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28/07/2010

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
I. GENERALIDADES.

Hay varias maneras de proteger el dominio. En efecto, la manera más directa de proteger el dominio es en
virtud de la Acción Reivindicatoria (acción propia del Derecho de Dominio). Además, hay otras maneras de
proteger la propiedad y, por ejemplo, podemos mencionar la creación jurisprudencial de la Acción de Precario.

1. DEFINICIÓN Y SUPUESTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Con todo, el modo más legítimo de defensa del dominio es la Acción Reivindicatoria. Precisamente, el Código
Civil, en su Art. 889, define la Reivindicación en función del Derecho de Dominio.

Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Cabe recalcar la referencia que efectúa la ley, al definir la Reivindicación, respecto del dueño de una cosa
singular. Hemos visto que tanto la prescripción como la posesión requieren de cosa singular. Bajo este prisma, la
reivindicación es una acción que protege al dueño de una cosa determinada singular en contra del poseedor de
ella, para que éste sea obligado a restituírsela.

A modo de síntesis, podemos señalar que la Acción Reivindicatoria es la que tiene el dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño. En efecto, el dueño no está en posesión de la cosa que es suya, porque la cosa está
en posesión de un tercero que no es dueño de ella.

Entonces, se trata de una controversia que se suscita entre el dueño de una cosa que no está en posesión de ella
y el poseedor que es no dueño de la cosa y la tiene. De manera que el dueño demanda al poseedor a fin de que el
poseedor sea condenado a restituir la cosa sobre la cual él es dueño. (Conflicto de la Acción Reivindicatoria)

Supuestos de la Acción Reivindicatoria.

1.- Que el actor, esto es, el demandante, sea dueño de la cosa que reivindica.
2.- Que esté privado de la posesión de la cosa.
3.- Que se trate de una cosa singular.

Por lo tanto, tenemos que ver:


- ¿Quiénes son los que pueden reivindicar?
- ¿Qué cosas pueden ser reivindicadas?
- ¿Cuáles son los efectos de la Acción Reivindicatoria?

2. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA.

1) ¿Quiénes son los que pueden reivindicar?

Por un lado, el legitimado activo es, en principio, el dueño. Por otro lado, el legitimado pasivo, o sea, el
demandado, en principio, es el poseedor.

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3. FUNDAMENTO.

El fundamento de la acción o la causa de pedir la acción, por lo tanto, es el carácter de dueño del
demandante. A su vez, la cosa pedida es que se le restituya la posesión de que carece.

4. ALCANCE Y EFECTOS JURÍDICOS.

Ahora, una vez que esté resuelta o fallada la Acción Reivindicatoria, si el tribunal da lugar a la acción y ordena
la restitución de la cosa, va a venir un segundo aspecto de la acción, que es el de las Restituciones Mutuas. Esto
se debe a que el poseedor tiene que devolver la cosa al dueño.

Pero es posible que el poseedor haya efectuado mejoras a la cosa, o bien, que haya frutos pendientes en la cosa.
Entonces, hay que decidir qué se hace con estas mejoras, qué se hace con estos frutos. Ese es el tema de las
Restituciones Mutuas.

5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIÓN.

Hay que advertir que la Acción Reivindicatoria no debe ser confundida con cualquier acción restitutoria, pues
en el Derecho existen muchas otras acciones restitutorias.

Así pues, el arrendador tiene una acción restitutoria en contra del arrendatario. Por ejemplo, cuando termina el
contrato de arrendamiento, si el arrendatario no le devuelve la cosa, el arrendador puede ejecutar la Acción
Reivindicatoria.

Pero lo que diferencia a las acciones restitutorias es que son acciones personales. Por ende, su fundamento no
está en el Derecho de Dominio. Por el contrario, la Acción Reivindicatoria es una acción real. Recordemos que el
Código Civil, al definir los derechos reales, señala que de estos derechos reales emanan las acciones reales.
Entonces, del derecho real de dominio emana la Acción Real Reivindicatoria. Cabe señalar que la expresión
reivindicación tiene un origen latino. En efecto, res proviene de cosa y vindicatoria de vindicatio, de reclamación
de la cosa, de reclamar. En suma, se reclama la posesión de la cosa.

6. EJERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIÓN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE NULIDAD. LA


INOPONIBILIDAD NO ES ACCIÓN. (Vid. N° 1.193 Alessandri, Bienes)

Muchas veces, la Acción Reivindicatoria puede ser el resultado del previo ejercicio de una acción resolutoria o
de una acción de nulidad. Cabe recordar que, al estudiar la institución de la nulidad, vimos los efectos de la
nulidad, y los efectos de la nulidad frente a terceros podían ser el hecho de hacer surgir una acción reivindicatoria
en contra de los terceros.

Por ejemplo: Juan le vendió la casa a Pedro, y Pedro la vende a Antonio. Juan demanda a Pedro de nulidad del
contrato de compraventa que celebraron entre ellos. Se declara esa nulidad. En virtud de la declaración de nulidad,
Juan no recupera la cosa, porque la tiene Antonio, pero puede recuperarla a través de la Acción Reivindicatoria.
Lo mismo sucede cuando se ejercitan las acciones resolutorias de un contrato. De esta manera, puede ser también
que la Acción Reivindicatoria derive de la nulidad o de la acción resolutoria.

7. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIÓN.

a) Pago de lo no debido. No puede perseguir la cosa poseída por tercero de buena fe, a título oneroso.
b) Resolución de contrato. Cuando se declara resuelto un contrato no procede en contra de terceros poseedores de
buena fe (Arts. 1490 y 1491 del Código Civil).

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8. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL.

¿Qué procedimientos se siguen para la tramitación de la Acción Reivindicatoria?

El procedimiento normal de la Acción Reivindicatoria es el juicio ordinario, puesto que no está remitido a
una regla especial diversa (Art. 3° del Código de Procedimiento Civil). Luego, se aplica el procedimiento del
juicio ordinario de mayor cuantía.

Recordemos que la Acción Reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se reclama.
Si en virtud de la Reivindicación lo que se reclama es la posesión de un bien mueble, la acción será mueble. Si en
virtud de la Acción Reivindicatoria lo que se reclama es un bien inmueble, la acción será inmueble.

Ahora, ¿para qué tiene importancia determinar si la acción es mueble o inmueble?

La importancia que tiene esta determinación es para efectos de la competencia del tribunal. Porque:

“Si la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente, a elección del
demandante:
1° El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o
2° El del lugar donde se encontrare la especie reclamada.
Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos territorios
jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren
situados”. (Art. 135 del Código Orgánico de Tribunales).

Y si es mueble, será competente el juez del domicilio del demandado. (Art. 134 del COT).

Art. 134. En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos
siguientes y de las demás excepciones legales.
16/08/2010
II. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS.

2) ¿Qué cosas pueden ser reivindicadas?

Si la Reivindicación se funda en la protección del Derecho de Dominio, se pueden reivindicar todas las
cosas corporales (raíces y muebles) como incorporales
A su vez, las cosas corporales pueden ser raíces o muebles y se pueden reivindicar según el Art. 890 inciso
primero del Código Civil.

El Art. 890 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero, contiene unas aparentes excepciones.

Art. 890. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.


Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que
haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

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En efecto, aparentemente sería una excepción, al emplear la expresión “exceptúanse”, respecto de las cosas
muebles en que una persona las haya comprado en una feria, tienda, almacén y otro lugar donde se acostumbre
vender estas cosas.

Sin embargo, en realidad no lo es, porque si lo fuere, ello significaría que esas cosas no se podrían
reivindicar. Lo que la ley dice es que se pueden reivindicar esas cosas. Pero el demandado por la reivindicación
está amparado por una presunción de buena fe de haberlas comprado legítimamente, porque las compró en un
lugar donde se venden cosas muebles y, entonces, para restituir la cosa, él goza de un verdadero derecho de
retención, él no las devuelve, mientras no le restituyan a él el precio que pagó por la cosa. De manera que si
alguien compra en la feria una cosa cuyo dueño no era la persona que aparece vendiéndola, la ley le faculta a
retener esta cosa hasta que el reivindicador le restituya el precio que se pagó por esta cosa.

Aquí hay una contradicción entre en las normas penales y las normas civiles, cuando se trata de las cosas
robadas. Por ejemplo, a una persona le robaron la radio del auto y otra persona la adquiere en una feria, almacén u
otro establecimiento en que se vendan cosas muebles de la misma clase.

Según el Código Procesal Penal, una vez que se encuentran las cosas, hay que restituirla a su dueño, a aquel a
quien le hurtaron la cosa.

En cambio, según el Código Civil, el que las compró no está obligado a restituirla mientras no le devuelvan el
precio.

¿Qué norma vamos a aplicar con preeminencia?


Esta situación se encuentra discutida. Algunos sostienen que tienen que aplicarse las normas del Código
Procesal Penal. Otros afirman que deben aplicarse las normas del Código Procesal Penal, pero con el agregado
que le hace el Código Civil.

SINGULARIDAD DE LA COSA.

En suma, pueden reivindicarse todas las cosas corporales muebles o inmuebles que sean singulares.

Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

De una cosa singular. Por lo tanto, el que reivindica tiene que hacer la determinación de la cosa.
Ésta es una exigencia muy importante y es el motivo por el cual fracasan muchas de las acciones
reivindicatorias que se intentan.

Por ejemplo, si alguien pretende reivindicar el inmueble, en la demanda tendrá que singularizar el inmueble
que está reivindicando, determinarlo completamente por sus deslindes, porque si así no lo hace, su acción no será
acogida por falta de singularización de la cosa reivindicada. Este es un requisito fundamental para que pueda ser
acogida la acción reivindicatoria, tiene que estar determinada precisamente la cosa que se va a reivindicar.

Por eso es que no se puede reivindicar una herencia, por ejemplo, y la ley por eso establece una acción
especial que es la Acción de Petición de Herencia. (Art. 891 del Código Civil)

En cuanto a las cosas incorporales, hay también una especie de propiedad y por lo tanto también son
reivindicables. Por ejemplo, ¿se puede reivindicar un usufructo? Sí, porque el usufructo es una cosa incorporal.

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REIVINDICACIÓN DE CUOTAS.

Art. 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

A continuación, un ejemplo para aclarar esta disposición:

Juan, Pedro y Antonio compraron en común un inmueble. Cada uno de ellos tiene un tercio del inmueble.
Antes de que se haga la partición, perdieron el inmueble porque un tercero entró en posesión del inmueble. La ley
dice cualquiera de estos tres dueños puede reivindicar su tercio en el inmueble antes de la partición.

Ahora bien, lo que se ha discutido es si esta regla se aplica a las cosas determinadas que estén poseídas por
varias personas o si también puede aplicarse a una cosa dentro de una universalidad.
Por ejemplo, Primera situación: Pedro, Juan y Antonio son dueños de un inmueble que compraron en común. A
ellos se aplica claramente la regla.

Segunda situación: Pedro, Juan y Antonio son herederos y dentro de la herencia hay un inmueble. ¿Pueden en este
caso ellos reivindicar el tercio del inmueble? Aquí, la cuestión dice relación con la naturaleza jurídica que se le dé
a la comunidad hereditaria.

a) Para un sector de la doctrina, se sigue la Teoría Romana en que cada uno de los herederos de un tercio es
dueño de un tercio de cada uno de los bienes que componen la herencia, es decir, se refleja la cuota en la
universalidad, se refleja en la cuota de los bienes que integran esa universalidad.

Si así fuera, se podría también reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa que está dentro de
una universalidad.

b) Otra concepción sostiene que el dueño de una cuota, en una universalidad hereditaria, es dueño de la cuota
en la universalidad total y abstracta, pero esta cuota no se refleja en cada uno de los bienes que compone la
herencia. Sobre ellos sólo se tiene una expectativa de dominio, hasta que se realice la partición y se adjudiquen
los bienes. En este caso, no se podría reivindicar la cuota determinada en ese inmueble.

A modo de ejemplo: Pedro, Juan y Antonio son herederos (hermanos) y heredaron a su padre.
Quiere decir que cada uno de ellos tiene un tercio sobre la herencia y dentro de esa herencia hay un inmueble,
y éste es poseído por un tercero. ¿Se le puede aplicar esta regla del Art. 892 del C.C.?

Algunos dicen que NO, porque el hecho de ser heredero de un tercio de la herencia, es un tercio de la
universalidad, pero esta cuota no se refleja en cada uno de los bienes, no son dueños cada uno de un tercio de los
bienes que componen la herencia, mientras la partición no se realice, por lo tanto la única manera de poder
reivindicar esa cosa, es que los tres lo hagan de común acuerdo, los tres son dueños de la cosa luego ahí podrían
reivindicar.

Pero otro sector de la doctrina dice que el ser heredero de un tercio de la universalidad significa ser dueño de
un tercio de los bienes que componen la universalidad, y por lo tanto también podría reivindicarse la cuota del
inmueble dentro de esta universalidad.

REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS.

Hablamos de los títulos de crédito o título valor, como los llaman algunos. Es un documento que contiene un
crédito. En efecto, constituye el asiento material o materialización de un crédito. Por ejemplo, son títulos de

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crédito una letra de cambio, un pagaré o un cheque.

Ahora bien, estos títulos de crédito son distintos en su naturaleza, según si son al portador, a la orden o
nominativos.

Si el título es al portador, quiere decir que se paga a aquel que lo lleve o exhiba materialmente y la tradición
de esos títulos al portador se hace mediante la entrega del título.

Si el título es a la orden, significa que se paga a la orden de aquel que lo tiene y la tradición de estos títulos se
hace mediante el endoso y la entrega.

Además, existen los títulos nominativos o personales. Son aquellos que se extienden sólo a nombre de una
persona y el único que puede cobrarlo es esa persona.

En ese caso, ¿se puede ceder ese crédito? Sí, ese crédito sí se puede ceder. Ahora, ¿cómo se hace esa tradición?
Esa tradición se hace conforme a las normas de los Arts. 1901 y siguientes del Código Civil, mediante la entrega
del título y la notificación de la cesión al deudor.

¿Qué es el Endoso?
Es la firma puesta por el titular al dorso del documento. Por ejemplo, en un cheque, dice “páguese a la orden
de o al portador”.

Si yo extiendo este cheque a nombre de Sebastián, pero no le borro estas palabras: “páguese a la orden de o al
portador”, quiere decir que este cheque está al portador. Ahora, ¿quién es el que lo puede cobrar? Cualquier
persona que lo presente. Luego, ¿cómo se cede este título? ¿Cómo se hace la tradición si yo cedo de este cheque?
La tradición se hace mediante la entrega de este cheque.

¿Podemos reivindicar este título cheque? Sí. Por ejemplo, si alguien era titular de este cheque y se lo quitan o
lo pierde, podría reivindicarlo, sin perjuicio que si se pagó al portador está bien pagado.
Si le borró al portador significa que el cheque queda “a la orden de” Juan Pérez, pero no al portador.

Luego, el único que puede cobrarlo es Juan Pérez. ¿Puede Juan Pérez ceder este cheque? Sí, Juan Pérez puede
ceder este cheque mediante el endoso, que es la firma atrás y la entrega del cheque.
Puede que también lo haga nominativo. “páguese a”. Ej.: “Páguese a Juan Pérez.” y le borro a la orden y al
portador. ¿Puede él ceder el título? Sí, de acuerdo a las normas de Cesión de Créditos de los Arts. 1901 y
siguientes del C.C., y la tradición se hará mediante la entrega del documento más la notificación de la entrega al
deudor.

¿Estos títulos se pueden reivindicar?

Todos los títulos se pueden reivindicar, pero cuando los títulos son al portador, el problema es que yo tendré
que justificar muy claramente que soy el dueño, puesto que “al portador” lo cobra legítimamente el que lo lleve.

Con todo, lo más importante es la determinación de la cosa.

Por ejemplo, si yo digo quiero reivindicar mi inmueble que está ubicado en concepción, en calle tanto
¿Me basta con eso? NO, tendré que decir “y que tiene los siguientes deslindes…” Para que quede perfectamente
individualizado. Si no se ha hecho esta determinación, la acción reivindicatoria va a fallar y por esto falla la
mayoría de las acciones reivindicatorias, por falta de ubicación del bien.

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(Las veces que yo he hecho acciones reivindicatorias, prefiero, además, acompañar la demanda de un plano,
para que además de la identificación que he hecho de ella en la demanda, está este inmueble acompañado de un
croquis, para que se sepa bien cuál es el bien que estamos reivindicando).

*Hay que individualizar perfectamente la cosa.


III. QUIÉN PUEDE REIVIDICAR.

En principio, sólo puede reivindicar el propietario de una cosa singular.

Y así lo define la ley. En efecto, la Acción Reivindicatoria es la que tiene “el dueño” de una cosa singular. Por
lo tanto, el titular del derecho de dominio es el que puede reivindicar. Luego, cualquier clase de propietario puede
reivindicar. Así, puede tratarse del que tiene la propiedad plena o el que tiene la propiedad nuda, recordemos que
el que tiene la propiedad nuda no es otro que el que tiene el derecho de usufructo sobre la cosa.

El propietario pleno o el nudo pueden reivindicar, el que tiene la propiedad absoluta, nuda o fiduciaria
(sometida al gravamen de pasar a otra persona, Art. 893).

El copropietario puede reivindicar su cuota de acuerdo al Art. 892, pero… ¿Puede el copropietario reivindicar
toda la cosa? En principio, NO. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que entre comuneros exista un
mandato tácito y recíproco de tal manera que un copropietario puede reivindicar toda la cosa siempre que lo haga
en representación de toda la comunidad y que no lo haga solamente para sí.

¿Por ejemplo el que es comunero de un tercio, puede reivindicar toda la cosa?


NO, porque el dueño es solo dueño de un tercio, el sólo puede reivindicar su tercio.
A menos que él diga que, siendo copropietario, reivindica la cosa para sí y en representación también de los
otros comuneros en virtud de un mandato tácito y recíproco que se ha reconocido a los miembros de una
comunidad.

CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEÑO; LA ACCIÓN PUBLICIANA.

Hay una situación en que puede reivindicar alguien que no es dueño en la llamada Acción Publiciana. El
Código Civil no la llama de esa manera, pero la establece en el Art. 894, dice:

Art. 894. Se concede la misma acción, (o sea, acción reivindicatoria) aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Este es un principio excepcional, pues, en principio, el único que puede reivindicar es el dueño. Por lo tanto, si
el único que puede reivindicar es el dueño, tiene que probar que es dueño.

Pero la ley admite también que ejerza la acción reivindicatoria al poseedor regular de una cosa que perdió esa
posesión regular, pero se hallaba en caso de poderla ganar por prescripción, pero no valdrá esta acción ni contra
el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Supuestos de la Acción Publiciana. Para que se pueda ejercitar, se requiere:

1°. Haber perdido la posesión de la cosa.

2°. La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena
fe, existiendo también tradición si el titulo era traslaticio de dominio (Art. 702 del Código Civil).
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3°. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Ahora, ¿quién es el que se hallaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripción?

Para algunos, es aquel que ya enteró el plazo de prescripción, faltando la sentencia judicial que lo reconociera
como dueño, ha completado el plazo de prescripción aunque todavía no lo había alegado.

Para otros, no es menester que haya transcurrido todo el plazo de prescripción, basta que haya estado en
posesión regular y haya comenzado a correr el plazo de la prescripción adquisitiva.

La ley concede la acción, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que estaba en
vías de ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se encontraba el poseedor que
tenía algún tiempo de posesión, ya que, de haber transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la acción
reivindicatoria, pues alegará la prescripción como fundamento a su dominio.

El poseedor regular no puede reivindicar contra el verdadero dueño, aunque cumpliera las condiciones de
Acción Publiciana, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

¿Quién es este que posee con igual o mejor derecho?

ALGUNOS sostienen que el que posee con igual o mejor derecho es otro poseedor regular que tenía a lo
menos el mismo plazo de posesión de la cosa.

Otros sostienen que es el que tiene más plazo de posesión de la cosa, pero contra ese no cabe la acción, o sea el
poseedor regular puede reivindicar excepcionalmente si perdió la posesión regular, pero no puede hacerlo contra
el dueño de la cosa o ni contra otro poseedor regular que tenga tanto o más tiempo que él de posesión de la cosa.

17/08/2010

El actor, el demandante en la acción reivindicatoria, no debe estar en posesión, porque lo que él demanda es la
posesión. Es el dueño el que demanda que se le restituya la posesión.

Por lo tanto, el poseedor en la acción reivindicatoria es el demandado y el demandante le reconoce al


demandado que es poseedor.

El demandante dirá en su demanda “soy dueño de un inmueble tal y cual, ubicado en tal parte, con tales
deslindes… es poseedor del inmueble don fulano de tal y a él lo demando para la reivindicación”.

Luego si él le reconoce al demandado que es poseedor, el demandante se encuentra siempre, en toda acción
reivindicatoria con un problema y es que el al reconocerle al demandado la calidad de poseedor está reconociendo
una ventaja que tiene el demandado y que es la presunción de dominio. Recordemos que, según el Art. 700 del
Código Civil, “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

IV. PRUEBA DEL DOMINIO.

Por lo tanto, el demandante dice yo soy dueño y usted es poseedor, pero al decir que usted es poseedor, éste
está amparado en la presunción de dominio. Eso significa que el demandante tiene la carga de probar que él es el
dueño y, por lo tanto, se enfrenta el demandante con el problema de la “Prueba del Dominio”.

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Desde luego, el demandante siempre tiene que probar el dominio, habría un solo caso en que el
demandante no tendría que probar el dominio y se sostiene que sería el caso en que el Fisco demandara, en que el
Fisco fuera el reivindicador porque recordemos que se presume que todos los inmuebles sin dueño son del Fisco,
de manera que él tiene el amparo de esta presunción. Los demás demandantes deben probar que tienen el dominio.

¿Cómo se va a probar el dominio? ¿Cómo se prueba que una persona es dueña de un bien?

Todo depende del modo de adquirir que invoque. Si el demandante sostiene ser dueño en virtud de un modo
de adquirir originario, por ejemplo por ocupación o accesión, tendrá que probar los hechos que constituyen la
ocupación como que adquirió una cosa que no tenia dueño, que la encontró abandonada, que se hizo cargo de ella
con ánimo de señor y dueño, o sea que posee los elementos que constituyen la ocupación. Si pretende haber
adquirido por prescripción tendrá que exhibir la respectiva copia de la inscripción de la sentencia que le reconoció
el carácter de dueño por prescripción.

Y si invoca un titulo traslaticio de dominio, el demandante dice yo soy dueño porque le compre esta propiedad
a fulano de tal, en este caso la prueba del dominio se hace compleja y se enfrenta el demandante a lo que los
antiguos llamaban “la prueba diabólica” porque significa probar que el antecesor era dueño y si mi antecesor a su
vez adquirió también por título traslaticio debo probar que el antecesor de mi antecesor era dueño y así remontarse
en la cadena hasta encontrar un titulo originario.

Evidentemente que esto casi imposible o muy difícil la prueba del dominio, de ahí que se acepte como prueba
del dominio, en este caso, la prescripción ya no como modo de adquirir sino como medio de prueba, sostener que
yo soy dueño y pruebo del dominio porque logro acreditar una cadena de títulos por tiempo suficiente para
adquirir por prescripción.

Ejemplo: Yo le compre a Juan, Juan compro a Pedro, Pedro a su vez le había comprado a Antonio y así
enteramos 20 años y con eso habrá probado que es dueño porque el plazo máximo de prescripción de 10 años ya
lo cubrieron y con eso entonces se probara por medio de la prescripción que se es dueño. Aquí se usa la
prescripción como modo de prueba, no es usar la prescripción como modo de adquirir sino como modo de
prueba.

Y esta es la manera en que normalmente se prueba el dominio en Chile.


El demandante debe probar entonces que es dueño, debe además acreditar la especificación de la cosa, la
determinación de la cosa que esta reivindicando.

Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicación.


¿Cómo se defiende el demandado? ¿Qué excepciones puede oponer?
El demandado puede sostener que él es el dueño y entonces se trabara una discusión de títulos de dominio para
probar cual es la que corresponde al verdadero dueño de la cosa.

También el demandado podría defenderse con la prescripción adquisitiva, o sea sostener el demandado “yo
adquirí este inmueble por prescripción” pero recordemos que la alegación de la prescripción adquisitiva no se
puede hacer por vía de excepción, sino que hay que hacerla por vía de acción mediante la competente demanda
dirigida contra el demandante, reconvención.
También se pueden oponer otras excepciones: falta de legitimación activa por parte del actor, falta de prueba
del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada, la garantía o saneamiento de la evicción, la cosa
juzgada.

V. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR.

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Se puede reivindicar contra el actual poseedor y el Art. 895 del Código Civil así lo establece.

Art. 895. La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.


Vale decir, contra el que posee la cosa al momento de la demanda.
No se dirige, entonces, contra el mero tenedor, pero si hay un mero tenedor puede dirigirse contra éste una
medida prejudicial para que el mero tenedor declare quien es el poseedor a cuyo nombre tiene la cosa. (Art. 896
del Código Civil)

Art. 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.

También puede dirigirse la acción reivindicatoria contra el que fue poseedor y dejo de serlo por haberla
enajenado, siempre que se haga difícil la persecución de la cosa.

En este caso, se dirige contra el que enajeno la cosa para la restitución del precio de la cosa, de lo que recibió
por ella de acuerdo al Art. 898 del Código Civil.

Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo
que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución;
y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho
la enajenación.

Por ejemplo, se demanda al que era poseedor pero enajenó la cosa, ya no la tiene, pero al menos tiene lo que
recibió por el precio de la cosa.

Entonces se le demanda a él para que restituya, ya no la cosa, si no, lo que recibió por ella, siempre que se haya
hecho difícil la persecución, que no se sepa en manos de quién está. Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena
además deberá pagar el demandado los perjuicios.

En este caso se ha discutido si realmente estamos en presencia de la Acción Reivindicatoria, porque fíjense
ustedes que, lo que se demanda no es la restitución de la cosa sino que el demandado le entregue al demandante lo
que recibió por la cosa, entonces algunos dicen que se transforma en una acción personal porque ya no se está
demandando la cosa como acción real sino que la restitución de lo que recibió de la cosa, o sea una suma de
dinero. Otros dicen que no deja de ser una acción real pero pasaría a ser una acción subrogatoria, hay una
subrogación aquí de la cosa por el precio que se recibió por ella.

También la ley distingue si el demandado, éste que dejó de poseer, estaba de buena o de mala fe.

Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la
acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según
este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.

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VI. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO. (Vid. 1.224 a 1.228, Bienes. Alessandri).

Durante el juicio reivindicatorio el demándate podrá hacer uso de unas medidas que le confiere la ley llamadas
“medidas precautorias” (Art. 901 del Código Civil)

Art. 901. Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.

