O prazo do art.

618 do Código Civil – vícios nos imóveis - é de

prescrição ou de garantia, de 180 dias ou de 3 anos?

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito
Civil pela PUC-SP, Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e de pós-graduação em Direito Imobiliário da Escola Paulista de Direito -
EPD, autor de diversas obras e coordenador do curso de Direito Imobiliário da EPD.

Antes de qualquer coisa se faz mister entender o que é prescrição e, também, a

decadência.

A finalidade máxima do Direito é a paz social.

Nesse sentido, o cidadão não pode ficar eternamente à mercê da possibilidade de

ser réu, com uma espada de Dâmocles sobre a cabeça.

Assim, a lei determina os prazos nos quais os indivíduos devem exercer o direito de
ação, sob pena de prescrição, que fulmina a pretensão e não o direito de ação que,
em verdade, é autônomo.

A prescrição obsta que o titular da pretensão prescrita faça valer seu direito através
de ação judicial.

Mas e a decadência? Esta é a perda do próprio direito e não da pretensão. O titular

não perde o direito de exercer sua pretensão, perde o próprio direito.

Por exemplo: o prazo para que o credor ingresse com ação executiva de cheque é
de 6 (seis) meses contados da data de apresentação (trinta dias para cheques da
mesma praça e sessenta dias para cheques de outras praças).

Entretanto, ultrapassado esse prazo, o direito ao recebimento não se extingue.

Tanto é assim que, ocorrendo a prescrição da ação executiva, o credor pode se
valer da ação monitória.

E qual a diferença entre a prescrição e a decadência?

Basicamente e sucintamente, a decadência não se interrompe e tampouco se

suspende (Código Civil, art. 207).

Como se identifica um prazo de prescrição e um de decadência?

Os prazos decadenciais normalmente estão insertos na própria previsão do direito,

como, por exemplo, o direito de preferência do condômino preterido por terceiro:

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a
estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto.

§ 1º O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositado

o valor correspondente ao preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o
requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Dirão alguns que a solução é injusta. Todavia, o Direito não socorre aos que
dormem: dormientibus non sucurrit jus.

Voltando ao prazo do art. 618, do Código Civil, certo é que trata de prazo de
garantia.

Isso quer dizer que, recebida a obra, durante 5 (cinco) anos o construtor responde
por vícios de solidez ou segurança (rachaduras, infiltrações, vazamentos, etc).

O adquirente não precisa ingressar com a ação em 5 (cinco) anos.

Basta provar que o vício ocorreu dentro do prazo de garantia - 5 (cinco) anos - que
poderá ingressar com a ação em face do construtor e demais participantes do
empreendimento:

a) No âmbito do Código Civil de 1916, no prazo prescricional comum do

art. 177: 20 anos;

Vejamos um bom exemplo de como têm julgado os Tribunais pátrios:

Superior Tribunal de Justiça

Acórdão n. 43262. Decisão: 14.05.1996. Recurso Especial n. 73022. Ano: 95. UF:
SP. Terceira Turma. DJ: 24.06.1996, p. 22755. Civil e processual civil - ação de
indenização - responsabilidade civil - construtor - prescrição - inteligência do art.
1.245, do Código Civil.

I - o prazo de cinco (5) anos, de que trata o art. 1.245, do Código Civil, relativo a
responsabilidade do construtor, é de garantia pela solidez e segurança da obra
executada; e não de prescrição ou decadência. O proprietário que contratou a
construção tem o prazo de 20 (vinte) anos para propor ação de ressarcimento, que
é lapso de tempo prescricional. Precedentes do STJ.

II - recurso não conhecido. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Observação: por

unanimidade, não conhecer do recurso especial.

b) No novo Código Civil, no prazo prescricional de 3 anos:

Verifica-se que no caso é a prescrição e não a decadência que deve ser alegada.

A afirmação encontra suporte na natureza jurídica da ação para buscar a

indenização pelos vícios no imóvel, de cunho condenatório, em razão da inexecução
contratual do construtor, em razão dos defeitos construtivos apurados no prazo de
garantia de 5 anos.

