actores a pretender o
excepcionar en un proceso, cualesquiera que sean las posiciones asumidas
(atacante o defensor). Las acciones populares son una excepción de esta regla
de legitimación en la causa atendiendo a la naturaleza propia de los derechos
colectivos en donde la titularidad frente a ellos es difusa pero su defensa si
puede atribuirse a una persona en concreto. La doctrina sigue discutiendo el
momento de estudio de este presupuesto por parte del Juez, ya que algunos
consideran que este es propio de un defecto formal por lo que debería ser
abordado en la etapa de inmaculación y otro sector alude a la necesidad de
estudiarlo en la etapa del fallo ya que se trata de un elemento eminentemente
sustancial que dejaría sin posibilidad de resolución del conflicto al descartarse
en una etapa anterior. LAS LEGITIMACIONES EXTRAORDINARIAS: Existen
entidades que sin ser consideradas personas pueden ser llamadas a
comparecer en un proceso y son: Los patrimonios autónomos: Estos se
entienden como masas de bienes cuyo titular por circunstancias específicas
desaparece de la vida jurídica, por lo que debe comparecer mediante un
representante que pide por él no como su titular ya sea atacando o
defendiendo. Se conocen como patrimonios autónomos, la Sucesión, La
herencia yacente, la más de bienes del ausente, la más de bienes del que está
por nacer, la del concursado, los bienes secuestrados, la sociedad conyugal
disuelta e ilíquida y la comunidad singular que dirige un administrador y la
fiducia mercantil. Los litisconsorcios: El Voluntario: Es un caso de proceso
acumulativo y se refiere a una multiplicación de las partes respecto a cada
posición en el proceso, en donde operan pluralidad de pretensiones y de partes.
Se presentan entonces más de dos partes. Las actuaciones de cada litisconsorte
voluntario son independientes unas de las otras pues se consideran como
 73

litigantes separados que se encuentran unidos solamente por un proceso pero

con total independencia respecto a los actos y resultados de sus actuaciones
dentro del proceso. Los actos de cada uno de estos litisconsortes no aprovechan
ni perjudican a los otros y cada pretensión es definida de forma independiente o
autónoma en la sentencia. Pueden presentarse, decisiones diversas en la
sentencia respecto a las pretensiones resueltas, lo único que las une es que se
profieren en una sola sentencia. Los litisconsortes voluntarios tienen plena
autonomía en la conducción del proceso y en la decisión o disposición del objeto
litigioso. Como ejemplo de este podemos tener una pretensión ejecutiva frente a
uno de los obligados solidarios y no frente a todos o a los fiadores u obligados
condicionales o frente al deudor. EL Necesario: Es un caso de legitimación, ya
que es necesario para la pretensión, vincular a todos los sujetos que puedan
resultar afectados con la decisión frente al derecho sustancial debatido. No
puede decidir de fondo sin la vinculación de todos los llamados necesariamente
a pretender o a resistir el derecho sustancial que se debate dentro del proceso.
La eficacia de la sentencia conviene a todos, es decir afecta o beneficia a todos
los sujetos. Si la cuestión litigiosa debe decidirse de manera uniforme para
todos los titulares del derecho sustancial estaremos entonces frente a un caso
de litisconsorcio necesario. Para este tipo de litisconsortes se reclama una
unidad o integración, por eso toda actuación aprovecha o perjudica a todos por
igual. Para la disposición del objeto litigioso se debe contar con la unanimidad
de todos los titulares de ese derecho sustancial unido por el litisconsorcio. Por
Ej. En los Procesos de expropiación, en los de servidumbre, en los de deslinde y
amojonamiento. El Cuasi necesario: Es un caso de intervención de terceros ya
que pueden existir sujetos que no son considerados litisconsortes necesarios
por no ser los titulares de los derechos sustanciales debatidos en el
procedimiento, pero se hace ineludible su vinculación al mismo, ya sea de
forma forzosa o voluntaria pues los efectos de la sentencia afectará sus
derechos sustanciales aunque no sean debatidos aún. Estos sujetos son los que
la doctrina y las legislaciones consideran como litisconsortes cuasi
necesarios, pues deberán ser vinculados al procedimiento, pero actuarán en
calidad de parte procesal, debido a que su interés es coadyuvar o adherir a
alguna de las partes para que no sea vencida o al menos no se afecte o pierda
 74

su derecho sustancial, que no se debate en el proceso, pero se verá afectado por

esta Litis. La sustitución procesal: Consiste en la autorización legal que la ley
le otorga a una persona para que ejercite derechos sustanciales de otra. Ej. La
aceptación de una herencia por parte del acreedor. Es el ejercicio de un derecho
sustancial por otra persona que no es su titular. La pretensión del sustituto es
propia aunque se soporta en el ejercicio de un derecho sustancial ajeno. Las
acciones populares y las de grupo: Estas se ejercen para proteger la
vulneración a intereses o derechos colectivos en donde la titularidad es difusa,
es decir pertenece a toda la población, pero su defensa se legitima en cada uno
de ellos en cualquier momento ya que su interés para obrar es la defensa del
derecho colectivo o común. Tienen características de protección (las populares)
o de indemnización (las de grupo). Las de grupo tiene un límite respecto a una
misma causa que afecte un determinado grupo de personas, mientras que en
las populares no existe esta limitación ya que en cualquier momento y sin
importar el número de afectados por la vulneración, cualquiera puede
interponerlas procurando la defensa de ese interés colectivo.

EL INTERÉS PARA OBRAR: Se refiere al interés, causa o motivo subjetivo que

tiene la parte demandante para accionar, que se debe diferenciar de si es titular
o no del derecho sustancial. La titularidad respecto a un determinado derecho
sustancial, faculta a su dueño a velar por su protección dependiendo de los
límites que le mismo derecho contiene y de la intención o interés que su dueño
pretenda hacer respetar frente a una vulneración. Es mi decisión si además de
defender un ataque respecto a mi derecho pretender una indemnización por tal
afrenta. Este interés debe ser actual, es decir, realmente se debe justificar el
ejercicio de acción para la defensa de ese derecho sustancial. El interés para
obrar se encuentra ligado a la estructura propia de la pretensión y en particular
al petitum o elemento objetivo de la misma. De ahí que la excepción de petición
antes de tiempo recobre importancia respecto al análisis de este presupuesto.
Ej. Demando el posible incumplimiento de un contrato cuando aún el plazo
para cumplir se encuentra vigente. El momento en el cual se debe estudiar este
presupuesto también es objeto de debate para la doctrina pues unos se lo
atribuyen específicamente a su carácter sustancial por ende solo definible en la
 75

etapa del fallo y otros le atribuyen efectos formales por lo que se debe estudiar
en la etapa de inmaculación. Si se lleva a fallo un proceso con este defecto
estaríamos frente una decisión inhibitoria ya que el fondo del asunto a decidir
no ha nacido siquiera a la vida jurídica, por ende se debe estudiar en una etapa
de inmaculación precisamente a para evitar el desgaste innecesario de la
jurisdicción. En el código Italiano de procedimiento Civil se establece
que…”Para proponer una demanda o para contradecirla es necesario tener
interés en ello…” (QUINTERO ARREDONDO. B y PRIETO MESA. E, 2010, pág.
477)