Pero también, en materia de inmuebles, podría pedirse una medida precautoria de prohibición de enajenar y
gravar. Todo esto porque durante el juicio reivindicatorio el demandado sigue teniendo la cosa, el demandando es
poseedor y a él no lo vamos a privar de la cosa durante el juicio porque durante el juicio todavía suponemos que
él es el verdadero dueño de la cosa, y entonces el actor, el demandante, tiene derecho a provocar las medidas
necesarias para evitar el deterioro de la cosa.

Por ejemplo, el demandante podría pedir una medida precautoria de prohibición de enajenar y gravar, que el
demandado no enajene o no grave el inmueble que es objeto de la acción reivindicatoria y esta medida
precautoria, tratándose de inmuebles, habrá que inscribirla en el registro respectivo del conservatorio de bienes
raíces.

VII. PRESTACIONES MUTUAS.

El juicio puede terminar de dos maneras: Puede ser que el demandante gane y puede ser que gane el
demandando.

CONCEPTO.

Las Prestaciones Mutuas son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno a favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.

Si gana el demandado simplemente no va a ser destituido de la cosa y se declarara que no es el demandante


dueño de la cosa. Pero si el tribunal acoge la acción reivindicatoria y declara que el dueño es el demandante, en
este caso, en la etapa del cumplimiento de la sentencia viene el problema de las “Prestaciones Mutuas” porque
evidentemente el demandado será condenado a restituir la posesión de la cosa al demandante pero hay problemas
de mejoras y de frutos que están en la cosa. Imaginemos un inmueble, a lo mejor el demandado durante todo el
tiempo que poseyó le hizo mejoras a la cosa o se trata de un predio agrícola en donde hay cosechas que levantar.

¿Quién se lleva todo esto?

El Código Civil establece, en materia de reivindicación, las reglas sobre prestaciones mutuas. Lo interesante es
que estas reglas de prestaciones mutuas que establece el código civil para la reivindicación son la regla general
que se va a aplicar en todo caso de prestaciones mutuas, por lo tanto no solo se aplica al caso de la reivindicación
sino que también se van a aplicar en el caso de la nulidad, recordemos que al declararse la nulidad de un contrato
hay que también restituirse cosas y entonces se aplicaran estas reglas, o en el caso de la resolución de un contrato.
De manera que tienen el carácter de reglas generales de prestaciones mutuas.

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¿Cuáles son las prestaciones mutuas?

I.- Las Prestaciones del Poseedor Vencido a favor del Reivindicador.

a) La Restitución de la Cosa Reivindicada.

Primero, tiene que restituir la cosa en el plazo que el juez señala, según el Art. 904 del Código Civil. Aquí
tenemos una novedad, porque el juez va a señalar un plazo (plazo judicial) para que el demandado restituya la
cosa. Por ejemplo, el tribunal acoge la demanda reivindicatoria y ordena en ella, primero que el poseedor restituya
la cosa dentro del quinto día de ejecutoriada la sentencia.

Sencillamente si el demandado no restituye el demandante pedirá que, vencido el plazo que el tribunal le dio,
se haga uso de la fuerza pública para entregarle la cosa que se ha ordenado devolver.

Ahora, en la restitución de la cosa, la ley dice que se comprenden todas las cosas que forman parte de ella, lo
cual implica que hay que devolver también, por ejemplo, todos los inmuebles por adherencia o por destinación de
acuerdo al Art. 905. También dice el Código, la restitución de las llaves de la cosa, los títulos de la propiedad.

Art. 905. En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el título De las varias clases de bienes.
Las otras no serán comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero
podrán reivindicarse separadamente.
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del
poseedor.

Pudiera ser que el poseedor vencido hubiere dado en arrendamiento el bien que se reivindica. Este
arrendamiento termina por extinción del derecho del arrendador.

b) Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa.

Puede ser también que el poseedor vencido sea obligado a ciertas indemnizaciones por los deterioros que
haya sufrido la cosa y desde este punto de vista la ley distingue entre el poseedor de buena fe y el poseedor de
mala fe.

El poseedor de mala fe es responsable de todos los deterioros que por un hecho o culpa haya sufrido dice el
Art. 906, sólo no responde por caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora de restituir, ahí él
responde de todos los deterioros que haya sufrido la cosa.

El poseedor de buena fe, mientras está de buena fe, no responde de los deterioros que por un hecho o culpa
haya sufrido la cosa sino en cuanto se hubiere aprovechado de ello. Por ejemplo: destruyendo un bosque, cortando
un bosque y aprovechándose de la leña o vendiéndola.

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.

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El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña,
o empleándola en beneficio suyo.

c) La Restitución de los Frutos.

En cuanto a la restitución de los frutos, por ejemplo, la cosecha antes mencionada.

Al respecto, la ley distingue aquí también entre el poseedor de buena o de mala fe. El poseedor de mala fe es
obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, pero no solamente los frutos naturales o civiles que él
haya percibido sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia o actividad teniendo la
cosa en su poder.

De manera que si no están los frutos y pudieron haberse obtenido de acuerdo a esta regla deberá indemnizarse
el valor de los frutos que hubiere podido obtenerse de acuerdo al Art. 907 del Código.

Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

El poseedor de buena fe restituye sólo los frutos que existan después de que el perdió la buena fe, o sea,
después de la contestación de la demanda. No devuelve los frutos que se percibieron hasta la contestación de la
demanda, de aquí para adelante esta de mala fe y le aplicamos las reglas del poseedor de mala fe.

Pero al restituir los frutos la ley dice que los que se devuelven son los frutos líquidos porque, a su vez, los
dueños a quienes se devuelven los frutos tienen que pagar lo que la producción de los frutos hubiere podido costar
al demandado, los gastos ordinarios que han invertido en la producción de los frutos. Imaginemos un predio
agrícola y el poseedor está obligado a devolver las cosechas de trigo que estaban pendientes pero la devuelve en
su valor líquido porque a su vez el demandante debe devolverle a él el costo de las semillas, de los abonos, o sea,
lo que había invertido para poder producir los frutos.

d) Gastos del pleito y de conservación y custodia.

También se deberán las costas del juicio si el tribunal hubiere condenado en costas. Pero esto se norma de
acuerdo a las reglas del Código de Procedimiento Civil y no nos corresponde analizarlo. En principio, pudiere
haber costas según si el tribunal condena o no.

II.- Prestaciones del Reivindicador a favor del Poseedor Vencido.

Ahora, ¿qué ocurre con las prestaciones del reivindicador que ganó el juicio en contra del poseedor
vencido? ¿Debe el demandante que ganó restituciones al poseedor vencido? Sí.

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Ya acabamos de ver que le debe los gastos que implicó la producción de los frutos pero además le debe
devolver las mejoras y expensas que el poseedor haya hecho en la cosa. En efecto durante todo el tiempo de
posesión el poseedor puede haber hecho mejoras en la cosa, se trataba del poseedor de un inmueble y el poseedor
hizo construcción, arregló cercos, construyó galpones, etc.

No es justo que devuelva la cosa y pierda lo que él ha invertido en mejoras de la cosa. De aquí entonces que la
ley obliga a devolver las mejoras y para ello hace una distinción y distingue entre las mejoras o expensas
necesarias, útiles y voluptuarias.

Mejoras necesarias son las que aseguran la conservación de la cosa, de manera que de no realizarse producen
deterioro o menoscabo de la cosa perdida. Por ejemplo, hubo que reparar el techo de la casa.

Estas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las ordinarias son los gastos que se producen por el uso
periódico de la cosa y las extraordinarias son las que ocurren extraordinariamente, de tiempo en tiempos muy
largos y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa.

Mejoras útiles. Son las que aumentan el valor venal de la cosa, según el Art. 909 inc. 2° “solo se entenderán
por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa”. O sea las que aumentan la valoración de
la cosa. Por ejemplo, una construcción.

Mejoras voluptuarias. Son las que sólo consisten, dice la ley, en objetos de lujo para el acreedor.

Art. 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles,
hechas antes de contestarse la demanda.
Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten
las mejoras o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los
derechos que por el artículo siguiente se conceden al poseedor de mala fe.

Art. 910. El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el
artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

Art. 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al
poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en
el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

La ley las clasifica en mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, y luego dice que se debe distinguir entre el
poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe.

Al poseedor de buena fe se le devuelven las mejoras necesarias y las mejoras útiles, no las voluptuarias. Al
poseedor de mala fe se le devuelven solo las mejoras necesarias, no las útiles ni las voluptuarias.
Pero en cuanto a las mejoras que no se devuelven, sea al poseedor de mala fe las mejoras útiles y voluptuarias
o al poseedor de buena fe las voluptuarias, el poseedor a quien no se le devuelven las mejoras puede reclamar los

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materiales con que se hicieron las mejoras, sacar los materiales y llevárselos, a menos que el demandante prefiera
para evitar que se los lleve, pagarle su valor.

Estas serian las reglas de mejoras que establece el Código Civil.

Ahora, ¿cuándo se va a hacer todo esto?


Una vez terminado el juicio reivindicatorio y dictada la sentencia en la cual se acoge la demanda vendrá la
etapa de cumplimiento, y es en la etapa de cumplimiento, de ejecución del fallo o en otro juicio diverso según lo
prefiera el demandante, en que se va a discutir este problema de las mejoras según la regla del Art. 173 del
Código de Procedimiento Civil.

*Art. 173 (196). Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad
líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el
monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la
sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.

Por último, el Art. 914 del Código Civil establece un derecho de retención a favor del poseedor vencido. En
efecto, el poseedor vencido puede retener la cosa hasta que le devuelvan el valor del importe de las mejoras.

Estas son las reglas sobre prestaciones mutuas que podemos señalar del Código Civil.

VIII. RESUMEN.

En la Acción Reivindicatoria, el dueño demanda al poseedor para que le restituya la posesión de la cosa. El
dueño, en este juicio reivindicatorio, deberá probar que él es el dueño, ya que el poseedor está amparado por la
presunción de dominio, que significa el ser poseedor. En este juicio, el demandante puede obtener medidas
precautorias para garantizar la restitución de la cosa.

Terminado el juicio se debe proceder a las respectivas prestaciones mutuas y éstas pueden ser de frutos y de
mejoras que se hayan hecho respecto de la cosa. Para esto, la ley distingue entre las restituciones entre los
poseedores de buena fe y los poseedores de mala de fe.

En efecto, el poseedor de buena fe está de buena fe hasta la contestación de la demanda, porque hasta ese
momento él ignora que la cosa es de otra persona. Así, desde ese momento en que no puede alegar que no sabe
que la cosa no es suya y el tema de las prestaciones cambiará del poseedor de buena al de mala fe.

(*Vuelvo a insistir que será indispensable que el demandante determine en la demanda cual es la cosa que él
pretende que le sea restituida. Por ejemplo, el demandante dice en la demanda: yo soy dueño de un inmueble
ubicado en tal lugar y tiene tales deslindes que limitan con tales lugares. *)

REGLA ESPECIAL DEL ART. 915.

Existe una regla muy particular en materia de prestaciones mutuas en el Art. 915 del Código Civil.

Art. 915. Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

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¿Qué quiere decir esta regla? Este es el injusto detentador y la ley ha dicho entonces que hay un trato
particular para el injusto detentador. Esta persona no tiene la cosa como poseedor, la tiene pero sin ser poseedor.
Algunos han dicho que es un mero tenedor.

El problema aquí es determinar si esta regla contiene una norma de reivindicación o no.
La mayoría de la jurisprudencia se inclina por entender que el Art. 915 del código Civil permite también
ejercitar la acción reivindicatoria contra el injusto detentador. Por ejemplo: hay una persona que está ocupando
materialmente un inmueble, no es poseedor porque no tiene título de posesión, pero lo está ocupando
materialmente. ¿Cómo saco yo a este injusto detentador de la casa? En principio no debería proceder la acción
reivindicatoria porque esta está definida como la acción que tiene el dueño no poseedor CONTRA el poseedor no
dueño y este no es un poseedor, está en ocupación del inmueble pero no tiene título de posesión. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho que el demandante puede valerse del Art. 915 que permite la acción reivindicatoria contra
el injusto detentador.

El problema también ha sido discutido por la doctrina. Por ejemplo, Claro Solar sostenía que esto no era así y
que el Art. 915 al señalar “las reglas de este título” se estaría refiriendo a las prestaciones mutuas y ésta se aplica
al injusto detentador.

Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia ha aceptado que a un ocupante o a un simple ocupante, que no
puede exhibir título alguno, se le demande por vía de la reivindicación por el Art. 915 del Código Civil.

LA ACCIÓN DE PRECARIO.

A simple vista, podemos observar que la Acción Reivindicatoria es una acción complicada. En efecto, lo más
difícil es probar que el demandante es dueño y probar que es dueño es una tarea compleja. Así, hay que
remontarse, si hay título traslaticio, a los poseedores anteriores; hay que acompañar una serie de documentos y la
prueba del dominio tiene que ser completa, porque si no se prueba el dominio la Acción Reivindicatoria será
desestimada. Entonces, en la jurisprudencia ha surgido otra acción que no está consagrada de ese modo en el
Código Civil, pero se le ha dado cuerpo a esta acción que es “La Acción de Precario”. Esta no está tomada en el
Código Civil, pero la jurisprudencia se ha tomado de una regla de dicho Código, que es el Art. 2195, en materia
del contrato de comodato.

Tomando pie en esta disposición, la jurisprudencia ha permitido una acción particular que no tiene los
inconvenientes y desventajas de la acción reivindicatoria, que se denomina Acción de Precario.

18/08/2010

Esta disposición está dentro de la reglamentación del comodato. El comodato es un contrato de préstamo de
uso, es una figura contractual. Hay que agregar que el Art. 2195 tiene dos incisos. El inciso primero dice que el
comodato se llama precario en determinadas situaciones.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para
su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.

Eso es entonces, el contrato de comodato toma el título de precario cuando no se presta la cosa para un uso
particular y no se fija el tiempo de restitución. Se presta solamente.

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Basado en esta disposición es que, por creación jurisprudencial, se permite utilizar esta figura para recuperar la
tenencia de una cosa cuando esta está en manos de un tercero, cuando éste la tiene sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Entonces, vamos a suponer la situación de una persona que es dueña de un inmueble y hay un ocupante en esa
propiedad. Quiere echar al ocupante. En lugar de utilizar la acción reivindicatoria, puede utilizar este art. 2195
inc. 2°.

Hay un problema primero de denominación: el comodato precario figura en el inciso primero, y el inciso
segundo se denomina figura precario, la acción de precario. La jurisprudencia ha dicho entonces basado en esta
regla, el dueño puede pedir la restitución de la cosa porque el ocupante de ella la tiene sin previo contrato, o sea,
no hay una relación contractual y por ignorancia de él, o por media tolerancia, no por las dos, no es por ignorancia
y mera tolerancia, sino por ignorancia o mera tolerancia. Hay que escoger una de las dos.

Ventajas de la Acción de Precario.

La ventaja que tiene esta acción por la reivindicatoria son dos:


1. La prueba del dominio. 2. El procedimiento.

1) En cuanto a la prueba del dominio, porque la jurisprudencia se contenta, en este caso, con la prueba
sumaria del dominio. Basta entonces con que la persona pruebe ser poseedora, dueña del inmueble por ejemplo,
que pruebe tenerlo inscrito a su nombre, para que se presuma con esto que es dueño de la cosa, y por lo tanto no
se requiere una prueba consumada del dominio como en la reivindicación; bastará, en un inmueble, acompañar
copia de la inscripción del inmueble a nombre del demandante, y con esto ya se tendrá acreditado el dominio por
la presunción de dominio que da la posesión.

2) En cuanto al procedimiento, porque la Acción de Precario, de acuerdo al Art. 680 del CPC, se tramita en
procedimiento sumario. La acción de precario se tramita en procedimiento sumario y no en juicio ordinario como
la acción reivindicatoria.

Entonces, es de prueba más rápida y el procedimiento también más expedito que la acción reivindicatoria. Y de
aquí que en la práctica, la acción de precario sea más usada que la acción reivindicatoria.

Requisitos de la Acción de Precario.

1.- Que el demandante sea dueño. En efecto, el demandante debe fundar su acción en que él es dueño, y probar
su calidad de dueño, aunque a la jurisprudencia le basta una prueba sumaria del dominio y no una prueba
completa del dominio.
2.- Que el demandado tenga el bien, vale decir, que el demandado esté en la tenencia de bien.
3.- Que esta tenencia -el demandado- no la pueda justificar en un título, una causa que lo autorice a detentar
el inmueble. Por ejemplo, si el demandado es arrendatario, no podemos usar la acción de precario porque él tiene
un título, el de arrendamiento.

Aquí se ha discutido si el título que puede detentar el demandado pudiera ser un título por un tercero, o si el
título tiene que ser oponible al demandante. Voy a poner el siguiente ejemplo: Juan celebra un contrato de
promesa de compraventa con Pedro, y él en este contrato de promesa le entrega el inmueble a Juan. Pero el dueño
del inmueble, que es Antonio, demanda de precario. ¿Le sirve a Juan para oponerse al precario esta promesa de
compraventa? Bueno, si es una pura promesa no, porque la promesa no justifica la tenencia del bien. Pero si en la
promesa le entregaron el bien… ¿le sirve de título?

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Entonces algunos dicen que sí le sirve de título porque no está en el inmueble por mera tolerancia del bien sin
título, tiene un título, el contrato que autorizó a tener el inmueble.

Otra opinión dice no, no le sirve, porque el título tiene que ser oponible al demandante, tiene que ser
obligatorio para el demandante, y una promesa celebrada por un tercero no es obligatoria para el demandante que
no ha intervenido en ese contrato.

El primer problema, el demandado no tiene que tener, no puede estar amparado por un título. El requisito de la
acción es que el demandado no tenga título que justifique la tenencia del bien.

4.- En cuarto lugar, que el demandado esté ocupando el bien por ignorancia o por mera tolerancia del dueño.
Por ignorancia o por mera tolerancia del dueño. En realidad aquí también se ha discutido si este es un requisito
extra o si basta que no haya título para que se presuma de que por eso se tiene por mera tolerancia o por
ignorancia. Son las dos posibilidades.

Supuestos estos requisitos, el demandante puede obtener que se ordene la restitución del inmueble.
El único problema que tiene la acción de precario es que tiene una prescripción más breve y por lo tanto la
acción debe ser ejercitada dentro de los plazos de prescripción que señala la ley.

Pero la Acción de Precario es una acción muy útil, porque es mucho más rápida que la Acción Reivindicatoria.
Imagínense Uds. que la acción reivindicatoria es un juicio ordinario, y éste es un juicio sumario. El juicio sumario
supone demanda, comparendo de contestación, unos días de prueba, y fallo; de manera que es mucho más rápida
que la acción reivindicatoria.

La jurisprudencia en materia de precario es abundantísima, hay una cantidad enorme de sentencias que se
dictan permanentemente a propósito de la acción de precario: cuándo hay título, cuándo no hay título, si el título
es oponible o no es oponible, qué se entiende por ignorancia, qué se entiende por mera tolerancia, si este requisito
es extra a la falta de título o si la falta de título hace presumir la ignorancia y la mera tolerancia; en todos estos
aspectos hay jurisprudencia abundante en materia de precario.

Lo interesante eso sí es que si uno lee el artículo, no ve que haya ninguna acción, el artículo dice mire
“constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin título por mera tolerancia o ignorancia del dueño” y
ha sido la jurisprudencia la que ha dicho que esta regla se puede utilizar para los efectos de poder obtener la
restitución de la cosa, aquí hay una acción a la larga reconocida para ello, y entonces ha sido una creación
puramente jurisprudencial.

(*En la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción hay un artículo del profesor René Ramos sobre la
acción de precario. Del Precario, Nº 180, año LIV 1986)

18
LAS ACCIONES POSESORIAS
Hemos visto que la posesión en la doctrina del código es un hecho. A diferencia del dominio que es un
derecho.
Pero este hecho es curiosamente amparado por la ley, es protegido por la ley, y el poseedor dispone de
acciones para proteger su posesión. Así, el Art. 916 del Código Civil trata de las acciones posesorias, y las define:

Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.

La primera observación que tengo que hacer es que las acciones posesorias sólo protegen la posesión de bienes
raíces, sólo están destinadas a proteger la posesión de bienes raíces. O de derechos reales constituidos en
inmuebles.

De manera entonces que si la definición del código es esta, tenemos que hacer atención a una segunda
particularidad: dice que son acciones posesorias las destinadas a conservar o recuperar la posesión. La finalidad
única de la acción es conservar o recuperar la posesión.
Y digo esto, porque a propósito de las acciones posesorias el código trata de varias acciones, no todas las
cuales son acciones posesorias. En realidad, de todas las acciones que se tratan acá sólo dos concretamente son
acciones posesorias.

Pero el Código Civil aprovecha las acciones posesorias para tratar también otras reglas de otras disposiciones.
Así hay también acciones o interdictos especiales como vamos a ver.

Las acciones posesorias se denominan también interdictos. Los interdictos posesorios. Y los interdictos
posesorios, todos, están tratados en el código civil y también en el código de procedimiento civil.

ACCIONES O INTERDICTOS TRATADOS POR EL CÓDIGO CIVIL.


1.- La Querella de Amparo.
2.- La Querella de Restitución.
3.- La Querella de Restablecimiento.
4.- La Denuncia de Obra Nueva.
5.- La Denuncia de Obra Ruinosa.

Estas son las acciones que el Código trata como acciones posesorias.

Además, existen los que el CPC llama interdictos especiales, que son varias acciones relacionadas con la
posesión y que el código trata acá también, pero como acciones especiales. Hay otras que están fuera del Código
Civil, en el Código de Aguas también hay algunas.

De todas estas, las que propiamente tienen el carácter de querellas posesorias son la querella de amparo y la
querella de restitución. En efecto, el código define las querellas posesorias, dice que son las que tienen por efecto
“conservar o recuperar la posesión”. Pues, de todas las mencionadas, las únicas que tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión son la querella de amparo y la de restitución.

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Se llama Querella de Amparo la que tiende a conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. La que tiene por objeto “conservar”, de acuerdo al Art. 549 N°1 del CPC.

Art. 549. (701). Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse:
1°. Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos;
2°. Para recuperar esta misma posesión;
3°. Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesión
o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas;
4°. Para impedir una obra nueva;
5°. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño; y
6°. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II del Código
Civil.
En el primer caso, el interdicto se llama querella de amparo; en el segundo, querella de restitución; en el
tercero, querella de restablecimiento; en el cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto, denuncia de obra
ruinosa; y en el último, interdicto especial.

¿Por qué la Querella de Restablecimiento no es propiamente una querella posesoria?

El Art. 549 Nº 3 dice: Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes,
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas.

En el fondo, la Querella de Restablecimiento trata de oponerse a los actos de fuerza, sea para impedir la
posesión, sea para privar la mera tenencia. Por lo tanto, no tiene por objeto conservar o recuperar la posesión, sino
proteger de la violencia, y por eso es que no obedece a la definición de acción posesoria que da el Art. 916 del
CC.

La denuncia de obra nueva tiene por objeto proteger en contra de obras nuevas denunciables; y la denuncia de
obra ruinosa tiene por objeto proteger de los daños que pueda causar la ruina de un edificio. Entonces tampoco
son propiamente querellas posesorias.

Y los interdictos posesorios especiales dicen más bien relación con problemas de relación de vecindad entre las
propiedades, y tampoco tienen el carácter verdadero de una acción posesoria.

¿Por qué la ley da estas acciones al poseedor, si la posesión es un hecho?

En efecto, entre los que creen que la posesión es un hecho (Doctrina de Savigny) las acciones posesorias tienen
como fundamento la mantención de la paz social, el impedir actuaciones de facto, el impedir que alguien se haga
justicia de mano propia expulsando a un poseedor. Entonces para impedirlo la ley da estas acciones al poseedor
que lo protegen.

Para otra doctrina, la que sostiene que la posesión es un índice de derecho, es un índice de dominio, el
fundamento de las acciones posesorias está en esto, en que es un derecho posible, un derecho probable, un germen
de derecho de dominio, y ahí estaría el fundamento de la acción posesoria. En el fondo las acciones posesorias
van a permitir al poseedor la defensa de la posesión, mantenerse en la posesión o recuperar la posesión que ha
sido perdida.

Las acciones posesorias son acciones de carácter real inmueble, puesto que es para proteger la posesión de
bienes raíces. Y significa entonces que la competencia del tribunal para conocer de la acción posesoria es el
tribunal del lugar donde está situado el inmueble.

20
Toda sentencia que se dicte en materia de acciones posesorias va a tener un carácter provisional, porque sólo se
va a pronunciar sobre la posesión, no sobre el dominio.
De manera que siempre será posible discutir (al que haya perdido la acción posesoria), en otro juicio su
carácter de dueño, el hecho de perder la acción posesoria no implica que por eso vaya a perder la controversia
sobre el derecho de dominio. Y por eso es que la ley va a permitir que se pueda discutir con posterioridad el
derecho en un juicio ordinario.

Además las acciones posesorias son juicios sumarios, en el sentido que son juicios rápidos, y por ello en el
juicio posesorio no se va admitir la prueba del dominio. El demandante, por ejemplo, podrá demandar la acción
posesoria y el demandado no podrá decir “es que yo soy el dueño”, no se admite la discusión sobre el dominio, y
de ahí que el art. 923 lo diga expresamente:

Art. 923. En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse
de la misma manera.

Por lo tanto, no se admite ninguna discusión sobre el dominio. En una querella de amparo digo “mire Sr. yo
tenía la posesión de este bien, y este Sr. pretendía quitármela” y yo deduzco la querella de amparo. El demandado
no puede decir “es que yo soy el dueño, y Ud. no es el dueño”, no tiene nada que ver aquí el problema del
dominio, no se admite una discusión sobre el dominio.
Pero para probarlo que yo tenía la posesión ¿puedo acompañar los títulos de dominio de la propiedad? Sí,
puedo acompañarlos, pero para probar que yo soy el poseedor, para probar la inscripción, para probar que yo soy
poseedor. No se admiten las discusiones sobre el dominio.
Además, estas acciones posesorias tienen un lapso breve de prescripción. Porque son para mantener la paz
social, luego, son para actos urgentes.

Art. 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo,
contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o
desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.

Entonces tienen una prescripción muy breve.


Pregunta: ¿la regla del art. 920 se aplica para la denuncia de obra ruinosa?
No, dice que las que tienen por objeto conservar la posesión prescribe tras un año completo tras el acto de
molestia o embarazo, y las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo. Un año
solamente, y la querella de restablecimiento, 6 meses.

No se toma en cuenta entonces el dominio. Luego ¿Qué es lo que se va a tomar en cuenta en la acción
posesoria? Es la posesión, por lo tanto será requisito de la acción posesoria que el demandante pruebe que es
poseedor.