Nos comentários ao parágrafo único, do artigo 618, do Código Civil, Teresa Ancona
Lopez (Comentários ao Código Civil – Coordenador Antônio Junqueira de Azevedo –
vol.7. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 299/300) afirma que:

A grande questão que resta comentar diz respeito aos dois prazos previstos no art.
618 e em seu parágrafo único. Resolveu o Código Civil de 2002 a celeuma criada
pelo art. 1245, ora revogado? A resposta é não, e mais uma vez se faz necessária a
análise dos conceitos de prescrição e decadência.

O prazo de cinco anos previsto no caput do artigo assumiu claramente o caráter

que lhe era dado pela jurisprudência pátria: é prazo de garantia. No prazo de
garantia legal, aparecendo o defeito deverá o comitente, em cento e oitenta dias,
propor a ação contra o empreiteiro. Mas qual será a ação a ser proposta, sob pena
de decadência? Na esteira dos conceitos de prescrição e decadência apresentados
por Agnelo Amorim, alguma ação constitutiva ou desconstitutiva.
Em se tratando de reparação dos anos causados pelos defeitos, o prazo é de
natureza prescricional e não decadencial, nos termos do art. 206 do Código Civil de
2002. Assim, prescreve em três anos a pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º,
V). Portanto, a questão da decadência em cento e oitenta dias não atinge a
pretensão do comitente de reparação pelos danos causados pelos defeitos de
solidez e segurança que está sujeita ao prazo prescricional de três anos, por se
tratar de demanda condenatória, (tal prazo substitui o caput do art.177 do CC de
1916).

Segundo Nelson Nery Júnior o prazo, de cento e oitenta dias previsto no parágrafo
único do artigo em comentário, só poderá ser para o exercício de uma ação
constitutiva (positiva ou negativa), tal como a ação de rescisão contratual. Afirma o
autor categoricamente que, em se tratando de demanda condenatória, a pretensão
estará sujeita a um prazo prescricional (exemplo : ação de reparação de dano,
sujeita à prescrição de três anos) (citação de Nelson Nery Junior in Novo Código
Civil e Legislação Extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 241)

Agnelo Amorim Filho (RT \300/7 e RT 744/726 – Memória do direito brasileiro)

ecsclarece, de forma prática:

Reunindo-se as três regras deduzidas acima, tem-se um critério dotado de bases

científicas, extremamente simples e de fácil aplicação, que permite, com absoluta
segurança, identificar, a priori, as ações sujeitas a prescrição ou a decadência, e as
ações perpétuas (imprescritíveis). Assim:

1ª - Estão sujeitas a prescrição: todas as ações condenatórias e somente elas (arts.

177 e 178 do Código Civil);

2ª - Estão sujeitas a decadência (indiretamente), isto é, em virtude da decadência

do direito a que correspondem: as ações constitutivas que têm prazo especial de
exercício fixado em lei;

3ª - São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo

especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias.

Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim:
a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a
decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas a prescrição; e o c) não há ações
declaratórias sujeitas a prescrição ou a decadência.

Aplicando-se aquele critério, conclui-se que são de decadência os seguintes prazos

especiais fixados no art. 178 do Código Civil: § 1º, § 2º, § 3º, § 4º, ns. I e II, § 5º,
ns. I a IV, § 6º, ns. I, III, IV, V, XI, XII e XIII, § 7º, ns. I, VI e VII, § 8º, § 9º, ns.
I, a e b, II, a e b, III, IV, V e VI, e § 10, n. VIII. Tais prazos correspondem
exatamente àqueles que Câmara Leal – utilizando-se de um critério prático, mais
complexo, e de mais difícil aplicação – também classificou como prazos de
decadência.

Por fim, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil 38a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p.p. 291 e 292.), segundo o qual:

Costumava-se afirmar que a prescrição é a perda da ação sem a perda do direito e

que a decadência seria a perda direta e total do próprio direito. Hoje, todavia, tanto
a prescrição quanto a decadência são vistas como formas de extinção do direito e o
que as distingue é apenas a causa da respectiva perda de eficácia. Na prescrição,
dentro dessa ótica, o que se dá é que, diante da inércia do titular em face da
violação de seu direito, a faculdade de reação em sua defesa – a pretensão de
exigir a prestação que lhe foi sonegada – extingue-se com o decurso do tempo.
Diverso é o que se passa com o direito potestativo – direito de estabelecer situação
jurídica nova -, que, por si só, se extingue se não exercido em tempo certo, sem
que para isso se tenha de cogitar de violação do direito da parte a uma prestação
inadimplida por devedor. Aí, sim, se pode cogitar do fenômeno da decadência.