9. LAS DENOMINADAS EXCEPCIONES LITIS FINITAE: Son aquellos

medios exceptivos y a la vez presupuestos materiales necesarios para
proferir una sentencia de fondo, que se encargan de atacar la
continuidad de un proceso por la imposibilidad de decidir sobre él, ya
que se encuentra resuelto con anterioridad o su resolución no se puede
hacer mediante una sentencia. Estas se consideran como excepciones
mixtas, es decir que pueden ser legadas como previas o como de fondo,
pero deben ser estudiadas en la etapa de inmaculación del proceso.
Estas se enlistan de la siguiente manera: La Cosa juzgada: Esta
excepción ya fue explicada en unidades anteriores. La Litis pendiente:
El derecho sustancial en ocasiones necesita de dos pretensiones para
que sea efectivizado por lo que la primera se refiere a la definición como
tal y la segunda a su efectividad o ejecución, por ende nunca podrá
haber dos procesos de conocimiento o de ejecución sobre la misma
pretensión. Si se adelanta dos procesos iguales sobre una misma
pretensión, estructurada en los dos de idéntica forma, el proceso que
inició después del primero debe desaparecer, pues en este se debe alegar
la excepción de Litis pendentae, ya que al demandante le queda
imposible alegarla, porque “nadie puede alegar su propia torpeza”.
Prejudicialidad: Se presenta cuando en un proceso la pretensión a
decidirse dependa de la decisión de otra pretensión en diferente proceso.
Se debe presentar entonces alguna conexidad entre los supuestos de
hecho, de derecho o en los fundamentos sustanciales que conforman el
 76

petitum entre las dos pretensiones independientes. No se puede entonces

dictar sentencia en un proceso pues hace falta esperar el resultado en
otro que afectaría seriamente la decisión en aquél. Ej. Un reivindicatorio
y falsedad documental en la compraventa. La falsedad será demostrada
en un proceso penal y de acuerdo a este resultado operará la pretensión
de nulidad por esta causa. Es un límite temporal para tomar una
decisión en determinado proceso. El Acuerdo conciliatorio: Esta
excepción se explicará en el capítulo respectivo a los MASC. La
Transacción: Esta excepción se explicará en el capítulo respectivo a los
MASC. El Desistimiento de la pretensión: Esta excepción se explicará
en el capítulo respectivo a los MASC. El Pacto arbitral: Esta excepción
se explicará en el capítulo respectivo a los MASC.

10. LOS PRESUPUESTOS INHERENTES A LA BILATERALIDAD DE

LA AUDIENCIA: Que son aquellos concernientes a las notificaciones y al
derecho de contradicción. Siguiendo el principio que predica que…”El
Juez no puede resolver una pretensión, si aquel en contra de quién ha sido
propuesta no ha tenido oportunidad de ser oído en el proceso…” (TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO PROCESAL, pág. 406). También se puede
decir de ellos que son los requisitos exigidos para proteger la regla
principio de la contradicción o derecho de defensa.
 77

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

 78

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la actividad: Explicar y

diferenciar algunos tipos de presupuestos procesales. Actividad:
Relacionar los conceptos de la columna izquierda con los de la
derecha, acorde con su debida explicación.
CONCEPTOS: EXPLICACIÓN:

1. Capacidad para ser parte. a. Necesidad de un abogado para

2. Capacidad para comparecer al
proceso.
3. Derecho de postulación.
4. Excepciones Litis finitae.
5. Legitimación en la causa.
6. Interés para obrar.
comparecer al proceso.
b. La forma en la cual me puedo
presentar al proceso.
c. La forma en la cual demuestro que
puedo ser parte en un proceso.
d. La titularidad respecto a los derechos
sustanciales que se debaten.

e. El beneficio que obtengo y debo

demostrar para comparecer al
proceso.

f. La forma de terminar un
procedimiento sin llegar a la
sentencia.

PISTAS DE APRENDIZAJE:

 No olvides que los presupuestos procesales son los controles

formales de todas las actuaciones de los sujetos procesales.

 Recuerda que Los controles formales se establecen para proteger la

regla principio del debido proceso.

 Ten en cuenta que los remedios formales del proceso se pueden

presentar como excepciones previas. Mixtas o de fondo por parte
del demandado o como nulidades propuestas por el Juez y las
partes sustanciales.