¿Y cómo va a probar el demandante que es poseedor? Ya vimos la prueba de la posesión, pero es menester
volver sobre este tema. Recordemos que este tema de cómo se prueba la posesión está tratado en estas
disposiciones del Código Civil que aparentemente son contradictorias: Arts. 924 y 925.

21
El 924 dice que la posesión de los derechos inscritos, tratándose de inmuebles inscritos se prueba por la
respectiva inscripción, y si esta inscripción tiene a lo menos un año, no es admisible ninguna prueba de posesión
con la que se pretenda impugnar; no se admite prueba testimonial, no se admite ninguna prueba de posesión que
no sea esta inscripción. Eso es lo que dice el Art. 924.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

Sin embargo, el Art. 925 plantea otra idea.

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

La posesión del suelo se prueba por actos de dueño, por actos que la persona realiza como si fuera dueño,
cerca, ha plantado, cortado, construido en el inmueble.

Entonces deberíamos preguntarnos: ¿Cómo pruebo la posesión, la pruebo por la respectiva inscripción, o la
pruebo por los actos posesorios, los actos de dueño? El 924 me dice que no admite otra prueba que la inscripción
para los inmuebles inscritos, y el 925 me dice que la prueba del suelo, la posesión del suelo se prueba mediante
actos de dueño. Y así entonces es que ha surgido la doctrina para tratar de conciliar estas dos disposiciones.
Porque no parece lógico que el Código haya incurrido en una contradicción, en dos disposiciones seguidas.

Se podría creer que a lo mejor, en el libro primero del código exista una disposición y en el libro cuarto haya
otra que pueda ser contradictoria, hay una gran distancia en una y otra, y a lo mejor se olvidó el legislador. Pero
tener dos artículos distintos consecutivos alguna explicación ha de tener.

Algunos sostienen que el Art. 924 se aplica para los inmuebles inscritos, y el Art. 925 se aplicaría para los
inmuebles no inscritos, de manera que para los inmuebles inscritos, cuya inscripción ha durado un año completo
la posesión se prueba por la inscripción. Y en los inmuebles no inscritos, la posesión se prueba por actos de
dueño.

Pero esa tesis tiene un problema. Es difícil imaginar que el Código iba a consagrar una regla definitiva en el
Art. 925 para una situación que para el propio legislador iba a ser transitoria, de los inmuebles no inscritos,
recordemos que la idea es que al cabo de una generación todos los inmuebles iban a ser inscritos, luego no cabría
una regla así.

Entonces la jurisprudencia ha adoptado otra solución. En principio la posesión de inmuebles inscritos se


prueba por la respectiva inscripción. Pero si ambas partes, aducen inscripción, si ambas partes dicen
sostener que tienen un inmueble inscrito a su nombre, entonces hay que ver a cual preferir. Y en este caso
se prefiere al que además de la inscripción tiene una prueba del suelo por hechos positivos.

Por lo tanto si ambas partes aducen inscripción, vamos a preferir al poseedor material, el que además de la
inscripción aduce una posesión material por actos de dueño, que ha construido, ha sembrado, ha cercado, etc. en
el inmueble respectivo.

El Art. 925 resulta, entonces, para solucionar los conflictos que la sola aplicación del 924 no permite dar.
Porque claro, uno dice normalmente en posesión vamos a tener a un poseedor que dice “yo soy poseedor

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inscrito”, frente a otro que no tiene ninguna inscripción inmobiliaria, pero esa es una situación, puede ser que
ambas partes aduzcan inscripción.
Tengo una situación en que por ejemplo la forestal Cholguán dice yo soy dueña, una poseedora inscrita de la
hacienda Las Canteras. La compre en tal año, y aquí está la inscripción a mi nombre, desde el año 1980 que yo
tengo inscrito a mi nombre este inmueble.

Por lo tanto, soy poseedora inscrita del inmueble. Pero pasa que, el síndico de quiebras de una empresa X llegó
a apoderarse de un bien, llegó y tomó posesión material de parte del inmueble. ¿Y por qué el síndico llegó a tomar
posesión material del inmueble? Porque en esa parte del inmueble es lo que se llama fundo Roma, y la sociedad
Banfactor es la que tiene el fundo Roma inscrito a su nombre. Aquí ambas partes aducen inscripción, Forestal
Cholguán porque dice yo tengo inscrita las Canteras a mi nombre, y Banfactor también tiene inscripción a su
nombre, dice aquí está la inscripción del fundo Roma, y este es mi fundo Roma.

¿A quién vamos a preferir en la querella posesoria? El 924 no sirve, porque dice que se prueba por la inscripción,
pero las dos partes tienen inscripción ¿Cuál vamos a preferir? En este caso la jurisprudencia dice que vamos a
preferir al que ha hecho actos de dueño, al que además de la inscripción puede acreditar que efectivamente ha
tenido la posesión material del suelo.

Ahora, en el caso que ambas partes detentan la inscripción del bien, pero una parte tiene una inscripción de 1
año 2 meses por ejemplo, y la otra hace 6 meses. ¿Prima la que lleva sobre un año?
No necesariamente. Si los dos aducen inscripción va primar aquel que pruebe de que está en posesión física.

¿Y aunque ya tenga el año completo de posesión con la respectiva inscripción?


Sí, pero el año completo es para impedir que haya prueba contraria, si yo tengo una inscripción de más de un
año, no se admite ninguna prueba que venga a contradecir la mía. Pero puede ser que la otra también tenga una
inscripción de más de un año, entonces quedamos con los dos, no hay manera de solucionarlo.

En el caso que yo les señalé vimos que la posesión de forestal Cholguán, dice que desde el año 80 que está
ocupando el predio, tiene un cuidador que plantaba, que cortaba bosques, que sembraba, que cercaba, entonces
dice “yo he estado en posesión material. Ud. lo que tiene es una pura inscripción de papel, pero no una realidad
posesoria”. Entonces por eso es que prima el art. 925 por sobre el art. 924.

Será importante entonces en una querella por un juicio posesorio, probar que se tiene la inscripción, es
fundamental, sin la inscripción no logro probar de que soy poseedor, pero además deberé yo acreditar la posesión
material, porque no me bastará la pura posesión inscrita, debido a que si el otro también tiene una posesión
inscrita tengo que probar la posesión material para superar el obstáculo que me pone la otra parte.

Eso es entonces en cuanto a la prueba de la posesión, la prueba de la posesión es fundamental, en eso radica
aquí el conflicto posesorio. Si yo pruebo que soy poseedor entonces tengo el asunto ganado. Pero si no pruebo
que soy poseedor no hay vuelta que darle, porque tengo el asunto perdido.

La ley dice que las acciones posesorias son para conservar o para recuperar la posesión. Las que son para
conservar la posesión, la querella de amparo. Para recuperar la posesión: la querella de restitución.

• ¿Cuándo pido recuperar la posesión? Cuando la he perdido


• ¿Cuándo pido que me amparen la posesión? Cuando me la amenazan, no cuando la he perdido sino
cuando me amenazan de que la voy a perder.

Problema: si una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre, de más de un año, le ocupan materialmente
el bien. ¿Cuál de las dos acciones va interponer, la querella de amparo o la de restitución?
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Por qué digo esto, porque todo depende del valor que le demos a la teoría de la posesión inscrita. Si
sostenemos que, como dice la teoría de la posesión inscrita que mientras yo tenga una inscripción nadie puede
adquirir la posesión sino en virtud de otra inscripción, lo que dice el art. 730 del código, y que el usurpador no me
priva de la posesión, yo no puedo intentar en este caso querella de restitución.
Porque teniendo inscripción, no he perdido la posesión, aunque haya perdido la posesión material del predio no
he perdido la posesión inscrita, y por lo tanto debiera intentar querella de amparo y no de restitución. Pero si
sostenemos que no basta la inscripción y que también requiere un elemento físico o material, entonces diré, antes
que tenga posesión inscrita, yo debo intentar la querella de restitución, porque he perdido el elemento físico o
material de la posesión; la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, y yo ya no la tengo.

¿Cuál de las acciones voy a intentar? (*“Un buen abogado no hace doctrina con su cliente”*).

Intentaré las dos, una en subsidio de la otra. Las dos juntas no, porque son inconciliables, una supone que perdí
la posesión y la otra supone que no la he perdido, pero me la están amenazando. Entonces no las puedo intentar
juntas, pero las puedo intentar en lo principal: querella de amparo, segundo: para el caso de que el tribunal
estimare de que he perdido la posesión, en subsidio interpongo la querella de restitución. Y ahí me amparo de las
dos acciones. Y así quedo con mi acción dentro de las dos teorías. Si el juez cree que la teoría de la posesión
inscrita prevalece, me acogerá la querella de amparo; si cree que además se requiere de posesión material, me
acogerá la querella de restitución en subsidio. Hay que interponer una en subsidio de la otra.

Diré: Intento Querella de Amparo porque tengo inscripción, aunque otro sea el ocupante material, yo no he
perdido la posesión, pero con esta ocupación material me está perturbando la posesión.
Y en lo que sigue diré: pero si Ud., tribunal, estima que la posesión material me hizo perder la posesión,
entonces intento Querella de Restitución. Y ahí quedo amparado en las dos situaciones.
23/08/2010

Siguiendo con las acciones posesorias, podemos señalar que éstas son acciones inmuebles. Ya vimos la clase
anterior que proceden solo para proteger la posesión de inmuebles, por lo tanto no cabe duda que son acciones
inmuebles. Por lo tanto, la competencia corresponderá al tribunal donde esté situado el respectivo inmueble que se
trata de proteger.

Características.

1) Son inmuebles.

2) Son de tramitación rápida y especial. Tienen una tramitación rápida y un procedimiento especial
señalado en el C.P.C.

3) La sentencia que se dicte en un interdicto posesorio no produce cosa juzgada en cuanto al dominio,
puesto que dejan a salvo las acciones ordinarias con arreglo al derecho común, de acuerdo al Art. 563 del C.P.C.

¿Qué significa esto? Significa que la circunstancia de que se falle la querella posesoria y la pierda el demando
no significa que con eso ha perdido el dominio, sino que sencillamente se establece quién es el poseedor, pero el
demandado que ha perdido puede iniciar una acción reivindicatoria si él cree que es el dueño y no el demandante.

La sentencia que haya fallado la querella posesoria no puede oponerse a la demanda reivindicatoria porque
están fallando sobre cosas distintas.
La sentencia de la acción posesoria resuelve quién es el poseedor.
La sentencia de una acción reivindicatoria quién es el dueño.
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Entonces, el demando que fue derrotado en el juicio posesorio, ahora puede deducir una demanda para que le
reconozcan su carácter de dueño.

El ganancioso, el que gana la querella posesoria, queda como poseedor actual, y si el perdedor quiere discutir
el dominio, tendrá que deducir más tarde una acción reivindicatoria y deberá probar que él es el dueño.

Las acciones posesorias propiamente tales, es decir, la querella de amparo y la de restitución, prescriben en un
año, contado desde el acto perturbatorio o desde el acto que priva la posesión según el artículo 920 del C.C.

Art. 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo,
contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o
desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias.

Si el comprador de un inmueble es demandado de acción posesoria procede la citación de evicción.


Cuando vean la compraventa en materia de contratos verán ustedes qué es la citación de evicción, pero
digamos aquí que procede la citación de evicción en juicios posesorios.
En la acción posesoria no se puede discutir el dominio, vale decir, si alguien demanda de acción posesoria, de
amparo, por ejemplo, el demandando no podrá decir “es que yo soy el dueño”.

No puede oponerle a la demanda el dominio, porque aquí no se puede discutir el carácter de dueño del
inmueble, no es ese el objeto de la acción posesoria, e incluso no se admite el exhibir títulos de dominio sino para
probar posesión, pero no para probar que se es dueño.
Aquí no tienen ninguna importancia quién es el dueño del inmueble, según el Art. 923 del C.C.

Art. 923. En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse
de la misma manera.

¿Qué cosas son susceptibles de acción posesoria?


Solo son susceptibles de acción posesoria los inmuebles y los derechos reales constituidos sobre inmuebles.

Por lo tanto, no cabe la acción posesoria ni para los bienes muebles ni para las cosas que no pueden ganarse
por prescripción. Por ejemplo, no cabe la acción posesoria para proteger la posesión del derecho de herencia, pues
ya sabemos que el derecho de herencia no es mueble ni inmueble, sino que es una universalidad jurídica y le
aplicaremos la regla de los bienes muebles a falta de regla especial, pero nunca la de los inmuebles.
Tampoco cabe acción posesoria sobre una servidumbre discontinua e inaparentes, según el Art. 917.

Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.

¿Quién es el demandante en la acción posesoria, quién es el actor?


El demandante es el poseedor, yo lo que tiene que alegar es que él es poseedor y que ha tenido una posesión
tranquila e ininterrumpida por un año completo, Art. 918.
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Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo.

¿Qué significa que sea tranquila? Significa que se ejerce públicamente y sin contradicción de terceros. Es
decir, que durante un año ha tenido públicamente la posesión y que nadie se la ha contradicho.
Por lo tanto, el poseedor violento y el clandestino no pueden deducir acción posesoria. El poseedor violento no
puede porque no tiene una posesión tranquila y el poseedor clandestino tampoco porque no la ejerce
públicamente.

Art. 919. El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto
su autor (es decir, el causante), si viviese.

Esto significa que los herederos podrán usar la acción posesoria que tenía el causante. No es que lo sucedan en
la posesión, sino que tienen la misma acción posesoria que tendría en causante en su caso.
Un año de posesión, pero para contar este año se puede agregar la posesión del antecesor o de los antecesores,
siempre que sean continuos, que es lo que se llama la accesión de posesiones.
También pasaba lo mismo en la acción reivindicatoria y vimos esta idea de que cada poseedor puede agregar a
su posesión la de sus antecesores. Lo dice el Art. 920.

Art. 920 inc. 4°. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717 y siguientes. ¿Qué significa
esto?

Por ejemplo, si hay una persona que compró un inmueble y se lo entregaron hace un mes. ¿Puede instaurar
acción posesoria? Para instaurar acción posesoria tiene que tener posesión de a lo menos un año.
Uno puede decir: “pero si hace un mes que le entregaron la cosa, ¿cómo va a poder instaurar acción posesoria?
Pero él podrá decir: “pero al mes que yo tengo le agrego la posesión de mi vendedor, y él la tenía por más de un
año. Luego, la posesión de él más la mía completan el año o más del año que requiere la ley para instaurar acción
posesoria.

¿Quién es el demandado en materia de acción posesoria?


El demandado es el autor del acto de turbación o de despojo de la posesión. Es el que ha privado al otro, o le
turba o le embaraza la posesión mediante actos.

La acción posesoria no cabe entre comuneros. La puede deducir un comunero en beneficio de la comunidad,
pero éste no puede instaurar acción posesoria contra otro comunero, porque en la comunidad no se tiene la
posesión exclusiva, sino que todos son poseedores y la ley requiere una posesión exclusiva.

Puede instaurarse acción posesoria entonces contra el que es autor del acto de perturbación o de embarazo.
Por ejemplo, podría tratarse de una autoridad administrativa. Pongámonos en el caso de que esta autoridad
hubiera ordenado abrir un camino y así molesta al poseedor del terreno. Entonces el poseedor podrá
perfectamente instaurar acción posesoria contra la autoridad administrativa.

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ACCIONES POSESORIAS COMUNES.
1) LA QUERELLA DE AMPARO.

La Querella de Amparo tiene por finalidad conservar la posesión contra actos de turbación o amenaza de
turbación.

Aquí no se ha privado de la posesión sino que solo ha habido actos de molestia de la posesión o amenaza de
la privación de ésta. Dichos actos pueden ser actos jurídicos o actos de hecho.

Por ejemplo, cuando una persona está tratando de correr el cerco o si el demandado está tratando de ocupar un
parte mi predio. No lo ha ocupado todo, pero está tratado de ocupar o iniciado una plantación. En este caso,
todavía no me ha privado de la posesión, pero está realizando actos que para mí son perturbatorios, está
perturbando mi posesión. Entonces yo puede instaurar querella de amparo.

La finalidad de la querella de amparo es proteger al querellante en contra de los actos perturbatorio o actos de
amenaza de perturbación de la posesión. Para ello, el demandante debe probar que es poseedor y probar además el
acto pertubatorio.

Junto con la Querella de Amparo, puede también pedirse la indemnización de los daños causados y que den
seguridades contra el daño futuro que fundadamente teme. Así dice el Art. 921 del CC.

Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de
ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

El querellante no solo puede pedir que se deje de perturbar su posesión, que cese el acto perturbatorio, sino que
además se le indemnice el daño causado y que le den seguridades en contra el daño que fundadamente teme que
se le va a causar.

Art. 551 (704). El que intente querella de amparo expresará en su demanda, a más de las circunstancias
enumeradas en el artículo 254, las siguientes:
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado; y
2. Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por
medio de actos que expresará circunstanciadamente.
Si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme especificará las medidas o garantías que solicite
contra el perturbador.
Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si
son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.
Si la querella es de restitución en lugar de la circunstancia del número 2. de este artículo, expresará que ha
sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente.
Y si es de restablecimiento, la violencia con que ha sido despojado de la posesión o tenencia en que pretende
ser restablecido.

Lo primero que dirá el demandante es que ha estado en posesión tranquila a lo menos un año, o que lleva, por
ejemplo, un mes, pero agregando a esa posesión la de su antecesor, con lo cual cumpliría más de un año de
posesión tranquila e ininterrumpida.

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Luego, dirá que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que de hecho se le ha turbado o molestado
por medio de actos que expresará circunstanciadamente, Por ejemplo, señalará que su vecino inició la
construcción de un inmueble que ocupa parte de su terreno.

Si el demandante pide seguridad contra el daño que fundadamente teme, deberá especificar las medidas o
garantías que solicite contra el perturbador.

Deberán también indicarse en la querella los medios probatorios de que se valdrá el querellante. Por ejemplo la
declaración de tales testigos, la inspección personal del tribunal, etc.

El tribunal, frente a la presentación de la querella de amparo, señala a las partes una audiencia para el quinto
día hábil después de la notificación del demandando, y en esa audiencia se rinde la prueba. A partir de lo que se
haga en la audiencia fallará posteriormente el tribunal, de manera que tiene una tramitación bastante rápida para
ser eficaz.

Lo importante es que la sentencia que se dicte deje a salvo a las partes la acción ordinaria o la deducción de
otras acciones posesorias que procedan, dice el Art. 564 del CPC.

2) LA QUERELLA DE RESTITUCIÓN.

¿Cuál es la finalidad? La finalidad no es que se le ampare en contra de la turbación de la posesión sino que
como su nombre lo indica, que se le restituya, que se le devuelva la posesión que ha perdido.
En esta querella el demandante expresará igual que para la querella de amparo:

1) Que personalmente o agregando la posesión de sus antecesores, tiene más de un año de posesión tranquila o
ininterrumpida.
2) Que se le ha despojado de la posesión mediante actos que indicará claramente. Ej. Mi vecino me despojó de
la posesión ocupando parte de mi predio, cercándolo y construyendo en él.

Sobre lo último podrían surgir dudas, ya que si la mera ocupación material implica privación de la posesión o
perturbación de posesión, ¿qué es lo que conviene? Conviene más pedir restitución en subsidio, decir que por esos
mismos actos se intenta Querella de Amparo.

¿Por qué razón? Depende de la teoría que se siga. Así, si se sigue la teoría de que la inscripción requisito de
posesión, es decir, que no hay más posesión que la resultante de la inscripción, el demandante no podrá decir que
alguien ocupó su predio materialmente y que por eso perdió su posesión, porque mientras él mantenga la
inscripción no la ha perdido.

Lo que podría decir entonces, es que ocuparon su predio, produciéndole con esto un acto pertubatorio de
posesión.

En cambio, si se sigue la teoría que la posesión no es solamente pura inscripción sino que también un acto
material de ocupación, entonces intentará querella de restitución y dirá que lo privaron de la posesión y que
habiéndole privado de la ésta, él intentó querella de restitución y en subsidio, si el tribunal estimara que no hay
privación de posesión, intenta la querella de amparo.

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30/08/2010
3) LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

En la clase anterior, se estudió la Querella de Amparo y la Querella de Restitución. En ambas querellas vimos
que, además, el demandante podía pedir indemnización de perjuicios o que se le garantice el perjuicio que
fundadamente tenga.

También vimos que la sentencia que se pronuncia sobre la Querella Posesoria deja a salvo a las partes el
derecho a deducir la acción ordinaria correspondiente, lo cual explica que el que pierda la acción posesoria no por
ello queda destituido de la posibilidad de deducir acción reivindicatoria más tarde, si él cree ser el verdadero
dueño de la cosa. En otros términos, quiere decir que la sentencia que se pronuncia sobre la acción posesoria no
produce cosa juzgada respecto del dominio y, evidentemente, no puede producir cosa juzgada respecto del
dominio, porque no es el dominio lo que se discute en la acción posesoria.

CONCEPTO.

La Querella de Restablecimiento es la acción por la cual el que ha sido despojado con violencia de la posesión
o mera tenencia de un inmueble, persigue que se le restituya esa posesión o esa mera tenencia en la que se
encontraba antes del despojo violento. Es un concepto que resulta del Art. 928 del Código Civil.

Art. 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por
poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes
se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad
o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan.

Cabe agregar que el restablecimiento significa reintegrar a la persona en lo que estaba.

El fundamento de la acción de restablecimiento no es exactamente la pura protección posesoria, no es esta una


verdadera acción posesoria, sino más bien una acción de carácter personal y de carácter delictual destinada a
perseguir el cese de actos de violencia, de actos de justicia de mano propia. El fin no es asegurar entonces el curso
de la posesión, sino el impedir, el detener actos de violencia que hayan podido ejercerse sobre la cosa. De allí que
la ley concede esta querella de restablecimiento no solo al poseedor, sino también al mero tenedor.

Luego, son Legitimados Activos de esta acción:

1) Todo aquel que haya sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia. Está legitimado para
ejercer la acción como sujeto activo cualquiera persona que detente el bien inmueble, cualquiera sea la razón, de
acuerdo al Art. 928 del C.C. para pedir que la cosa se restablezca al estado en que estaba anteriormente.

2) Por lo tanto, también está legitimado para ejercitar esta acción el poseedor, incluso el que hubiese entrado
en posesión violenta o clandestina, pero que pretende ser despojado violentamente. Incluso aunque él estuviera en
posesión violenta o clandestina pero que pretende ser despojado por otro, incluso él está autorizado para ejercer la
acción, porque la ley no hace distinción alguna sobre este punto.

3) Todos los que tengan la posesión o la mera tenencia, y es por ello que decimos que no estamos en presencia
verdaderamente de una acción posesoria.

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Requisitos.
Para que se pueda ejercer la Querella de Restablecimiento, es menester:

1. Haber tenido al momento del despojo la posesión o la mera tenencia de la cosa, del bien raíz.
2. Haber sido despojado de la mera tenencia o posesión.
3. Que el despojo haya sido violento.

La violencia puede consistir en actos materiales, o puede consistir en una intimidación suficiente para cohibir
al poseedor o mero tenedor. Por ejemplo, la presencia de un grupo armado, la toma violenta mediante armas de un
inmueble es un acto violento.

En seguida, la amenaza, la violencia o la fuerza debe ser ejercitada injustamente contra derecho, arbitraria o
ilegitima.

No daría posibilidad de ejercitar la acción de restablecimiento, por ejemplo, si un arrendatario es ordenado


expulsar por Carabineros por el juez competente. En ese caso no estamos en presencia de una fuerza ilegítima,
sino que sería una fuerza legítima.

Pero si un tribunal ordena erradamente la expulsión de una persona de un inmueble y ese no es el sujeto pasivo
que debía ser expulsado, evidentemente que procede la acción de restablecimiento o despojo violento.

La violencia puede dirigirse contra la persona o contra el inmueble del mero tenedor o poseedor. El Art. 928
del Código Civil no distingue entre fuerza en las cosas o fuerza en las personas.

¿Qué va a decir entonces el querellante en su querella, en su demanda? El Art. 551 del CPC señala que el que
pretenda deducir la querella de restablecimiento, deberá expresar:
1. Requisitos comunes a cualquier demanda.
2. Además, deberá expresar:
a. Que él hasta ese momento ha tenido la posesión o la mera tenencia del bien raíz.
b. Que ha sido despojado de esa posesión o mera tenencia.
c. Por los actos de violencia que deberán ser establecidos expresamente, que le han despojado
de la posesión o mera tenencia del bien raíz.
3. Indicará también los medios probatorios que piensa rendirse. Si son testigos, la lista de lo testigos de que
piensa valerse.

Art. 551.

Sujeto pasivo de la acción (contra quién se dirige la acción).


1. Contra el autor de la violencia.
2. Contra la persona por cuya cuenta se hubieran realizado los actos violentos.

Se ha discutido si la querella de restablecimiento procede entre comuneros. Ya vimos que las acciones
posesorias no proceden entre comuneros, porque éstos no tienen la posesión exclusiva de la cosa, pero acá, como
la ley no distingue y se trata de detener el acto de violencia, la mayoría de la doctrina señala que procede la
querella de restablecimiento entre comuneros.

Incluso la querella de restablecimiento se puede deducir en contra del que se pretende dueño de la cosa. Puede
haber una persona que dice “yo soy dueño y por eso entro en mi inmueble”. Si está ocupado por otro será
también procedente la querella de restablecimiento porque el propietario que siendo dueño pretende recuperar su
bien, debe hacerlo mediante las acción judiciales pertinente y no mediante actos de la violencia.
30
También se ha admitido la querella de restablecimiento en contra de la autoridad administrativa que por
decreto infundado ordena la restitución de un bien inmueble.

Cosas que pueden ser objeto de la Querella de Restablecimiento.

Dada la amplitud del art. 928 del C.C., que por medio de la querella de restablecimiento se defiende la
posesión y la mera tenencia de bienes inmuebles, no cabe duda que son los inmuebles y solo los inmuebles.
Algunos han pretendido que pudiera también proceder contra los bienes muebles, pero la regla es que las
acciones posesorias solo proceden en contra bienes inmuebles. Sobre todo tipo de inmuebles: inmuebles por
naturaleza o inmueble por destinación, etc. Por ejemplo, en algún caso antiguo la Corte Suprema admitió la
querella de restablecimiento para detener los actos de despojo de animales que estaban destinados al cultivo de un
inmueble, porque eran inmuebles por destinación.

Como no es necesario tener la posesión y basta la mera tenencia, se ha estimado que también podría proceder la
querella de restablecimiento en contra inmuebles no susceptibles de posesión ni de ganarse por prescripción.
Procedería también contra los actos administrativos de la autoridad en esta materia, así se ha sostenido por
algunos autores.