Como é pela ação condenatória que se impõe a realização de prestação ao

demandado, é nas causas dessa natureza que pode ocorrer a prescrição. Prescreve,
então, a ação que em sentido material objetiva exigir prestação devida e não
cumprida.

As ações constitutivas, por sua vez, não se destinam a reclamar prestação

inadimplida, mas a constituir situação jurídica nova. Diante delas, portanto, não há
que se cogitar de prescrição. O decurso do tempo faz extinguir o direito potestativo
de criar novo relacionamento jurídico. Dá-se, então, a decadência do direito não
exercido no seu tempo de eficácia. Do ponto de vista prático, a distinção é
importante porque os prazos prescricionais são passíveis de suspensão e
interrupção, enquanto os decadenciais são fatais, não podendo sujeitar-se nem a
suspensão nem a interrupção.

Por fim, é corrente a afirmativa de que as ações declaratórias são imprescritíveis.

De fato, por mais tempo que dure a incerteza acerca de uma relação jurídica, seria
ilógico pretender que os interessados tenham perdido o direito à certeza jurídica.
Na verdade, o direito de alcançar a segurança jurídica há de perdurar enquanto
durar a controvérsia acerca da relação discutida, o que nos leva a concluir que,
realmente, “a ação declaratória típica é imprescritível”.

Mas, não se pode concluir que o decurso do tempo seja totalmente inócuo para as
ações declaratórias. Nenhuma ação será manejável sem que a parte demonstre
interesse por um resultado prático em sua esfera jurídica. Embora a declaratória
não se destine a impor prestações nem a criar situações jurídicas novas, é claro
que o litigante somente poderá usá-la se tiver condições de demonstrar a
existência ou inexistência de uma relação da qual lhe resulte algum proveito
efetivo. Nenhuma ação pode ser exercida apenas para deleite acadêmico. Pode
acontecer, destarte, que mesmo sendo imprescritível a ação declaratória, venha o
titular do direito material a perder o interesse no seu exercício, diante da prescrição
(não da declaratória), mas da pretensão que poderia surgir do direito material já
extinto.

Nesse sentido, já assentou a jurisprudência: Não há confundir a declaratória como

ação de natureza processual, que não regula pretensão civil alguma, com a ação
em que o conteúdo declaratório do julgado é germe de direito patrimonial. A ação
declaratória, como ação de natureza processual, não prescreve. Mas se contém ela
pretensão civil a ser protegida pelo preceito, a prescrição incide, embora Ferrara a
isso chame de perda de interesse da ação declaratória, porque o direito que se
pretende defender já está extinto pela prescrição.

Em suma: a) as ações condenatórias sujeitam-se à prescrição; b) às constitutivas à

decadência; c) as declaratórias são imprescritíveis, mas só duram enquanto não se
extinguir, por prescrição ou decadência, o direito que com elas se queira justificar a
tutela jurisdicional.

Logo, como a ação decorrente dos defeitos construtivos busca a condenação do

construtor, resta evidente que se aplica a prescrição e não a decadência.

Assim, caso aplicável seria o art. 206, § 3º, V: Prescreve:... §3o Em 3 (três) anos:
... V – a pretensão de reparação civil.

Por fim, resta verificar que o parágrafo único, do art. 618, do Código Civil,
estabelece que;

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções

consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá durante o prazo
irredutível de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho, assim como em
razão dos materiais e do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou defeito.

O prazo decadencial de 180 dias, portanto, somente poderá ser aplicado a uma
ação desconstitutiva, ou seja, de resolução do contrato, jamais nas ações que
visam a indenização (condenação) pelos danos decorrentes do inadimplemento
contratual do construtor quanto à segurança e solidez da obra, que respeitam o
prazo prescricional de três anos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

Todavia, resta importante observar que esse dispositivo somente se aplica se não
houver relação de consumo, o que se afirma na exata medida em que, havendo, o
prazo é de cinco anos a partir do surgimento do defeito.