 No olvides que los presupuestos procesales son los límites para la

actuación judicial y evitan el pronunciamiento de una sentencia
inhibitoria.
 79

LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO JURISDICCIONAL

Se refiere este evento a las tercerías que consisten en…”cualquier intervención

de otro sujeto. Distinto…. de las partes originales…” Podetti Ramiro. (1pág.
477). El interés que pueda tener este tercero interviniente determinará sus
actitudes y posibilidades de actuación dentro del procedimiento al que llega,
como lo señalan ALLORIO y CHACON: “la designación por el demandante en su
demanda de la parte frente a la que se desea ejercitar su pretensión no siempre
es presupuesto necesario ni suficiente para la delimitación de las personas
demandadas. No es necesario, en cuanto en los supuestos de intervención
legalmente establecidos pueden intervenir en el proceso personas cuyas
peticiones guarden conexión con el objeto del proceso o tengan un interés
jurídicamente protegible en obtener un determinado contenido de la sentencia que
puede producir efectos directos o reflejos en sus derechos sustanciales”
(CHACÓN CORADO, 1991, págs. 117-119). Se debe recordar cuál es el concepto
de parte procesal y parte sustancial. Parte en sentido procesal es aquella que
conforma la relación procesal en donde el Juez es el sujeto pasivo y los titulares
de los derechos sustanciales, es decir las partes sustanciales son los sujetos
activos. A esta le incumben todas las situaciones procesales, pues es ella quién
puede realizar actos procesales. Recuerden que la parte sustancial siempre será
procesal pues detenta la titularidad sobre el derecho sustancial debatido y lo
pretende aclarar, materializar o defender haciendo uso del derecho procesal
ejerciendo actos procesales. La parte procesal puede suplir las falencias o
debilidades de la parte sustancial dentro del proceso, pero no puede disponer
del objeto de la Litis pues no le pertenece. Parte sustancial se refiere a aquellos
titulares de los derechos sustanciales que se encuentran en conflicto y que se
ubican en los dos extremos de la relación sustancial, una como atacante y la
otra como resistente frente a este ataque. A estas les corresponden todas las
facultades dispositivas respecto al objeto de la Litis es decir, frente a sus
derechos sustanciales en la medida que estos sean dispositivos o negociables.
En la intervención de terceros se debe tener en cuenta que todo aquél que no
ha llegado al proceso como parte procesal original se considera un tercero así
tenga la calidad de parte en sentido sustancial. La parte procesal puede ser:
 80

Originaria: Son los sujetos que componen inicialmente el elemento subjetivo

de la pretensión. Sucesiva: Será entonces todo sujeto que interviene en el
proceso ya iniciado y será entonces parte en sentido procesal. Si ese
interviniente sustituye a algunas de las partes sustanciales, entonces detentará
las dos calidades de parte, es decir será parte sustancial y a la vez procesal
como lo son las originarias. La parte procesal interviniente o sucesiva también
puede tener el carácter de Principal, si presenta una relación sustancial
nueva, es decir un derecho sustancial nuevo y propio en contra de las partes
originarias ya sea el demandante o del demandado o en contra de los dos. La
doctrina también la denomina parte ad-excluyendum o parte excluyente, ya
que su intervención pretende excluir la petición principal de alguna o todas las
partes originarias. El Carácter Accesorio, se presenta si al momento de la
intervención este se adhiere a alguna de las partes que componen la relación
sustancial que se debate en el proceso. Esta intervención como parte sucesiva
accesoria puede ocurrir entonces como Litisconsorte cuasi necesario, cuando
tiene las mismas facultades y restricciones de un litisconsorte necesario, es
decir por activa sus actividades procesales son provechosas para todos los
litisconsortes. Ninguna actuación u omisión de estos litisconsortes le
ocasionará un perjuicio a los demás litisconsortes, pues solo para que se genere
el perjuicio o la disposición del derecho litigioso se requerirá de la voluntad de
todos. La intervención Simple o coadyuvante, implica una subordinación de
la parte accidental a la principal, pudiendo suplir las falencias o conductas
procesales omisivas de la parte a la que se adhirió, pero no puede actuar en
contra de la voluntad de la parte principal y tampoco disponer del derecho
litigioso, pues no le pertenece ya que solo es parte en sentido procesal. También
en el momento en que se presenta la intervención que genera una tercería
pueden generarse dentro del proceso Un evento de proceso acumulativo que
modifica su estructura ya que se introduce una pretensión distinta a la que
se debate en el litigio, por lo que se debe tener especial atención a los roles que
desempeñarán tanto partes procesales como las sustanciales y los eventos de
conexidad que permiten que se pueda generar la acumulación de
procesos(intervención principal) o Simplemente continúa el procedimiento
con su estructura simple ya que no se introduce una pretensión distinta a la
 81

que se encuentra en el litigio (intervención accesoria). Cuando se inicia o se

tramita un procedimiento Judicial es posible que con este se afecten sujetos
diferentes a los que conforman las partes originales y es en este sentido que se
permite que estos sujetos colateralmente afectados o por afectar con el
desenlace del proceso inicial comparezcan al proceso. Existen dos grandes
géneros que explican la intervención de estos sujetos y son: La intervención
voluntaria: En esta, la decisión de intervenir se le deja exclusivamente al
tercero sin necesidad de llamamiento por las partes o por el Juez. La
intervención provocada o forzada: Es aquella en donde el tercero llega al
proceso ya sea por una citación expresa del Juez o por el llamamiento de una
de las partes originales, ya que estos consideran que el debate de la Litis les es
común, por lo que su presencia en el proceso es importante pues los efectos de
la sentencia lo pueden beneficiar o afectar. En algunos eventos como en las
citas en garantía, se hace indispensable para la parte originaria, la citación de
ese tercero, pues de no hacerlo, le acarreará serias consecuencias (como eximir
de su responsabilidad de garante a ese tercero), sin importar el resultado del
proceso, ya que es una carga para ella el hecho de la citación. La intervención
provocada o forzada presenta los siguientes eventos: La Cita En
Garantía: Es un evento de naturaleza eminentemente procesal y no
sustancial pues la parte que cita puede optar solo por informarle la Litis al
tercero o pedir que lo indemnice por haber sufrido un evento en el cual este
tercero debe asumir el riesgo que está asumiendo el citante, siempre y cuando
realice la citación en debida forma. En Colombia se contemplan dos eventos: La
Denuncia De Pleito: Se debe entender como el simple llamado de la parte al
tercero para que comparezca al proceso pues la sentencia puede afectarlo.
También es conocida como la denuncia del litigio: Según Alvarado
Velloso…“…Si se parte de cualquiera de los supuestos que pueden originar la
provocación y se tiene en mira la finalidad procurada por la parte que decide
convocar al tercero al pleito pendiente, se advertirá que siempre se tiende, en
esencia, a una de dos cosas: a vincular al tercero a los efectos propios de la
sentencia que se dicte en el proceso pendiente o a lograr una sustitución procesal.
Atendiendo a ello, y siendo convencional cualquiera denominación técnica -
siempre que se asigne un contenido semántico claro a la voz que se utilice al
 82