Las servidumbres de cualquier clase no pueden ser objeto de querella de restablecimiento, porque la ley
requiere que se sea detentador de la cosa y el que sobre una cosa tiene solo una servidumbre, no detenta la cosa.
Luego, la servidumbre no puede ser protegida por la querella de restablecimiento.

Sin embargo, las obras aparentes efectuadas para ejercitar la servidumbre si que pueden ser objeto de querella
de restablecimiento, en este caso lo que se pretende proteger son las obras y no la servidumbre misma.

Plazo para deducir la Querella de Restablecimiento.

La ley aquí es más breve. El Art. 928 solo permite ejercer la querella de restablecimiento dentro de los seis
meses que siguen al acto de despojo. Recordemos que las acciones posesorias eran un año, acá son solo seis
meses desde la fecha del despojo.

Una vez fallada y admitida la querella el juez ordenará que las cosas sean restablecidas por el querellado
vencido en el mismo estado en que estaban antes de cometida la violencia. Y si la violencia constituyere una
infracción penal, pueden también perseguirse penalmente los actos de violencia que se hayan cometido según el
Art. 929 del Código Civil.

Art. 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que
por el Código Criminal correspondan.

Pero no procede en esta querella, dada su naturaleza especial, ordenar el pago de daños, pero a lo menos
asegurar el resarcimiento de daños. (Art. 928 inc. final)

Art 928 inc. final. Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una
u otra parte las acciones posesorias que correspondan.

Luego, no se puede pedir indemnización de daños, pero a lo menos que se asegure que los daños que se han
provocado, van a ser resarcidos.

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¿Qué ocurre con la cosa juzgada y la reserva de acciones?

Restablecida las cosas al estado anterior la ley dice que le queda a salvo a las partes, el derecho a deducir la
acción ordinaria y las posesorias que correspondan. Vale decir, restablecidas las cosas al estado anterior al acto de
violencia ahora la parte que crea que a él le corresponde, puede ejercer o acción posesoria de restitución o acción
posesoria de amparo o acción posesoria de amparo, o incluso una acción reivindicatoria, según corresponda.

Lo cual determina entonces que en verdad la cosa juzgada sea solo respecto del acto de despojo violento,
porque la sentencia que acoge la querella de restablecimiento no se está pronunciando sobre la posesión o sobre el
dominio de la cosa objeto de la acción, y por lo tanto no puede decirse que hay una cosa juzgada sobre estos
elementos, ya que éstos se pueden discutir en un juicio posterior.

Por último, cabe agregar que la Querella de Restablecimiento no es propiamente una querella de amparo,
porque, como vimos, protege incluso la mera posesión de los bienes.

QUERELLAS POSESORIAS ESPECIALES


Recordemos que la ley trata las acciones posesorias ordinarias, la querella de amparo y querella de restitución,
trata la querella de restablecimiento y otras querellas posesorias especiales. Entre las querellas posesorias
especiales está la denuncia de obra nueva.

1) DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Obra nueva es una cosa que antes no existía y que se está haciendo y que no debería hacerse. La obra nueva es
la que se hace porque antes no existía, aunque algo existiera y se estaba tratando de reconstruir, pero lo importante
es que se está haciendo algo que no debería hacerse.

Esta obra puede ser de varias clases, Ej. En un edificio o en toda construcción que perjudique la propiedad, la
posesión o el derecho del demandante. Yo soy poseedor de una bien raíz y observo que sobre mi bien raíz mi
vecino en parte de él está pretendiendo construir, levantar un muro, construir un granero o una bodega. Tratándose
entonces de este tipo de obras, puede deducirse la denuncia de obra nueva. La colocación de un canal para
conducir el agua, trabajos de construcción de muros u otros de la misma especie.

Se debe tratar de una obra nueva y no, por ejemplo, de reconstruir una obra que ya existía o la reparación de
ésta.

Esta denuncia de obra nueva supone que los trabajos no están concluidos, supone que se están haciendo o se
van a hacer. Si la obra ya está terminada, no procede la denuncia de obra nueva. No es preciso tampoco que los
trabajos se hayan empezado a ejecutar, basta que estén a punto de comenzar a ejercitarse, así resulta del art 930
del C.C.

Art. 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre
el suelo de que está en posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las
obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc.

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Eso es entonces la denuncia de obra nueva, se trata de impedir la construcción de una obra nueva en un predio
del que está en posesión.

¿En qué medida está acción aparece como una querella posesoria?
Justamente porque se trata de impedir que sobre un predio en que se está en posesión (del denunciante), se
edifique una obra nueva.

Pero también podría ser una obra que se esté construyendo en el predio del denunciado (del demandado) si a
raíz de esa construcción se afecta al inmueble del denunciante.

Por ejemplo, el Código dice cuales son las obras denunciables: toda obra que se trata de construir sobre el
suelo de que otro está en posesión. Esa es la primera regla.

Yo estoy en posesión de un inmueble y sobre éste se está tratando de construir una obra nueva por un tercero
que no tiene derecho a hacerlo. Puedo denunciar esa construcción en virtud de la denuncia de obra nueva, salvo
que la obra de que se trate sea de aquellas que sean para limpiar canales, caminos y para mantener una
construcción. No es denunciable que mi vecino se introdujo en mi predio pero para tratar reparar el muro del lado
de él.

También pueden ser denunciables, de acuerdo al Art. 931, las obras nuevas construidas en el predio sirviente
que embarazan el goce de una servidumbre constituida en ella. Ahora ya no se trata de una obra construida sobre
el predio del denunciante, se trata de una obra que se intenta construir en el predio del denunciado, pero que
embaraza una servidumbre constituida en él.

Art. 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una
servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto
a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de
dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

Por ejemplo, yo soy poseedor de un inmueble y este inmueble y sale a la carretera por una franja de
servidumbre del terreno vecino y el dueño del predio vecino pretende construir una obra que impide la salida del
predio por esta servidumbre que yo tengo. Esta es una obra nueva denunciable porque es una obra nueva
construida en el predio sirviente que embaraza el goce de una servidumbre constituida en él., cualquier tipo de
servidumbre de que se trate.

También se pueden denunciar como obra nueva las construcciones que se traten de sustentar en edificio ajeno,
no estando sujetos a la servidumbre de esta especie.

Tengo mi casa construida y mi pared que colinda con el vecino está construida en mi predio y mi vecino
pretende adosar a esta pared un garaje, usar mi pared para adosarlo. Si bien mi vecino está construyendo en su
terreno, se trata de una obra denunciable porque se está tratando de apoyar en el muro de mi casa que no está
sujeto a esa servidumbre.

Por último, también es denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisora de dos
predios. ¿Qué significa eso? Es bastante simple de entender. Imaginemos que este es el límite entre dos
propiedades, en su propiedad mi vecino construye un balcón que pasa para el otro lado, sin apoyarse en nada, pasa
a mi propiedad. O lo que es muy común, mi vecino hace construir una bodega y el techo de él pasa del límite.

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Es una obra voladiza, porque no está afirmada, sino que utiliza el espacio aéreo de mi predio y yo tengo
derecho a defenderlo mediante la denuncia de obra nueva.

Esta es la denuncia de obra nueva, que para la mayoría es una verdadera acción posesoria, pues trata de que no
se perturbe la posesión del predio que se defiende, para otros es conservar un estado de hecho y no es típicamente
una acción posesoria. No importa, la ley exige que el denunciante sea poseedor del predio y que trate de
protegerlo de la construcción de la obra ajena.

El Tribunal, ¿qué hará?


Tan pronto sea deducida la denuncia de obra nueva ordenará la paralización de las obras mientras se tramita la
querella y una vez que falle la querella decidirá si la denuncia está fundada y la obra no podía realizarse porque es
contra derecho, entonces ordenará demolerla para restituir las cosas al estado anterior.

La ley consagra una reserva de acciones ordinarias para el vencido, como en todas las querellas posesorias de
acuerdo al Art. 569 del C.P.C.

Art. 569. (726). Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal
citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes.
En la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla, dejando a salvo, en
todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se
declareoeloderechoodeocontinuarolaoobraooodeohacerlaodemoler.
Podrá, sin embargo, el tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición, cuando
estime que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y
déyésteysuficienteycauciónyparayresponderyporylosyresultadosydelyjuicioyordinario.
Laysentenciayqueyordeneylaydemoliciónyseráyapelableyenyambosyefectos.
En todo caso, la sentencia llevará condenación de costas.

Titulares de la Denuncia de Obra Nueva.


1. Dueño o Poseedor de un edificio sobre el cual pretende construirse obra nueva
2. Titular activo de una servidumbre cuyo goce se embaraza por la obra nueva
3. Los que tengan en los edificios o predios perjudicados con la obra nueva, derechos de usufructo, uso o
habitación.

Sujeto Pasivo.
1. El que pretende ejercitar la construcción de la obra nueva.

Plazo.
Las acciones dirigidas a denunciar la construcción de obra nueva, deben instaurarse dentro del año. Y no dice
más el Art. 950, pero se entenderá que es dentro del año desde que se iniciaron las obras.

2) DENUNCIA DE OBRA RUINOSA.

Es de larga data, viene del derecho romano. El Código Civil tomó esto de Las Partidas, que la llamaba
“denuncia de obra vieja” o “denuncia de obra ruinosa”.

Se trata de proteger a un predio de los posibles daños que le pueda causar la ruina, la vetustez de una obra
vecina, de una obra colindante.

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También proteger una propiedad de los árboles que amenazan caer sobre sus casas o heredades. Se puede decir
que es la acción destinada para prevenir o evitar un perjuicio al sujeto que la entabla. Se dirige a obtener la
enmienda, reparación o incluso demolición de un edificio o de cualquier otra construcción vecina que amenaza
caerse, o también el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos
de ordinaria ocurrencia, dicen los Art. 932 y 935.

Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez
para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o
para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 935. Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones;
o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

Tenemos un predio y en el predio vecino hay construcciones ruinosas o árboles mal arraigados, dice el Código,
que pueden caerse con cualquier viento fuerte o tormenta y por lo tanto hay una amenaza para el vecino. Este
vecino puede deducir la denuncia de obra ruinosa destinada a que se demuela la obra ruinosa o que se le hagan las
reparaciones necesarias, o que se corten los árboles que amenazan caída. Si los daños no fueren tan grandes, a lo
menos que se cauciones los daños que eventualmente pudiesen causarse más adelante.

No es una verdadera acción posesoria. Aquí no hay una amenaza de despejo o de pérdida de la posesión, sino
que se trata más bien de defender a un predio de daños que pueden ocurrirle por causa de la obra ruinosa. Es una
acción protege más bien la integridad de la persona y de los bienes amenazados por la eventual caída del edificio,
construcción o árboles vecinos.

La causa del daño temido debe ser la ruina, así dice la ley. ¿Qué será la ruina? Es el mal estado, el deterioro
que implica caer o destruirse la cosa por algún hecho que pueda ocurrir. Un muro, una pared que esté a punto de
caer. Ej. Muros que están tan fisurados después del terremoto que amenazan con caerse. El vecino puede
denunciar la obra ruinosa para que se destruya o se repare.

La ruina puede ser total o parcial. Lo que sí es necesario es que el daño provenga de la caída de los materiales
incorporados al edificio. Que caigan ladrillos, pedazos de piedras, cornisas, tejas, balcones, etc. Esto es lo que va
a producir el daño y esto es lo que va a producir la denuncia de obra ruinosa.
Por ejemplo, si sobre un balcón hay maceteros que amenazan con caerse, esa no es obra ruinosa, porque no
están en mal estado, habrá otras acciones.

La cosa debe ser un edificio o construcción, o bien un árbol. Si lo que amenaza con venirse encima es un cerro
del vecino, no cabe la denuncia de obra ruinosa, porque no es una obra la que está en mal estado sino que el suelo.
En ese caso habrá otras acciones.

Alumno: Profesor, lo que pasa con la Torre O’Higgins que amenaza predios colindantes y si ellos deducen esta
acción y los propietarios de la torre no quieren asumir los costos del derrumbe, ¿qué pasa en ese caso?

Profesor: En teoría, el tribunal ordenará la demolición con cargo a los dueños, pero que la realice un tercero.
Pero si los dueños no tienen plata, ese es el tema que hay hoy día con los edificios que la Municipalidad ha
ordenado demoler.

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Aquí estamos en presencia de la denuncia de obra ruinosa, pero además de esto están las normas de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que le permite a las Municipalidades ordenar la demolición
de obras ruinosas con cargo al propietario y si el propietario no lo hace, lo hará la Municipalidad con cargo de
restitución por parte del propietario, pero si el propietario no tiene bienes ese es el tema. Por eso que hasta el
momento no se han hecho las demoliciones, porque ha habido que buscar mecanismo mediante el cual el Estado
tome de su cargo la demolición de estas obras y no se pueden aplicar estas otras normas que estamos citando.
¿Qué sentido tiene decir “le ordeno la demolición” si no están los dineros? Que lo haga la municipalidad con
cargo mío, pero yo no le voy a poder devolver. El quién la va a hacer, es un tema.

Pero la denuncia de obra ruinosa está. Al vecino el muro le quedó malo y no lo quiere reparar yo puedo
deducir en contra de él la denuncia de obra ruinosa.

El tribunal frente a la denuncia de obra ruinosa ordenará la Inspección Personal del Tribunal y puede ordenar
que esta inspección se verifique con un perito, de manera que el tribunal sea auxiliado por éste.
Con el mérito de esta diligencia el tribunal va a fallar la querella, sea denegando lo pedido por el querellante,
sea dando lugar decretando la demolición, enmienda o afianzamiento a que haya lugar.
Si no lo hace el querellado, se ordenará hacerlo a costa del querellado, para lo cual se le embargarán bienes al
denunciado a fin de sufragar los gastos que signifique la demolición o la reparación del bien respectivo.
El que haga la demolición, sin embargo, o la reparación, debe conservar la forma y dimensiones del antiguo
edificio.

¿Qué ocurre si notificada la querella, cae el edificio, antes de demolerlo o repararlo por efecto de su mala
condición? En este caso se indemnizará a los vecinos de todo perjuicio.
Pero si cae por caso fortuito, como por la venida de un rayo o terremoto no hay lugar a indemnización, a
menos de probarse que en caso fortuito, sin el mal estado de las cosas, este no lo hubiere derribado.
Si la cosa se cae antes de la notificación de la querella no hay lugar a la indemnización de perjuicios, porque
son los vecinos lo que habrán sido negligentes al no haber entablado oportunamente la denuncia.

En este caso no aplicaremos prescripción de un año para efecto de la demolición o reparación, porque la
denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el daño que se tiende precaver.
Mientras haya motivo de temer que el muro cause daño, puedo deducir la denuncia de obra ruinosa, según el Art.
950 inc. 2º.

Art. 950. Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido,
prescribenoparaysiempreyalycaboydeyunyañoycompleto.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o
querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente
perseguirysuyderechoyporylayvíayordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
derecho.

La indemnización del daño sufrido prescribe en un año contado desde que el daño se produjo. Se vino abajo el
muro, no obstante de que ya había notificado la querella. Un año para deducir la acción de indemnización de
perjuicios.

Hace años atrás tuve una situación bien desagradable con motivo de una denuncia de obra ruinosa, me acordé
porque días atrás me encontré con este colega que no veía hace tiempo. Este colega me dijo un día: sabes que
tengo un problema personal y quiero que tú me lo veas. Y lo ayudé. El problema era el siguiente: Los suegros de
este colega tenían una casa por aquí cerca en Víctor Lamas y tenían un aromo extranjero muy grande que estaba
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medio inclinado y que con el viento se podía caer y un vecino lo único que quería era echarlo abajo, pero como la
dueña del predio no quería que le tocaran el árbol. Esta señora era presidente de una asociación de zonas
dedicadas a los jardines y no quería que se lo tocaran.

Yo me di cuenta de inmediato porqué quería que me hiciera cargo. Claro, era su suegra y el veía ya que le iban
a ordenar que cortaran el árbol y que le iba a querer decir eso a la suegra y me metió en el lío. Yo, a sabiendas de
lo que podía ocurrir, cuando el juez nos cita al comparendo para la contestación de esto, pedí que fuera el dueño
de casa, el marido de la señora y me acompañó y el tribunal dice que mejor lleguen a un arreglo y en qué consistía
esto: que por lo menos bajaran la altura del árbol, que no lo corten entero, pero sí a cierta altura y el marido
aceptó. En realidad el árbol no estaba tan malo, sino lo que le molestaba al vecino era que estos árboles, las hojas
y las flores, le ensuciaban el predio y la ropa que salían a tender. Un día se presentan a la casa unos tipos con una
escalera y unos serruchos a rebajarle la altura al árbol y la señora me llama enfurecida reclamándome por qué le
iban a rebajar el árbol, el marido no se había atrevido a contarle a la señora lo del arreglo y ahora la señora no me
puede ni ver.
31/08/2010
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
El Título XIV del Libro II del Código Civil trata una serie de situaciones en las que también posible accionar
por vía de Acción Posesoria. En realidad, más que de acciones posesorias, se trata de problemas de relaciones de
vecindad.

Muchas veces, el hecho de que un predio sea vecino de otro produce problemas que hay que solucionar y, de
esta manera, el Código Civil trata de solucionar dichos conflictos por la vía de las acciones posesorias.

Así, por ejemplo, el Código Civil trata de:

1) LAS OBRAS QUE CORROMPAN EL AIRE Y LO HAGAN CONOCIDAMENTE DAÑOSO. (Art. 937
del Código Civil)

Art. 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
dañoso.

Por lo tanto, puede haber alguna acción para impedir que se contamine el aire y lo haga así conocidamente
dañoso.

2) ACCIONES PARA IMPEDIR DEPÓSITOS O CORRIENTES DE AGUA, O MATERIAS HÚMEDAS


O PLANTACIONES. Según el Art. 941 del Código Civil:

Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o
corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros
(Nota: menos de un metro y medio), ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros.
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se
planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el
juez será de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos
que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes.

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De manera que el dueño de la casa afectada tiene acción para pedir al juez que no se planten tales árboles, sino
a tal distancia, y si se han plantado árboles, que se pongan a la distancia que corresponda.

Ahora, si el árbol extiende sus raíces de manera que empieza a dañar el predio vecino, la parte excedente de las
raíces y las ramas que pasan hacia el otro lado las puede hacer cortar (el dueño del predio afectado), cualquiera
que sea la distancia a la que esté puesto el árbol.

3) DERECHO DE ACCESO COACTIVO AL TERRENO AJENO PARA ENTRAR A COGER LOS


FRUTOS QUE DAN LAS RAMAS TENDIDAS SOBRE ÉL. Por otra parte, el Código Civil habla de una
situación muy curiosa que puede tener alguna frecuencia: ¿Qué ocurre si alguien tiene un árbol frutal y las ramas
de este árbol pasan para el otro lado? ¿Qué sucede con las frutas de este árbol? Los frutos pertenecen al dueño del
árbol, según el Art. 943 del C.C.

Art. 943. Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual,
sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno.
El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le
resulte daño.

Ahora bien, ¿qué ocurre si esos frutos maduran y se caen? ¿Aún pertenecen al dueño? Una vez caídos, el
dueño los pierde.

4) ACCIÓN POPULAR CON RESPECTO A LOS LUGARES DE USO PÚBLICO. Por último, el Código
Civil concede una acción popular para la protección de plazas, caminos y otros lugares de uso público y la
seguridad de los que transitan por ahí. Según el Art. 948 del Código Civil:

Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños
de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de
resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la
décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

Entonces, se da una acción popular que puede ser ejercitada por la municipalidad o por cualquier persona. Esto
es una curiosidad en el Código Civil, ya que el principio, en materia procesal, es que “sin interés, no hay acción”
(interés personal del que acciona), no obstante que la ley, en este caso, concede una acción a cualquiera.

En efecto, el propósito (finalidad) que la ley persigue con conceder una acción a cualquier persona es proteger
las plazas, calles, caminos y otros lugares de uso público de daños, de los mismos daños que protegen las acciones
que hemos visto: la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa, las acciones destinadas a la extracción
de árboles mal arraigados, etc. Además, la ley establece que al que ejercite la acción, se le dará un premio o
recompensa, establecida en la cuantía señalada en el Art. 948 inc. 2º del Código Civil.

Cabe destacar que estas acciones no se parecen a las servidumbres. Por ejemplo, usted ve una obra (una pared)
que, con el terremoto, está a punto de caerse sobre la calle. Así, cualquier persona que pase por la calle podría ser
lesionada por esta pared. De esta manera, una persona podría entablar una denuncia de obra ruinosa contra el
dueño de la pared para que la derribe en protección de los que transitan por la calle.

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Respecto del Art. 941 del Código Civil, no se trata de una servidumbre, puesto que es una medida de
protección para evitar que la rama pase para el otro lado o que las raíces pasen por debajo, y si pasaran, de todos
modos se pueden cortar.

Algunas normas del Decreto Ley N° 2.695 del Saneamiento de la Pequeña Propiedad.

En Chile, desde siempre ha sido un problema la deficiente constitución del dominio. Ya se ha mencionado que
el Régimen de Dominio, esta posesión inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, no es de ninguna
manera perfecto. Al respecto, existen distintas razones y, por cierto, existe una cantidad considerable de bienes
inmuebles que no tienen sus títulos correctos.

Por ejemplo, muere el dueño de una pequeña casa que la compró por el SERVIU o por otra institución. Por su
parte, la viuda queda con los hijos, pero nunca sacan la posesión efectiva, y ahí queda todavía la casa a nombre
del padre. Después, mueren algunos de los hijos y, entonces, se forma una comunidad entre la madre, los nietos y
empieza a complicarse el sistema del inmueble y, a la larga, no se sabe de quién es el inmueble.

También suele ocurrir en los campos que la gente vende los derechos que tiene sobre el bien inmueble en lugar
de vender dicho bien inmueble. Entonces, con la venta de derechos termina por no inscribirse el inmueble a
nombre de los adquirientes y tenemos el problema de deficiente constitución de la propiedad rústica.

De esta manera, la ley ha tenido que ver cómo solucionar estos problemas de deficiente constitución de títulos
en la pequeña propiedad. Por consiguiente, desde hace mucho tiempo se han dictado sucesivas leyes para
solucionar este problema. Actualmente, la norma vigente es el Decreto Ley N° 2.695 del año 1979, del Ministerio
de Tierras y Colonización.

(Considerando: 1° Que la deficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedades raíces rurales y
urbanas genera problemas de índole socioeconómico de crecimiento progresivo, al impedir que gran número de
ellas se incorpore efectivamente al proceso productivo nacional;
2° Que por ello se ha creado un sistema que la legislación ha denominado "saneamiento del dominio de la
pequeña propiedad", que tiene por objeto regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o
que los tiene imperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequeña propiedad agrícola, a la elaboración de
planes de desarrollo y de asistencia técnica o crediticia, así como a cualquier reordenamiento destinado a atacar
e impedir el minifundio;
3° Que la legislación vigente sobre la materia no ha permitido dar solución eficaz al problema, por lo cual es
conveniente modificarla, adecuándola a la realidad actual y estableciendo un nuevo procedimiento que dé
facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los predios a nombre de sus poseedores
materiales que reúnan los requisitos establecidos en la ley, y que contemple la intervención de la Justicia
Ordinaria sólo en los casos de legítima oposición o para garantizar los derechos de terceros.)

En efecto, a partir del Art. 1° inc. 1° de la norma en estudio, el Decreto Ley N° 2.695 de 1979 pretende que
“Los poseedores materiales de bienes raíces rurales o urbanos, cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto
territorial sea inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades tributarias, respectivamente, que carezcan
de título inscrito, podrán solicitar de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad
de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción,
de acuerdo con el procedimiento que se establece en la presente ley”.

*Bienes raíces rurales o rústicos.

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En suma, la finalidad de esta disposición es que a los poseedores materiales de bienes raíces rurales o urbanos
que no tengan un avalúo superior a la suma que ya señalada, se les reconozca la calidad de poseedores regulares y,
como tales poseedores regulares, puedan obtener la inscripción del bien a su nombre y, por lo tanto, pasado cierto
plazo, la adquisición del inmueble por prescripción adquisitiva.

Este el mecanismo del Decreto Ley N° 2.695 de 1979. En dicho texto legal, se trata de dar primacía a la
posesión material por sobre cualquier inscripción que pudiera existir sobre el inmueble con tal de proteger al
poseedor material. Por este motivo, este Decreto Ley ha sido objeto de una constante discusión sobre su
constitucionalidad. En efecto, hay quienes han objetado la constitucionalidad de dicho Decreto Ley bajo la base
de que el sistema que contiene estaría ofendiendo al Derecho de Propiedad, puesto que se puede sanear, incluso,
la propiedad que ya está inscrita a nombre de otro.

Pero las soluciones que han dado los tribunales sobre la constitucionalidad del Decreto Ley N° 2.695 de 1979
son variadas. Así, hay algunas sentencias que han admitido la inconstitucionalidad.

Pero la generalidad de las sentencias y en el estado actual de las cosas, han estimado que no hay
inconstitucionalidad en el sistema del mencionado Decreto Ley, sin perjuicio de que resultan bastante dudosos los
casos en los que se aplica este Decreto Ley, que tiene una gran aplicación práctica, puesto que todo el tiempo se
están inscribiendo bienes de acuerdo al procedimiento que señala.

Requisitos que debe reunir el solicitante. (Art. 2° del Decreto Ley N° 2.695)

ARTÍCULO 2°. Para ejercitar el derecho a que se refiere el artículo anterior, el solicitante deberá reunir los
siguientes requisitos:
1.- Estar en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva,
sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo menos, y
2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del
inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.
No será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio
anteriores sobre el mismo inmueble.
En las casas o edificios poseídos en común por varias personas que deseen acogerse al procedimiento de
regularización de la posesión establecido en el presente texto legal no se aplicarán estas disposiciones sino en los
casos en que esos inmuebles cumplan con las prescripciones de la ley 6.071.

Por lo tanto, quien quiere ser amparado por el Decreto Ley, debe reunir los siguientes requisitos:

1.- Estar en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva,
sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo menos. (Art. 2° N° 1)

En efecto, el Decreto Ley protege a los poseedores materiales. Para estos cinco años, puede agregar la posesión
suya a la de sus antecesores, siempre que el inmueble no forme parte de un inscrito de mayor extensión y que a lo
menos haya un titulo aparente que haga presumir la continuidad de las posesiones.

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(ARTÍCULO 3°. El solicitante podrá agregar a su posesión la de sus antecesores, sea ésta legal o material,
siempre que el inmueble no forme parte de uno inscrito de mayor extensión, y que exista, a lo menos, un título
aparente que haga presumible la continuidad de las posesiones.
Se tendrá, entre otros, como título aparente la promesa de compraventa de plazo vencido; la adquisición de
mejoras o de derechos y acciones sobre el inmueble, sea por instrumento público o privado, y el hecho de ser el
solicitante descendiente o heredero presunto del poseedor anterior. La calidad de descendiente, podrá
acreditarse también con las partidas de bautismo y de matrimonio religioso o con la partida de nacimiento en
que conste el nombre del padre o de la madre.
El hecho de invocar como antecedente un contrato de promesa de compraventa o cualquier otro instrumento
público o privado en que conste la voluntad de transferir la propiedad no significará que el poseedor reconozca
dominio ajeno.)

