Sunteți pe pagina 1din 8

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2015.0000801438

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº


1053925-41.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JORGE
FIALHO DE OLIVEIRA, é apelado DIRETOR DA DIVISÃO DE GESTÃO PESSOAL
DA COORD DE ADM DA SECR DE FINANÇAS E DESENV ECONÔMICO DA PREF
MUNC DE SP -DIGEP/SF.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público


do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA


(Presidente sem voto), VENICIO SALLES E J. M. RIBEIRO DE PAULA.

São Paulo, 26 de outubro de 2015.

Osvaldo de Oliveira
Relator
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N.º 21.488


COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL N.º 1053925-41.2014.8.26.0053
APELANTE: JORGE FIALHO DE OLIVEIRA
APELADO: DIRETOR DA DIVISÃO DE GESTÃO DE PESSOAL DA
COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO DA SECRETARIA DE
FINANÇAS E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO DIGEP/SF
Juiz de Primeira Instância: Evandro Carlos de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA


APOSENTADORIA VENCIMENTOS INTEGRAIS
Disciplina prevista na Emenda Constitucional n.º 47/05, desde que
o servidor tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro
de 1998 O impetrante pediu exoneração de cargo público no
Estado de Minas Gerais no dia 16 de agosto de 1999 para tomar
posse em outro, no Município de São Paulo, em 18 de agosto do
mesmo ano – A Administração Pública Municipal deixou de
reconhecer o direito do apelante, com fundamento na aludida
Emenda Constitucional, sob a alegação de que houve interrupção
do exercício em cargo público por dois dias Exegese do Decreto
Municipal n.º 46.861/05, que não pode criar restrição não prevista
em lei Segurança denegada pelo juízo a quo Reforma da
sentença Recurso provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Jorge Fialho de


Oliveira em face do Diretor da Divisão de Gestão de Pessoal da
Coordenadoria de Administração da Secretaria de Finanças e
Desenvolvimento Econômico do Município de São Paulo DIGEP/SF, no
qual alega que é servidor público municipal desde 18 de agosto de 1999 e
ocupa o cargo de Auditor Fiscal Tributário Municipal. Antes de tomar posse
no cargo, era Agente Fiscal de Tributos Estaduais de Minas Gerais e
permaneceu no cargo de 30 de abril de 1998 a 15 de agosto de 1999. A
informação constante da certidão expedida pela Secretaria de Planejamento e

Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 2


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Gestão do Estado de Minas Gerais está equivocada, pois seu pedido de


exoneração foi efetivado no dia 16 de agosto de 1999. Requereu averbação
do serviço prestado fora da Administração Pública Municipal. Nessa
oportunidade, recebeu a informação de que iria prevalecer, como a data de
ingresso no serviço público, aquela perante a Municipalidade, pois houve
interrupção temporal entre a data de exoneração de um serviço público e a de
ingresso em outro. A correção se faz necessária, pois as regras da Emenda
Constitucional n.º 47/05 lhe são benéficas, na medida em que garantem a
aposentadoria com proventos integrais àqueles que ingressaram no serviço
público até o dia 16 de dezembro de 1998. A Emenda Constitucional não
alude à continuidade entre os cargos públicos. Por outro lado, a publicação da
exoneração a pedido do cargo exercido em Minas Gerais somente se deu em
1.º de agosto de 2000. Dessa forma, é possível considerar-se que seu vínculo
com o cargo anterior permanecia intacto quando assumiu o cargo público
municipal. No caso, a interpretação pode ser feita com base no Regime Geral
de Previdência Social, nos termos do artigo 15 da Lei n.º 8.213/91. É absurdo
considerar que o vínculo com o serviço público está rompido pelo interregno
de um ou dois dias entre a sucessão de cargos. Requer a correção de seus
apontamentos funcionais, fazendo neles constar a data de 30 de abril de 1998
como de se ingresso no serviço público, para todos os efeitos. Com a correção
postulada, também pretende a expedição de nova certidão de “Contagem
Prévia de Caráter Informativo Sujeita a Alterações”, ou de outro documento
com igual teor que a tenha substituído (fls. 02/11).

A segurança foi denegada (fls. 124/128). Custas na forma da lei.


Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Em face do decisum, foram opostos embargos de declaração (fls.

Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 3


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

135/139), os quais restaram rejeitados (fls. 140).

O impetrante interpôs recurso de apelação (fls. 142/150),


reiterando os termos da petição inicial. Pleiteia o provimento do presente
recurso e, por conseguinte, a reforma da sentença impugnada para que a
segurança seja concedida.

Recurso recebido no duplo efeito (fls. 154) e devidamente


respondido (fls. 156/159).

Manifestação do Ministério Público, no sentido de que é


dispensável a emissão de parecer (fls. 163/164).

As partes não se opuseram ao julgamento virtual (fls. 168).

É o relatório.

Conforme se depreende do presente mandamus, o impetrante é


servidor público municipal desde 18 de agosto de 1999 (fls. 62 e 67) e ocupa
o cargo de Auditor Fiscal Tributário Municipal. Antes de tomar posse no
cargo, era Agente Fiscal de Tributos Estaduais de Minas Gerais e permaneceu
no cargo de 30 de abril de 1998 a 15 de agosto de 1999 (fls. 34). Pediu
exoneração, por ter ingressado em outro cargo público no Município de São
Paulo, em 16 de agosto de 1999 (fls. 35). Posteriormente pretendeu se
beneficiar da regra constante do artigo 3.º da Emenda Constitucional n.º
47/05 (aposentadoria com proventos integrais para quem ingressou no serviço
público até o dia 16 de dezembro de 1998), mas não logrou êxito em tal
desiderato, sob o fundamento de que prevalecia, como data de ingresso no
serviço público, aquela de posse no cargo municipal, devido à interrupção
entre os dias 15 de agosto de 1999 (último dia de trabalho no serviço público

Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 4


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

do Estado de Minas Gerais) ou 16 (data do pedido de exoneração) e o dia 18


de agosto do mesmo ano (data de início de exercício na esfera municipal).