efecto y no se le den extensiones o ampliaciones que lo tornen polivalente-,

propongo denominar denuncia del litigio al primer caso (vincular al tercero con los
efectos de la sentencia) y citación en garantía al segundo (provocar la sustitución
procesal).” (ALVARADO VELLOSO, págs. 157-158), se presenta este evento
cuando la parte originaria se encuentra en este proceso por una relación
sustancial que le es ajena, pero que tiene que asumir como propia, por expresa
disposición de la ley quedándole la opción de denunciarle el litigio al titular o
verdadero dueño del derecho litigioso, evitando que este no le pague lo que
eventualmente debió pagar por haber perdido en el proceso por falta de defensa
adecuada. Eje: El daño que un empleado hace y por el cual no debe responder,
pues debe hacerlo su empleador. Un proceso ejecutivo de una hipoteca anterior
en contra del propietario actual del inmueble, quién no constituyó la hipoteca,
el saneamiento por evicción. En este caso si la parte del primer proceso no le
informó del litigio al titular de la relación sustancial, no podrá esta repetir, en
proceso posterior, por lo pagado en el proceso perdido. Se entiende entonces
que es la denuncia más viable que se le debe hacer a cualquier sujeto que
resulte afectado con la cosa juzgada que se genere en el proceso que se
adelanta. Si decide el tercero intervenir se considera que lo hará en calidad de
litisconsorte cuasi necesario ya que lo hace de forma adhesiva y voluntaria
porque la relación litigiosa realmente es suya no de la parte originaria o al
menos no le es totalmente ajena pues su derecho puede ser accesorio al
debatido. Es el citado una parte procesal sucesiva accesoria como
litisconsorte cuasi necesario. La denuncia del litigio no acumula otra
pretensión, pues el tercero que interviene no introduce una nueva relación
sustancial al proceso que ya se encuentra iniciado. El Llamamiento En
Garantía: Se debe entender como el llamado al tercero que tiene la obligación
de asumir el riesgo que el citante enfrenta en el proceso. La parte originaria
tiene la posibilidad de llamar al proceso a un tercero que tiene la obligación de
garantizarlo frente a la ocurrencia de un siniestro determinado. Se trata
entonces de una relación de garantía entre la parte originaria y el que va a ser
llamado para ejercer la garantía a la cual se comprometió respecto a la
ocurrencia de la contingencia que asegura. Esta relación de garantía es
conocida en la doctrina como “revérsica”, por ende si la parte originaria es
 83

vencida en el proceso, el tercero garante debe indemnizarla en todo o en parte

de acuerdo al grado de responsabilidad que asuma respecto al riesgo
asegurado. El llamamiento en garantía es un proceso acumulativo pues se
presenta una acumulación de pretensiones. Una es la directamente
comprometida con el derecho sustancial que se debate y la otra es la revérsica
con fines indemnizatorios. Se presenta entonces un evento de conexidad
subjetiva parcial. Otros doctrinantes como Jairo Parra Quijano se refieren a
esta como una…”proposición anticipada de la pretensión de regreso…”. En esta
figura, el citado queda vinculado al proceso por el solo hecho del llamamiento,
si no interviene se considerará como un contumaz. La parte originaria presenta
una verdadera pretensión revérsica en contra del tercero llamado en garantía,
que se soporta en la relación sustancial de garantía que con él tiene. En esta
figura podemos observar que se presenta una conexidad subjetiva parcial
respecto a la pretensión revérsica y se le agrega una conexidad por
coordinación respecto a la dependencia con la pretensión principal del proceso,
de ahí que el interviniente actúa como un litisconsorte voluntario siendo parte
sustancial y por ende procesal respecto a la pretensión revérsica y frente a la
pretensión principal es una parte accesoria simple o coadyuvante. Solo puede
disponer del objeto litigioso en lo que se refiere a la relación sustancial revérsica
que es suya, pero no frente a la relación sustancial principal de la cual no es su
titular. El llamado tiene un propio interés en la relación sustancial principal,
pues si la parte que garantiza o coadyuva es vencida, tendrá que indemnizarla
lo que para él sería perjudicial. El llamado en estas condiciones se subordina a
quién le llama. Puede suplir actividades procesales de su coadyuvado pero no
contradecirla, es decir no puede actuar en oposición al interés del coadyuvado,
que finalmente se convierte en su propio interés para evitarse el perjuicio que la
condena le generaría, por su papel de garante. La Laudatio o Nominatio
Auctoris: Se conoce también como el llamado al verdadero poseedor, pues
quién ha sido demandado en tal calidad no la ostenta pues es un simple
tenedor. Este demandado no poseedor se encuentra en la obligación de poner
en conocimiento del hecho de la demanda al verdadero poseedor, pues su
derecho de posesión enfrenta una perturbación y es necesario que se pronuncie
al respecto para defenderlo. Por eje. El caso del usufructuario, el del
 84

arrendatario. El Litigio Entre Pretendientes: Este evento de intervención

forzada, consiste en la necesidad que tiene la parte demandada de llamar a un
tercero para que ocupe el lugar del Demandante, pues quién ocupa su lugar no
se encuentra debidamente legitimado en la causa y es posible que el
demandado se disponga a allanarse a la pretensión presentada o tenga serios
indicios de que su suerte dentro del proceso le va a ser adversa, por ende para
la parte demandada es importante evitar que lo obliguen a pagar nuevamente al
debidamente legitimado. Se basa esta intervención en la máxima romana que
dice que quién paga mal paga dos veces y es precisamente lo que el demandado
quiere evitar. Como eje. Se presenta el evento contemplado en el artículo 953
del Código Civil Colombiano, en donde el mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona cuyo
nombre la tiene. Este llamado también se aplica cuando es demandado como
tenedor sin serlo. El Llamamiento Ex Oficio: Esta intervención consiste en
el llamado que el Juez hace a los terceros que él considera que pueden ser
perjudicadas por un fraude ya sea auspiciado por las partes originarias de
manera dolosa o culposa o por la existencia del procedimiento mismo. Eje. Una
demanda de simulación que pretenda perjudicar los intereses de un acreedor.
Este tipo de fraude es denominado por la doctrina como colusión. Esta
citación solo procede en los procedimientos en donde se solicite un amparo
declarativo.
 85

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Diferenciar los tipos de

litisconsorcios. Pregunta: ¿Todos los eventos de litisconsorcios se consideran
como una intervención de terceros? Relacione la respuesta correcta con la
explicación adecuada.
Sí, porque ellos llegan al En el caso del litisconsorcio cuasi necesario, este llega al
procedimiento cuando ya se ha procedimiento, por lo que sí es posible iniciarse el
iniciado. procedimiento sin su presencia o citación.
No, porque el litisconsorte cuasi Todos deben demostrar un interés para intervenir pero
necesario es indispensable para los litisconsortes necesarios no lo hacen, con ellos se
iniciar el procedimiento. inicia el procedimiento.
No, porque el litisconsorte necesario Es el caso del litisconsorcio cuasi necesario y el
es indispensable para iniciar el voluntario.
procedimiento.
Sí, porque tienen un interés propio En el caso del litisconsorcio necesario estos no llegan al
en el resultado de ese procedimiento, este no puede iniciarse sino se integra
procedimiento. completamente la figura litisconsorcial.