Por ejemplo, un poseedor no tiene cinco años, solo tiene dos años, pero resulta que este forma un titulo
aparente que legitima la posesión, con esto puede unir su posesión a la anterior, un ejemplo clásico es aquella
persona que celebro un contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble y nunca le otorgaron la escritura
de compraventa, no obstante lo cual le entregaron materialmente el predio, este es un simple poseedor material no
tiene inscripción sobre el predio.

La ley permite que pueda sanear esta situación, teniendo cinco años de posesión continua, exclusiva no
interrumpida, sin violencia ni clandestinidad por cinco años, o por menos de cinco años pudiendo agregar basado
en esta promesa de compraventa la posesión de su antecesor y reunir así cinco años de posesión.

En seguida, podría acreditar ser heredero del poseedor anterior, o descendiente de él, mediante los respectivos
actos de estado civil, incluso la ley establece aquí que puede acreditarse la calidad de ascendiente con las partidas
de bautismo y de matrimonio religioso o la partida de nacimiento que conste el nombre del padre y la madre.

Como la persona acredita que está en posesión material, tiene que acreditar que está en posesión material por sí
o por medio de otro, a lo menos cinco años interrumpido, lo acredita conforme al Art. 925 del Código Civil.

(ARTÍCULO 4°. La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el artículo 925° del
Código Civil.
El pago del impuesto territorial podrá ser considerado como plena prueba de la posesión material cuando por
su regularidad, continuidad y duración reúna los caracteres establecidos en el inciso segundo del artículo 426°
del Código de Procedimiento Civil. El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación
de la solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario.
El solo hecho de existir una inscripción anterior que ampare el inmueble, no significará que el poseedor
material esté reconociendo dominio ajeno, sin perjuicio de los derechos del titular de esa inscripción
contemplados en el Título IV de la presente ley.)

Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

¿Qué significa esto? Probando que ha ejercitando actos de dueño que ha plantado ha sembrado, construido
sobre el predio en los años anteriores., esto lo hace mediante una información sumaria de testigos por ejemplo,
que ha pagado las contribuciones del inmueble, que ha venido pagando durante varios años.

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(ARTÍCULO 5°. El solicitante deberá acompañar una declaración jurada, prestada ante Notario, o, en su
defecto, ante el Oficial del Registro Civil en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el inmueble, o ante el
funcionario que el Servicio determine, acerca del hecho de cumplir con el requisito contemplado en el N° 1 del
artículo 2°, sobre el origen de su posesión y respecto de los antecedentes legales y de hecho de los poseedores
anteriores, si los conociere, como, asimismo, sobre el conocimiento que tuviere de la existencia de inscripciones
que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudieran tener derechos sobre el predio.

ARTÍCULO 6°. El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente se acreditará mediante
declaración jurada que deberá prestarse conjuntamente con la que exige el artículo anterior.)

2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del
inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud. (Art. 2° N° 2)

Acreditar que no hay ningún juicio pendiente, que no hay un demandando sobre el dominio o posesión del
predio, mediante una declaración jurada ante un notario u oficial de Registro Civil que acreditará esta
circunstancia.

¿Ante quién se presenta esta solicitud? Ante el Ministerio de Bienes Nacionales.

Sin embargo, la ley no ha querido que este procedimiento se preste para privar del dominio a otras personas y
por lo tanto ha sancionado como delito al que maliciosamente obtuviere la calidad de poseedor regular de
acuerdo con el decreto ley. El que maliciosamente se hiciere reconocer la calidad de poseedor regular se le
sanciona con las penas del Art. 473 del Código Penal, como una estafa. Y presume dolo la ley.

(ARTÍCULO 9 INC. 2°. Se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su
solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o
contrato escrito.)

Por ejemplo, si el interesado hubiere sido un arrendatario, no puede sanear la propiedad que está ocupando. Por
otro lado, si el interesado hubiere sido un mero tenedor y pretende sanear la propiedad, la ley lo va a sancionar
como delito.

El poseedor material presenta la solicitud al ministerio de bienes nacionales, les voy a hacer una síntesis del
procedimiento, porque es más complejo, pero ustedes podrán leer el Decreto Ley, pero interesa que lo conozcan a
grandes rasgos.

El Ministerio de Bienes Nacionales va a disponer de un personal técnico, en su dependencia o contratado,


compruebe en terreno la concurrencia de estos dos requisitos. Hoy en día no son funcionarios del ministerio, sino
que empresas contratadas por éste.

Hay empresas que se dedican a constatar al terreno si es cierto que esta persona lo ocupa materialmente y que
no hay juicio pendiente también en su contra, entonces estas personas levantarán un plano de la propiedad y
comprobarán reunir todos los requisitos para individualizar el inmueble.

No es inconveniente para realizar este procedimiento de saneamiento que el predio esté inscrito a nombre de
otro. Por esto es que se discute su constitucionalidad.

Ejemplo: Juan tiene un predio inscrito a su nombre y he aquí que Pedro está saneando este inmueble, o sea,
Pedro se hará dueño no obstante Juan lo tiene inscrito a su nombre. Los tribunales han desestimado la
inconstitucionalidad.
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Cumplido esta tramitación, revisar en el predio si los requisitos señalados son efectivos, entonces el ministerio
dicta una resolución denegando o aceptando la solicitud.

Si el Ministerio acepta la solicitud de que lo tengan como poseedor regular, ordenará la publicación por dos
veces en un diario o periódico de mayor circulación en la región que determine el servicio y fijará los carteles en
lugares públicos que el propio servicio determine.
Es importante que se publiquen los avisos por dos meses en un diario o periódico de mayor circulación los días
1º o 15º de cada mes o en el día inmediatamente siguiente, si el periódico no se hubiere publicado en los días
indicados, de modo que ustedes pueden ver por ejemplo en los avisos económicos del diario el sur en los días 1º
y 15º de cada mes, una larga lista de predios que se están saneando de esta manera.

Se publica: “Don fulano de tal se ha presentado ante este servicio pidiendo que se le reconozca la calidad de
poseedor regular del predio ubicado en tal parte que tiene tal y cuales deslindes. El aparente dueño del predio es
fulano de tal”. Eso es lo que más o menos van a decir los avisos.

¿Para qué se publican los avisos? Se publican para advertir a terceros que se está haciendo esta inscripción.
Justamente los terceros interesados pueden hacer oposición a partir de la inscripción dentro el plazo de 30 días
hábiles, de la publicación en el diario de estos avisos. Entonces el interesado a quien le cause perjuicio esta
solicitud podrá hacerle oposición. Si se le hace oposición, hasta ahí llega la tramitación administrativa y el
servicio del Ministerio de Tierras y Colonización pasará los antecedentes al juez respectivo.

Si no se deduce oposición, pasaron los 30 días de los avisos y nadie se opuso, entonces el servicio dicta una
resolución ordenando la inscripción del inmueble a nombre del solicitante en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, indicando la ubicación, deslindes, superficie aproximada y acompañando el plano que se elaboró de este
predio por la institución revisora que ya señalamos y se inscribe el inmueble, entonces a nombre del solicitante.

Si hay oposición se puede fundar en que el oponente es el poseedor inscrito del inmueble, el tiene el inmueble
escrito a su nombre en forma exclusiva, esa es una causal de oposición.

Tener igual o mejor derecho que el solicitante, no cumplir el solicitante con los requisitos establecidos por la
ley o ser el inmueble parte de una comunidad en que el solicitante es comunero y que estaba en liquidación esta
comunidad.

(ARTÍCULO 19. Los terceros que formulen oposición a la solicitud en la oportunidad establecida en el
artículo 11° de la presente ley, sólo podrán fundarla en alguna de las causales siguientes:
2.- Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir en sí los requisitos señalados en
el artículo 2°, respecto de todo el inmueble o de una parte de él.
En este caso, el oponente deberá deducir reconvención, solicitando que se practique la correspondiente
inscripción a su nombre, que producirá los efectos señalados en el título III de la presente ley.
3.- No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos en el artículo 2°, y
4.- Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscrita del inmueble o de una porción
determinada de él, siempre que aquélla se encuentre en liquidación, al momento en que fue presentada la
solicitud a que se refiere el artículo 1°.)

La oposición se deduce ante el propio servicio del ministerio de obras públicas, dentro de los 30 días hábiles
contados desde la última publicación del aviso al que ya nos referimos.

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(ARTÍCULO 20°. La oposición deberá deducirse ante el Servicio dentro del plazo de treinta días hábiles,
contado desde la última publicación a que se refiere el artículo 11° y deberá contener la individualización de él o
los oponentes, sus fundamentos, los documentos y demás medios de prueba en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulen.
Presentada la oposición, la cual se entenderá como demanda para todos los efectos legales, el Servicio deberá
abstenerse de continuar la tramitación y remitirá de inmediato los antecedentes al juez de letras en lo civil dentro
de cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el predio, lo que será notificado por carta certificada tanto al
peticionario como al oponente.
Si el predio estuviere en dos o más territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de ellos.
Si existieren varios juzgados de igual jurisdicción, será competente el que se encontrare de turno en el momento
de la interposición de la oposición.)

El tribunal entonces, toma todos los antecedentes frente a la oposición y lo transfiere a Juez de Letras en lo
Civil del tribunal respectivo del territorio donde se encuentre el predio y el tribunal entonces inicia una
tramitación judicial de la oposición.

El tribunal puede declarar admisible la oposición. Si lo declara cita las partes a un comparendo, luego podrá
recibir la causa prueba y por último dictará sentencia. La sentencia puede ser que acoja la oposición o la rechaza.

Acoge la oposición: No se puede sanear el predio por el solicitante. Hasta aquí llegó el procedimiento y no se
puede sanear el predio por el solicitante.
Rechaza la oposición: Ordenará la inscripción del inmueble en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces a
nombre del solicitante.

Ahora, ¿Qué sucede con la inscripción del predio?


Sea porque se ordenó administrativamente, porque no hubo oposición
Sea porque después de la oposición el juez la rechazó y ordena la inscripción.

En cualquiera de esos dos casos, se va a inscribir el inmueble a nombre del solicitante. A partir de ese
momento, el efecto de la inscripción es darle al solicitante la calidad de poseedor regular del inmueble para todos
los efectos legales, aunque hubiere inscripciones existentes sobre el predio.

El que logra la inscripción mediante este procedimiento de saneamiento, va a ser tenido por poseedor regular
del inmueble y, transcurrido un año desde la inscripción sin que haya habido ninguna demanda, sin que le hayan
interrumpido el plazo, el interesado se hace dueño del inmueble por prescripción adquisitiva. Como consecuencia
de haberse inscrito y de haber pasado un año desde la inscripción dice el Art. 16:

Art. 16. Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo precedente, expirado el plazo de un año a que esa
disposición se refiere, prescribirán las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o
habitación, servidumbres activas y el de hipotecas relativos al inmueble inscrito de acuerdo con la presente ley.
Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, así como la de los otros derechos reales
mencionados, las de los gravámenes y prohibiciones que lo afectaban, una vez transcurrido el citado plazo de un
año, se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley, sin que por ello recobren su vigencia las
inscripciones que antecedían a las que se cancelan.
Con todo, si las hipotecas y gravámenes hubiesen sido constituidas por el mismo solicitante o por alguno de
los antecesores cuya posesión legal o material se hubiera agregado a la suya, dichas hipotecas y gravámenes
continuarán vigentes sobre el inmueble. Subsistirán igualmente, los embargos y prohibiciones decretados en
contra del solicitante o de alguno de sus antecesores; pero ello no será obstáculo para practicar las inscripciones
que correspondan.

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Esta disposición es notable, ya que extingue por prescripción extintiva a las acciones provenientes del dominio
y esto es raro, porque nosotros ya vimos que el dominio nunca se pierde por no uso y las acciones reivindicatorias
no se pierden por prescripción extintiva, lo que vimos que sí se puede perder por prescripción adquisitiva de otro.

He aquí la excepción el Decreto Ley N° 2.695: inscrito un inmueble a nombre del solicitante, en ese caso
pasado un año de la inscripción se extinguen por prescripción extintiva los derechos que pudieren existir sobre el
predio, aunque sea derecho de domino de otros y quedan automáticamente canceladas todas las inscripciones que
pudieren haber existido sobre el inmueble, sean de hipotecas, de gravámenes, otras inscripciones de otros titulares
quedan todas canceladas de oficio, por el solo ministerio de la ley aunque materialmente no se haya la
cancelación.

Los poseedores del inmueble saneado así no pueden gravarlo, ni enajenarlo, durante un año contado en la
inscripción, o sea durante ese año contado están prescribiendo no pueden enajenarlo ni gravarlo.
Esto es una verdadera prohibición legal y queda cancelada por el solo ministerio de la ley una vez transcurrido
el plazo de un año dice el Art. 17 del Decreto Ley.

Art. 17, incisos 1° y 2°. Los poseedores de inmuebles inscritos con arreglo a esta ley no podrán gravarlos ni
enajenarlos durante el plazo de un año, contado desde la fecha de la inscripción.
Los Conservadores de Bienes Raíces deberán inscribir de oficio esta prohibición, la que quedará cancelada,
por el solo ministerio de la ley, una vez transcurrido el referido plazo de un año. Vencido este término, dichos
funcionarios deberán alzarlas de oficio, sin necesidad de requerimiento de parte interesada.

Ahora, ¿Qué ocurre con las personas que tenían el inmueble inscrito?
Ya vimos que, los que tenían el inmueble inscrito podían hacer oposición administrativa y se tramitaba
después judicialmente. Pero, ¿y si se les pasó el plazo para hacer oposición y ni se dieron cuenta? Imagínense
ustedes viven en sus casas, ninguno de ustedes está leyendo el diario los días 1º y 15º de cada mes para ver si no
les están saneando su casa, pero puede ser que alguien esté pidiendo el saneamiento y ustedes ni se dan cuenta, y
como no se dan cuenta no hacen oposición. Le inscribieron el inmueble, paso el año y no hicieron oposición,
nunca hicieron oposición. ¿Qué pueden hacer en ese caso? Los terceros podrán dentro del año que sigue a la
inscripción ejercitar la acción de dominio correspondiente, señala el Art. 26.

Art. 26. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19° los terceros podrán, dentro del plazo de un año,
contado desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada por resolución administrativa o judicial,
deducir ante el tribunal señalado en el artículo 20° las acciones de dominio que estimen asistirles.
El procedimiento se ajustará a las reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del Libro III, del
Código de Procedimiento Civil.

Por ejemplo, Juan logró inscribir el mueble a su nombre y lo saneó, pero él nunca ha sido dueño del inmueble
y yo siempre lo he tenido inscrito a mi nombre y nunca lo he abandonado, esta persona es un simple arrendatario
que ha querido hacer de él el inmueble y por tanto lo reivindicó.

La ley incluso establece que los que han perdido el dominio de esta manera pueden exigir que se les compense
en dinero, en la proporción que corresponda de acuerdo al Art. 28.

Art. 28 inc. 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19° y 26°, los terceros que acrediten dominio
sobre todo el inmueble o una parte de él y que no hayan ejercido oportunamente las acciones a que se refiere el
párrafo 2° de este título, así como los que pretendan derechos de comunero sobre el mismo o ser titulares de
algún derecho real que lo afecte, podrán exigir que tales derechos le sean compensados en dinero en la
proporción que corresponda hasta la concurrencia del valor del predio, manteniendo para estos efectos sus
respectivos privilegios.
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Este es, entonces, el procedimiento del D.L 2695. Todas las gestiones gozan de privilegio de pobreza, incluso
las inscripciones. No hay que pagar ningún derecho para esto.

Vamos a ver la situación del caso. Una persona se instaló materialmente en un terreno que parecía estar
desocupado y que nunca nadie ha reclamado, se instala en este inmueble, pasa el tiempo, uno, dos, tres, cuatro,
cinco años, puede ir al Ministerio de Bienes Nacionales y pedir el saneamiento del predio, y decir: “mire yo tengo
este predio ocupado en posesión material por más de cinco años y quiero sanearlo, que me reconozcan a mí que
soy poseedor regular, no tengo inscripción pero quiero inscripción”. Entonces el Ministerio inicia la tramitación.
Una vez terminada y si nadie se opone, el Ministerio ordena la inscripción a nombre del poseedor material, el que
pasa a ser poseedor regular y al cabo de un año de posesión regular pasa a ser dueño por prescripción adquisitiva.

Por lo tanto, el mecanismo del Decreto Ley N° 2.695 conduce a la adquisición del dominio por prescripción
adquisitiva. Dicho de otra manera, los sujetos que sanean el inmueble conforme al Decreto Ley N° 2.695, lo
adquieren por prescripción adquisitiva.

Por último, el Art. 26, cuando se refiere a terceros, se refiere a los afectados. Ahora, este procedimiento es
bastante irregular, puesto que es una manera de privar el dominio a quien lo tiene inscrito a su nombre y si esta
persona no se da cuenta y pasa un año, no puede hacer nada más para recuperar su dominio.

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01/09/2010
LAS SERVIDUMBRES.
DEFINICIÓN.

El Art. 820 del Código Civil define las Servidumbres.

Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño.

De esta forma, la servidumbre se mira como un gravamen que afecta a un predio. Sin embargo, las
servidumbres se pueden mirar desde otro punto de vista, esto es, como un beneficio en favor de otro predio. Así,
un predio se grava en beneficio de otro predio por un cierto servicio, para la utilidad del predio que saca la
ventaja.

PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES.

La palabra predial se refiere a predio, a inmueble, recalcando que la servidumbre se refiere sólo a inmuebles.

Para que haya servidumbre, es preciso que se imponga el gravamen sobre un predio a favor de otro predio. No
es un gravamen de persona a persona; es de un predio a otro predio.

Entonces, la definición legal presenta a la servidumbre como una relación entre dos inmuebles. Un inmueble,
denominado predio dominante, es el que reporta la utilidad, y el otro predio, que se llama predio sirviente, es el
que sufre el gravamen, según menciona el Art. 821 del Código Civil.

Art. 821. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

Con respecto al predio dominante, la servidumbre se llama activa, porque es el que ejerce la servidumbre. Y,
con respecto al predio sirviente, la servidumbre se llama pasiva, porque está obligado a soportar la servidumbre.

NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE.

De esta forma, el gravamen podrá consistir en el deber que tiene el dueño del fundo sirviente de sufrir o de
tolerar que el dueño del fundo dominante ejerza ciertos actos de uso; o de abstenerse de realizar por su parte
ciertos actos, en beneficio del otro predio. Por eso se dice que el predio sirviente debe tolerar el acto.

Entonces, la obligación del dueño del predio pasivo es una obligación de no hacer, de no impedir que el dueño
del predio dominante pueda ejercitar el derecho respectivo.

De manera que las servidumbres procuran comunicar directamente, entre un fundo y otro fundo, ciertas
ventajas que son necesarias para el dueño del predio dominante.

Generalmente, las servidumbres son perpetuas, en el sentido que están unidas al predio y dependen de ese
predio. Así, las servidumbres no van determinadas, naturalmente, por cierto plazo, pero nada impide que se
establezcan por cierto plazo. Con todo, normalmente, por su naturaleza, son perpetuas.

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SUPUESTOS DE LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE.

La relación de servidumbre supone, entonces, la existencia de dos predios de distinto dueño. En efecto, para
que haya servidumbre, tienen que existir dos predios de distinto dueño, a partir de lo que señala el Art. 820 del
Código Civil.

Por otro lado, si hay dos predios que pertenecen a un mismo dueño, el dueño puede hacer lo que quiera con los
dos predios, puede afectarlo a los servicios que se le ocurra. Por ende, para que haya verdaderamente gravamen,
tiene que haber dos predios de distinto dueño.

En suma, no es necesario que estos dos predios sean continuos (que estén uno al lado del otro), pueden estar
separados por distancia. Lo importante es que uno vaya a prestar una utilidad a otro predio de dueño distinto.

En materia de servidumbres, la legislación es extremadamente abundante. Nosotros vamos a ver lo que dice el
Código Civil, pero también hay una cantidad importante de servidumbres que están reguladas en el Código de
Aguas, en el Código de Minería, en la Ley General de Servicios Eléctricos, etc. Además, contiene normas sobre
servidumbres la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de manera que resultar ser bastante extenso el
ámbito de las servidumbres.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. (Caracteres Jurídicos del Derecho de Servidumbre)

1.- Es un Derecho Real, porque se tiene sobre una cosa -el predio sirviente- sin respecto a determinada persona.

De esta manera, aunque cambie el dueño del predio dominante, la servidumbre siempre va a seguir existiendo.
Y aunque cambie el dueño del predio sirviente, la servidumbre siempre va a existir, porque gravan al predio y son
en beneficio de otro predio. Cualquiera que sean los propietarios respectivos, la servidumbre va a existir o
subsistir.

2.- Es un Derecho Real Inmueble, porque se ejerce sobre inmueble.

3.- Es un Derecho Accesorio de la calidad de inmueble. En efecto, es una verdadera cualidad de los predios;
una cualidad positiva para el predio dominante, y es una cualidad negativa para el predio sirviente. El que la
servidumbre sea accesoria, significa que son inseparables del predio al que pertenecen. (Art. 825 del Código
Civil)

Art. 825. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.

No se pueden separar, no se pueden enajenar separadamente del inmueble. Si se cede el inmueble o se


transfiere el inmueble, se va a transferir con la servidumbre, sea activa o sea pasiva.

Y para que la servidumbre se transfiera, no es necesario expresarlo, basta que se ceda el predio para que se
entienda cedida la servidumbre pasiva o activa, en su caso.

En seguida, la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante. Si se embarga el fundo dominante,


también se entiende embargada la servidumbre. Además, no puede hipotecarse independientemente del fundo
dominante. Forma parte del Derecho de goce que el propietario acuerda obtener. Por eso, “El usufructuario de
una heredad goza -dice el Art. 782 del Código Civil- de todas las servidumbres activas constituidas a favor de
ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella”.

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El carácter accesorio se confirma, también, con otras disposiciones del Código Civil. Por ejemplo, con los arts.
1120 y 1125. Así, el Art. 1125 señala que “La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y
demás cargas reales”. Por su parte, el Art. 1120 menciona que “Si se deja parte de un predio, se entenderán
legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias”.

4.- Es un derecho perpetuo.

En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida. Sin
embargo, puede establecerse una servidumbre por cierto tiempo o hasta la llegada de una cierta condición. (Art.
885 N°2 del Código Civil)

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:


2º. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos.

Si se ha establecido bajo condición resolutoria o hasta ciertos días.

5.- Es un derecho indivisible.

Quiere decir que la servidumbre no se puede adquirir, ejercer o perder por partes. De manera que si el predio
dominante pertenece a varios coproprietarios, todos ellos gozan de la servidumbre, y si el predio sirviente
pertenece a varios propietarios, sobre todos ellos pesa la servidumbre.

En efecto, ningún comunero podría gravar el predio por su cuota. La servidumbre o grava todo el predio, o no
grava ninguna parte del predio. Es por eso que, si el predio pertenece a varios, todos tienen que concurrir a la
constitución de la servidumbre. Ahora bien, si se divide el predio dominante, no por eso se entiende dividida la
servidumbre.

En efecto, siempre subsiste una sola servidumbre y los dos dueños del predio en que se dividió empiezan a
gozar de toda la servidumbre que tenían y que afectaba a todo el predio. Lo mismo sucede si se divide el predio
sirviente, en el sentido que la servidumbre va a seguir afectando a todo el predio, porque es indivisible.

CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

El Código Civil entrega varias formas de clasificar las servidumbres:

1.- En cuanto a la forma de ejercicio de la servidumbre. Así pues, la servidumbre es continua o discontinua. (Art.
822 del Código Civil)

Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un
hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

En efecto, la Servidumbre Continua no requiere un hecho actual del hombre, se ejerce permanentemente. Por
ejemplo, el Código Civil señala la servidumbre de acueducto. Imagínense un acueducto en el que corre el agua
permanentemente, sin necesidad de que haya un hecho del hombre que esté realizando el paso del agua a cada
instante.

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Por otra parte, la Servidumbre Discontinua es la que se ejerce a intervalos más regulares de tiempo y supone
un hecho actual del hombre. Por ejemplo, el Código Civil menciona la servidumbre de tránsito, esto es, el derecho
de paso de un inmueble a otro inmueble. Así, no hay gente en él pasando permanentemente, continuamente, y
cada vez requiere un hecho un actual del hombre para que la servidumbre se ejerza.

2.- Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio sirviente. En efecto, hablamos
de servidumbres positivas o negativas. (Art. 823 del Código Civil)

Art. 823. Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a
cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la
del artículo 842.

La Servidumbre Positiva es aquella que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer. Por
ejemplo, la servidumbre de tránsito es positiva, porque el dueño del predio sirviente tiene que dejar hacer que el
dueño del predio dominante pase por el predio sirviente.

La Servidumbre Negativa, por su parte, impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer una cosa.
Por ejemplo, es negativa una servidumbre de luz y de vista que impone el no poder elevar las paredes más allá de
cierta altura. En efecto, es negativa porque no se puede elevar las paredes más allá, impone un hecho negativo o
abstenerse de realizar un hecho que de otro modo sí se podría realizar.

3.- Por las señales de su existencia. De acuerdo al Art. 824 del Código Civil, las servidumbres son aparentes e
inaparentes.

Art. 824. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace
por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal
exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

Tratándose de las Servidumbres Aparentes, el Código Civil señala como ejemplo a la servidumbre de tránsito
que se hace por una senda, por un camino, un trazo que está destinado a ello.
Por ejemplo, si caminamos por la ciudad de Concepción veremos que de pronto hay una casa que está
construida al interior de la manzana, y para llegar a ella, desde la calle hay un callejón que va hacia la casa. Eso
supone, entonces, una servidumbre de tránsito que es aparente. Basta pasar por ahí para darse cuenta que hay una
servidumbre, pues se reconoce por un hecho exterior. O bien, una servidumbre de acueducto, porque ahí está el
acueducto, se ve.

Tratándose de las Servidumbres Inaparentes, podemos señalar como ejemplo a una servidumbre de
alcantarillado que va bajo tierra, pues no tiene ninguna señal exterior. También podría ser inaparente una
servidumbre de tránsito que no se ejerce por una senda determinada, sino que se pasa por cualquier parte entre dos
predios. V. gr.: entre dos fundos hay servidumbre de tránsito, pasan por aquí, pasan por allá, por cualquier lado
sin que haya una senda determinada.