Estabelece a Emenda Constitucional n.º 47/05:

Artigo 3.º - Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas


normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou
pelas regras estabelecidas pelos arts. 2.º e 6.º da Emenda
Constitucional n.º 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de
dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais,
desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de


contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público,


quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a
aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos


limites do art. 40, § 1.º, inciso III, alínea “a”, da Constituição
Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que
exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único Aplica-se ao valor dos proventos de


aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto
no art. 7.º da Emenda Constitucional n.º 41, de 2003, observando-
se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de

Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 5


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade


com este artigo.

Com efeito, tais regras apenas aludem ao ingresso no serviço


público até 16 de dezembro de 1998, nada dispondo acerca de eventual
interregno entre um cargo público e outro.

A norma observada pela Municipalidade para afastar a pretensão


do servidor está inserida no Decreto Municipal n.º 46.861/05, in verbis:

Artigo 29 Na fixação da data de ingresso no serviço público,


para fins do disposto nos artigos 6.º e 8.º, quando o servidor tiver
ocupado sucessivos cargos na Administração Pública direta,
autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será
considerada a data da investidura mais remota, dentre as
ininterruptas (grifo nosso).

Em outras palavras, o Município de São Paulo pautou-se pelo


fato de que houve interrupção entre os cargos públicos ocupados pelo
apelante, no período de dois ou três dias. Ora, em observância ao princípio da
razoabilidade, é evidente que o desligamento do impetrante do serviço
público do Estado de Minas Gerais ocorreu em virtude da aprovação no
concurso promovido pelo apelado. Ele apenas pediu exoneração de um cargo
porque pretendia tomar posse em outro, após o sucesso no concurso público.
É inadmissível cogitar-se na interrupção do exercício somente por causa de
poucos dias (ou quiçá horas) que intermediaram os procedimentos
indispensáveis ao desligamento de um cargo, ao deslocamento do recorrente e
à posse em outro cargo.

É oportuno ressaltar que a discussão acerca desses dois dias não


Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

diz respeito à aposentadoria em si, ou seja, o servidor, no writ, não está


ganhando dois dias para o cômputo do tempo de aposentadoria, mesmo sem
ter trabalhado. Esses dias, na verdade, apenas implicam na obtenção do
benefício previsto pelo artigo 3.º da Emenda Constitucional n.º 47/05
(possibilidade de se aposentar com proventos integrais).

Dessa forma, o Decreto Municipal n.º 46.861/2005 estabeleceu


restrição ao exercício do direito do impetrante de se aposentar com proventos
integrais, tal como lhe permite a EC n.º 47/05. Entretanto, o ordenamento
jurídico brasileiro veda a expedição de decreto regulamentar que conceda
direitos ou que restrinja os que estão garantidos em norma legal ou
constitucional. Se o decreto extrapolar os limites conferidos pela lei que
necessita de regulamentação, torna-se ilegal.

Não pode o decreto regulamentador criar obstáculo que a própria


lei não prevê, porquanto, ao criar restrição que “só poderia ter sido veiculada
por ato normatizador, e não por norma de natureza regulamentadora, (...)
feriu frontalmente, o princípio da hierarquia das normas, afinal tal
consideração só poderia ter sido veiculada por outro ato normatizador, mas
jamais por decreto que tenha mera função de regulamentar” (REsp
839.519/MA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 236).

Nessa linha de raciocínio, in casu, houve violação dos limites


conferidos ao decreto, que criou, de per si, restrição ao exercício do direito do
impetrante sem o devido amparo legal.

Nesta Corte de Justiça, muito embora em hipóteses distintas,


também já se reconheceu a mesma irregularidade relativamente ao Decreto

Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 7


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Municipal n.º 46.861/05:

AGRAVO REGIMENTAL. Decisão monocrática.


Possibilidade. Decreto Municipal n.º 46.861/05 não pode criar
restrição não prevista em lei. Preenchidos requisitos necessários
à aposentadoria com vencimentos integrais. Ausência de novos
argumentos. Matérias apreciadas de acordo com segura
orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo
quanto a cada uma delas. Ausência de fundamentos jurídicos
para alteração do julgado. Agravo não provido. (Agravo n.º
0033452-85.2013.8.26.0053 São Paulo 6.ª Câmara de Direito
Público - Rel. Evaristo dos Santos - j. 22.09.2014, V.U.);

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO DO MUNICÍPIO DE


SÃO PAULO (...) DECRETO MUNICIPAL N.º 46.861/05
QUE PRATICA INOVAÇÃO PROIBIDA RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível n.º
0009660-10.2010.8.26.0053 São Paulo 11.ª Câmara de
Direito Público Rel. Aliende Ribeiro j. 09.04.2013).

Por conseguinte, reforma-se a sentença impugnada, a fim de se


conceder a ordem mandamental e, com isso, reconhecer-se a data de 30 de
abril de 1998 como a de se ingresso no serviço público. Assim sendo, nova
certidão corrigida, de acordo com os parâmetros ora especificados, deverá ser
expedida ao impetrante. Custas ex lege. Incabível a condenação em
honorários advocatícios de sucumbência, ante os termos do artigo 25 da Lei
n.º 12.016/09.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso de apelação


interposto pelo impetrante.

OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...
Apelação n.º 1053925-41.2014.8.26.0053 - Voto n.º 21.488 - São Paulo 8