Contexto de la actividad: Explicar y diferenciar algunos conceptos sobre la

intervención de terceros en el proceso jurisdiccional. Actividad: Relacionar
los conceptos de la columna izquierda con los de la derecha, acorde con
su debida explicación.
CONCEPTOS: EXPLICACIONES:

1. Parte sustancial a. Persona que puede ingresar a

un procedimiento ya iniciado.
2. Parte procesal.
b. Persona que comparte la
3. Tercero. titularidad del derecho
4. Litisconsorte necesario. sustancial debatido como
Demandante o demandado.

c. Persona que detenta la

titularidad del derecho
sustancial debatido sea como
Demandante o Demandado.

d. Persona que puede ejercer

solamente actos procesales
pues no es titular del derecho
sustancial debatido.
 86

PISTAS DE APRENDIZAJE:

• Recuerda que toda persona que llega al procedimiento después de

iniciado se considera un tercero interviniente.

• Ten en cuenta que no todos los casos de litisconsorcios se

consideran como intervención de terceros.

• No olvides que la conexidad entre las pretensiones determina la

posibilidad de una intervención de tercero.

• Recuerda que el tercero debe justificar su intervención de acuerdo

a su interés en el resultado del procedimiento al cuál llega.
 87

UNIDAD 5
LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS19

FORMAS DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS

Las formas de solución de conflictos son presentados como mecanismos

empleados por la sociedad para resolver sus diferencias y pueden o no utilizar
la jurisdicción, por ende se clasifican en métodos alternativos y en métodos que
utilizan o son jurisdicción propiamente.

LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Se trata de la solución del conflicto directamente por las partes que lo generan.
La acepción “alternativos”, se refiere a la prescindencia o no utilización de la
jurisdicción como mecanismo para la solución de los conflictos y se basan en el
desarrollo de la norma principio de las libertades individuales, el cual es piedra
angular de nuestra sociedad occidental. Los mecanismos alternativos de
solución de conflictos son los siguientes: LA AUTONOMÍA O AUTO TUTELA: Se
trata de la resolución de un conflicto por medio de la fuerza que impone una de
las partes sin que medie ningún tercero en esa decisión. Se entiende que el
conflicto ha sido solucionado, pues se ha impuesto la parte más fuerte,
entendiéndose como una solución unilateral de forzoso acatamiento. En
ocasiones el Estado legitima la utilización de la fuerza en casos excepcionales
de auto tutela y los plasma en ordenamientos jurídicos bajo figuras como la
legítima defensa, el derecho de retención, la exceptio non adiplemti contractus,
el derecho a la huelga, el poder cortar las ramas del árbol del vecino que
sobrepasan mis linderos y la guerra como ultima ratio o solución final a un
conflicto internacional. También conocida como la autodefensa, término que en
Colombia ha tenido implicaciones macabras por su mala o inadecuada
utilización para justificar crímenes de lesa humanidad. LA
AUTOCOMPOSICIÓN: Es una forma de solucionar conflictos que se deriva de la

19Tomado y adaptado de QUINTERO BEATRIZ, PRIETO EUGENIO, “TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL”
EDITORIAL TEMIS, Bogotá, CUARTA EDICION, 2010, ISBN 978-958-35-0696-3
 88

aplicación de la Regla principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es

decir, de la libertad de la que gozan los sujetos que conforman la sociedad para
resolver sus diferencias de manera concertada sin la intervención de la
jurisdicción, de un tercero o de la fuerza. La materia de los conflictos a resolver
bajo estas modalidades se enmarcan dentro de los derechos sustanciales
dispositivos o disponibles, es decir los que no revisten un carácter de especial
atención o de gran impacto para el normal desarrollo de la vida en comunidad,
pues aunque reconocidos y defendibles por el Estado, este puede darse el
privilegio de autorizar a sus pobladores para que realicen el control y la
salvaguarda de estos si a bien tienen y en caso contrario poder hacer uso de la
jurisdicción para resolver las diferencias que de ellos se desprenden frente a su
titularidad. Los conflictos que versen sobre derechos sustanciales imperativos
o no disponibles, deben someterse a la jurisdicción, pues su solución escapa a
la voluntad de las partes por tratarse de asuntos de mayor injerencia o impacto
dentro del orden social. La disponibilidad o no de los derechos obedece al
desarrollo de la teoría de los bienes jurídicos tutelables en donde se establece
una jerarquía o prevalencia que determina qué tipo de actividad de la sociedad
merece o necesita una mayor protección, por ende a mayor impacto generado
por una actividad, mayor será la protección, por lo que se debe prohibir toda
disposición o negociación de ese derecho en particular. Pero si la actividad
genera menor impacto para la sociedad, menor será la necesidad de protección,
por lo que se permite toda disposición o negociación de ese derecho en
particular. Se puede entender esta regla de ponderación comparando dos
actividades propias dentro de una sociedad. Matar a una persona genera un
mayor impacto dentro de la sociedad que vender un vehículo, por lo tanto toda
la normatividad que se cree a favor de la protección del bien jurídico “Vida”
corresponderá a un derecho no disponible, es decir, ajeno a cualquier tipo de
negociación por los sujetos que componen la sociedad, a diferencia de la
segunda actividad “venta de un bien mueble”, que genera un impacto menor en
ella, enmarcándose entonces dentro de los derechos disponibles o negociables
entre los sujetos. Algunas materias del derecho que no son disponibles o no
negociables son: El derecho Laboral, el Administrativo o Público, el Penal, el de
Familia cuando se encuentran involucrados menores de edad o asuntos que
 89