¿Para qué clasifica la ley de esta manera las servidumbres?

En primer lugar, la ley realiza estas clasificaciones puesto que se pueden combinar. Por ejemplo, se puede
hablar de una Servidumbre Continua Aparente.

50
Así, una servidumbre continua aparente es la que se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre y que
está continuamente a la vista. V. gr.: Un acueducto que se realiza a través de un canal, hay un canal que lleva las
aguas. En efecto, esta servidumbre es continua, porque permanentemente está pasando el agua sin un hecho actual
del hombre; y es aparente al mismo tiempo, pues se encuentra a la vista.

Además, podemos hablar de una Servidumbre Continua e Inaparente. Por ejemplo, un acueducto que va por
suelo subterráneo. En efecto, esta servidumbre es continua, porque no se requiere un hecho actual del hombre y
pasa permanentemente el agua; e inaparente, porque no se ve.

También podemos hablar de una Servidumbre Discontinua y Aparente. ¿Cuál es discontinua? La


servidumbre de tránsito; y aparente, si se ejerce por un camino o senda.

Por último, podemos hablar de una Servidumbre Discontinua e Inaparente, como la servidumbre de tránsito
cuando no hay ninguna señal exterior que la revele.

¿Para qué sirven estas clasificaciones?

Estas clasificaciones tienen importancia en varios aspectos. En efecto, la importancia fundamental de la


clasificación es que sólo las Servidumbres Continuas y Aparentes pueden adquirirse por prescripción. (Art. 882
del Código Civil)

Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo
pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.

4.- Finalmente, las servidumbres pueden clasificarse en razón de su origen. De esta manera, tenemos a las
servidumbres naturales, legales y voluntarias.

Art. 831. Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales,
que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.

De esta forma, las Servidumbres Naturales son las que provienen de la natural situación de los lugares. No las
que impone alguien, sino la forma de los predios. Si un predio está más arriba que otro, por ejemplo, implica que
por el superior las aguas desciendan al inferior por la situación natural de los predios.

Por su parte, las Servidumbres Legales son impuestas por la ley. Claro está que, en el hecho, la servidumbre se
impone por sentencia judicial, pero es obligatoria constituirla porque es la ley la que lo impone.

Por último, las Servidumbres Voluntarias son las que provienen de una convención (contrato) entre los dueños
de los predios respectivos. Son constituidas por un hecho del hombre en virtud de un acuerdo entre el dueño del
predio dominante y el dueño del predio sirviente.

Por ejemplo, hay un predio que está al interior de una manzana y no tiene salida para ninguna parte. Aquí ha de
imponerse una servidumbre legal de tránsito. Pero hay un predio que tiene salida a la calle, pero queremos que
tenga salida también a otra calle y llegamos a un acuerdo con el dueño del predio vecino para que lo deje salir
también para el otro lado. Esa es una servidumbre voluntaria, no es legal porque no está impuesta por la ley, ya
que las partes pueden, de común acuerdo, convenir.

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Reglas sobre el Ejercicio de las Servidumbres.

En realidad, cuando la servidumbre es voluntaria, es el título el que determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente (Art. 884 del Código Civil). Pero hay ciertas reglas generales,
cualquiera que sea la forma en la que se haya constituido la servidumbre.

1.- Así, el que tiene derecho para una servidumbre, lo tiene también para los medios necesarios para ejercerla.
(Art. 828 del Código Civil)

Art. 828. El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla.
Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito
para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.

Por ejemplo, una servidumbre de servicio eléctrico que pasa por varios predios vecinos a ella, también
determina que el titular de la servidumbre pueda entrar a los predios, para reparar la línea, pues, ¿de qué serviría
que tuviera la servidumbre si no tuviera los medios necesarios para ejercerla?

2.- En seguida, las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza. (Art. 829 del
Código Civil)

Art. 829. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a
su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a
hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban
hacerse o conservarse las obras.

* ¿Quién es el que goza de la servidumbre? El dueño del predio dominante.

Así, el que goza de la servidumbre es el que puede hacer las obras para ejercer la servidumbre, pero a su costa.
Por ejemplo, el que ejerce una servidumbre de tránsito, y quiere pavimentar la senda de tránsito, él lo hará a su
costa. En efecto, él es el que goza de la servidumbre, y él hace a su costa las obras indispensables para ejercer la
servidumbre.

3.- En seguida, las servidumbres son inalterables. (Art. 830 del Código Civil)

Art. 830. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio
dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser
aceptadas.

Si un predio está grabado con una servidumbre de tránsito, no puede el dueño del predio sirviente poner
obstáculo al tránsito o ponerle dificultades al tránsito. Pero, si con el tiempo llegara serle más oneroso el modo
primitivo de la servidumbre y hay otro modo mejor de ejercerla, podrá ser oído y deberán aceptarse las variantes
que no perjudiquen al predio dominante. Por ejemplo, el dueño del predio sirviente dice: “Hasta el día de hoy
usted ha pasado por aquí. ¿Sabe? Mejor, de ahora en adelante, pase por acá, porque me causa a mí menos
problemas y a usted le va a rendir el mismo beneficio si pasa por aquí o por allá.”

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LAS SERVIDUMBRES NATURALES.

En realidad, de las servidumbres naturales establecidas en el Código Civil, sólo queda una, porque todas las
demás están reguladas, hoy en día, en el Código de Aguas.

¿Cuál es la servidumbre natural que está en el Código Civil? (Art. 833 del Código Civil)

- Servidumbre de Libre Descenso y Escurrimiento de las Aguas. (Inc. 1°)

Art. 833. El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente,
es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas.

¿En qué consiste la servidumbre?

Por ejemplo, hay un predio que está más arriba y otro que está más abajo. Cuando llueve, las aguas que caen
de arriba, caen por su propia razón, por su propia gravedad, y pasan al predio sirviente. A su vez, el predio
sirviente está obligado a recibir las aguas que vengan desde más arriba, y no puede hacer nada que lo impida: no
puede poner una valla, no puede poner un muro, o algo que obstaculice el paso de las aguas que vengan del predio
superior.

LAS SERVIDUMBRES LEGALES.

En cuanto a las servidumbres legales, podemos señalar que son de dos clases, de acuerdo al Art. 839 del
Código Civil.

I.- Servidumbres de Interés Público.


1.1. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegación o flote.
1.2. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales.
II.- Servidumbres de Interés Privado.
2.1. La Demarcación.
2.2. Cerramiento.
2.3. La Medianería.
2.4. Servidumbre de Tránsito.
2.5. Acueducto.
2.6. Servidumbres de luz y vista.

Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.

En efecto, el Código de Aguas está lleno de estas servidumbres legales. Hay servidumbres establecidas por
reglamentos, ordenanzas especiales de interés público. Por ejemplo, la Ley de Servicios Eléctricos contiene
servidumbres de interés público (legales).
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El derecho de pasar las servidumbres de línea eléctrica, por ejemplo, para llevar la electricidad desde la fuente
de producción hasta repartir la electricidad en esas líneas eléctricas, son servidumbres legales de uso público.

Y hay servidumbres legales de utilidad de los particulares, no de uso público. (Art. 841 del Código Civil)

Art. 841. Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de
policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto,
luz y vista.
02/09/2010

*Ayer (1 de septiembre de 2010), el diario contenía varios avisos de saneamiento de propiedad. Por ejemplo,
uno dice: “Comuna de Tomé. Resolución N° 3.134 de 30 de agosto de 2010. Se indica, conforme al Decreto Ley
N° 2.695 de 1979, que los interesados tienen 30 días hábiles desde la segunda publicación, plazo que vence el 29
de octubre de 2010, bajo percibimiento de ordenar la inscripción a favor de la solicitante Irma Teresa del Valle
Alarcón, expediente N°… Urbano. Lugar, Tomé. Dirección, Calle Nogueira N° 831, Rol 13/2, superficie 223, 92
metros cuadrados. Deslinde de la propiedad. Cancélese parcialmente la inscripción de septiembre 24 N° 4 de 1996
del Registro de Propiedad del Registro Conservador de Bienes Raíces de Tomé.”

*”Segunda Publicación. Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, Región del Bío-Bío. Por
Resolución de 12 de agosto de 2010, se acogió tramitación la siguiente solicitud para inscripción de
propiedades…” Esto es todo lo que aparece respecto del saneamiento de la propiedad de acuerdo al Decreto Ley
N° 2.695 de 1979. De manera que si uno no se da cuenta que su propiedad aparece, puede ser saneado
perfectamente, sin ningún problema y no darse cuenta que otra persona la está tratando de inscribir a su nombre.

1.- La Servidumbre de Demarcación.

La demarcación tiene por objeto fijar la línea de separación entre dos predios colindantes de distinto dueño, y
de indicarlo en el suelo por medios materiales. Tiene, entonces, a que se fije la línea demarcatoria y a dejarla fija
en el terreno mediante lo que se llama el amojonamiento, la postura de signos que indiquen cuál es el deslinde
exactamente.

La mayoría de la doctrina sostiene que la servidumbre de demarcación no es propiamente una servidumbre,


sino que es el ejercicio de las facultades propias del dueño. (Art. 842 del C.C)

Art. 842. Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios
colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes.

La Corte Suprema ha dicho que, no obstante encontrarse la disposición del Art. 842 en el Título XI “De las
Servidumbres” del Libro Segundo del Código Civil, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una acción de
servidumbre, puesto que por el hecho de acogerse la demanda ni el predio demandado pasa a convertirse en
predio sirviente, ni el del demandante en predio dominante. En definitiva, trata solamente de fijar los deslindes.

El cumplimiento de la sentencia no puede significar un desmembramiento de ninguno de los predios


colindantes, ya que únicamente fija los verdaderos límites de cada uno, señalando en el terreno la línea que los
separa.

En el ejercicio de este derecho, el derecho a que se deslinde el predio y que se fije el deslinde, se hace
abstracción y carece de relevancia la persona del dueño de cada predio, lo que hace considerarla más bien como
una acción real.
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Y como persigue sólo fijar el límite y marcar el deslinde, tiene todos los caracteres, dice la Corte Suprema, de
una acción sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno está poseyendo a su respectivo título en relación con
referencia a los puntos de terreno.

Por consiguiente, no puede aceptarse que la acción ejercitada en un juicio de demarcación y cerramiento sea de
servidumbre, encaminada a producir una alteración de la forma de los inmuebles, porque sus efectos no son los de
una servidumbre ni del título de éste ni el demandado sufre una alteración con el acogido rechazo de la demanda.

Es distinta a la acción reivindicatoria, porque aquí no se trata de reclamar una porción de predio, sino sólo
establecer el deslinde materialmente. No se controvierte el dominio.

El objeto de la acción de demarcación, dice otra sentencia de la Corte Suprema, es únicamente practicar la
delimitación e indicar en el terreno, de manera visible, las señales que ponen de manifiesto los límites de cada
finca que desde entonces quedan fijados. La demarcación judicial debe efectuarse sumariamente en un juicio
contradictorio con el vecino. En ese juicio, no se controvierte el dominio que los distintos propietarios colindantes
pretenden sobre determinadas porciones de terreno. Todos ellos asumen, teóricamente, el doble carácter de
demandantes y demandados, encontrándose así en igualdad de condiciones.

Es importante recalcar que esto es distinto a la acción reivindicatoria. Si alguien reclama una porción de
terreno determinado, y dice: “el deslinde del predio no es éste, sino este otro”; no es esa una Acción de
Demarcación, sino que sería una Acción Reivindicatoria. En efecto, no se pueden fijar, por la vía de la
demarcación, los verdaderos deslindes. Así, la demarcación trata de poner en el suelo el respectivo deslinde donde
no hay discusión entre las partes. En suma, la Acción de Demarcación es distinta a la Acción Reivindicatoria.

En general, dice otra sentencia, puede concluirse que existe Acción Reivindicatoria cuando se reclama el
dominio de una porción de terreno determinado o se litiga sobre los títulos que acreditan el dominio de éste. En
cambio, hay Acción de Deslinde cuando las partes están de acuerdo sobre la naturaleza y extensión de sus
respectivos predios y discrepan únicamente sobre el sitio o ubicación por donde deba pasar la línea divisoria.

En efecto, están discutiendo dónde está el deslinde, pero no están discutiendo quién será el dueño de un predio
o del otro. Por consiguiente, si se produce un debate sobre el dominio, corresponde la Reivindicación y no la
Demarcación.

Puede suceder que, para hacer la delimitación y señalar los linderos, sea preciso rectificar los deslindes que se
atribuyen a los distintos colindantes. Pero esta situación sólo puede producirse dentro de una Acción
Reivindicatoria, a partir de lo que señala otra sentencia de la Corte Suprema.

Esto es importante, porque en la práctica muchas veces se pretende introducir un problema de discusión sobre
dónde está el deslinde. Por ejemplo, hay una persona que dice: “mi predio llega hasta aquí, y resulta que el vecino
tiene el deslinde puesto acá”. De manera que la persona pide que se fije el deslinde por medio de la demarcación.
Pero esta pretensión será uniformemente desechada por los tribunales, porque en ese caso lo que se está
planteando no es que se coloque el deslinde, sino que se está tratando de litigar sobre la cabida, extensión y
propiedad del predio mismo, y eso sólo se puede hacer mediante una Acción Reivindicatoria. (Todo lo que
signifique rectificación de deslindes)

Por lo mismo es que no procede la Acción de Demarcación si el deslinde ya está fijado y si se discute si está
bien puesto o no. Por ende, si el deslinde ya está fijado, no cabe la Acción Demarcatoria.

La Acción de Demarcación, dice otra sentencia, tiene como presupuesto necesario el desconocimiento del
deslinde que separa los respectivos fundos por no existir signos aparentes que lo demuestren.
55
En consecuencia, es improcedente de manera absoluta dicha acción si en la actualidad el deslinde entre los
predios está fijado por signos aparentes.

¿Quién es el sujeto activo de la Acción de Demarcación?

El sujeto activo es el dueño del predio y no un tercero. En efecto, el que deduce la acción de demarcación tiene
que acreditar que él es el verdadero dueño o, a lo menos, poseedor del predio que pretende deslindar. Sin
embargo, si el predio pertenece a una comunidad indivisa, puede ser intentada por cualquiera de los comuneros,
en virtud del mandato tácito y recíproco que les asiste a ellos.

¿Cuáles son las condiciones de ejercicio de la acción?

Las condiciones de ejercicio de la acción son:

1.- En primer lugar, dos predios de dueños distintos y dos fundos contiguos. Cada parte desempeña el doble rol de
demandante y demandado, porque el costo y las obligaciones de deslindar van a pertenecer a ambos.

2.- En seguida, la acción de demarcación, como va unida al derecho de dominio, es imprescriptible.

3.- Por último, puede haber también una demarcación amigable. Así, nada impide que los dueños convengan
expresa o tácitamente en la delimitación de sus predios respectivos (mediante un contrato, un convenio, un
acuerdo).

2.- La Servidumbre de Cerramiento.

El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar o cercar su predio y hacer que contribuyan
a esta operación los dueños de los predios colindantes, esto es, los dueños de los predios que están en torno al
predio que se quiere cerrar.

La Servidumbre de Cerramiento se parece a la Acción de Demarcación, pero tiene un fin distinto. Así pues, la
Demarcación tiene por objeto sólo fijar un deslinde, mientras que la de Cerramiento tiene por objeto cercar. Esta
facultad de cercar su predio es inherente a todo propietario.

Por otra parte, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (N° 18.695) contempla la obligación que
tiene cada propietario de cercar los predios. Esta LOC puede ordenar que se cerquen los sitios que estén
colindantes a los bienes nacionales de uso público. Por ejemplo, el sitio que da a la calle, la Municipalidad tiene la
facultad de ordenar que se coloque el cerco de ese predio.

¿En qué va a consistir el cerco? (Art. 844 del Código Civil)

Art. 844. El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

Cercas vivas significa que un cerco se hace con plantas, con arbustos.

Ahora, ¿quién va a ser el dueño del cerco?


Depende.

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Si el dueño de un terreno hace el cerco a su costa, o sea, él pagó el cerco, y dentro de los deslindes de su
terreno, él lo puede hacer de las dimensiones que quiera, y el cerco pasa a ser de él, y no pasa a ser medianero, de
tal manera que los propietarios colindantes no pueden usar ese cerco para ningún objeto, a no ser que adquieran el
derecho de medianería por prescripción de cinco años.

Pero también el dueño de un predio puede escoger, en lugar de cercarlo él a su costa, ejercer la Acción de
Cerramiento y obligar, por lo tanto, a los dueños de los predios colindantes (predios vecinos) a que concurran a la
construcción y reparación de los cercos, o sea, que el cerco se haga a costa de los colindantes. Bajo estas
condiciones, el cerco que se construya pasa a ser un muro medianero, es decir, se transforma en un cerco sujeto a
una servidumbre de medianería, y es el juez, en caso necesario, el que va regular el modo y la forma de la
concurrencia, de manera que a ninguno se le imponga un gravamen que sea excesivo.

3.- La Servidumbre de Medianería.

Acabamos de ver que el cerramiento, el cerco que separa dos predios (el cerco divisorio), puede ser privativo,
si pertenece a uno solo de los vecinos; o medianero, si pertenece a ambos. En efecto, la medianería es la
consecuencia que el cerco pertenezca en común a los distintos propietarios. Por ejemplo, tenemos un inmueble y
el cerco se hizo, participando en el pago del cerco, parte de este dueño y parte del dueño del al lado. En ese caso,
si el cerco se hizo con contribuciones de ambos propietarios, se transforma en un muro medianero.

Un muro medianero significa que pertenece a ambos por iguales partes y, por lo tanto, si el muro es medianero,
cualquiera puede servirse de este muro para apoyar en él alguna otra construcción. La medianería es, entonces,
una servidumbre, porque cada dueño que tiene un cerramiento común está sujeto a las necesidades del otro
copropietario. El Código Civil la define como una servidumbre legal.

Art. 851. La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que
tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse.

¿Qué ocurre si el cerco es medianero y si el dueño del predio no lo hizo dentro de su cerco, sino al medio, en el
deslinde y está pagado por ambos? En primer lugar, basta con que el cerco se haya hecho a expensas comunes
para que sea medianero, conforme al Art. 852 del Código Civil.

Art. 852. Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes, cuando consta o por
alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.

Y, en principio, toda pared que separa dos edificios o dos terrenos, se presume medianera. Es una presunción
de medianería. (Art. 853 inc. 2° del Código Civil)

Art. 853. Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que
fuere común a los edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies
contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le
pertenece exclusivamente.

Es una presunción simplemente legal. Por lo tanto, podrá discutirse que no es medianera, sino que se construyó
por uno solo de los propietarios y con su costo. En ese caso, no es medianero.

Ahora, ¿qué ocurre si hay un muro que no es medianero?

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Si hay un muro que no es medianero, el otro propietario, mi vecino, tiene el derecho de hacer medianero este
cerco, aun sin consentimiento del que hizo el cerco, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el
cerramiento y la mitad del valor actual del cerco. Esto se puede hacer por vía legal y hay una verdadera
compraventa forzosa.

¿Qué importa que un muro sea medianero? (Art. 855 del Código Civil)

Art. 855. Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre
ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino,
y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva
construcción no dañe al vecino.
En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede
edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el
vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de
recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

*Juicio Práctico: Debe oírse el informe de peritos.


*Los propietarios medianeros pueden servirse del muro. (Importancia)

A la larga, la calidad de muro medianero se puede adquirir por prescripción, por el hecho de haber ejercitado
actos de posesión sobre el muro. (Plazo de posesión de cinco años). La ley contiene otras regulaciones sobre la
medianería. Por ejemplo, establece que cualquiera de los comuneros podrá realizar acciones en contra de pozos,
letrinas, chimeneas, fraguas, hornos, que puedan dañar a heredades vecinas.

Art. 856. Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que
pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de
pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los
edificios.

Art. 857. Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan
las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes:
1ª La nueva obra será enteramente a su costa.
2ª Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera,
la sexta parte de lo que valga la obra nueva.
3ª Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera.
4ª Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera.
5ª Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa,
indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o
estaba pegado a ella.
6ª Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el
terreno del que construya la obra nueva.
7ª El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad
del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según
el inciso anterior.

*Leer las demás disposiciones. (Art. 858 del Código Civil)

58
06/09/2010
4.- La Servidumbre de Tránsito.

Art. 847. Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de
otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

De acuerdo a esta disposición, la Servidumbre de Tránsito es un derecho concedido por la ley al dueño del
predio que se haya desprovisto de comunicación por el camino público, porque hay otros predios que se
interponen. En efecto, el derecho es para exigir el paso por estos predios que se interponen hasta el camino
público, en cuanto sea necesario e imprescindible para el uso y beneficio del predio y pagando la indemnización
del caso. La servidumbre de tránsito es propiamente una servidumbre, es una verdadera servidumbre.

Aquí, hay un predio dominante, que es el predio que está desprovisto de salida al camino público; y un predio
sirviente, que es el predio que va a ser atravesado por la gente que entre y salga del predio dominante. Además,
hay un gravamen para el dueño del predio sirviente que consiste en dejar pasar a todos quienes transiten hacia el
predio dominante.

Por otro lado, la Servidumbre de Tránsito es una servidumbre discontinua, pues requiere de un hecho actual
del hombre para que la servidumbre se ejerza, y se está pasando de tiempo en tiempo, no permanentemente; y es
positiva, pues el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio dominante, es decir, no se le
impone más gravamen que dejar pasar. Luego, lo normal es que sea aparente, porque el paso se va a hacer por una
senda determinada. Pero no necesariamente puede ocurrir ello, pues podría ser inaparente.

Atendido el carácter que tiene la servidumbre de tránsito (servidumbre discontinua), sólo se puede adquirir por
título, no por prescripción. En efecto, es una servidumbre legal, porque está impuesta por la ley, pero no quiere
decir que porque un dueño sea desprovisto de comunicación, por eso puede llegar y entrar a desplazar, en el
sentido que el título para constituirlo está basado en la orden legal.
Sin embargo, hay que recurrir a la justicia si no se arreglan el dueño del predio dominante y el dueño del
predio sirviente, vale decir, si no convienen en la forma de ejercicio y pago de las indemnizaciones, habrá que
recurrir al tribunal y, mediante un juicio, establecer la servidumbre.

CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE SE DE LUGAR A LA SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO.

En primer lugar, el predio dominante debe estar desprovisto de toda comunicación con el camino público.
Si uno se atiene a la fórmula legal, debería tratarse de un predio que no tiene ninguna forma de comunicar, que es
absolutamente imposible la comunicación. De manera que si hubiera algún modo de comunicarse con el camino
público, no cabría la servidumbre. Sin embargo, la jurisprudencia lo ha interpretado de un modo más amplio, y ha
dicho que también cabe la servidumbre si la comunicación con el camino público es extremadamente dificultosa y
extremadamente onerosa. Entonces, también estaría desprovisto de comunicación con el camino público aquel
predio que, no obstante poderse comunicar, tendría que hacerse de manera dificultosa, de manera muy difícil.

Caso que observó el profesor: Hace años atrás, en un juicio, el dueño de un predio sirviente decía que: “Si el
dueño del predio dominante sale por tal camino, se mete al río y camina por el borde del río, y sale por una
quebrada, llegará a la vía pública.” Esto se puede hacer, pero es prácticamente imposible de realizar en la vida
diaria, en la realidad.

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En segundo lugar, la comunicación con el camino público tiene que ser indispensable para el uso y
beneficio del predio. En efecto, está desprovisto de comunicación, pero la comunicación tiene que ser
indispensable para el uso y beneficio del predio.

En tercer lugar, el dueño del predio dominante tiene que indemnizar previamente al dueño del predio
sirviente de todo perjuicio que proporcione la servidumbre, dice la ley. Por ejemplo, el dueño del predio
sirviente va a tener que permitir que se desplace un camino o una senda por el predio. Luego, va a perder el curso
de esa parte del predio y, por lo tanto, va a tener que indemnizar el valor de esa senda.

En efecto, las partes convendrán el pago de las indemnizaciones. La indemnización se establece por convenio
de las partes. Pero si las partes no pudieren ponerse de acuerdo, conforme al Art. 848 del Código Civil, deberá
hacerse un juicio previo informe de peritos, tanto el importe de la indemnización como el ejercicio de la
servidumbre. Es decir, cuánto se va a pagar de indemnización y por dónde se va a pasar, se arreglará por peritos
en un procedimiento judicial que es el juicio sumario.

Ahora, ésta es la servidumbre legal de tránsito, pero nada impide que las partes voluntariamente establezcan
una servidumbre de tránsito allí donde legalmente no es necesario. Por ejemplo, puede haber un predio que tenga
comunicación con el camino público, pero puede ocurrir que el dueño del predio dominante quiera salir por otro
lado, además. Si están de acuerdo las partes, en ese caso se establecerá la servidumbre ya no con carácter legal,
sino voluntario, si el dueño del predio sirviente accede a aquello y no hay inconveniente que las partes acuerden
una nueva salida para el predio.

Por último, en el Art. 849 del Código Civil, la ley establece que concedida la servidumbre, llegue en cierto
momento a no ser necesaria. Por ejemplo, el dueño del predio dominante adquiere otra salida para el camino
público. Entonces, en ese caso, se pondrá fin a la servidumbre. Si concedida la servidumbre de tránsito en
conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición
de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, entonces podrá pedir por parte del dueño del predio sirviente
que cese la servidumbre. V. gr.: El dueño del predio dominante compró otro terreno por el cual ahora accede al
camino público. En ese caso, se pondrá término a la servidumbre que existía.

En el Art. 850 del Código Civil, la ley establece la hipótesis de un predio que es divido en lotes, es decir, es
dividido en varias porciones, y alguna de estas porciones queda sin salida al camino público. En este caso, dice la
ley, por el solo hecho de lotearlo se considerará concedida a favor de ella por el sólo ministerio de la ley una
servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna a los lotes que quedan al interior del terreno.

Por ejemplo, una persona que es dueña de una enorme extensión del terreno y lo divide en sitios y uno de los
sitios queda sin salida al camino. Por el solo hecho de haber hecho el dueño del predio división de su predio en
lotes, este lote que estaba sin salida al camino queda constituido de pleno derecho sin indemnización alguna, la
servidumbre de paso.

Esas son las servidumbres más comunes, las más clásicas.


¿Qué otras servidumbres regula el Código Civil?

5.- La Servidumbre de Acueducto.

Cabe subrayar que, hoy en día, la servidumbre de acueducto está regulada por el Código de Aguas. En
realidad, el Código de Aguas determina todas las servidumbres del Derecho de Aguas y, entre ellas, regula la
servidumbre de acueducto que dejó de ser regulada por el Código Civil.

La servidumbre de acueducto se parece a la servidumbre de tránsito.