comprometan la integridad de la familia o los incapaces absolutos y en algunos

temas los relativos, el Tributario y el derecho Procesal. Algunas materias del
derecho que son disponibles o negociables son: El derecho Civil y el
Comercial. Las formas aplicables de autocomposición son las siguientes: La
Renuncia O Desistimiento: Es una solución unilateral en donde la parte
atacante o activa abandona su petición en contra de su propio interés. El
conflicto se acaba por sustracción de materia. El Allanamiento: Es una
solución unilateral en donde la parte que recibe el ataque inicial o pasiva, acoge
la petición de la parte activa, es decir, está de acuerdo con la solicitud del
derecho que le hacen y no la sigue discutiendo, acabándose el conflicto por
sustracción de materia. …”Para discutir una idea se necesitan contradictores…”
La Transacción: Es la solución acordada por las partes, en donde se negocian
condiciones y se conceden recíprocamente intereses. Esta forma de
autocomposición es la que genera mayor tranquilidad y beneficio para la
comunidad pues es fruto de la negociación y no de la voluntad unilateral. Es la
solución más plausible que determina el grado de evolución o de desarrollo que
tiene la sociedad, por tratarse de una en la que no haya perdedores, pues solo
hay ganadores, que a través de concesiones mutuas han logrado un acuerdo
que satisface plenamente sus expectativas y salvaguarda sus intereses. No debe
confundirse con la conciliación, ya que esta es otro mecanismo alternativo de
solución de conflictos. En algunos países, la transacción tiene efectos de cosa
juzgada y de título ejecutivo. Las Formas Hibridas De Composición Del
Conflicto: Se consideran hibridas pues la decisión la toman las partes del
conflicto, pero es necesaria la intervención de un tercero. Son consideradas
como una mezcla de autocomposición con la intervención de un tercero que no
decide el conflicto. Este tercero puede estar amparado por la jurisdicción
respecto a la validación de la solución y la homologación de los efectos de la
decisión que las partes realicen bajo el carácter de la cosa juzgada y el mérito
ejecutivo. Las formas hibridas de composición del conflicto son las siguientes:
La Mediación: Bajo esta figura las partes buscan a un tercero para que medie
entre ellas una aproximación y/o presente alternativas de solución, sin que por
esto se entienda que esa debe ser la solución adoptada por las partes. La
solución del conflicto proviene exclusivamente de las partes y no del mediador.
 90

El mediador actúa como un puente para que puedan encontrarse las partes del
conflicto pero en nada debe influir para la resolución del mismo. Para la
escogencia de este mecanismo las partes deben estar de acuerdo en que
intervenga un tercero, pues no sería aceptable la imposición de una de las
partes respecto al tercero que intervenga. El mediador actuará dentro de los
límites que las partes le impongan para el ejercicio de su encargo, es decir, no
podrá realizar actuaciones que superen las condiciones específicas que las
partes le han otorgado. La decisión seguirá dentro del ámbito de la
autocomposición, es decir deberá versar sobre derechos disponibles y bajo
cualquiera de las formas propias de esta. En algunos países, la mediación tiene
efectos de cosa juzgada y de título ejecutivo. La Conciliación: Es un
mecanismo que al igual que en la mediación, es necesaria la intervención de un
tercero que no decide pero que facilita la solución. El conciliador es un tercero,
ajeno al conflicto, que las partes buscan para lograr una aproximación y
formulación de alternativas diferentes a las planteadas por ellas para lograr un
acuerdo. El conciliador se diferencia del mediador, en el sentido de que las
partes no le otorgan mandato o límites para su actuar, pues estos límites los
fija la ley, determinando como obligatoria la necesidad de ambientar y
aproximar a las partes para que lleguen al acuerdo o a la solución y además
presentar de forma obligatoria una fórmula de arreglo así las partes no se la
soliciten. La conciliación como mecanismo, se diferencia de la mediación por
estar investido de un poder público que el Estado le ha conferido al elevarlo a la
categoría de equivalente jurisdiccional. Un equivalente jurisdiccional, es un
mecanismo similar o semejante a la jurisdicción, ya que se encuentra revestido
de algunos de los poderes del Juez como son la Gnotio, la Vocatio, la Coercitio y
el Iudicium. Respecto a los poderes que del Juez se le otorgan al mecanismo,
estos se distribuyen de la siguiente manera: Al Conciliador la Gnotio, la
Vocatio y la Coercitio, es decir, la posibilidad de mantener la disciplina y el
orden dentro de la audiencia de conciliación imponiendo amonestaciones y
sanciones en caso de maltratos o conductas en contra de las partes o de la
persona misma del conciliador y la obligatoriedad de asistencia de las partes a
la audiencia, so pena de las sanciones probatorias que se puedan generar en
un procedimiento posterior ante la jurisdicción. A las partes del conflicto, la
 91

posibilidad de decidir que es el Iudicium y la GNOTIO. Al instrumento que

recoge la decisión que las partes toman (el acuerdo conciliatorio), Los efectos
del Iudicium que son la cosa Juzgada y el mérito ejecutivo. El efecto de la cosa
juzgada, implica que el conflicto quedaría plenamente solucionado, es decir,
desaparecería, lo que genera una mayor tranquilidad para las partes, pues no
les sería posible volver a discutir el asunto. El efecto del mérito ejecutivo
implica que puede ser ejecutado directamente y de manera forzosa ante la
jurisdicción en caso de incumplimiento por alguna de las partes, pues contiene
obligaciones y derechos claros, ciertos y actualmente exigibles, por ende se
entiende que dicho acuerdo conciliatorio se reviste de las características de un
título ejecutivo, como si se tratara de una sentencia o de un título valor. Será
entonces un equivalente jurisdiccional porque no goza de los plenos poderes
que la jurisdicción les atribuye a los jueces en especial del Imperium, que se
refiere a la ejecución forzada de los títulos ejecutivos. Si un equivalente
jurisdiccional tuviera las mismas características y poderes de la jurisdicción
no sería su similar sino su igual y no tendría razón de ser tal distinción. La
Heterocomposición: Son los mecanismos mediante los cuales las partes
someten a un tercero la solución del conflicto. Estos terceros deben ser
imparciales, es decir ajenos a la génesis del conflicto. La imparcialidad es
conocida procesalmente como la Terceidad. Estos mecanismos pueden ser
alternativos o propiamente Jurisdicción por ende para continuar con la
clasificación se establecerá esta diferencia dentro de la heterocomposición.
También dentro de los alternativos heterocompositivos alternativos pueden
existir unos que se consideran como equivalentes jurisdiccionales y otros que
no son equivalentes a la jurisdicción. Las formas de Heterocomposición son las
siguientes: La amigable composición: Es una autocomposición en la cual las
partes le delegan a un tercero el pleno poder para que a su buen juicio resuelva
el conflicto sin que medie la intervención de ellas. Se enmarca dentro del campo
de la Heterocomposición alternativa que no es equivalente jurisdiccional, por
tratarse de un tercero que toma la decisión, solo tiene Iudicium. Los efectos del
Iudicium (cosa juzgada y mérito ejecutivo), en algunos países, les es atribuido al
instrumento que recoge la decisión del amigable componedor. El amigable
componedor no se encuentra investido de los poderes de Imperium ni Vocatio ni
 92

Coercitio propios de la jurisdicción, por esa razón no es considerado como un

equivalente jurisdiccional. El arbitramento: Es un acuerdo entre las partes
sustanciales para que su conflicto sea dirimido por un tercero denominado
árbitro. Este mecanismo es un equivalente jurisdiccional ya que la decisión se
encuentra revestida de las prerrogativas de la cosa juzgada y el mérito
ejecutivo, además el árbitro tiene IUDICIUM, GNOTIO, VOCATIO y COERCITIO
más no IMPERIUM. La escogencia de este mecanismo es un acuerdo entre las
partes sustanciales, pues su intención es no llevar bajo ningún motivo su
contienda ante la jurisdicción, de ahí que se entienda este pacto arbitral como
una derogatoria expresa de la jurisdicción ordinaria. En este punto debemos
tener claro que las partes se encuentran de acuerdo en la escogencia del
mecanismo para la solución de su conflicto más no en la solución misma, ya
que esta labor la cumplirá el tercero árbitro. Es importante determinar si el
árbitro decidirá en derecho o en equidad, pues se presumirá ante el silencio de
las partes, que este decidirá en derecho. Como calidades especiales de los
árbitros es importante tener en cuenta que si el árbitro debe decidir en derecho
deberá ser abogado, pero si debe decidir en equidad puede ser cualquier
ciudadano. El instrumento que contiene la decisión se denomina Laudo Arbitral
y tiene dos recursos por ante la jurisdicción ordinaria: Homologación o
nulidad: Se puede asimilar a una apelación que conocerá el Juez ordinario
competente superior en grado de conocimiento del que debió haber tomado la
decisión de primera instancia si no hubiese existido el pacto arbitral.
Extraordinario de revisión: Por tratarse de un equivalente jurisdiccional, las
legislaciones procesales han determinado que también procede en contra del
laudo o de la homologación el recurso de revisión, por las causales propias que
rigen este medio de impugnación especial. Se pueden resumir esas causales en
dos grandes ítems: Por violación de la ética del proceso y Por violación del
derecho de defensa de las partes. El arbitramento se presenta en las
legislaciones procesales de dos maneras: Obligatorio: Cuando la ley procesal
así lo establece para determinados casos, es decir no se habla de un acuerdo
entre las partes sino de una imposición de la ley procesal para que se presente
la derogatoria de la jurisdicción ordinaria. Voluntario: Se presenta por acuerdo
de voluntad de las partes. El arbitramento voluntario presenta dos tipos: La
 93

Clausula compromisoria: Es la que se realiza antes de que se presente el

conflicto, casi siempre como adenda o capítulo especial dentro del acto del
contrato que contiene las obligaciones mutuas que pueden llegar a ser materia
de conflicto posterior. El Compromiso Arbitral: Es el que se realiza una vez
iniciado el conflicto, en donde las partes acuerdan que sus diferencias serán
resueltas por un equivalente jurisdiccional como es el arbitraje. La Justicia de
Paz: Este mecanismo considerado un equivalente jurisdiccional, es aquel en el
cuál las partes le encargan la solución del conflicto a un Juez lego para que
decida en equidad los asuntos denominados como pequeñas causas. Estos
“Jueces Legos”, llamados Jueces de Paz, son elegidos por el voto popular de la
población de una comunidad determinada en cada región de un Estado, no es
necesario que sean abogados y no tienen remuneración por su oficio. Este
mecanismo tienen sus orígenes en el common law inglés siguiendo las
tradiciones Celtas del derecho trasmitido de manera verbal y aplicado en la
comunidad a nivel local, en donde la guarda del orden, es decir la protección de
la paz social, le es encargada a los mejores ciudadanos de la comunidad, por
ende estos Jueces de Paz, deben ser los ciudadanos más reconocidos dentro de
su comunidad por su servicio y sus cualidades morales que les generan respeto
y credibilidad para fallar en equidad. El Juez de Paz como equivalente
jurisdiccional posee GNOTIO, VOCATIO, COERCITIO y IUDICIUM, poderes
propios del Juez común. El instrumento que contiene la decisión del Juez de
Paz se denomina Fallo en equidad y tiene los efectos que se desprenden del
IUDICIUM como son la cosa juzgada y el mérito ejecutivo. La Jurisdicción
Indígena: Este mecanismo se considera como verdadera Jurisdicción con
limitaciones por competencia material y territorial dentro de los resguardos
como resultado del reconocimiento de la autonomía que nuestro Estado social
de derecho les otorga a las comunidades indígenas, en razón de la
multiculturalidad. Cada etnia indígena tiene autonomía para determinar las
categorías de Jueces que se encargarán de cumplir con la función pública de
juzgar. Los Jueces indígenas se encuentran investidos de la plenitud de poderes
propios de la jurisdicción como son la GNOTIO, la VOCATIO, la COERCITIO, el
IUDICIUM y el IMPERIUM, por ende no son considerados equivalentes
jurisdiccionales sino jueces con connotaciones especiales por razones de la
 94