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Se trata, entonces, de poder conducir aguas que se tienen por medio de un canal por un predio que está sujeto a
la servidumbre de dejar pasar el canal por el cual se va a hacer pasar la servidumbre. El gravamen consiste en
permitir el paso de las aguas por el predio sirviente (Art. 861 inc. 2° del Código Civil). “Esta servidumbre
consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a
las reglas que prescribe el Código de Aguas”. Por lo tanto, para constituir esta servidumbre, es parecido a la
servidumbre de tránsito:

En primer lugar, habrá necesidad de conducir aguas.

En segundo lugar, la existencia del derecho a disponer de las aguas, o sea, que el dueño del predio dominante
tenga aguas que conducir, tenga un derecho de aprovechamiento sobre ciertas aguas.

En tercer lugar, el pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio sirviente por el hecho de
hacer pasar las aguas por ese predio.

También, de acuerdo al Código de Aguas, al igual que las servidumbres de tránsito del Código Civil, mediante
un juicio sumario se establecerá la forma de conducción de las aguas y las indemnizaciones del caso por peritos si
no la convienen las partes.

Además, hay otras servidumbres en el Código de Aguas, tales como las servidumbres de menaje, servidumbres
de derrame. (Materia especial de Derecho de Aguas)

6.- Servidumbre de Luz y de Vista. (Art. 878 del Código Civil)

Art. 878. No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios
o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el
plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.

Entonces, la ley establece que cuando hay dos predios vecinos, tiene que haber una distancia mínima de 3
metros entre la construcción de uno de los predios y el deslinde del otro predio para tener ventanas que miren
hacia ese predio. Por lo tanto, si hay menos de 3 metros, no puede en un predio haber ventanas que miren hacia el
otro predio, a menos que hayan ciertas circunstancias.

Y la ley, lo que regula, son ciertas circunstancias mediante las cuales se podrán tener ventanas que den luz o
vista hacia el predio vecino, no obstante que hay menos de 3 metros entre la construcción y el plano divisorio del
predio vecino.

La ley regula cuidadosamente la manera de constituir estas servidumbres de luz y de vista sobre el predio
vecino. En realidad no vale la pena ver los detalles, sólo la lectura de las disposiciones legales del caso. (Arts.
873, 874 y 875 del Código Civil)

Art. 873. La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado;
pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.

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Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueño.
El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera goza de igual
derecho en ésta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino.

Y estas son todas las servidumbres legales que establece el Código Civil. No hay más servidumbres legales en
dicho Código. No obstante, la legislación especial está llena de servidumbres legales; particularmente, la Ley de
los Servicios Eléctricos, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, etc.

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.

Recordemos que las servidumbres pueden ser legales, naturales y voluntarias. Las naturales están dispuestas
por la disposición natural de los predios; las legales, las dispone la ley; y las voluntarias están sujetas a la voluntad
de las partes y, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, cada cual puede sujetar sus predios a las
servidumbres que guste y quiera, y también convenir con los vecinos cualquier tipo de servidumbre, con tal que
no se dañe al orden público y se contravenga a las leyes. (Art. 880 inciso 1° del Código Civil)

Art. 880 inc. 1°. Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se
contravenga a las leyes.

¿Cuántas servidumbres voluntarias hay? Es imposible enumerarlas. Pueden ser de cualquier tipo, de lo que se
les ocurra a las partes convenir. Hay tantas cuantas sean las convenciones que los dueños de los predios celebren,
de manera que no se puede señalar el número de ellas. En efecto, la libertad supone la posibilidad de ajustar las
situaciones de los predios a las servidumbres voluntarias.

¿Cómo se pueden establecer las servidumbres voluntarias?

El Código Civil señala cuatro modos de establecer las servidumbres voluntarias:


1) Mediante un título.
2) Mediante la destinación del padre de familia.
3) Por prescripción adquisitiva, y
4) Por la sentencia del juez.

Por la sentencia del juez. (Art. 880 inc. 2º del Código Civil)

Art. 880 inc. 2°. Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los
casos previstos por las leyes.

En realidad, hay un solo caso previsto por la ley en que un juez puede establecer una servidumbre voluntaria.
Este es el caso del Art. 1337 Nº 5 del Código Civil. Se trata del caso de la partición de una herencia. En efecto,
puede darse el caso de que el partidor tenga que dividir una propiedad en lotes y, en ese caso, al hacer la partición,
puede el partidor establecer las servidumbres que quiera para dejar al predio con comunicación al camino público.

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Mediante un título.

La servidumbre puede establecerse por título, se puede adquirir mediante un acto jurídico generador de las
servidumbres, mediante una convención entre el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente.
Cualquier servidumbre se puede adquirir por título.

Por ejemplo, pudiera establecerse una servidumbre de tránsito allí donde la ley no requiera servidumbre de
tránsito, pero las partes la convienen mediante una convención. También pudiera ser constituida en un testamento
una servidumbre. V. gr.: el dueño de un predio lo divide en el testamento y deja constituido servidumbre a favor
de una de las partes y el otro también puede ser. De manera que todas las servidumbres se pueden adquirir por
título. Sin embargo, hay que tener ciertas condiciones. En efecto, el dueño del predio sirviente ha de tener la
capacidad para enajenar y grabar, porque la servidumbre significa un gravamen.

Luego, el dueño del predio sirviente tiene que ser capaz de establecer el gravamen sobre su predio.
¿Puede un incapaz constituir servidumbre sobre su predio? Sí, puede. Pero tendrá que hacerlo su representante
legal y con las condiciones que la ley establece para que un representante legal pueda gravar el predio de un
incapaz. Debiera hacerse, entonces, previo decreto del juez que autorizará si conviene la constitución de la
servidumbre de acuerdo al Art. 393 del Código Civil.

¿Quién puede gravar? El dueño es el único que puede gravar. No lo puede hacer el arrendatario, por ejemplo.
Si la propiedad pertenece en común a varias personas en comunidad, todos los comuneros deben concurrir a la
constitución de la servidumbre.
A su vez, sólo el adquirente de la servidumbre (el dueño del predio dominante) es el que puede adquirir la
servidumbre, porque ésta va a favor de su predio, por lo que debe tener la capacidad para adquirir.

El título para constituir una servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueño del predio sirviente.
La ley establece también una especie de asentimiento tácito a la constitución de la servidumbre, un
reconocimiento tácito. En efecto, puede no haber título si el dueño del predio sirviente reconoce expresamente la
existencia de la servidumbre. Por ejemplo, el dueño de un predio reconoce que él deja pasar por su predio a otros
propietarios y, por consiguiente, este reconocimiento expreso de él deja constituida la servidumbre. Este
reconocimiento no necesariamente va a emanar de un acto solemne; puede emanar, incluso, de un reconocimiento
expreso pero verbal sin necesidad de que sea existente.
El reconocimiento importa, en el hecho, constituir una servidumbre, y claro está que debe ser precisado en el
reconocimiento los caracteres, los dichos que constituyen precisamente la servidumbre. Pero no exige la ley que
debe constar en escritura pública, de manera que el reconocimiento puede constar también en instrumento privado
y no necesariamente en escritura pública.

¿Cómo se hace la tradición de la servidumbre? Si se constituye por título, habrá que hacer la tradición. El título
es la convención en la cual se constituye la servidumbre.

En efecto, en la servidumbre no se hace la tradición por inscripción, sino por escritura pública en que el
tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla (Art. 698 del CC). Puede ser la misma escritura en que se
constituyó la servidumbre y ahí mismo hacer la tradición. Pero lo interesante es que la tradición de las
servidumbres no se hace por inscripción en el RCBR. Así, la Servidumbre es un título que puede inscribirse, pero
no es necesario para que se haga la tradición. Para el profesor, dificulta el saber si hay o no servidumbre, como si
se quiere se inscribe o no. Salvo el caso de servidumbre de alcantarillado en predio urbano, que debe ser inscrita
en el RCBR y es la única que requiere inscripción.

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Mediante la destinación del padre de familia.

En tercer lugar, la servidumbre puede constituirse por destinación del padre de familia. La ley dice que si una
persona es dueña de varios predios y constituye servicios de un predio sobre otro predio, un paso de un lote sobre
otro lote, no hay servidumbre, porque la servidumbre exige que sean predios de distintos dueños.

Pero nada impide que el dueño de dos predios constituya sobre otro predio un paso. Si después él enajena uno
de los predios por el hecho de que antes había constituido servicio de un predio sobre otro, queda constituida la
servidumbre automáticamente. Esto es la destinación del padre de familia (Art. 881, 882 y 883 del CC). Se trata,
entonces, de dos fundos que estén actualmente separados y que hayan pertenecido al mismo propietario. En
seguida, que el servicio sea ahora propietario de los predios y, en tercer lugar, que enajene alguno de los predios
sobre los cuales había constituido esta servidumbre.

Por prescripción adquisitiva.

Por último, las servidumbres se pueden adquirir por prescripción adquisitiva. Pero no cualquier servidumbre se
adquiere por prescripción adquisitiva. Sólo las servidumbres continuas y aparentes, como las servidumbres de
acueducto que se hacen por acequia o canal. Pero no puede adquirirse por prescripción la servidumbre de tránsito,
porque no es continua aunque pudiera ser aparente, pero no es continua, porque requiere de un hecho actual. Sólo
las servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción adquisitiva de 5 años, dice el Art. 882
del CC, cualquiera que sea la posesión.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

Al respecto, el Código Civil regula varias causales de extinción de las servidumbres. Sobre el particular,
podemos señalar las causales contenidas en el Art. 885 del Código Civil.

Art. 885. Las servidumbres se extinguen:


1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se
separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad
que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la
sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

Por ejemplo, por la Resolución del Derecho del que la constituyó (Art. 885 Nº 1 del Código Civil). Esto se
refiere sólo a las Servidumbres Voluntarias. V. gr.: El que constituyó las servidumbres voluntarias sobre su predio
pierde el dominio de su predio, porque su derecho estaba sujeto a una condición resolutoria. Así, la condición
resolutoria se cumplió y perdió el dominio sobre el predio. Igualmente, se acabó la servidumbre

Además, las servidumbres se extinguen:


- Por la llegada del día o condición cuando se establecen con plazo o condición (Art. 885 Nº 2 del Código Civil),
sin perjuicio de que las servidumbres son perpetuas, en principio, pero nada lo impide.

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- Por la confusión (Art. 885 Nº 3 del Código Civil), esto es, por el hecho de pasar a ser dueño una misma persona
respecto del predio dominante y del predio sirviente. (Las servidumbres exigen ser de distinto dueño)

- Por la renuncia del dueño del predio dominante. (Art. 885 N° 4 del Código Civil). Evidentemente, nada impide
renunciar a una servidumbre, porque es un derecho renunciable según Art. 12 del Código Civil, que establece que
puede renunciarse cualquier derecho siempre que no sea prohibido por la ley.

- Por el no uso, esto es, por no haberla usado durante 3 años. (Art 885 Nº 5 del Código Civil)

Se extinguen todas las servidumbres. La ley no distingue, se aplica a todos los tipos de servidumbre.
También se puede perder, por un modo particular, el uso de la servidumbre. Por ejemplo, había una casa que tenía
una servidumbre de tránsito de 6 metros de ancho y el dueño del predio sirviente sólo usaba 3 metros. Entonces,
el dueño del predio dominante reclamó diciendo que su derecho sobre los 6 metros se había extinguido y sólo se
aplicaba a los 3. (Se puede aplicar)

- Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallaren las cosas (Art. 887 del CC). Hay dos
hipótesis: una servidumbre que no se puede usar por el estado del predio. En este caso, durante todo el tiempo que
no se puede usar, la servidumbre no existe. Pero si antes de 3 años este estado cesa la servidumbre, la recupera
entera. Pero si permanece este estado de no poder usarla, cesa la servidumbre por prescripción extintiva. Además,
las servidumbres pueden ser expropiadas.
13/09/2010
EL DERECHO DE USUFRUCTO.
DEFINICIÓN. (Art. 764 del Código Civil)

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Entonces, se supone que en el usufructo hay una desmembración del Derecho de Dominio, vale decir, el
Derecho de Dominio se divide: una parte, las facultades de uso y goce de una cosa, pasan a manos de un titular
que se va a llamar usufructuario; y la nuda propiedad permanece en manos del propietario de la cosa.

Art. 765 inc. 1°. El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el
del usufructuario.

El usufructuario es dueño de su Derecho Real de Usufructo y mero tenedor de la cosa, puesto que reconoce
dominio ajeno. Es mero tenedor de la cosa, porque hay un dueño de la cosa que es el nudo propietario.

El usufructo puede ser simple o múltiple, o como se dicen otros, simultáneo o sucesivo, según la persona a
quien se concede y la forma cómo se atribuye el usufructo.

Así, es simple si se da a una sola persona, o múltiple si se da a varias personas. Por ejemplo, un Usufructo
Simple se da si Juan es dueño del usufructo, y Pedro es dueño de la nuda propiedad. Múltiple si Juan y Antonio
son dueños del usufructo y Pedro de la nuda propiedad.

Y podría ser simultáneo y sucesivo, o sea, que todos los usufructuarios tengan el usufructo al mismo tiempo, y
sucesivo si uno lo tiene después de otro.

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Pero nuestro Código Civil prohíbe los usufructos sucesivos, en conformidad a lo establecido en el Art. 769.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.


Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de
faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado.

CARACTERÍSTICAS.

En primer lugar, es un derecho de goce. En efecto, comprende las facultades de uso y goce de la cosa.
Recordemos que el Derecho de Dominio confiere la facultad de usar, gozar y disponer; de estas tres facultades,
dos de ellas pasan al usufructuario en este caso. El uso consiste en poder utilizar la cosa para su uso normal y el
goce que es el aprovechamiento de los frutos de la cosa.

El nudo propietario, mientras tanto, va a conservar el derecho teórico de propiedad y el poder de disposición de
la cosa.

En segundo lugar, es un derecho real, es decir, se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El
Código Civil, en el Art. 577, así lo señala.

Esto significa que, si es un derecho real, está dotado también de acciones reales. Se puede defender el Derecho
de Usufructo mediante la Acción Reivindicatoria, que es la propia del dueño, y las acciones posesorias ante las
perturbaciones de la posesión del usufructo que pudieran existir de acuerdo a las normas que ya hemos visto.

En tercer lugar, es un derecho de goce completo. Permite gozar de todos los frutos naturales y civiles de la
cosa.

En cuarto lugar, es una limitación del dominio, porque el titular del dominio queda limitado, ya que el derecho
de uso y goce pasa a otra persona, no lo va a tener él.

En quinto lugar, es un derecho temporal, porque tiene una duración determinada. El usufructo tiene que darse a
una persona por un tiempo determinado o por toda su vida, pero terminado el usufructo, se junta con la nuda
propiedad y el nudo propietario recupera la integridad de la facultad del derecho de dominio. Esto es lo que se
llama la Consolidación. (Se consolida el Usufructo con la nuda propiedad)

Art. 765 inc. 2°. Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad.

A diferencia del dominio, el Usufructo no es perpetuo. Por esto mismo, el Usufructo es un derecho sujeto a
plazo, a un tiempo determinado o a la vida de una persona.

En sexto lugar, es un derecho sobre cosa ajena, puesto que se ejerce sobre una cosa que es de la nuda
propiedad de otra persona. Entonces, el usufructo supone la coexistencia de dos derechos: el derecho del nudo
propietario y el derecho del usufructuario.

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El Cuasiusufructo.

El usufructo se denomina cuasiusufructo cuando recae sobre cosas consumibles, es decir, las cosas que se
destruyen por el primer uso. El Código dice fungibles, pero en realidad trata de cosas consumibles.

Por ejemplo, el Usufructo de un bosque. Para que el bosque se utilice, hay que cortarlo.
El Código Civil dice que, en este caso, la diferencia con el usufructo es que como la cosa es consumible, el
usufructuario se hace dueño de la cosa y tiene la obligación de devolver igual cantidad y calidad del mismo
género o pagar su valor, en último término.

Art. 789. Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

Entonces, hay una diferencia entre el usufructo y el cuasiusufructo, porque en el usufructo el usufructuario es
mero tenedor de la cosa, mientras que en el cuasiusufructo el usufructuario es dueño de la cosa. En el usufructo, el
usufructuario está obligado a devolver la misma cosa que es objeto de usufructo. En el cuasi usufructo, no va a
devolver la misma cosa, porque la consume para poderla usar. Entonces, tiene que devolver igual especie o
calidad o el valor de la misma cosa.

¿Cómo se constituye el usufructo? (Art. 766 del Código Civil)


Art. 766. El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:
1º Por la ley;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.

1) Por la ley. De acuerdo al Art. 810 del Código Civil, habría dos usufructos legales:

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título
De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

Sin embargo, en nuestro Derecho, hoy en día, sólo subsiste un usufructo legal: el que la ley concede al padre o
madre de familia sobre los bienes del hijo, conforme a lo que se dispone en el Art. 250 del Código Civil.

Cuando estamos en presencia de un hijo menor no emancipado, la ley establece que el padre y la madre tienen
un derecho sobre los bienes del hijo que se llama la patria potestad. Esta patria potestad le confiere al padre o a la
madre el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo algunos particulares que la ley señala. (Art.
250 del Código Civil).

De acuerdo al Art. 252 del Código Civil, el derecho legal de goce recibe también la denominación de
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.

El padre, como usufructuario, no es obligado a la fianza o caución que normalmente un usufructuario tiene que
dar para conservar y restituir la cosa fructuaria. De acuerdo el Art. 252 del Código Civil, el padre no da caución
de restitución.

Por último, el usufructo termina con la emancipación del hijo, de acuerdo del Art. 269 del Código Civil.

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Art. 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso. Puede ser legal o judicial.

Por otro lado, el Art. 810 del Código Civil habla de otro usufructo legal: el del marido, en el régimen de la
sociedad conyugal, sobre los bienes propios de la mujer. Pero es curioso que el Código sólo aquí le da a este
derecho el carácter de usufructo. No hay ninguna otra norma del Código Civil que hable de este usufructo. De
manera que la doctrina entiende que no existe este usufructo legal, sino que es un derecho de goce que tiene el
marido al administrar los bienes de la mujer.

El usufructo se puede constituir también de forma voluntaria, por testamento, o por donación, venta u otro acto
entre vivos.

2) Por testamento. Nada impide que el causante utilice su testamento para constituir usufructo sobre sus
bienes. Por ejemplo, el padre podría disponer que tenga el usufructo de mi casa mi hijo Juan, y la nuda propiedad
mi hijo Pedro. Puede así constituir un legado de usufructo.

3) Por donación, venta u otro acto entre vivos. Esta es la constitución normal del usufructo. Es muy común,
en la práctica, constituir usufructos de esta especie.

Por ejemplo, una persona de cierta edad desea distribuir sus bienes entre sus hijos. Entonces, le vende la nuda
propiedad y se reserva el usufructo.
O sea, él va a gozar de los bienes suyos hasta su muerte, pero la nuda propiedad pasa a sus hijos. Por ejemplo,
mientras él viva va a gozar de la casa y cuando muera el usufructo se va a juntar con la nuda propiedad y el hijo
pasa a ser dueño de la casa. Eso se llama un usufructo por retención. Pero también puede haber un usufructo por
enajenación: él conserva el derecho de propiedad y enajena el derecho de usufructo.

El acto de constitución del Usufructo, en principio, no requiere de ninguna solemnidad especial si recae sobre
bienes muebles. Si recae sobre inmuebles (Art. 767), se debe otorgar escritura pública.

Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare
por instrumento público inscrito.

¿Qué rol cumple la inscripción que debe hacerse en el registro de hipotecas y gravámenes? Para algunos, la
inscripción es la tradición del derecho de usufructo. Para otros, la inscripción desempeña un doble rol: de
solemnidad y de tradición. Entre nosotros, sólo es tradición.

4) Por prescripción. Por último, el usufructo se puede adquirir también por prescripción. Supongamos que
una persona, creyéndose dueño de una cosa, le vende el usufructo a un tercero o constituye en usufructuario a un
tercero. Este usufructuario no pasa a ser usufructuario, porque el que le vendió el usufructo no era dueño, pero
pasa a tener la posesión del usufructo y, transcurridos los plazos de prescripción, pasa a ser dueño por
prescripción adquisitiva. Sobre los plazos de prescripción del usufructo, se aplican las mismas reglas que para el
derecho de dominio, pues no hay regla especial en el Código Civil. (Dos años si es mueble, cinco años si es
inmueble, si es poseedor regular. Poseedor Irregular: 10 años).

Por último, hay una forma de constitución del usufructo que no aparece en el Código Civil.
Es posible constituir un usufructo por sentencia judicial en el caso de los alimentos. Cuando una persona
debe alimentos, la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en el Art. 11, dispone que
el juez, para pagar los alimentos, puede disponer de un usufructo de los bienes del alimentante.

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Por ejemplo, en lugar de pagar una suma mensual periódica, el juez puede decir que se constituya un usufructo
sobre la casa del alimentante, de manera que el alimentario (el que tiene derecho a los alimentos) se pague de los
alimentos con el usufructo sobre esa casa. (Por sentencia judicial)

También habría una constitución del usufructo por sentencia judicial en el caso de la partición, porque en
materia de partición, la ley establece la posibilidad de que el partidor, de común acuerdo con los interesados en la
partición, constituya un usufructo. En este caso, más que por una sentencia judicial, la constitución se hace por un
acuerdo de los comuneros. Cabe recalcar que la ley prohíbe constituir usufructos sucesivos o alternativos.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.


Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de
faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado.

¿Qué es un usufructo sucesivo? Sería el caso en que una persona constituye usufructo a favor de A y después
que muera A, usufructo en favor de B; terminado un usufructo pasa a gozar el usufructo otra persona. Esto está
prohibido, porque de acuerdo al mensaje del Código Civil, prohíben la libre circulación de los bienes y, por lo
tanto, no fomenta la economía.

Si de hecho se constituyeren, la sanción no es la nulidad, sino que los usufructuarios posteriores, por ejemplo,
un usufructo a A, y cuando A muera pasa a B. En realidad, B solamente pasará a ser usufructuario si A no existe.

*Art. 765 inc. 2° del Código Civil.

El usufructo se puede constituir por un tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, y si se omite
fijar el tiempo, se entiende constituido por toda la vida.

Art. 770. El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido
por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.

Así, el usufructo supone la coexistencia de dos derechos alternativos. Por esto es que la ley no es partidaria de
los usufructos sucesivos, porque por una parte está uno que saca el goce de la cosa, pero ¿qué interés tiene él en
hacer progresar la cosa? Ninguno. Por otro lado, está el nudo propietario, pero él no puede intervenir en la
administración de la cosa mientras dure el usufructo. Entonces, este es un verdadero gravamen para el bien que
está sujeto al usufructo, y como es un gravamen que perturba la circulación de los bienes, la ley es contraria a los
usufructos sucesivos. (Sí pueden ser sustitutos)
14/09/2010
LOS DERECHOS DE LOS USUFRUCTUARIOS.

1.- En primer lugar, el usufructuario tiene el derecho de uso y goce de la cosa fructuaria. Esto es lo que
caracteriza al usufructo. Por lo tanto, tiene el derecho de gozar de las servidumbres activas que graven la cosa
fructuaria y debe soportar las servidumbres pasivas, según el Art. 782 del Código Civil.

Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella,
y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.

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Como tiene el derecho de goce, tiene el derecho a percibir los frutos civiles y naturales que la cosa produzca.
El Art. 781 del Código Civil señala que si la cosa es inmueble, tiene derecho a percibir los frutos naturales,
incluso los pendientes, al momento de constituirse el usufructo.

Recordemos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. (Art.
644 del Código Civil)

Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario.

También tiene derecho a percibir los frutos civiles (Art. 647 del Código Civil). Recordemos que los frutos
civiles son los intereses, precios o cánones que surgen del dinero y de los créditos.

Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses
de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

Según el Art. 790 del Código Civil, “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”. Si la cosa es
incorporal, también se perciben los frutos civiles de la misma. Por ejemplo, los intereses de un crédito, las
acciones liberadas, es decir, las acciones que producen aquellas sobre las que se tiene el usufructo como ganancias
sobre el capital de una sociedad. ¿Qué ocurre con los productos?

Recordemos que el Código Civil distingue entre frutos y productos. Los frutos se producen periódicamente. En
cambio, los productos son los que produce una cosa una sola vez, y la van disminuyendo, como los minerales, por
ejemplo. Los productos no se reproducen, como las minas del yacimiento y, por ello, no deberían pertenecer al
usufructuario. Pero el Art. 783 del Código Civil extiende el usufructo a los bosques y arbolados, y el Art. 784 del
Código Civil lo extiende a los minerales. De manera que los productos también pasan a ser del usufructuario. Si la
cosa es mueble, el usufructuario tiene derecho a servirse de la cosa usufructuaria. Estas son las reglas que la ley
establece. A su vez, las partes pueden alterar estas reglas y establecer otras reglas distintas.

2.- En segundo lugar, el usufructuario tiene el derecho de administrar la cosa fructuaria. Es evidente que si
tiene el derecho de uso y goce, para que ello pueda producirse, es necesario que el usufructuario pueda
administrar la cosa fructuaria. (Art. 777 del Código Civil)

Art. 777. Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado
por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al
usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la
administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de
su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en
cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo.
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado.

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3.- En tercer lugar, el usufructuario tiene el derecho a dar en hipoteca el usufructo. (Art. 2418 del Código Civil)

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo,
o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Se pueden dar en hipoteca las cosas que se poseen en propiedad y en usufructo. Se puede dar en hipoteca el
usufructo, no la cosa sobre que recae el usufructo, sino sobre el usufructo mismo, que es distinto. En suma, el
usufructo que recae sobre inmueble se puede dar en hipoteca.

4.- En cuarto lugar, el usufructuario tiene el derecho de arrendar y de ceder el usufructo a título oneroso y
gratuito. (Art. 793 del Código Civil)

Art. 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.

Pero, en verdad, lo que puede ceder no es el usufructo, sino el ejercicio del usufructo, puesto que el Art. 793
del CC señala que el cedente, a pesar de la cesión, sigue siendo responsable al nudo propietario. Eso mismo está
indicando, entonces, que lo se da en arriendo o se puede ceder, no es el usufructo mismo, sino el ejercicio del
usufructo.
Pero el constituyente del usufructo puede haber prohibido la cesión, puede haber prohibido que se ceda el
usufructo, y si se cede en contravención a la prohibición, se pierde el usufructo.
La cesión o el arriendo del usufructo terminan al momento de terminar el usufructo, no pasan, no siguen más
adelante que el usufructo. Si termina el usufructo, se acaba el derecho del cesionario o el arriendo del usufructo.