materia pues solo pueden resolver conflictos que se relacionen con sus leyes
propias y por competencia territorial, pues se imitan al juzgamiento de las
conductas generadoras de los mismos que se realicen dentro del territorio
asignado a sus comunidades. El instrumento que contiene sus decisiones se
denomina Sentencia pues estamos frente a la jurisdicción. Los Tribunales
Eclesiásticos: Este mecanismo se considera como verdadera Jurisdicción con
limitaciones por competencia material y territorial dentro de los resguardos
como resultado del reconocimiento de la autonomía que nuestro Estado social
de derecho les otorga a las comunidades religiosas, en razón de la
multiculturalidad. Estos tribunales ejercen la función jurisdiccional de manera
limitada por razón de la materia pues solo pueden regular y decidir los asuntos
propios de sus creencias religiosas. Cada confesión religiosa debidamente
reconocida por el Estado tiene autonomía para determinar las categorías de
Jueces que se encargarán de cumplir con la función pública de juzgar. Los
Jueces que componen los tribunales eclesiásticos se encuentran investidos de
la plenitud de poderes propios de la jurisdicción como son la GNOTIO, la
VOCATIO, la COERCITIO, el IUDICIUM y el IMPERIUM, por ende no son
considerados equivalentes jurisdiccionales sino jueces con connotaciones
especiales por razones de la materia pues solo pueden resolver conflictos que se
relacionen con los asuntos propios de cada confesión religiosa. El instrumento
que contiene sus decisiones se denomina Sentencia pues estamos frente a la
jurisdicción. El Proceso Jurisdiccional: Este mecanismo de
heterocomposición se encuentra revestido de jurisdicción pues es el que el
Estado detenta para materializar el ejercicio de la función pública de juzgar. El
Juez es su director, veedor y guardián con plenos poderes. El conflicto sometido
a este mecanismo muta su nombre por el de litigio, de ahí que ya no hablemos
de problemas o conflictos sometidos a la jurisdicción sino de litis. El
instrumento que contiene sus decisiones se denomina sentencia con todos los
efectos directos e indirectos que produce la cosa juzgada (absoluta y relativa) y
la calidad de ser un título ejecutivo, ejecutable de manera forzosa por el propio
Juez que la profiere o por sus homólogos respecto a su competencia, como
consecuencia de la aplicación del IMPERIUM o poder de ejecución. Como la
necesidad de un orden implica una finalidad de conservación del orden social,
 95

el Estado se encuentra en la obligación de cumplir ese primordial fin, de ahí

que el mecanismo más adecuado o idóneo para la resolución de los conflictos
deberá ser el que apele a un procedimiento o mecanismo de tipo jurisdiccional
pues este se legitima por el Estado como lo universalmente aceptable por la
sociedad en materia de resolución de los conflictos. …”El proceso jurisdiccional
no solo se justifica como producto o consecuencia de la división de poderes sino
como la herramienta universalmente aceptada por los pueblos modernos para
la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, por esta razón
es indispensable que esta finalidad sea atendida de una forma concreta y ágil
para que no pierda eficacia. El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental del
ejercicio del poder judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido,
proscribiendo todo intento de desestimar su uso mediante la creación de
equivalentes jurisdiccionales…” (CORDERO GUTIERREZ, 2011).
 96

LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

 97

RETROALIMENTACIÓN: Contexto de la Pregunta: Los mecanismos de

solución de conflictos reflejan la manera mediante la cual los sujetos que
componen una sociedad han solucionado sus diferencias. Pregunta: ¿Todos los
mecanismos de solución de conflictos generan una solución aceptada por la
sociedad? Relacione la respuesta correcta con la explicación adecuada.
Si La auto tutela no legitimada
genera impunidad y por ende
se deslegitima su uso.
No Los mecanismos de solución
de conflictos satisfacen el
propósito de paz social que
busca una sociedad.

Contexto de la actividad: Diferenciar las clases de mecanismos para resolver

conflictos. Actividad: Relacionar los conceptos de la columna izquierda con los
de la derecha, acorde con su debida explicación.

CONCEPTOS: EXPLICACIÓN:

Allanamiento Autocomposición

Conciliación Formas híbridas de composición.

Amigable composición Heterocomposición.

PISTAS DE APRENDIZAJE:
• Recuerda que los conflictos se pueden solucionar por diversas
formas.
• Ten en cuenta que la solución más plausible para la sociedad es la
transacción cuando la materia del conflicto es disponible.
• Ten en cuenta que el mecanismo que más garantías ofrece a las
partes del conflicto es el proceso jurisdiccional.
• No olvides que existen mecanismos cuyos instrumentos no generan
cosa juzgada ni prestan mérito ejecutivo.
• Recuerda que algunos mecanismos son considerados como plena
jurisdicción y otros como sus similares o equivalentes.
 98

GLOSARIO

 Competencia: Reglas necesarias para limitar el ejercicio de la función

jurisdiccional.

 Conflicto: Contraposición de intereses entre los titulares de derechos.

 Conflicto jurídico: Contraposición de intereses entre las partes titulares

de derechos sustanciales que se tornan inciertos.

 Contestación de la demanda: Instrumento que contiene la excepción.

 Demanda: Instrumento que contiene la pretensión.

 Derecho de acción: Posibilidad de todos los sujetos que componen un

Estado de acudir ante la función jurisdiccional para que les sean
resueltos sus conflictos jurídicos.

 Derecho procesal: Conjunto de normas jurídicas encargadas de crear,

modificar o extinguir el derecho sustancial y el procesal. También es útil
cuando se trata de aclarar o materializar el derecho sustancial cuando
este se torna incierto.

 Derecho sustancial: Conjunto de normas jurídicas que recopilan todas

las actividades de la sociedad que deben elevarse a la categoría de norma
jurídica para cumplir con el fin del derecho, la paz social.

 Derecho: Recopilación de actividades de la sociedad elevada a normas

jurídicas para mantener el orden.

 Excepción: Solicitud del Demandado mediante la cual ejerce el derecho

de acción.

 Impulso procesal: Se refiere a las cargas que deben cumplir los sujetos
procesales para cumplir con las etapas del procedimiento.

 Jurisdicción: Función pública encargada del juzgamiento de las

conductas generadoras del conflicto jurídico.

 Litigio: Es el conflicto sometido a la jurisdicción.

 Mecanismos de solución de conflictos: Métodos utilizados por el

hombre para solucionar sus conflictos.

 Nulidades: Remedios formales para subsanar defectos o vicios dentro del

procedimiento.
 99

 Presupuestos procesales: Controles formales del procedimiento respecto

a la actuación de los sujetos procesales.

 Pretensión: Solicitud del Demandante mediante la cual ejerce el derecho

de acción.

 Proceso jurisdiccional: Mecanismo de solución de conflictos clasificado

como de heterocomposición en donde las partes sustanciales acuden a
la jurisdicción para que les sean resueltos sus conflictos jurídicos.

 Relación procesal: Es la existente entre los sujetos que conforman la

relación sustancial y el Juez a quién le formulan sus reclamos concretos.

 Relación sustancial: Es la existente entre las partes sustanciales

titulares de los derechos que se encuentran en litigio.

 Sentencia: Es el acto que justifica el inicio de un procedimiento

jurisdiccional ya que presenta la decisión final del litigio.

 Sujetos procesales: Son todas aquellas personas que intervienen en el

procedimiento ya sean de forma inicial o incidental.

 Tutela concreta: Es la protección que brinda la jurisdicción acorde con

lo solicitado por las partes sustanciales.
 100

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