La ley dice que estos contratos se resuelven con la terminación del usufructo. Además, los acreedores del
usufructuario pueden oponerse a que haya cesión o renuncia del usufructo en fraude a sus derechos (Art. 803 del
Código Civil), desde que el usufructo es embargable por esos acreedores hasta concurrencia de sus créditos y
prestando fianza de conservación y restitución.

Art. 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él
hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien
corresponda.
Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos.

5.- En quinto lugar, el usufructuario tiene acciones para defender el Derecho de Usufructo. Así, dispone de la
Acción Reivindicatoria y de las Acciones Posesorias para defender el Derecho Real de Usufructo.

LAS OBLIGACIONES DE LOS USUFRUCTUARIOS.

La principal obligación de los usufructuarios es que, antes de entrar en el goce de la cosa fructuaria, debe
hacer inventario de la cosa y prestar caución de conservación y restitución de la cosa.

Debe hacer inventario de la cosa y prestar caución. El inventario que tiene que hacer, dice el Art. 775 del
Código Civil, es un inventario solemne.

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Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del mismo
género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.

Inventario solemne es el que se hace previo decreto al juez ante un ministro de fe y los testigos, según los
Arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, tiene que hacer un inventario solemne antes de
entrar al goce de la cosa. Salvo en el caso del usufructo legal, en el caso del usufructo del padre o madre de
familia sobre los bienes del hijo, no hay obligación ni de inventario ni de caución, y la ley les ordena
expresamente en el Art. 252 inc. 2° del Código Civil. Debe hacer, entonces, inventario.

Segundo, debe prestar caución de conservación de la cosa. La ley no establece una caución determinada, de
manera que puede ser cualquiera, según el Art. 46 del Código Civil:

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

¿Caución de qué? Caución de que va a conservar la cosa y la va a restituir. De manera que todo usufructuario
debe hacer inventario y hacer caución. Sin embargo, el Art. 775 inc. 2° del Código Civil afirma que el que
constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario. De aquí se ha
planteado el problema de saber si puede exonerarlo de hacer inventario, pues la ley se refiere a exonerarlo de
caución, pero no de inventario.
Pero si el usufructo se constituye por acto entre vivos, por donación o por contrato, la mayoría de los autores
estima que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, sí pueden exonerarlo también del inventario, de
manera que el constituyente y el nuevo propietario pueden exonerarlo no sólo de hacer inventario, sino que
también de rendir caución. También la exoneración de rendir caución, como ya se dijo, en el usufructo legal del
padre o madre de familia. Tampoco tiene obligación de dar caución el que constituye un usufructo por donación y
se reserva el usufructo. Y tampoco requiere caución el usufructo para pagar alimentos, el usufructo que se da
como pensión de alimentos, según la Ley de Pagos Alimenticios. (Art. 12 inc. 2°)

¿Qué ocurre si no se hace inventario ni se rinde caución? No se pierde el usufructo. Lo que ocurre, dice el Art.
776 del Código Civil, es que mientras no se haga inventario o no se rinda caución, el nudo propietario mantiene la
administración de la cosa con cargo del usufructuario.

Art. 776. Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario, tendrá el
propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.

Con cargo de dar al usufructuario el valor líquidos los frutos. O sea, la cosa la administra el nudo propietario,
y si el usufructuario deja pasar el tiempo sin hacer inventario o rendir caución, esa sanción se hace permanente; de
manera que en permanencia, no va a tener el usufructuario la administración sino que el nudo propietario hasta
que se rinda caución y se haga el inventario.

La cosa la recibe el usufructuario en el estado en que ella se encuentre. Estas son, entonces, las dos grandes
obligaciones antes de entrar en el goce de la cosa fructuaria. Entró al goce de la cosa fructuaria, ya la tiene en su
poder la cosa fructuaria.

¿Qué obligaciones tiene? Debe gozar de ella sin alterar su forma ni substancia, dice el Art. 764 del Código
Civil; debe gozar de la cosa fructuaria sin alterar la forma y substancia de la cosa fructuaria.
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Pero tiene que conservarla para devolverla. Y debe gozar de la cosa como un buen padre de familia,
respondiendo hasta de la culpa leve. Debe, entonces, gozar de la cosa como buen padre de familia y responde de
ello hasta de la culpa leve.

La ley no dice expresamente que sea la culpa leve, pero se desprende de los arts. 787, 788, y 802 del Código
Civil, porque aluden a la responsabilidad del usufructuario como buen padre de familia.

Art. 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y
al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de
aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Art. 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que
hayan podido salvarse.

Y, según el art. 44 del Código Civil, el buen padre de familia responde de la culpa leve. Debe pagar las cargas
usufructuarias, o sea, las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795), las cargas periódicas de la cosa
(art. 796). Por ejemplo, el usufructuario tiene que pagar los impuestos de contribución que graven la cosa, las
contribuciones las paga él. Y si no lo hace, y por ello se perdiera la cosa porque la embargan por no pagar las
contribuciones, deberá indemnizar al nudo propietario.

¿Qué ocurre si la cosa se deteriora? Las refracciones mayores, las reparaciones de mayor entidad, son de cargo
del nudo propietario, no del usufructuario. Pero el usufructuario debe los intereses o los dineros que han costado
esas reparaciones. (Arts. 797 y 798 del Código Civil)

Tenemos obligaciones antes de empezar el usufructo, durante el usufructo, al Término del usufructo ahora, que
pasa al término.

Al término del usufructo, la principal obligación del usufructuario es la restitución de la cosa fructuaria. Lo
dice el Código al definir el usufructo, y lo reitera para las cosas muebles (Art. 787). Pero todo usufructuario debe
restituir las cosas al término del usufructo. Es posible, sin embargo, que el nudo propietario tenga que hacerle
pagos al usufructuario. Por ejemplo, restituciones que el nudo propietario le deba por ciertas indemnizaciones al
usufructuario. En ese caso, el usufructuario tiene derecho de retención al término del usufructo. El nudo
propietario le debía dinero a él, y puede retener el usufructo y no devolverlo hasta que le paguen, según el Art.
800 del Código Civil.

LOS DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

También tiene varios derechos.

1.- En primer lugar, el nudo propietario tiene derecho a enajenar la cosa, pues él es el dueño. Por lo mismo,
podría darla en hipoteca, según el Art. 2416 del Código Civil.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.
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Pero esto es teórico, porque existiendo un usufructo, ¿quién va a aceptar una hipoteca sobre la nuda propiedad?
¿Para qué sirve la nuda propiedad si el uso y goce de la cosa está en manos de un tercero? Pero puede
eventualmente enajenar la nuda propiedad.

2.- En segundo lugar, el nudo propietario puede transmitir la nuda propiedad. (Art. 773 del Código Civil).

Significa transmitirla por causa de muerte. Si se muere el nudo propietario, la nuda propiedad pasa a sus
herederos.

Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

3.- En tercer lugar, el nudo propietario tiene derecho a los frutos pendientes al tiempo de la restitución.

Así, los frutos naturales pendientes al momento de la restitución son suyos. (Art. 781 del Código Civil).

4.- En cuarto lugar, el nudo propietario tiene derecho a indemnización por los deterioros causados a la cosa
por culpa del usufructuario.

Acabamos de ver que el usufructuario responde hasta de la culpa leve del uso de la cosa. Si él, por su culpa,
dañare, perjudicare o deteriorare la cosa, tiene que indemnizar al nudo propietario, y el nudo propietario tiene
derecho a cobrar indemnización por los daños causados a la cosa.

5.- En quinto lugar, el nudo propietario tiene el derecho a cobrar intereses por los dineros invertidos por las
refracciones mayores.

Recién vimos que las refracciones mayores las hace el nudo propietario, no el usufructuario, pero el
usufructuario tiene que pagar intereses por las sumas invertidas en esa refracción.

6.- En sexto lugar, el nudo propietario tiene derecho a pedir la terminación del Usufructo en los casos del Art.
809 del Código Civil.

7.- En séptimo lugar, el nudo propietario tiene acciones reales para defender la propiedad, como la Acción
Reivindicatoria, por ejemplo.

8.- En octavo lugar, al término del usufructo, si el usufructuario no le entrega la cosa, no se la devuelve, el nudo
propietario tiene Acción de Restitución para que le entregue la cosa fructuaria.

EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados
para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa
persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa
edad, si hubiese vivido.

De acuerdo al Art. 804 del Código Civil, generalmente, la causal de extinción más común es la llegada del
plazo fijado para término de usufructo, o cumplimiento de la condición fijada para la determinación del usufructo.
Por ejemplo, si el usufructo se fijó por 5 años, cuando terminan los 5 años se acabó el usufructo.

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O si el usufructo se dio hasta que suceda tal hecho, hasta que se case, por ejemplo, cuando se produce el
cumplimiento de la condición, entonces se termina el usufructo. Esa es, entonces, la principal causal de
terminación. Pero se extingue también por las causales contenidas en el Art. 806 del Código Civil.

Art. 806. El usufructo se extingue también:


Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad
fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario.

1.- En efecto, el usufructo se extingue también por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día
fijado para la terminación del usufructo. Si se muere el usufructuario, se terminó el usufructo.

2.- Por la resolución del derecho del constituyente. Si el constituyente tenía el derecho sujeto a resolución, y se
resuelve su derecho, entonces se acaba también el usufructo.

3.- Por la consolidación del usufructo por la propiedad. Cuando se produce, ¿qué es la consolidación? Cuando
se reúnen en una misma mano el usufructo y la nuda propiedad. Si el nudo propietario pasa a ser usufructuario, se
consolida el usufructo y, por lo tanto, desaparece el usufructo.

4.- Por prescripción. El Código Civil dice por prescripción, pero no dice qué tipo de prescripción es ésta.
Puede entenderse que es por prescripción extintiva, pero no nos olvidemos que estamos en presencia de un
derecho real y, por lo tanto, se ha entendido que lo que se extingue no es por prescripción extintiva, sino por la
prescripción porque otro lo adquiere por prescripción adquisitiva.

5.- Por último, se extingue por la renuncia del usufructuario. Evidentemente se puede renunciar al usufructo, y
como todo derecho personal se puede renunciar. Finalmente, se puede extinguir por la destrucción completa de la
cosa, si se destruye completamente la cosa fructuaria. Si se extingue, entonces, parcialmente la cosa fructuaria,
también se extingue parcialmente el usufructo.

DERECHO DE USO Y DE HABITACIÓN.

El Código Civil trata también los Derechos de Uso y de Habitación. (Art. 811)

Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

En definitiva, el Derecho de Uso es un derecho de gozar limitadamente de la cosa, no del uso, sino del goce de
la cosa, a pesar que se llama Derecho de Uso. Por su parte, el Derecho de Habitación es el derecho a gozar de una
casa. Así, son derechos reales como diminutivo del derecho de usufructo.

Entre todas las reglas que el Código Civil señala sobre el Derecho de Uso y de Habitación, sólo nos interesa
destacar la contenida en el Art. 815.

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Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos.

Esta regla interesa destacarla porque es la única del Código Civil que habla de la familia y, además, nos
señala qué es la familia. Pero el concepto de familia es de la época del Código Civil, es una familia
extremadamente extensa, de manera que hoy no tiene utilidad. Es una regla curiosa.

Finalmente, tanto el Derecho de Uso como el Derecho de Habitación son derechos intransmisibles y no pueden
cederse, arrendarse ni prestarse, es decir, son derechos personalísimos, a diferencia del usufructo, que puede
cederse y prestarse.
15/09/2010
LA COPROPIEDAD.
Toda la estructura del Derecho de Propiedad que hemos visto, hasta ahora, parte de la base de que una persona
es titular del Dominio de una cosa. Sin embargo, por distintas circunstancias, puede suceder que varias personas
sean dueñas en común de una misma cosa. Cuando así sucede, vale decir, cuando varias personas son dueñas en
común de una misma cosa, hablamos de una Copropiedad.

La Copropiedad puede tener distintos orígenes. Dicho de otra manera, distintas situaciones y hechos pueden
dar origen a la Copropiedad, o sea, que varios sean dueños en común de una misma cosa.

El caso más común es el de la copropiedad o comunitaria hereditaria, la que resulta de la muerte del titular de
la propiedad y le suceden varios herederos. En este caso, se forma una copropiedad por razón de la sucesión por
causa de muerte. Todos los herederos son dueños en común del patrimonio causante. Esta copropiedad
hereditaria tiene, además, la característica de ser una comunidad a título universal (pues, como veremos, la
copropiedad puede ser a título singular o a título universal).

También puede darse la Copropiedad como consecuencia de la disolución de una sociedad civil. En efecto, se
disuelve una sociedad y le sucede una comunidad entre todos los antiguos socios.

Lo mismo ocurre cuando se disuelve la sociedad conyugal. En efecto, disuelta la comunidad conyugal entre
marido y mujer, le sucede una comunidad, es decir, marido y mujer pasan a ser dueños en común de los bienes
que antes formaban parte de la sociedad conyugal.

Además, la Copropiedad puede ser pactada, esto es, puede haber un pacto de copropiedad, o bien, puede
resultar de un acto jurídico, como es el caso en que varias personas compran en común un bien sin fijación de
cuotas determinadas, y la cosa pasa a ser común de todos los adquirentes.

Adicionalmente, hay casos de Copropiedad Legal, como es lo que sucede con la Ley N° 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria.

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En general, la Copropiedad puede ser clasificada en:
1) Comunidad a Título Universal.
2) Comunidad a Título Singular.

1) Comunidad a Título Universal.


Hay Comunidad a Título Universal cuando la comunidad existe sobre un patrimonio, no sobre bienes
determinados, considerado como un conjunto de bienes y de deudas. Por ejemplo, esto es lo que ocurre
con la Comunidad Hereditaria. En efecto, el heredero sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones. Luego, de todos los herederos, suceden según su cuota, pero en el total del patrimonio del
causante.

2) Comunidad a Título Singular.


Cuando la comunidad ya no recae sobre una universalidad, sino sobre bienes determinados. Por ejemplo,
si tres amigos compran en común un bien inmueble. En ese caso, tenemos una Comunidad a Título
Singular sobre ese bien inmueble.

Por otro lado, el Código Civil trata a la Comunidad, en general, como un cuasicontrato (Cuasicontrato de
Comunidad).
A propósito de los Cuasicontratos, los Arts. 2304 y siguientes del Código Civil tratan de la Comunidad como
Cuasicontrato. (Materia de Derecho Sucesorio)

Nociones sobre la Copropiedad Inmobiliaria (Ley N° 19.537).

La Copropiedad Inmobiliaria, que resulta de la Ley N° 19.537, tiene por objeto “establecer condominios
integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos”. (Art. 1°, inc. 1° de la
Ley N° 19.537)

Entonces, ¿qué hay en esta Ley de Copropiedad Inmobiliaria?


En efecto, en esta Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria hay un bien inmueble, en el cual hay unidades que son
de propiedad exclusiva de cada copropietario y, adicionalmente, hay bienes comunes sobre otros bienes de esta
comunidad, que son indivisibles. Por ejemplo, es el caso de un edificio con muchos departamentos, donde cada
titular es dueño de un departamento en particular y, además, es copropietario sobre los bienes comunes de este
edificio. (Propiedad Vertical)

Lo mismo puede ocurrir, por ejemplo, en un sitio grande que se divide en varios sitios individuales,
manteniendo espacios comunes (Propiedad Horizontal). Por ejemplo, áreas de juegos, la entrada, son bienes
comunes. En efecto, se llaman Condominios.

Además, se pueden acoger al Régimen de Copropiedad Inmobiliaria las construcciones o terrenos con
construcciones, y los edificios. Ahora bien, la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria contiene varias
definiciones. La definición que nos interesa es la que dice relación con los bienes comunes, y sobre qué bienes
recae la indivisión.

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Artículo 2º. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:
3.- Bienes de dominio común:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y
conservación del condominio, tales como terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y
soportantes, estructura, techumbres, ascensores, tanto verticales como inclinados o funiculares, montacargas y
escaleras o rampas mecánicas, así como todo tipo de instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire
acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques;
b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su
dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente,
circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la
unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al
funcionamiento de la administración y a la habitación del personal;
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los
señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento
comunes de los copropietarios, y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios
determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes.

Por ejemplo, en un edificio, son bienes privados cada uno de los departamentos que forman el edificio. Por su
parte, son bienes comunes dentro de esta copropiedad el sitio o terreno en que está emplazado el edificio, el hall
de acceso, las escaleras del edificio, los ascensores, el techo, los muros exteriores y soportantes del edificio, las
instalaciones de ductos de cañería, si tiene calefacción, o las de agua potable, etc.
También pueden ser bienes comunes los espacios dedicados al esparcimiento o comodidad de los
copropietarios. Verbi gratia, es común que en los condominios haya una sala de reuniones, o un recinto para hacer
recepciones, asados, quinchos, las piscinas etc. (Son todos bienes comunes)

* Ahora bien, en un edificio en que los estacionamientos están repartidos departamento por departamento, ¿se
consideran bienes comunes o bienes privados?

En la mayoría de los edificios, cada estacionamiento es un bien privado. Sin embargo, hay edificios que tienen
como bienes comunes estacionamientos comunes, que se destinan al uso de algunos de los copropietarios, pero
permaneciendo comunes.
Ahora, lo interesante es que cada copropietario es dueño exclusivo de su unidad, pero comunero en los bienes
de dominio común. De manera que cada comunero tiene un derecho cuotativo sobre los bienes comunes, y este
derecho cuotativo es fijado por el Reglamento de la Comunidad de Copropiedad, No obstante, para fijarlo, se
atiende al avalúo fiscal de la respectiva unidad.

Así, por ejemplo, está como copropietario el dueño del departamento 64, y es dueño de un 3% de los bienes
comunes. De esta forma, cada copropietario es dueño de un porcentaje determinado, y comunero sobre los bienes
comunes.

Por otro lado, los bienes comunes son indivisibles. De manera que aquí tenemos una indivisibilidad legal, no
pueden dividirse los bienes comunes. A su vez, los derechos de cada copropietario sobre estos bienes son
inseparables del domino exclusivo de la respectiva unidad.

Por lo tanto, cada vez que un comunero transfiera su unidad, por el mismo acto está transfiriendo el porcentaje
que le corresponde sobre los bienes comunes. En definitiva, los bienes de dominio común nunca van a dejar de ser
comunes, mientras mantengan esta clasificación o categoría.
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En general, los bienes comunes no se pueden enajenar, salvo aquellos señalados en la letra b) y c) del Art. 2°
N° 3 de la Ley N° 19.537. Por ejemplo, se podrían enajenar las piscinas, ciertas partes del sitio (así, si el sitio es
muy grande, podría dividirse y enajenarse una parte). Pero el resto de los bienes comunes no se puede enajenar y
deben permanecer como bienes comunes permanentes.

Ahora, como hay bienes comunes, entre todos los copropietarios se forma una comunidad y cada
copropietario concurre a esa comunidad de acuerdo con el porcentaje que, según su unidad, le corresponde. Y este
porcentaje, como ya se mencionó, se fija en función del avalúo de cada propiedad.

Para solventar los gastos de la comunidad –porque la comunidad tiene gastos- la ley fija los gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios o extraordinarios.

Los gastos comunes ordinarios son, normalmente, los que se requieren para el funcionamiento de la
comunidad, tales como los gastos de administración, que corresponde a la remuneración del personal de servicio,
del conserje, del administrador, y los gastos previsionales respectivos; y los gastos de mantención de los bienes de
dominio común, tales como el aseo, mantención de maquinarias de instalación, reposición de luminarias,
ampolletas, accesorios, etc. También tienen que haber gastos comunes ordinarios para la reparación, que
demande la reparación de los desperfectos de los bienes comunes; y los gastos de consumo de calefacción, agua
potable, gas, energía eléctrica y otros bienes comunes.

Por ejemplo, dentro de un edificio, ¿cuáles serán los gastos comunes ordinarios? Los gastos comunes
ordinarios son todos los necesarios para pagar el sueldo de los conserjes; los necesarios para pagar al
administrador; los necesarios para pagar la luz de los pasillos; los necesarios para pagar los gastos del ascensor (si
el edificio tiene ascensor, hay que pagar la mantención y revisión periódica de los ascensores); los gastos para
mantener estos bienes comunes, para comprar ampolletas, para comprar útiles de aseo, para pagar al personal su
previsión; todos estos son gastos comunes ordinarios.

Luego, anualmente, la Asamblea de Copropietarios fija una suma para gastos comunes ordinarios

Los gastos comunes extraordinarios son los que se requieren extraordinariamente, para nuevas obras comunes
o para reparaciones extraordinarias. Éstas se fijan en una Asamblea Extraordinaria cada vez que se requiera.

En seguida, todo condominio es administrado, tiene un sistema de administración, y todo lo concerniente a la


administración será resuelto por los copropietarios reunidos en Asamblea, que puede ser asamblea ordinaria o
asamblea extraordinaria.

Hay Asamblea Ordinaria una vez al año. En ella, se da cuenta por los administradores de la administración del
año anterior y se trata cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y, en particular, fijar los
gastos comunes.

Por su parte, las Asambleas Extraordinarias son las que tienen lugar cada vez que lo exijan las necesidades del
condominio, a petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen al menos un 15% de
los derechos sobre el condominio. En suma, en las Asambleas Extraordinarias sólo se tratan las materias para las
cuales han sido convocadas las sesiones.

Cabe destacar que, en el Art. 17 de la Ley N° 19.537, la ley fija qué materias tienen que ser tratadas solamente
en Sesiones Extraordinarias.

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Art. 17. Todo lo concerniente a la administración del condominio será resuelto por los copropietarios
reunidos en asamblea.
Las sesiones de la asamblea serán ordinarias y extraordinarias.
Las sesiones ordinarias se celebrarán, a lo menos, una vez al año, oportunidad en la que la administración
deberá dar cuenta documentada de su gestión correspondiente a los últimos doce meses y en ellas podrá tratarse
cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes,
salvo los que sean materia de sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias tendrán lugar cada vez que lo exijan las necesidades del condominio, o a
petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen, a lo menos, el quince por ciento
de los derechos en el condominio, y en ellas sólo podrán tratarse los temas incluidos en la citación.
Las siguientes materias sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:
1. Modificación del reglamento de copropiedad.
2. Cambio de destino de las unidades del condominio.
3. Constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a favor de uno o más
copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio común.
4. Enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos.
5. Reconstrucción, demolición, rehabilitación o ampliaciones del condominio.
6. Petición a la Dirección de Obras Municipales para que se deje sin efecto la declaración que acogió el
condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria, o su modificación.
7. Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos
asignados en uso y goce exclusivo.
8. Remoción parcial o total de los miembros del Comité de Administración.
9. Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un período de doce meses, del equivalente a seis cuotas
de gastos comunes ordinarios del total del condominio.
10. Administración conjunta de dos o más condominios de conformidad al artículo 26 y establecer
subadministraciones en un mismo condominio.
11. Programas de autofinanciamiento de los condominios y asociaciones con terceros para estos efectos.
Todas las materias que de acuerdo al inciso precedente deban tratarse en sesiones extraordinarias, con
excepción de las señaladas en el número 1 cuando alteren los derechos en el condominio y en los números 2, 3, 4,
5 y 6, podrán también ser objeto de consulta por escrito a los copropietarios, firmada por el Presidente del
Comité de Administración y por el administrador del condominio, la que se notificará a cada uno de los
copropietarios en igual forma que la citación a Asamblea a que se refiere el inciso primero del artículo 18. La
consulta deberá ser acompañada de los antecedentes que faciliten su comprensión, junto con el proyecto de
acuerdo correspondiente, para su aceptación o rechazo por los copropietarios. La consulta se entenderá
aprobada cuando obtenga la aceptación por escrito y firmada de los copropietarios que representen a lo menos
el 75% de los derechos en el condominio. El acuerdo correspondiente deberá reducirse a escritura pública
suscrita por el Presidente del Comité de Administración y por el administrador del condominio, debiendo
protocolizarse los antecedentes que respalden el acuerdo, dejándose constancia de dicha protocolización en la
respectiva escritura. En caso de rechazo de la consulta ella no podrá renovarse antes de 6 meses.

Por otro lado, la administración se lleva a cabo por un Comité de Administración. En cada comunidad hay un
comité de administración, que tiene un presidente y un cierto número de miembros de acuerdo al Reglamento de
Copropiedad respectivo. Además, la Asamblea de Copropietarios designa un Comité de Administración,
compuesto por a lo menos 3 personas. Adicionalmente, habrá un administrador, designado por la misma
Asamblea de Copropietarios. Y si no hay administrador, el Presidente del Comité de Administración hace de
administrador.

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Cabe agregar que cada condominio tiene un Reglamento de Copropiedad. Generalmente, el Reglamento de
Copropiedad lo fija el que construyó o el que hizo construir el condominio. O si no, se fija por todos los
comuneros en Sesión Extraordinaria especialmente convocada al efecto, donde se redacta un Reglamento de
Comunidad. En todo caso, la ley misma contiene numerosas reglas de administración que deberán ser
contempladas por los Reglamentos de Administración. Y el Reglamento de Administración establece cómo se
administra el edificio, cómo se reúnen los comuneros, cómo se nombra al administrador, cuáles son las facultades
que va a tener el administrador, cuántos son los miembros que va a tener el Comité de Administración, etc.

Todos esos pormenores los fija el Reglamento de Comunidad, al igual que cómo se usan los bienes comunes,
con qué limitaciones se podrán usar de los bienes comunes, y todas las otras reglas que los copropietarios crean
necesarios para el buen funcionamiento de la Comunidad.

Para efectos del curso de Derecho Civil I, es menester que se tenga conocimiento de que:
- Hay bienes comunes.
- Hay bienes privados.
- Hay un Reglamento de Copropiedad.
- Hay un Comité de Administración.
- Hay un administrador, y que
- Hay gastos comunes que se deben pagar.

La ley (el reglamento, mejor dicho) establece las sanciones a que se aplicarán a cada comunero que no pague
oportunamente los gastos comunes; las sanciones por las inobservancias del Reglamento de Copropiedad, y todos
los demás pormenores que sean necesarios para el funcionamiento de la comunidad; sobre normas de seguridad de
la comunidad, etc.

Sin embargo, para que exista una comunidad de éstas, el edificio o terreno tiene que ser acogido a la ley. Para
ello, tiene que someterse a las normas que se establecen en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En la Ley General de Urbanismo y Construcciones, más lo que se establece en la Ley de Copropiedad (N°
19.537), se establecen los requisitos para someter cada edificio o cada condominio a las reglas de esta ley. Y, de
este modo, se forma la comunidad.

Ahora, se ha discutido si esta comunidad es una persona jurídica o no. Lo interesante, aquí, es que hay una
administración separada e independiente de cada uno de los comuneros.

Por último, las dificultades que puedan producirse entre los comuneros con la comunidad, son resueltas por el
Juez de Policía Local.

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